第一篇：對(duì)違法發(fā)放貸款罪的認(rèn)識(shí)及體會(huì)

對(duì)違法發(fā)放貸款罪的認(rèn)識(shí)及體會(huì)

興化農(nóng)村商業(yè)銀行 紀(jì)檢監(jiān)察室 周勤昌

2015年9月19號(hào)至20日，本人參加了無錫新常態(tài)下中小商業(yè)銀行案件治理與風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)務(wù)研修班。會(huì)上主要對(duì)《銀行案件、員工不當(dāng)行為法律風(fēng)險(xiǎn)、加強(qiáng)案件風(fēng)險(xiǎn)防控建議》三個(gè)部分進(jìn)行深入討論。通過學(xué)習(xí)，本人對(duì)違法發(fā)放貸款罪有了更新的認(rèn)識(shí)，下面談?wù)剛€(gè)人體會(huì)：

一、什么是違法發(fā)放貸款罪

是指金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。

二、違法發(fā)放貸款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)違法發(fā)放貸款罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額在一百萬元以上的；

（二）違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的。

三、違法發(fā)放貸款罪的客體要件

違法發(fā)放貸款罪侵犯的客體，是國(guó)家的金融管理制度，具體是國(guó)家的貸款管理制度。發(fā)放貸款是中國(guó)商業(yè)銀行和其他一些金融機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)重要金融業(yè)務(wù)，它為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了重要的資金保障。為了規(guī)范貸款行為，提高貸款質(zhì)量，保證貸款的安全性和使用的有效性，加速信貸資金周轉(zhuǎn)，中國(guó)制定頒布了《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》、《信貸資金管理暫行辦法》等一系列金融法律、法規(guī)，對(duì)有關(guān)貸款問題作出了規(guī)定。如要求作為貸款人的商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要，在國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)下發(fā)放貸款；貸款人應(yīng)對(duì)借款人償還能力等情 況進(jìn)行嚴(yán)格審查，一般應(yīng)要求借款人提供擔(dān)保，并對(duì)擔(dān)保的可靠性進(jìn)行嚴(yán)格的審查，等等。如果貸款人在辦理發(fā)放貸款業(yè)務(wù)過程中，玩忽職守或者濫用職權(quán)，如不認(rèn)真調(diào)查借款人的償還能力或資信情況，隨意評(píng)估有失水準(zhǔn)，或未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)放貸款等，其行為不僅破壞了國(guó)家的貸款管理制度，同時(shí)還會(huì)造成國(guó)家貸款的損失，影響國(guó)家金融秩序的穩(wěn)定。

四、違法發(fā)放貸款罪的客觀要件

本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人實(shí)施了違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，玩忽職守或者濫用職權(quán)，發(fā)放貸款，造成重大損失的行為。

五、違法發(fā)放貸款罪的主觀要件

違法發(fā)放貸款罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即行為人對(duì)于其非法發(fā)放貸款行為可能造成的重大損失是出于過失，這種過失一般是過于自信的過失。至于行為人實(shí)施的發(fā)放貸款行為本身，則是出于故意，尤其濫用職權(quán)，更是故意而為，但違法發(fā)放貸款罪屬于結(jié)果犯，行為人對(duì)行為的故意并不影響其對(duì)結(jié)果的過失，因而違法發(fā)放貸款罪仍屬于過失犯罪。

六、違法發(fā)放貸款罪的主體要件

本罪的主體，是特殊主體，只能由中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、企業(yè)集團(tuán)服務(wù)公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，以及上述金融機(jī)構(gòu)的工作人員構(gòu)成，其他任何單位包括外資金融機(jī)構(gòu)（含外資、中外合資、外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)等）和個(gè)人都不能成為本罪主體。

七、我行違法發(fā)放貸款的現(xiàn)狀

目前我行不良貸款余額大致在21億左右（包括逾期欠息瑕疵貸款）。其中，違規(guī)發(fā)放貸款估算應(yīng)該在5億元左右。表現(xiàn)為：

（一）未按規(guī)定對(duì)信貸業(yè)務(wù)的真實(shí)性、合規(guī)性、合法性、安全性、流動(dòng)性和效益性等情況進(jìn)行調(diào)查分析，出現(xiàn)超額授信等調(diào)查嚴(yán)重失實(shí)情形的。

（二）不堅(jiān)持獨(dú)立審查原則，按照他人授意進(jìn)行審查的。

（三）發(fā)放超借款人償債能力或壘大戶（包括一戶多貸、多戶貸一戶用等）貸款的。

（四）未經(jīng)批準(zhǔn)或違規(guī)審批發(fā)放跨服務(wù)區(qū)域貸款的。

（五）缺程序、逆程序或變相逆程序?qū)徟l(fā)放貸款的。

八、對(duì)違法發(fā)放貸款的清收處理建議。

（一）要加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)。制訂方案，力求得到市委、市政府的支持。成立貸款處臵工作領(lǐng)導(dǎo)小組，組織由公安、法院、紀(jì)委、檢察院參加的一套班子。召開全體員工及家屬動(dòng)員大會(huì)，開展為期一年清收方案，采取一切可以采取的形式大力宣傳清收不良貸款，打擊違法發(fā)放貸款的目的、意義、做法、政策、法規(guī)和正反典型。一方面是提高干部職工的思想認(rèn)識(shí)；另一方面提高欠貸戶還債自覺性，特別是震懾那些“逃債戶”、“老賴戶”，使他們感到欠貸有壓力、賴債不光彩，無顏見父老鄉(xiāng)親。使全社會(huì)形成“欠債還錢，天經(jīng)地義”，“還貸光榮，賴債可恥”的良好氛圍。

（二）要逐筆進(jìn)行界定。制定違規(guī)發(fā)放貸款認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，屬違規(guī)發(fā)放貸款，交公安局根據(jù)違規(guī)發(fā)放貸款責(zé)任進(jìn)行追究。對(duì)不良貸清收不講情面，不做好人，對(duì)照不良貸款處臵制度，做到該賠償?shù)馁r償，該追責(zé)的追責(zé)。

（三）要突出清收重點(diǎn)。一是突出公職人員、人大代表、政協(xié)委員為清收重點(diǎn)。公職人員、人大代表、政協(xié)委員，還有村干部、黨員和經(jīng)商辦企業(yè)等這些社會(huì)有影響人員，如果長(zhǎng)期欠貸不還，就會(huì)影響整個(gè)清收工作。因?yàn)檫@些人欠貸既是重點(diǎn)，又是難點(diǎn)，還是焦點(diǎn)，我們必須要釘死抓牢。對(duì)公職人員欠貸要逐個(gè)清理，一個(gè)不漏;對(duì)人大代表、政協(xié)委員欠貸拖欠不還的，應(yīng)將情況及時(shí)報(bào)告市人大、政協(xié)，并共同采取措施解決;對(duì)村干部、黨員欠貸不還的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）采取組織措施和經(jīng)濟(jì)及法紀(jì)手段逐個(gè)解決;對(duì)經(jīng)商辦企業(yè)等社會(huì)有影響人物欠貸不還的，按照屬地原則，由當(dāng)?shù)卣畷?huì)同有關(guān)部門采取措施解決。上述這些重點(diǎn)人物欠貸問題解決好了，就會(huì)帶動(dòng)全局，反之就會(huì)影響全局。二是要重點(diǎn)突破違規(guī)發(fā)放貸款的清收。從本行員工內(nèi)部入手，從違法違 規(guī)放貸攻破。要按照國(guó)家、銀監(jiān)部門有關(guān)文件，制訂過硬措施，掀開蓋子，打出“組合拳”，嚴(yán)厲追責(zé)，將違法違規(guī)貸款問題解決好，創(chuàng)造條件把貸款收回來。三是重點(diǎn)突破大額貸款的清收。大額貸款戶主要是指金額在50萬元以上的。特別是100萬元以上的大戶。由于這些戶的不良貸款金額大，利息多，大部分都想賴賬不還，會(huì)在當(dāng)?shù)卦斐刹涣加绊?。俗話說：“村看村、戶看戶、群眾看干部”，貸款戶還要加一句，叫“窮戶看富戶，小戶看大戶”。因此，我們必須要盯住這些大戶特別是有償還能力的大戶，從這些戶入手，采取措施，各個(gè)擊破。收回一大戶，影響一大片，帶動(dòng)全面，效果倍增。

（四）要依法嚴(yán)厲清收。采取法律手段收貸，一定要不畏強(qiáng)暴，敢于碰硬。對(duì)“釘子戶”、“賴債戶”，拒不執(zhí)行法院判決的和詐騙貸款等大案、要案和重點(diǎn)案件，一般鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和有關(guān)部門采取行政手段解決不了的，必須高舉法律重砸猛錘。法院首先要集中力量執(zhí)行一批已判決生效的案件，改變那些“贏了官司輸了錢”、打了官司也沒用”、“你打官司我不怕”的看法。其次，要快審快結(jié)訴訟案件，農(nóng)商行要認(rèn)真疏理，將有抵押物和可以進(jìn)入訴訟程序的向法院起訴。一則維護(hù)債權(quán)，二則收回貸款。公安局要層層分解任務(wù)，相對(duì)集中，警力和時(shí)間、偵查打擊一批詐騙貸款案件，從快從嚴(yán)打擊拒不執(zhí)行法院判決的“賴債戶”。司法機(jī)關(guān)要認(rèn)真研究，周密部署，集中力量，打出轟動(dòng)效應(yīng)的清收不良貸款“組合拳”，震懾“釘子戶”、“賴賬戶”和詐騙貸款對(duì)象，為清收信用社不良貸款和整頓金融秩序及優(yōu)化金融環(huán)境創(chuàng)造良好的環(huán)境。

2015年9月22日

第二篇：姚新建違法發(fā)放貸款罪辯護(hù)詞

姚新建違法發(fā)放貸款罪辯護(hù)詞 來源：匿名 發(fā)表時(shí)間: 2012年11月09日關(guān)鍵詞: 姚新建違法發(fā)放貸款罪辯護(hù)詞 閱

讀次數(shù):1836

辯護(hù)詞

審判長(zhǎng)、審判員：

受被告人姚新建的委托，擔(dān)任他的辯護(hù)人，依法出庭，履行辯護(hù)職責(zé)?，F(xiàn)根據(jù)法庭調(diào)查查證的事實(shí)，發(fā)表如下辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭在合議時(shí)予以考慮。

一、起訴書指控的部分事實(shí)有誤

起訴書指控，由于姚新建違法發(fā)放貸款，致使孟津信用社貸款損失25萬元，利息8萬元。辯護(hù)人認(rèn)為，該指控?cái)?shù)額有誤。在姚新建違法發(fā)放的這10筆貸款中，截止2009年11月20日，郭穎峰已本息全清的有4筆，涉及本金17萬元（見《郭穎峰貸款詐騙十筆42萬匯總一覽表》第1、2、8、9筆），剩余6筆涉及本金25萬元即為本案所指控。但郭穎峰在清償了17萬元本金和利息之后，在法院審理期間又退出了15萬元的贓款（見孟津縣人民法院【2010】孟刑初字第125號(hào)刑事判決書第5頁第19行：“另查明，審理過程中被告人郭穎峰已退出贓款15萬元”），依照法律的明確規(guī)定，該贓款是應(yīng)歸還給孟津信用社的，如此，本案的本金損失就不是25萬，而是10萬。

二、本案的貸款主體是單位，而不是個(gè)人

姚新建是信用社的信貸員，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，但涉案這10筆貸款的發(fā)放，不是他一個(gè)人行為，他所從事的工作，只是這10筆貸款中的一個(gè)環(huán)節(jié)，他的職責(zé)和權(quán)力就是負(fù)責(zé)“兩見面四相符”的，盡管他因怠于履行職責(zé)現(xiàn)在成了被告人，但卷宗中的書證材料顯示，這10筆貸款沒有一筆是他背著領(lǐng)導(dǎo)擅自做主發(fā)放的，而是每筆貸款都按程序經(jīng)過了信用社《貸款領(lǐng)導(dǎo)小組》成員的審查和《貸款管理小組》的簽章，顯然，這10筆貸款的發(fā)放，是信用社的集體行為，是單位放貸，而不是姚新建個(gè)人放貸。故 辯護(hù)人認(rèn)為，如果本案構(gòu)成犯罪，也是應(yīng)當(dāng)首先定性為單位犯罪，而后才能追究對(duì)10筆貸款直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

三、姚新建的行為不構(gòu)成犯罪

根據(jù)《刑法》第一百八十六條的規(guī)定，銀行或者其他 金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。由于本罪屬于結(jié)果犯，涉案金額的大小直接決定著被告人的行為是否構(gòu)成犯罪。那么，本罪中“數(shù)額巨大及重大損失“的標(biāo)準(zhǔn)是多少呢？根據(jù)2001年1月12日最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成50 ～100萬元以上損失的，可以認(rèn)定為“造成重大損

失”；造成300 ～ 500萬元以上損失的，可以認(rèn)定為“造成特別重大損失”；對(duì)于單位實(shí)施違法發(fā)放貸款和賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款造成損失構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可按個(gè)人實(shí)施上述犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)二至四倍掌握。雖然，2010年5月18日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）》第四十二條將2001年4月18日兩家公布的違法發(fā)放貸款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)從原來的五十萬元修改為“個(gè)人違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上”，但根據(jù)刑法的從舊兼從輕的適用原則，根據(jù)最高人民法院2010年 6月21日《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）>的通知 》第一條關(guān)于“最高人民法院對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，可以參照適用《標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定 ”，最高人民法院早在2001年1月12日就對(duì)違法發(fā)放貸款罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有過明確的規(guī)定【即五十萬元以上的損失】，所以，依照最高人民法院的《通知》，處理本案是不適用《標(biāo)準(zhǔn)二》“二十萬元立案追訴”規(guī)定的。而本案中，無論是按個(gè)人違法放貸，還是按單位違法放貸，造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額遠(yuǎn)沒有達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。顯然，公訴機(jī)關(guān)指控姚新建的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪不能成立。

審判長(zhǎng)、審判員：

鑒于上述事實(shí)，根據(jù)《刑法》第三條關(guān)于罪刑法定的原則，及《 刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項(xiàng)關(guān)于“依據(jù)法律規(guī)定認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決”之規(guī)定，請(qǐng)法院依法判決姚新建無罪。

上述 辯護(hù)意見，敬請(qǐng)法庭在合議時(shí)予以充分重視。

辯護(hù)人：河南洛浦律師事務(wù)所莫建勛

二0一一年十月十日

第三篇：“違法發(fā)放貸款罪”的法律分析

“違法發(fā)放貸款罪”的法律分析

發(fā)布日期：09年12月16日 閱讀：2664 次

字體:【大 中 小】 背景色：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（2006年6月29日修正）第186條規(guī)定，農(nóng)村信用社員工審批發(fā)放冒名、越權(quán)、跨地貸款等，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，屬違法發(fā)放貸款罪。鑒于目前湘鄉(xiāng)聯(lián)社正在開展清理員工自借及審批發(fā)放冒名等違規(guī)貸款的專項(xiàng)行動(dòng)，筆者特搜集整理了關(guān)于違法發(fā)放貸款罪的相關(guān)資料，結(jié)合當(dāng)前農(nóng)村信用社信貸管理中存在的主要問題從法律的角度加以分析，以期對(duì)工作有所助益。

違規(guī)、違章貸款，是指金融機(jī)構(gòu)工作人員違反金融法律、法規(guī)、金融機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章制度，發(fā)放貸款致使形成“不良”，但尚不構(gòu)成犯罪的一種行為；而違法發(fā)放貸款是指金融機(jī)構(gòu)及其金融機(jī)構(gòu)的工作人員違犯金融法律、法規(guī)向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或造成重大損失的行為?？梢?，后者是要追究刑事責(zé)任的。對(duì)違法放發(fā)放貸款犯罪主要從其侵害的客體、違規(guī)貸款數(shù)額和損失額度、主觀行為表現(xiàn)等幾方面進(jìn)行認(rèn)定。

一、在客觀上表現(xiàn)為行為人具有違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定的情形。

對(duì)于違法行為認(rèn)定的法律依據(jù)目前主要是《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)。當(dāng)前我市農(nóng)村信用社違法發(fā)放貸款行為通常表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）審批發(fā)放冒名貸款?！渡虡I(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定：商業(yè)銀行發(fā)放貸款，應(yīng)對(duì)借款人借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查；同時(shí)《貸款通則》第十七條規(guī)定：借款人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償，沒有清償?shù)囊炎鲑J款人認(rèn)可的償還計(jì)劃等。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，此次聯(lián)社清理員工自借及審批發(fā)放冒名等違規(guī)貸款的專項(xiàng)行動(dòng)中，現(xiàn)已查出職工自借或冒名貸款413筆，金額598萬元；員工審批發(fā)放他人冒名貸款374筆，金額604.34萬元。根據(jù)上述法律規(guī)定，如員工審批發(fā)放他人冒名貸款數(shù)額巨大，不管是否造成損失，其行為都已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪；如員工以非法占有為目的發(fā)放冒名貸款（不管是否自用），金額在1萬元以上的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十二條和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四十二條的規(guī)定，已構(gòu)成貸款詐騙罪。

（二）發(fā)放大額信用貸款。

《商業(yè)銀行法》第三十六條和《貸款通則》第十條規(guī)定：除委托貸款外，貸款人發(fā)放貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查。當(dāng)前我市農(nóng)村信用社違法發(fā)放大額信用貸款主要表現(xiàn)為：一是超權(quán)限發(fā)放大額信用貸款。信用貸款僅限于對(duì)農(nóng)戶進(jìn)行授信評(píng)級(jí)，確信借款人資信良好后發(fā)放。目前部分信用社存在除小額農(nóng)戶貸款外，超越權(quán)限發(fā)放大額信用貸款的現(xiàn)象。根據(jù)法律規(guī)定，上述行為均屬典型的超越權(quán)限和規(guī)模發(fā)放貸款的違法行為。二是壘大戶形成大額信用貸款。如信貸人員在發(fā)放貸款前，不進(jìn)行貸款調(diào)查或貸款調(diào)查流于形式，貸款放出去以后也沒有貸后檢查，導(dǎo)致貸款集中到少數(shù)人的手中，形成“壘大戶”貸款。三是無效擔(dān)保形成大額信用貸款。信貸人員對(duì)借款人抵（質(zhì)）押物的真實(shí)性、合法性未進(jìn)行嚴(yán)格審查，或未辦理抵（質(zhì)）押登記等，致使擔(dān)保無效，也違反了上述法律和行政法規(guī)的規(guī)定。例如：蒲某和羅某原是奉節(jié)縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社營(yíng)業(yè)部正副主任。檢察院指控，從２００６年７月至２００７年７月，市民邱某等人提出用房屋作為抵押申請(qǐng)貸款。蒲某、羅某接到申請(qǐng)后，自己調(diào)查、自己審批，不按規(guī)定到房地產(chǎn)交易中心進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，就發(fā)放了８５０萬元貸款。目前，這些貸款均已到期尚未歸還。蒲、羅二人表示，沒辦抵押登記是有原因的：產(chǎn)權(quán)登記機(jī)構(gòu)人員少，他們?nèi)マk，要么找不到人，要么忙不過來。在這些貸款中，有的是沒有辦產(chǎn)權(quán)證，無法登記抵押；有的是營(yíng)業(yè)部保管貸款人或保證人的產(chǎn)權(quán)證，可視為抵押。檢察官丁曉威稱，２００６年６月２９日出臺(tái)的刑法修正案

（六）規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)工作人員在辦理貸款過程中違反國(guó)家規(guī)定的程序發(fā)放貸款，不管是否造成損失，只要達(dá)到了數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)追究其刑事責(zé)任。2008年３月，該市法院、市檢察院、市公安局、市司法局、市國(guó)安局“五長(zhǎng)”聯(lián)席會(huì)議規(guī)定，個(gè)人違法放貸100萬元以上，應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。目前該案還在審查之中。

（三）發(fā)放跨區(qū)域貸款。

《貸款通則》第五十九條規(guī)定：貸款人發(fā)放異地貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國(guó)人民銀行當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)備案。我市農(nóng)村信用社統(tǒng)一法人以前（即2006年12月30日以前），各信用社為獨(dú)立法人，發(fā)放貸款僅限于本鄉(xiāng)鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)，如發(fā)放非本鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)的貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)湘鄉(xiāng)人民銀行備案，否則違反上述法律的規(guī)定。

（四）調(diào)查不實(shí)、嚴(yán)重失職形成不良貸款。

《貸款通則》第二十七條關(guān)于貸款調(diào)查的規(guī)定：貸款人受理借款人申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進(jìn)行調(diào)查，核實(shí)抵押物、質(zhì)物、保證人的情況，測(cè)定貸款的風(fēng)險(xiǎn)度。我市農(nóng)村信用社部分信貸人員在發(fā)放貸款前依法應(yīng)對(duì)借款人是否符合有關(guān)貸款的條件進(jìn)行審查而不審查；依法應(yīng)對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的安全性、合法性、盈利性進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估卻不調(diào)查、評(píng)估等行為均違反了國(guó)家法律規(guī)定。例如：深圳市工商銀行沙頭角支行信貸員鐘輝在犯罪嫌疑人鄭杰以尚青公司的名義申請(qǐng)貸款和承兌匯票的原因、購銷合同及貸款的用途沒有認(rèn)真核實(shí)的情況下，撰寫了與事實(shí)嚴(yán)重不符的調(diào)查報(bào)告，導(dǎo)致工商銀行沙頭角支行被騙貸款二千一百萬元。深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人鐘輝身為銀行工作人員，違反法律和行政法規(guī)，玩忽職守，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款和開具承兌匯票，造成重大損失，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人鄭杰構(gòu)成貸款詐騙罪，被告人鐘輝構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，罪名成立，予以支持。最后，判決被告鐘輝犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二萬元人民幣。

（五）貸后管理不到位形成不良貸款?！顿J款通則》第二十七條關(guān)于貸后檢查的規(guī)定：貸款發(fā)放后，貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人執(zhí)行借款合同情況及借款人的經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行追蹤調(diào)查和檢查。當(dāng)前我們的客戶經(jīng)理往往忽略貸后管理，即使定期撰寫了貸后檢查報(bào)告，也是流于形式或千篇一律，目的是應(yīng)付上級(jí)檢查。如因客戶經(jīng)理貸后疏于管理或跟蹤調(diào)查不實(shí)等行為，造成貸款重大損失的，其行為也構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

二、在主觀方面可能是故意也可能是過失。

故意是指行為人明知其發(fā)放貸款的行為違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，仍故意為之。過失是指行為人對(duì)于造成的后果即重大損失因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者雖然預(yù)見到，仍輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。具體來說，不論行為人是不履行自己的職責(zé)，還是不認(rèn)真履行自己職責(zé)，還是行為人濫用職權(quán)，發(fā)放人情貸款或者以貸謀私，都可以構(gòu)成本罪。在實(shí)際工作中，信貸人員往往玩忽職守，該調(diào)查的不調(diào)查，該檢查的不檢查，憑主觀閉門放貸、任意放貸。例如：信貸人員只是經(jīng)朋友介紹而未經(jīng)調(diào)查，憑哥們義氣就將貸款發(fā)放給某一貸戶，貸款到手后，貸戶將貸款又挪做它用，信貸人員也沒有履行貸后檢查的職責(zé)，致使貸款形成風(fēng)險(xiǎn)。這種行為從主觀來說就是一種故意。再如：最近發(fā)生的某地農(nóng)村信用社信貸人員違法發(fā)放貸款案中，犯罪嫌疑人周某，濫用手中的職權(quán)，只需要經(jīng)介紹人介紹就可以把二、三萬元的貸款放給一個(gè)陌生人，而沒有進(jìn)行任何的調(diào)查，貸款放出去以后也沒有跟蹤檢查，導(dǎo)致一百多萬元的貸款集中到少數(shù)人的手中，形成“壘大戶”貸款，使貸款風(fēng)險(xiǎn)集中，形成不良貸款。在這過程中，貸款究竟是誰用的，彼此心照不宣。周某明知或者應(yīng)該知道一些貸款是介紹人用的，明知自己的行為可能造成貸款無法收回的后果，還是把貸款放出去，所以犯罪故意即可認(rèn)定。

三、對(duì)違規(guī)發(fā)放貸款數(shù)額和損失的認(rèn)定。

2006年6月29日公布的《刑法修正案》

（六）將違法發(fā)放貸款罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”。根據(jù)上述規(guī)定可以看出本罪屬于結(jié)果犯，只有在行為人因違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大或造成重大損失時(shí)，才能以犯罪論處。具體來說，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪主要有兩個(gè)方面：

（一）是違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額巨大。也就是說，只要是違規(guī)發(fā)放貸款，且數(shù)額巨大，不管是否造成損失都構(gòu)成本罪；

（二）是違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款造成重大損失的。根據(jù)公安部、最高人民檢察院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，個(gè)人違法發(fā)放貸款造成直接經(jīng)濟(jì)損失的額度在50萬元以上的應(yīng)予追訴。對(duì)于沒有造成損失或者損失不大的，不構(gòu)成犯罪，應(yīng)按照《商業(yè)銀行法》第八十六條的規(guī)定，給予紀(jì)律處分。

對(duì)違法發(fā)放貸款造成實(shí)際損失的認(rèn)定，主要是通過對(duì)因違法發(fā)放貸款而造成的逾期貸款數(shù)額來確定，只要是逾期的貸款，并且這些貸款逾期是由于違法發(fā)放造成的，在公安機(jī)關(guān)立案后至移送起訴前仍沒有歸還就可認(rèn)定為損失，而無論用款人是否承諾歸還。在此期間，如果貸款被歸還，則歸還的部分只可作為定罪量刑的依據(jù)，仍界定為損失。

四、違法發(fā)放貸款罪的主體。

本罪是特殊主體，即金融機(jī)構(gòu)的工作人員。金融機(jī)構(gòu)是指依法可以經(jīng)營(yíng)信貸業(yè)務(wù)的銀行、信用社、信托投資公司等。工作人員的范圍包括上述金融機(jī)構(gòu)中從事金融業(yè)務(wù)的人員。

違法發(fā)放貸款行為，不僅破壞了金融活動(dòng)中應(yīng)有的規(guī)范，而且是對(duì)信貸管理制度的嚴(yán)重侵害，給國(guó)家和金融機(jī)構(gòu)造成重大損失。因此，各信用社要加強(qiáng)對(duì)信貸人員的金融法律、行政法規(guī)的學(xué)習(xí)和教育，提高其依法辦貸的水準(zhǔn)，做到合法、合規(guī)辦貸。信貸從業(yè)人員，更要時(shí)刻保持清醒的頭腦，不忘信貸業(yè)務(wù)操作過程中的法律責(zé)任，遵規(guī)守紀(jì)，規(guī)范行為，保護(hù)自己。

（廖永玉 唐小順）

第四篇：“違法發(fā)放貸款罪”的法律分析

違法發(fā)放貸款罪

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（2006年6月29日修正）第186條規(guī)定，農(nóng)村信用社員工審批發(fā)放冒名、越權(quán)、跨地貸款等，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，屬違法發(fā)放貸款罪。鑒于目前湘鄉(xiāng)聯(lián)社正在開展清理員工自借及審批發(fā)放冒名等違規(guī)貸款的專項(xiàng)行動(dòng)，筆者特搜集整理了關(guān)于違法發(fā)放貸款罪的相關(guān)資料，結(jié)合當(dāng)前農(nóng)村信用社信貸管理中存在的主要問題從法律的角度加以分析，以期對(duì)工作有所助益。

違規(guī)、違章貸款，是指金融機(jī)構(gòu)工作人員違反金融法律、法規(guī)、金融機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章制度，發(fā)放貸款致使形成“不良”，但尚不構(gòu)成犯罪的一種行為；而違法發(fā)放貸款是指金融機(jī)構(gòu)及其金融機(jī)構(gòu)的工作人員違犯金融法律、法規(guī)向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或造成重大損失的行為。可見，后者是要追究刑事責(zé)任的。對(duì)違法放發(fā)放貸款犯罪主要從其侵害的客體、違規(guī)貸款數(shù)額和損失額度、主觀行為表現(xiàn)等幾方面進(jìn)行認(rèn)定。

一、在客觀上表現(xiàn)為行為人具有違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定的情形。

對(duì)于違法行為認(rèn)定的法律依據(jù)目前主要是《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)。當(dāng)前我市農(nóng)村信用社違法發(fā)放貸款行為通常表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）審批發(fā)放冒名貸款。

《商業(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定：商業(yè)銀行發(fā)放貸款，應(yīng)對(duì)借款人借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查；同時(shí)《貸款通則》第十七條規(guī)定：借款人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償，沒有清償?shù)囊炎鲑J款人認(rèn)可的償還計(jì)劃等。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，此次聯(lián)社清理員工自借及審批發(fā)放冒名等違規(guī)貸款的專項(xiàng)行動(dòng)中，現(xiàn)已查出職工自借或冒名貸款413筆，金額598萬元；員工審批發(fā)放他人冒名貸款374筆，金額604.34萬元。根據(jù)上述法律規(guī)定，如員工審批發(fā)放他人冒名貸款數(shù)額巨大，不管是否造成損失，其行為都已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪；如員工以非法占有為目的發(fā)放冒名貸款（不管是否自用），金額在1萬元以上的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十二條和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四十二條的規(guī)定，已構(gòu)成貸款詐騙罪。

（二）發(fā)放大額信用貸款。

《商業(yè)銀行法》第三十六條和《貸款通則》第十條規(guī)定：除委托貸款外，貸款人發(fā)放貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查。當(dāng)前我市農(nóng)村信用社違法發(fā)放大額信用貸款主要表現(xiàn)為：一是超權(quán)限發(fā)放大額信用貸款。信用貸款僅限于對(duì)農(nóng)戶進(jìn)行授信評(píng)級(jí)，確信借款人資信良好后發(fā)

放。目前部分信用社存在除小額農(nóng)戶貸款外，超越權(quán)限發(fā)放大額信用貸款的現(xiàn)象。根據(jù)法律規(guī)定，上述行為均屬典型的超越權(quán)限和規(guī)模發(fā)放貸款的違法行為。二是壘大戶形成大額信用貸款。如信貸人員在發(fā)放貸款前，不進(jìn)行貸款調(diào)查或貸款調(diào)查流于形式，貸款放出去以后也沒有貸后檢查，導(dǎo)致貸款集中到少數(shù)人的手中，形成“壘大戶”貸款。三是無效擔(dān)保形成大額信用貸款。信貸人員對(duì)借款人抵（質(zhì)）押物的真實(shí)性、合法性未進(jìn)行嚴(yán)格審查，或未辦理抵（質(zhì)）押登記等，致使擔(dān)保無效，也違反了上述法律和行政法規(guī)的規(guī)定。例如：蒲某和羅某原是奉節(jié)縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社營(yíng)業(yè)部正副主任。檢察院指控，從２００６年７月至２００７年７月，市民邱某等人提出用房屋作為抵押申請(qǐng)貸款。蒲某、羅某接到申請(qǐng)后，自己調(diào)查、自己審批，不按規(guī)定到房地產(chǎn)交易中心進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，就發(fā)放了８５０萬元貸款。目前，這些貸款均已到期尚未歸還。蒲、羅二人表示，沒辦抵押登記是有原因的：產(chǎn)權(quán)登記機(jī)構(gòu)人員少，他們?nèi)マk，要么找不到人，要么忙不過來。在這些貸款中，有的是沒有辦產(chǎn)權(quán)證，無法登記抵押；有的是營(yíng)業(yè)部保管貸款人或保證人的產(chǎn)權(quán)證，可視為抵押。檢察官丁曉威稱，２００６年６月２９日出臺(tái)的刑法修正案

（六）規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)工作人員在辦理貸款過程中違反國(guó)家規(guī)定的程序發(fā)放貸款，不管是否造成損失，只要達(dá)到了數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)追究其刑事責(zé)任。2008年３月，該市法院、市檢察院、市公安局、市司

法局、市國(guó)安局“五長(zhǎng)”聯(lián)席會(huì)議規(guī)定，個(gè)人違法放貸100萬元以上，應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。目前該案還在審查之中。

（三）發(fā)放跨區(qū)域貸款。

《貸款通則》第五十九條規(guī)定：貸款人發(fā)放異地貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國(guó)人民銀行當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)備案。我市農(nóng)村信用社統(tǒng)一法人以前（即2006年12月30日以前），各信用社為獨(dú)立法人，發(fā)放貸款僅限于本鄉(xiāng)鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)，如發(fā)放非本鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)的貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)湘鄉(xiāng)人民銀行備案，否則違反上述法律的規(guī)定。

（四）調(diào)查不實(shí)、嚴(yán)重失職形成不良貸款。

《貸款通則》第二十七條關(guān)于貸款調(diào)查的規(guī)定：貸款人受理借款人申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進(jìn)行調(diào)查，核實(shí)抵押物、質(zhì)物、保證人的情況，測(cè)定貸款的風(fēng)險(xiǎn)度。我市農(nóng)村信用社部分信貸人員在發(fā)放貸款前依法應(yīng)對(duì)借款人是否符合有關(guān)貸款的條件進(jìn)行審查而不審查；依法應(yīng)對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的安全性、合法性、盈利性進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估卻不調(diào)查、評(píng)估等行為均違反了國(guó)家法律規(guī)定。例如：深圳市工商銀行沙頭角支行信貸員鐘輝在犯罪嫌疑人鄭杰以尚青公司的名義申請(qǐng)貸款和承兌匯票的原因、購銷合同及貸款的用途沒有認(rèn)真核實(shí)的情況下，撰寫了與事實(shí)嚴(yán)重不符的調(diào)查報(bào)告，導(dǎo)致工商銀行沙頭角支行被騙貸款二千一百萬元。深圳

市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人鐘輝身為銀行工作人員，違反法律和行政法規(guī)，玩忽職守，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款和開具承兌匯票，造成重大損失，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人鄭杰構(gòu)成貸款詐騙罪，被告人鐘輝構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，罪名成立，予以支持。最后，判決被告鐘輝犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二萬元人民幣。

（五）貸后管理不到位形成不良貸款。

《貸款通則》第二十七條關(guān)于貸后檢查的規(guī)定：貸款發(fā)放后，貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人執(zhí)行借款合同情況及借款人的經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行追蹤調(diào)查和檢查。當(dāng)前我們的客戶經(jīng)理往往忽略貸后管理，即使定期撰寫了貸后檢查報(bào)告，也是流于形式或千篇一律，目的是應(yīng)付上級(jí)檢查。如因客戶經(jīng)理貸后疏于管理或跟蹤調(diào)查不實(shí)等行為，造成貸款重大損失的，其行為也構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

二、在主觀方面可能是故意也可能是過失。

故意是指行為人明知其發(fā)放貸款的行為違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，仍故意為之。過失是指行為人對(duì)于造成的后果即重大損失因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者雖然預(yù)見到，仍輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。具體來說，不論行為人是不履行自己的職責(zé)，還是不認(rèn)真履行自己職責(zé)，還是行為人濫用職權(quán)，發(fā)放人情貸款或者以貸謀私，都可以構(gòu)成本罪。在實(shí)際工作中，信貸人

員往往玩忽職守，該調(diào)查的不調(diào)查，該檢查的不檢查，憑主觀閉門放貸、任意放貸。例如：信貸人員只是經(jīng)朋友介紹而未經(jīng)調(diào)查，憑哥們義氣就將貸款發(fā)放給某一貸戶，貸款到手后，貸戶將貸款又挪做它用，信貸人員也沒有履行貸后檢查的職責(zé)，致使貸款形成風(fēng)險(xiǎn)。這種行為從主觀來說就是一種故意。再如：最近發(fā)生的某地農(nóng)村信用社信貸人員違法發(fā)放貸款案中，犯罪嫌疑人周某，濫用手中的職權(quán)，只需要經(jīng)介紹人介紹就可以把二、三萬元的貸款放給一個(gè)陌生人，而沒有進(jìn)行任何的調(diào)查，貸款放出去以后也沒有跟蹤檢查，導(dǎo)致一百多萬元的貸款集中到少數(shù)人的手中，形成“壘大戶”貸款，使貸款風(fēng)險(xiǎn)集中，形成不良貸款。在這過程中，貸款究竟是誰用的，彼此心照不宣。周某明知或者應(yīng)該知道一些貸款是介紹人用的，明知自己的行為可能造成貸款無法收回的后果，還是把貸款放出去，所以犯罪故意即可認(rèn)定。

三、對(duì)違規(guī)發(fā)放貸款數(shù)額和損失的認(rèn)定。

2006年6月29日公布的《刑法修正案》

（六）將違法發(fā)放貸款罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”。根據(jù)上述規(guī)定可以看出本罪屬于結(jié)果犯，只有在行為人因違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大或造成重大損

失時(shí)，才能以犯罪論處。具體來說，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪主要有兩個(gè)方面：

（一）是違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額巨大。也就是說，只要是違規(guī)發(fā)放貸款，且數(shù)額巨大，不管是否造成損失都構(gòu)成本罪；

（二）是違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款造成重大損失的。根據(jù)公安部、最高人民檢察院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，個(gè)人違法發(fā)放貸款造成直接經(jīng)濟(jì)損失的額度在50萬元以上的應(yīng)予追訴。對(duì)于沒有造成損失或者損失不大的，不構(gòu)成犯罪，應(yīng)按照《商業(yè)銀行法》第八十六條的規(guī)定，給予紀(jì)律處分。

對(duì)違法發(fā)放貸款造成實(shí)際損失的認(rèn)定，主要是通過對(duì)因違法發(fā)放貸款而造成的逾期貸款數(shù)額來確定，只要是逾期的貸款，并且這些貸款逾期是由于違法發(fā)放造成的，在公安機(jī)關(guān)立案后至移送起訴前仍沒有歸還就可認(rèn)定為損失，而無論用款人是否承諾歸還。在此期間，如果貸款被歸還，則歸還的部分只可作為定罪量刑的依據(jù)，仍界定為損失。

四、違法發(fā)放貸款罪的主體。

本罪是特殊主體，即金融機(jī)構(gòu)的工作人員。金融機(jī)構(gòu)是指依法可以經(jīng)營(yíng)信貸業(yè)務(wù)的銀行、信用社、信托投資公司等。工作人員的范圍包括上述金融機(jī)構(gòu)中從事金融業(yè)務(wù)的人員。

違法發(fā)放貸款行為，不僅破壞了金融活動(dòng)中應(yīng)有的規(guī)范，而且是對(duì)信貸管理制度的嚴(yán)重侵害，給國(guó)家和金融機(jī)構(gòu)造成重大損

失。因此，各信用社要加強(qiáng)對(duì)信貸人員的金融法律、行政法規(guī)的學(xué)習(xí)和教育，提高其依法辦貸的水準(zhǔn)，做到合法、合規(guī)辦貸。信貸從業(yè)人員，更要時(shí)刻保持清醒的頭腦，不忘信貸業(yè)務(wù)操作過程中的法律責(zé)任，遵規(guī)守紀(jì)，規(guī)范行為，保護(hù)自己。

第五篇：我對(duì)違法婚姻的認(rèn)識(shí)

我對(duì)違法婚姻的認(rèn)識(shí)

婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是社會(huì)的細(xì)胞。各國(guó)法律都把婚姻作為一項(xiàng)重要的法律制度加以確認(rèn)?；诰S護(hù)社會(huì)公益和保護(hù)婚姻當(dāng)事人個(gè)人私意的理由，各國(guó)婚姻法對(duì)于婚姻的有效成立均規(guī)定有若干成立和有效要件，欠缺法定成立或有效要件的婚姻，如無效婚姻和可撤銷婚姻，即成為婚姻法律制度中不可或缺的重要內(nèi)容。

在我國(guó)婚姻家庭中，違法婚姻仍是當(dāng)前較為突出的問題。歷年來，在我國(guó)一些地區(qū)違法婚姻仍然大量存在，這既損害了社會(huì)主義婚姻法的嚴(yán)肅性，又給當(dāng)事人和社會(huì)造成了不少危害。為此，2001年4月28日公布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)婚姻法》第十條、第十一條、第十二條對(duì)違法婚姻種類及其法律后果（即無效）作了詳細(xì)的規(guī)定，自此，我國(guó)的婚姻法正式確立了婚姻無效制度?；橐鰺o效制度是結(jié)婚制度的重要組成部分，能夠保障結(jié)婚條件和程序的執(zhí)行，保護(hù)合法婚姻，預(yù)防和制裁違法婚姻。筆者試圖通過對(duì)我國(guó)違法婚姻現(xiàn)狀和原因的分析，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，借鑒國(guó)外婚姻立法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行婚姻無效制度進(jìn)行一些探討。

一、違法婚姻產(chǎn)生的原因

我國(guó)第一部婚姻法頒布已55年，第二部婚姻法頒布已25年了，結(jié)婚制度已在全國(guó)普遍施行，但違法婚姻為什么禁而不止，不僅長(zhǎng)期存在，甚至有的地區(qū)還有上升趨勢(shì)？其主要原因有：

1、婚姻傳統(tǒng)習(xí)慣的影響

舊的婚姻傳統(tǒng)習(xí)慣的影響，當(dāng)事人法制觀念淡薄，經(jīng)濟(jì)因素的刺激，婚姻法制不健全，婚姻管理不完善，婚姻立法與司法不夠協(xié)調(diào)等。如一些農(nóng)村地區(qū)在早婚習(xí)俗影響下，加之當(dāng)事人法制觀念不強(qiáng)，出現(xiàn)大量事實(shí)早婚。據(jù)學(xué)者對(duì)湖南、四川部分地區(qū)違法婚姻調(diào)查的分析，作出未婚同居決策的主要是當(dāng)事人自己，上述兩地分別占72.9％和93.8％，而在這些未婚同居者中，因不知道應(yīng)依法辦理結(jié)婚登記的人分別只占8.3％和0.7％，說明未婚同居的產(chǎn)生具有明顯的主觀選擇色彩，也反映了當(dāng)事人法制觀念淡薄，既有法盲，也有相當(dāng)部分知法不守法。

2、經(jīng)濟(jì)因素的影響

從經(jīng)濟(jì)因素看，在農(nóng)村實(shí)行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后，以戶為單位獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，為增加勞力，有的農(nóng)民實(shí)行早娶媳婦早生兒，以求早得濟(jì)。同時(shí)，至今仍在一些地區(qū)盛行的結(jié)婚索要高價(jià)彩禮之風(fēng)，使農(nóng)民盡量縮短訂婚后的待婚期間，為免除待婚期間不斷追加彩禮之重負(fù)，是實(shí)行早婚的又一經(jīng)濟(jì)因素。

3、婚姻法制不健全的影響

我國(guó)婚姻法制不健全，婚姻管理不完善，立法與司法不夠協(xié)調(diào)，以及某些職能部門配合不夠，則是造成違法婚姻產(chǎn)生的又一重要客觀原因。我國(guó)以前的《婚姻法》和《婚姻登記管理?xiàng)l例》雖對(duì)違反婚姻法的婚姻規(guī)定了一些制裁措施，但過于原則、籠統(tǒng)，內(nèi)容不全面，也不便于具體操作。如違法婚姻宣布無效的原因，《條例》只規(guī)定了早婚、事實(shí)婚及欺騙登記婚，而其他種類的違法婚如何處理未規(guī)定，哪些人有無效婚請(qǐng)求權(quán)不明確，使對(duì)其他種類違法婚查處無法可依。又如對(duì)婚姻登記管理機(jī)關(guān)如何查處違法婚姻無具體規(guī)定，使立法難以執(zhí)行。

4、婚姻登記管理缺陷的影響

從我國(guó)婚姻登記管理機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀看，我國(guó)各地基層婚姻登記管理機(jī)關(guān)普遍存在人員缺少（有的無專職婚姻管理人員）、力量薄弱、司職不專、調(diào)動(dòng)頻繁的問題，客觀上無力顧及查處違法婚姻的工作，在婚姻管理中還未形成“有法必依、違法必究”的大氣候。此外，有些職能部門和基層政府在結(jié)婚登記的法定條件之外，任意附加條件，“搭車”收費(fèi)，名目不同，金額不等，包括計(jì)劃生育保證金、婚前體檢費(fèi)、避孕藥具費(fèi)、兒童保健費(fèi)、生育證回收費(fèi)等，少則一百多元多則幾百元，群眾感到負(fù)擔(dān)過重，干脆不辦理結(jié)婚登記就以夫妻名義同居，也造成了大量違法婚姻。

5、立法與司法不協(xié)調(diào)的影響

從司法實(shí)踐看，立法與司法也不協(xié)調(diào)，人民法院按司法解釋，對(duì)有些違法婚姻如疾病婚，包辦、買賣婚姻，欺騙登記婚等按離婚處理，即違法婚姻解除的后果與合法婚姻解除的后果相同。這使一些人認(rèn)婚姻法為“軟法”，可依可不依，結(jié)婚不辦理登記手續(xù)形成大量違法婚姻。

二、違法婚姻的特征、種類和現(xiàn)狀

違法婚姻，是當(dāng)前我國(guó)婚姻家庭問題中較為突出的問題之一。違法婚姻是指由于當(dāng)事人雙方或一方、或第三者的違法行為，形成不符合法定結(jié)婚要件的男女兩性類似夫妻關(guān)系的結(jié)合。其主要特征為：（1）婚姻行為具有違法性?；橐龅某闪⒉环戏ǘńY(jié)婚實(shí)質(zhì)要件或形式要件。（2）外在表現(xiàn)為準(zhǔn)夫妻性?；橐霎?dāng)事人之間一般對(duì)外以夫妻相稱，對(duì)內(nèi)以夫妻相待，事實(shí)上存在夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方公開以夫妻名義共同生活，群眾往往不知其違反法定結(jié)婚要件而公認(rèn)其為夫妻關(guān)系。（3）形成違法婚姻的責(zé)任主體具有多樣性。其責(zé)任主體既可能是當(dāng)事人一方或雙方，也可能是當(dāng)事人之外的第三人。（4）違法婚姻的法律后果具有多樣性，違法婚姻因其違法的原因不同，適用法律不同，其法律后果也不盡相同。

目前我國(guó)的違法婚姻，根據(jù)其違反結(jié)構(gòu)要件的情況不同，可作如下分類：

1.辦理了結(jié)婚登記的違法婚。分為兩種：（1）欠缺結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的早婚、非自愿婚、重婚、近親婚、疾病婚。（2）弄虛作假、騙取婚姻登記婚（一般指當(dāng)事人無建立婚姻關(guān)系之目的而建立的虛假婚姻）。

2.未辦理結(jié)婚登記的違法婚。分為兩種：（1）僅欠缺結(jié)婚形式要件，具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚。（2）既欠缺結(jié)婚形式要件，又不具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的早婚、非自愿婚、重婚、近親婚、疾病婚（此類具有雙重違法性的婚姻，現(xiàn)行司法解釋視其為非法同居關(guān)系）。

上述各種違法婚姻在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中均有存在，城鄉(xiāng)都有，一些地區(qū)數(shù)量較大尤以農(nóng)村為多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在現(xiàn)存的各種違法婚姻中，未辦理結(jié)婚登記的事實(shí)婚和早婚占絕大多數(shù)，兩者合計(jì)約占違法婚總數(shù)的80—90％。從這些違法婚姻的種類看，早婚占54.6％；事實(shí)婚占29.4％；其余有包辦婚，近親婚，換親婚（非當(dāng)事人自愿的），等等。從上述違法婚姻的地區(qū)分布看，各地區(qū)分布很不平衡，但以農(nóng)村為多。此外，在已辦理結(jié)婚登記的婚姻中，也查出不少違法婚姻。

違法婚姻在我國(guó)一些地區(qū)的存在和發(fā)展，影響了結(jié)婚制度的貫徹執(zhí)行，破壞了社會(huì)主義法律的嚴(yán)肅性，婚姻的成立脫離了國(guó)家的指導(dǎo)、審查和監(jiān)督，降低了婚姻家庭的質(zhì)量，給當(dāng)事人、子女、家庭和社會(huì)帶來了許多惡果。據(jù)普查資料推算，1990年全國(guó)早婚人口有1.6 萬人處于喪偶狀況，6.7萬人處于離婚狀態(tài)，這些人品嘗了他們根本不應(yīng)品嘗的苦果。早婚造成了早育和多育，1989年15 —19 歲早婚女性所生孩子數(shù)達(dá)134萬，為1981年的3.5倍，其中生第二胎的達(dá)到13.9萬人，為1981年的6.3倍，生三胎以上的也有1.1萬人，為1981年的11.3倍。

三、制裁違法婚姻是婚姻立法的重要任務(wù)

婚姻是為一定社會(huì)所承認(rèn)的男女兩性結(jié)合的社會(huì)形式。自人類進(jìn)入階級(jí)社會(huì)以來，婚姻就成為法律調(diào)整的對(duì)象。統(tǒng)治階級(jí)通過立法規(guī)定結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，以維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的婚姻家庭關(guān)系。男女結(jié)婚必須符合法定的結(jié)婚要件，婚姻才具有法律效力，受到法律保護(hù)。這是現(xiàn)代世界多數(shù)國(guó)家立法的通例。對(duì)于不符合結(jié)婚法定要件的婚姻，即違法婚姻，許多國(guó)家的婚姻立法均有婚姻無效或予以撤銷的規(guī)定。我國(guó)確立婚姻無效制度有著重大的法律意義。

1、填補(bǔ)了我國(guó)婚姻立法的空白

我國(guó)1950年和1980年婚姻法都沒有對(duì)婚姻的無效作出規(guī)定，僅籠統(tǒng)規(guī)定，違反本法者，得分別情況，依法予以行政處分和法律制裁。1989年3月頒行的《婚姻登記辦法》第9條明確規(guī)定了婚姻無效問題：“婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)婚姻當(dāng)事人有違反婚姻法行為，或在登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的，應(yīng)宣布該項(xiàng)婚姻無效，收回已騙取的《結(jié)婚證》，并對(duì)責(zé)任者給予批評(píng)教育。觸犯刑律的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。”1994年2月1日施行的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第五章，雖然規(guī)定了婚姻無效的原因及處理等問題，但仍未建立一套系統(tǒng)完備的婚姻無效制度。

婚姻法既然要求男女結(jié)婚必須符合法定的結(jié)婚條件和程序，婚姻才具有法律效力，否則就是違法婚姻。但對(duì)于欠缺婚姻成立要件的男女兩性的結(jié)合，卻沒有明確其法律后果，這就使我國(guó)的結(jié)婚制度處于不完整狀態(tài)，使我國(guó)的婚姻法不完善，不利于對(duì)合法婚姻的保護(hù)和對(duì)違法婚姻的制裁。無效婚姻制度作為保障合法婚姻的有效手段，是結(jié)婚制度中不可缺少的內(nèi)容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加規(guī)定了無效婚姻制度，填補(bǔ)了婚姻立法的空白，使我國(guó)的婚姻法進(jìn)一步完善。

2、避免了法律沖突，維護(hù)了婚姻法的嚴(yán)肅性

現(xiàn)行《婚姻法》明確規(guī)定了婚姻無效制度，我國(guó)司法機(jī)關(guān)在處理違法婚姻時(shí)從此有法可依。過去，由于我國(guó)婚姻法沒有婚姻無效制度，對(duì)違法婚姻的處理缺乏法律依據(jù)，人民法院一般是將本應(yīng)宣布無效的婚姻按離婚處理，這樣導(dǎo)致違法婚姻解除的后果與合法婚姻解除的后果完全相同。一些群眾認(rèn)為“婚姻法是軟法，遵守不遵守后果都一樣”，這顯然不利于結(jié)婚法定條件和程序的貫徹執(zhí)行。另外，在沒有婚姻無效制度的情形下，一些人對(duì)結(jié)婚的法律效力缺乏認(rèn)識(shí)，造成早婚、近親結(jié)婚、包辦買賣婚姻、換親、結(jié)婚不登記等違法婚姻大量存在，特別是在農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)，這種情況更為普遍。如果在婚姻法中確立了婚姻無效制度，司法機(jī)關(guān)在處理這些違法婚姻的時(shí)候便有明確、充足的法律依據(jù)，該宣布無效的婚姻宣布無效，屬于可撤銷的婚姻，當(dāng)事人可以請(qǐng)求撤銷。這便有利于制裁違法婚姻，維護(hù)我國(guó)婚姻法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

3、使我國(guó)《婚姻法》與國(guó)際接軌

世界上許多國(guó)家的婚姻家庭法都設(shè)立了婚姻無效或可撤銷的法律制度。比如，1970年美國(guó)州法律全國(guó)統(tǒng)一委員會(huì)通過的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》（uniform marriage and divorce act）的第207-209條規(guī)定了婚姻無效制度的主要方面；1971年，英國(guó)頒布了《婚姻無效法》(the nullity of marriage act 1971)，對(duì)長(zhǎng)期以來教會(huì)法庭有關(guān)婚姻無效的法律，作了全面改革，1973年又頒布了《婚姻訴訟法》(matrimonial causes act 1973)，是目前英國(guó)法院處理婚姻無效案件的法律依據(jù)；此外，意大利、俄羅斯、日本、瑞士、菲律賓等國(guó)都對(duì)無效婚姻作了規(guī)定。對(duì)外國(guó)婚姻家庭法先進(jìn)或合理的法律制度加以借鑒，吸取其中有益的東西，以完善我國(guó)的婚姻法，使我國(guó)的婚姻法能與世界各國(guó)的婚姻家庭法相互融合，更好地與國(guó)際接軌。

此外，由于我國(guó)目前還不存在英美法上寬松的離婚體制，人們?cè)谠V訟離婚時(shí)，原告只有提出法定的能夠證明婚姻關(guān)系確已破裂的相關(guān)證據(jù)，才能獲得法院的準(zhǔn)許。因此，婚姻無效制度還會(huì)不可避免地成為人們解除已經(jīng)成立婚姻的合法方式之一。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)的違法婚姻應(yīng)有兩類，第一類是自始無效婚，包括：

1、重婚的；

2、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的。第二類是可撤銷婚姻，包括：

1、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；

2、未達(dá)法定婚齡的；

3、違背當(dāng)事人意愿的。

五、宣告違法婚姻無效的程序

宣告違法婚姻無效的程序性規(guī)定主要是指宣告婚姻無效的請(qǐng)求權(quán)人，請(qǐng)求期間以及宣告婚姻無效的機(jī)關(guān)。

1、婚姻無效的宣告程序

關(guān)于婚姻無效的宣告程序，我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》沒有明確規(guī)定，我們可以這樣理解：婚姻無效是法律上的無效，不產(chǎn)生任何法律上的效力，不需經(jīng)過婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院宣告，該婚姻永遠(yuǎn)不會(huì)等到認(rèn)可。因此，重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系等情形騙取結(jié)婚登記的，即使未經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院宣告無效，該婚姻也是無效的。此外，任何一方當(dāng)事人、有利害關(guān)系的第三人為了使無效婚姻有法律記錄，也有權(quán)向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院提出宣告婚姻無效的請(qǐng)求；民政部門在執(zhí)法檢查的過程中發(fā)現(xiàn)無效婚姻可以直接宣告婚姻無效，收回《結(jié)婚證》；人民法院在審理案件過程中，如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有無效婚姻的情形，也可以直接宣告該婚姻無效。

2、可撤銷婚姻的宣告程序

關(guān)于可撤銷婚姻的宣告程序，我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第十條有明確的規(guī)定，即撤銷權(quán)人可以在一年內(nèi)向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。

（1）請(qǐng)求權(quán)人

如前所述，可撤銷婚姻的范圍有所擴(kuò)大，因此，請(qǐng)求權(quán)人應(yīng)當(dāng)有三種：（1）與婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后未治愈的人結(jié)婚的一方當(dāng)事人或與患病者共同生活的近親屬；（2）未到法定婚齡的當(dāng)事人及其監(jiān)護(hù)人；（3）受脅迫、欺詐而結(jié)婚的一方當(dāng)事人或者因誤解或作出虛假的意思表示而結(jié)婚的一方當(dāng)事人及近親屬。

（2）請(qǐng)求期間

請(qǐng)求權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的法定期間1年實(shí)質(zhì)上是一個(gè)除斥期間，即法律規(guī)定宣告婚姻無效的請(qǐng)求權(quán)有一個(gè)預(yù)定存在的期間，權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，預(yù)定期間屆滿，便發(fā)生該項(xiàng)權(quán)利消滅的法律后果。因此，可撤銷婚姻的請(qǐng)求權(quán)人在除斥期間內(nèi)不提出請(qǐng)求，請(qǐng)求權(quán)即喪失。如果以后男女不想一起生活的，應(yīng)當(dāng)通過離婚解除夫妻關(guān)系，此外，如果受脅迫者被限制了人身自由，請(qǐng)求撤銷婚姻的時(shí)間應(yīng)當(dāng)自其恢復(fù)人身自由之日起計(jì)算。

（3）宣告撤銷婚姻的機(jī)關(guān)

通觀世界各國(guó)的婚姻家庭法，對(duì)婚姻的撤銷，均以訴訟方式，由法院判決宣告。所以有學(xué)者也主張?jiān)谖覈?guó)宣告撤銷婚姻的機(jī)關(guān)也僅限于人民法院。但我們應(yīng)看到，在我國(guó)，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的除了《婚姻法》之外，還包括《婚姻登記管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，而且我國(guó)婚姻成立的唯一合法形式要件是雙方當(dāng)事人親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。因此，宣告撤銷婚姻的機(jī)關(guān)因根據(jù)我國(guó)的具體情況決定，與我國(guó)現(xiàn)有的婚姻登記制度相一致。具體說來，包括兩個(gè)機(jī)關(guān)：

（1）婚姻登記管理機(jī)關(guān)。該機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到宣告撤銷的請(qǐng)求之次日起，在一個(gè)月內(nèi)進(jìn)行全面審查，如查明確實(shí)存在可撤銷的事實(shí)，則作出宣告撤銷該婚姻，收回《結(jié)婚證》的決定，當(dāng)事人如不服該決定，可向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

（2）人民法院。受理不服婚姻登記管理機(jī)關(guān)裁決而起訴的案件或直接受理請(qǐng)求權(quán)人起訴宣告撤銷婚姻的案件。

六、違法婚姻的法律后果及探討

婚姻無效是違法婚姻的法律后果之一。凡屬不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件和形式要件的男女兩性結(jié)合，都是違法婚姻。違法婚姻一旦被依法認(rèn)定為無效，就不能產(chǎn)生婚姻的法律后果，并會(huì)受到相應(yīng)的制裁（宣告無效和其他制裁）。通過對(duì)婚姻無效的原因、認(rèn)定程序、訴訟請(qǐng)求權(quán)、訴訟時(shí)效及法律后果等規(guī)定，構(gòu)成婚姻無效法律制度（簡(jiǎn)稱婚姻無效制度）。

世界上許多國(guó)家都設(shè)立了婚姻無效的法律制度。對(duì)違法婚姻或認(rèn)定為無效或予以撤銷，是外國(guó)處理違法婚姻的兩種主要法律措施。根據(jù)各國(guó)立法規(guī)定，婚姻無效和可撤銷制度的主要內(nèi)容有：

1.婚姻無效和可撤銷的原因。主要包括：（1）缺乏當(dāng)事人的合意或受詐欺、脅迫而結(jié)婚；（2）重婚；（3）違反禁止近親結(jié)婚的規(guī)定；（4）未達(dá)法定婚齡；（5）未經(jīng)法定代理人同意；（6）不具備結(jié)婚的法定方式；（7）虛假的婚姻。此外，有的國(guó)家把違反關(guān)于待婚期的規(guī)定、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人結(jié)婚等，作為得撤銷婚的原因；不人道，也被作為婚姻無效或得撤銷的原因，等等。

2.無效婚和可撤銷婚的認(rèn)定程序。分為當(dāng)然無效和宣告無效兩種，除個(gè)別國(guó)家（如日本）對(duì)無效婚采當(dāng)然無效，無需經(jīng)訴訟程序法院宣告，由當(dāng)事人自行主張，婚姻即自始無效。絕大多數(shù)國(guó)家如瑞士、羅馬尼亞、前蘇聯(lián)、美國(guó)等均采宣告無效制度。即宣告婚姻無效或予以撤銷，必須由訴訟請(qǐng)求人起訴，經(jīng)訴訟程序法院審理，才能宣告婚姻無效或予以撤銷。

3.無效婚和可撤銷婚的訴訟請(qǐng)求權(quán)人及訴訟時(shí)效。無效婚和可撤銷婚的訴訟請(qǐng)求權(quán)人有當(dāng)事人、利害關(guān)系人、近親屬、法定代理人、監(jiān)護(hù)人及檢察官等，由于形成無效婚和可撤銷婚的原因不同，對(duì)請(qǐng)求權(quán)人限制的范圍也不相同。許多國(guó)家對(duì)無效婚訴訟請(qǐng)求權(quán)行使，未規(guī)定訴訟時(shí)效，因大部分無效婚違反結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，不論結(jié)婚多長(zhǎng)時(shí)間，其違法性仍未變化。也有一些國(guó)家規(guī)定了無效婚和可撤銷婚的訴訟時(shí)效，訴訟時(shí)效期間屆滿，權(quán)利人未行使其權(quán)利的，其請(qǐng)求權(quán)消滅，以促使權(quán)利人盡快行使權(quán)利，防止婚姻關(guān)系長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

4.無效婚和可撤銷婚的法律后果。主要有：宣布無效的婚姻，婚姻自締結(jié)之時(shí)起即為無效，雙方當(dāng)事人無夫妻身份，除特殊情況外，雙方不產(chǎn)生夫妻的任何權(quán)利義務(wù)。宣布予以撤銷的婚姻，于撤銷后即喪失婚姻的法律效力。關(guān)于子女的法律地位，有的國(guó)家規(guī)定在無效婚姻中受胎而生的子女為非婚生子女，在婚姻被撤銷前受胎的子女為婚生子女。但現(xiàn)代許多國(guó)家對(duì)無效婚的效力已采有部分追溯力的無效、或無追溯力的無效，以保護(hù)子女和善意一方當(dāng)事人的權(quán)益。

從我國(guó)婚姻無效制度的發(fā)展看，我國(guó)古代的禮和法均不承認(rèn)違法婚姻的效力。依禮制，“男不自專娶，女不自專嫁，必由父母、須媒妁……”。六禮具備者，謂之聘，否則謂之奔?！捌竸t為妻，奔者為妾?！碧坡杉饨ㄉ鐣?huì)立法之大成，是一部承前啟后的法律，其中有關(guān)違律為婚，嫁娶違律條的規(guī)定，不僅不承認(rèn)違法婚姻的效力，分別不同情況“以奸論”或“離之”或“追歸前夫”，而且對(duì)嫁娶違律的主婚人、當(dāng)事人和媒人等的違法責(zé)任作了明確規(guī)定，以刑罰手段予以制裁。

2001年《婚姻法》第十二條分別從四個(gè)方面規(guī)定了違法婚姻無效的法律后果，其中有一些值得探討的問題，現(xiàn)分述如下：

（一）無效婚姻或可撤銷婚姻的溯及力問題

《婚姻法》第十二條規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效?！睂?duì)此，筆者有不同的見解，即自始無效婚姻與可撤銷婚姻的法律后果應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。如前所述，自始無效婚因嚴(yán)重違背社會(huì)公益要件，違反社會(huì)的公共秩序與善良風(fēng)俗，應(yīng)當(dāng)自始無效，有溯及力。而可撤銷婚姻只是一般性地違背社會(huì)的私益要件，違法程度不是很嚴(yán)重。應(yīng)從被宣告撤銷之日起無效，即宣告撤銷之前婚姻還是有效的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)或人民法院的撤銷宣告無溯及力。在當(dāng)今一些采婚姻無效與可撤銷雙軌制的國(guó)家及地區(qū)，關(guān)于婚姻無效與可撤銷的法律后果，也是如此分別規(guī)定的，這樣也顯得更為科學(xué)、合理。

（二）當(dāng)事人是否具有夫妻關(guān)系

《婚姻法》第十二條簡(jiǎn)單地規(guī)定：“當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)?！迸c第一點(diǎn)相同，由于自始無效婚與可撤銷婚的溯及力不同，自始無效婚溯及既往，當(dāng)事人當(dāng)然不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)；但可撤銷婚姻無溯及力，在被宣告撤銷之前，婚姻關(guān)系是有效的，因而在宣告撤銷之前，當(dāng)事人之間的夫妻關(guān)系也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，具有夫妻間的權(quán)利和義務(wù)。

（三）當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

關(guān)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《婚姻法》第十二條規(guī)定：“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無過錯(cuò)方的原則判決。對(duì)重婚導(dǎo)致的婚姻無效的財(cái)產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！薄＿@個(gè)規(guī)定比較模糊且不是很全面，在司法實(shí)踐中可以這樣處理：無效婚姻或可撤銷婚姻在被撤銷后，雙方當(dāng)事人同居期間各自取得的財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人所有，對(duì)是否個(gè)人財(cái)產(chǎn)舉證不明，且無法查實(shí)的，按共同財(cái)產(chǎn)認(rèn)定，均有分割權(quán)。雙方共同購置的財(cái)產(chǎn)按民法一般共有財(cái)產(chǎn)合理分割；雙方各自所欠債務(wù)，獨(dú)立負(fù)責(zé)償還，共同所欠債務(wù)，由雙方負(fù)連帶責(zé)任予以償還，處理時(shí)運(yùn)用有關(guān)民事法規(guī)。⑧此外，婚姻無效或被撤銷后，生活困難的一方可以請(qǐng)求另一方提供必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，無過錯(cuò)一方還可向過錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償。

（四）父母子女關(guān)系

無效婚姻或可撤銷婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人所生的子女，適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定?！睂?shí)際上，婚姻法對(duì)這個(gè)問題的態(tài)度很不明朗?？沙蜂N婚姻存續(xù)期間出生的子女是婚生子女，這是可撤銷婚姻不具有溯及力的必然法律后果。關(guān)鍵是無效婚姻中出生的子女是婚生還是非婚生？有學(xué)者認(rèn)為：他們是非婚生子女，但考慮到這一嚴(yán)厲后果對(duì)子女來說是不公平的，會(huì)引起不良的法律后果，因此應(yīng)將當(dāng)事人所生子女視同婚生子女。⑨對(duì)此，筆者有不同的觀點(diǎn)，無效婚姻既然自始無效，那么自始無效婚姻中出生的子女毫無疑問是非婚生子女，但這并不是說我們就不保護(hù)無效婚姻中子女的合法權(quán)益，雖然婚姻無效，但子女是無辜的，而且子女與父母之間的自然血緣聯(lián)系不因婚姻無效而解除，因此，無效婚姻中當(dāng)事人所生子女，適用婚姻法有關(guān)父母子女關(guān)系的規(guī)定：子女如何撫養(yǎng)，可先由雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，由人民法院判決；子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，都是雙方的子女，各自負(fù)擔(dān)子女必要的撫養(yǎng)費(fèi)和教育費(fèi)；不撫養(yǎng)子女的一方有探望子女的權(quán)利。

綜上，無效婚姻是婚姻法律制度中不可或缺的重要內(nèi)容，《婚姻法》已經(jīng)確立了我國(guó)無效婚姻制度的基本方面，但現(xiàn)行立法對(duì)無效婚姻的規(guī)定，存在許多不足，望請(qǐng)立法界能予以足夠重視，在民法典親屬編的制訂中，結(jié)合我國(guó)國(guó)情和世界立法的趨勢(shì)，對(duì)我國(guó)無效婚姻制度作出進(jìn)一步完善。

總之，根據(jù)違法婚姻違法的情況不同予以區(qū)別處理，這較符合當(dāng)前我國(guó)違法婚姻的實(shí)際，既有利于加強(qiáng)社會(huì)主義法制，維護(hù)婚姻法的嚴(yán)肅性和一致性，增強(qiáng)當(dāng)事人的法制觀念，保證結(jié)婚制度的貫徹執(zhí)行，也有利于加強(qiáng)國(guó)家對(duì)婚姻的管理和監(jiān)督，保證婚姻質(zhì)量，維護(hù)當(dāng)事人、子女和家庭的利益，尤其是婦女和兒童的利益，從而達(dá)到預(yù)防、補(bǔ)救和制裁違法婚姻，保護(hù)合法婚姻，鞏固和發(fā)展社會(huì)主義婚姻家庭，穩(wěn)定社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)之目的。最后，筆者認(rèn)為，違法婚姻產(chǎn)生的原因是多方面的，除完善立法建立婚姻無效制度處理違法婚姻外，還應(yīng)針對(duì)違法婚姻產(chǎn)生的各種原因，予以綜合治理。尤其要以貫徹預(yù)防為主的方針，健全婚姻登記管理機(jī)關(guān)，制定婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則，強(qiáng)化管理措施，加強(qiáng)婚姻法宣傳教育，與其他各職能部門相互協(xié)調(diào)配合，防重于治，才能逐步減少乃至消滅違法婚姻。