第一篇：《古代法》讀書筆記及感受

《古代法》讀書筆記及感受

一、大概內(nèi)容

第一章

在這一部分，梅因首先指出，荷馬史詩的重要性。他認(rèn)為，關(guān)于法典后面的法律現(xiàn)象的描述，荷馬史詩是最好的來源。雖然荷馬史詩中的內(nèi)容也不完全是一種確實(shí)事件的歷史，也存在夸張成分，只能作為不是完全出自想象的社會狀態(tài)的描寫，但是，他卻沒有受到道德或形而上學(xué)的概念的影響，因而河馬文學(xué)要比其他歷史性、政治性文件更為真實(shí)可靠。

之后，梅因主要談?wù)摿朔善鹪春桶l(fā)展的幾個階段。

第一個階段是“地美士第”。在荷馬詩篇中提到，“第美士第”是法律萌芽的最早期的概念。梅因指出，它是代行神意的國王的判決。在人類的初生時代，對于持續(xù)不變的或定期循環(huán)發(fā)生的活動只能假用一個由人格的代理人來加以說明，即把司法審判權(quán)交給國王或上帝的代理人。第美士第，是復(fù)數(shù)形式，意指審判的本身。這些第美士第是單獨(dú)的、個別的。

第二個階段是達(dá)克。這是第美士第之后的一個概念。達(dá)克，是一個在胚胎中的習(xí)慣，是介于一個判決和一個習(xí)慣之間的概念。在古代社會，機(jī)構(gòu)簡單，社會關(guān)系單一，類似案件比較普遍，這就有可能采用近似的審判，久而久之形成了達(dá)克。達(dá)克，同第美士第一樣，不是真正的法律，而是法律的萌芽。

第三階段是習(xí)慣法。荷馬史詩中英雄時代結(jié)束，貴族政治時代出現(xiàn)，法律也隨之發(fā)展到習(xí)慣法階段。當(dāng)世襲國王中產(chǎn)生了柔弱無能的人時，王權(quán)被虛弱，人們認(rèn)識到，集團(tuán)的貴族智慧要高于國王的專制，貴族政治產(chǎn)生。這些貴族，繼承了國王的特權(quán)，是法律的受托人和執(zhí)行人，但是，他們并不對每一個判決作出直接的神示。他們會運(yùn)用一些為特權(quán)階級所秘藏的習(xí)慣法對紛爭進(jìn)行判決。這是一個為少數(shù)人壟斷法律知識的時代。

第四個階段是法典法。法典的產(chǎn)生，一方面是平民運(yùn)動的結(jié)果，但主要是文字發(fā)明和傳播的結(jié)果。法典不再是規(guī)則階層所壟斷。最著名的例子是《十二銅表法》。法典的出現(xiàn)可以保護(hù)這個社會使它不受有特權(quán)的寡頭政治的欺詐，使國家制度不致自發(fā)地腐化和敗壞。最顯著的范例體現(xiàn)在羅馬法和印度法截然不同的命運(yùn)上，綜合來看，法律起源于地美士第（代行神意的國王的判決）。當(dāng)相似的判決增多時，出現(xiàn)了習(xí)慣的胚胎——達(dá)克。在國王統(tǒng)治時代過渡到貴族統(tǒng)治時，被貴族階層所壟斷，習(xí)慣法產(chǎn)生。文字的發(fā)現(xiàn)和傳播使得習(xí)慣法最終成熟，進(jìn)入法典化時代。

第二章

梅因認(rèn)為，法律在之前的階段，其進(jìn)化過程主要是自發(fā)的，但是法典出現(xiàn)之后，對他起影響的只要是有意的和外界的。這時，法律變更主要是出于一種要求改進(jìn)的、有意識的愿望，1 或者說是一種具有一定目的的有意識的愿望。這種改進(jìn)的愿望則是，使法律規(guī)定與社會相協(xié)調(diào)。人民的幸?；虼蠡蛐。耆Q于缺口縮小的快慢程度。（缺口則是指法律規(guī)定與社會之間的協(xié)調(diào)程度）關(guān)于協(xié)調(diào)的媒介，梅因認(rèn)為有三個：法律擬制、橫平和立法。它們在不同的時代發(fā)揮著它們特有的作用，它們的歷史順序正如所列舉的這樣，或許可以兩個同時進(jìn)行，或許可以少其中一個，但可以肯定的是，它們之間的這種順序是不可能顛倒過來的。

法律擬制，即指對原有法律在形式上或字面上保持不變，而實(shí)際上卻以一種假設(shè)的或者隱蔽的手法改變了法律的規(guī)定。它能滿足并不十分缺乏的改進(jìn)的愿望，而同時又可以不觸犯當(dāng)時始終存在的，對于變更的迷信的嫌惡。梅因認(rèn)為，這是一種權(quán)宜之計(jì)。當(dāng)社會關(guān)系發(fā)生變化時，他必然要求法律規(guī)定作出及時的、相應(yīng)的變更，而當(dāng)這還種變更遇到阻力時，法律擬制便產(chǎn)生了。

另一個手段是衡平，是指某些建立在個別原則之上的規(guī)定，具有無上神圣性，因而可以替代法律。他可以公開地干預(yù)法律。

最后一個是立法，即由立法機(jī)關(guān)制定法規(guī)。立法的權(quán)威則是來自于立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，它的強(qiáng)制力與原則無關(guān)，盡管立法機(jī)關(guān)在制定法規(guī)的時候往往會根據(jù)衡平而制定。

第三章

梅因認(rèn)為，自然法、萬民法、國際法之間的差別完全是歷史的，在本質(zhì)上，沒有什么差別。自然法只是從一個特別理論的角度來看萬民法或國際法。同時，萬民法的形成與自然法思想的淵源作用是分不開的。萬民法在形成之初并不受羅馬人的重視，但在受到自然法理論的刺激時，萬民法的地位迅速提高。

在這一觀點(diǎn)的輻射下，梅因介紹了羅馬法的兩部分——市民法與萬民法。羅馬人認(rèn)為他們的法律制度是由兩個要素組成，部分受其固有的特定法律支配，部分受全人類共有的法律支配。后者，是自然理性指定給全人類的，可以簡單被稱為自然法，他的規(guī)定是受命于自然衡平和自然理性。萬民法的產(chǎn)生，是因?yàn)樵诠糯澜缰?，一個社會的本地居民自以為是由于血統(tǒng)而結(jié)合在一起的，比如外國人是不能參與國家利益相關(guān)的機(jī)構(gòu)，不能享有公民享有的利益。但是為了羅馬的利益或者安全，不能完全剝奪外國人的法律保護(hù)。一方面是基于商品貿(mào)易，另一方面是為了防止騷動或被顛覆。因此，在這種情況下，出現(xiàn)了萬民法。萬民法是采取的意大利各個不同社會中共有的法律規(guī)定。因?yàn)?，這些部落是羅馬人有辦法觀察到、并且是不斷把移民送到羅馬土地上的所有國家。也就符合了所有國家共有的法律這樣一個字面含義。

之后，梅因談到了，衡平是舊萬民法和自然法接觸和融合的橋梁。衡平帶有平準(zhǔn)的意思，平準(zhǔn)的傾向是萬民法融合各個民族法律規(guī)則的特點(diǎn)。自然法本身就含有勻稱、平準(zhǔn)和秩序的 2 意思。

二、寫作背景

批判的時代?，F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，資本主義經(jīng)濟(jì)的突飛猛進(jìn)必然帶來政治的、社會的諸多矛盾沖突和多方利益訴求。梅因生活的時代又是一個批判的時代，是英國政治、法律全面改革的時代。在意識形態(tài)領(lǐng)域，反唯理性，反自然法學(xué)的思潮異軍突起，大衛(wèi)·休謨充分發(fā)揮洛克的經(jīng)驗(yàn)主義，以不可知論深入瓦解自然法理論的哲學(xué)基礎(chǔ)；亞當(dāng) ·斯官則力圖從政治經(jīng)瀏學(xué)入手清除自然法的影響；在法學(xué)領(lǐng)域，批判的策略軍有邊沁，奧斯丁和梅因。

對歷史的忽視。19世紀(jì)，英國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，殖民活動擴(kuò)張，社會財(cái)富急劇增長。在這種背景下，人們的思想開始浮躁，逐漸產(chǎn)生了漠視歷史的傾向。而梅因受到德國歷史法學(xué)派的影響，認(rèn)為歷史和現(xiàn)實(shí)是不可分割的。

《古代法》創(chuàng)造的時期也是達(dá)爾文自然選擇理論形成的時期，《物種起源》發(fā)表于《古代法》出版前的前兩年，可以說，進(jìn)化論對梅因產(chǎn)生了重要的影響，使其將法律也看做一個進(jìn)化的過程，研究法的歷史發(fā)展的一般規(guī)律。

三、感受

關(guān)于法律擬制的一些想法。我覺得，法律擬制與法律類推以及法律解釋有相似之處，都是對法律的一種完善。可以解決社會發(fā)展與法律穩(wěn)定性之間的矛盾。法律具有穩(wěn)定性，才有權(quán)威性。但是社會不斷變化，這樣，兩者之間產(chǎn)生了矛盾。法律擬制，為解決這種沖突提供了一種思路。我覺得，法律擬制，可以說是，出于正當(dāng)合理的目的，為了應(yīng)對社會生活的急劇變化，而在法律沒有依據(jù)，法理也沒有依據(jù)的情況下，的一種特殊的法律創(chuàng)造的方法。

我覺得，梅因?qū)τ诤馄椒ㄒ彩浅忠环N消極的態(tài)度的。比如說，梅因認(rèn)為，原來采用的道德原則已經(jīng)發(fā)揮出了所有的合法的結(jié)果，于是建立在這些道德原則上面的制度，就會像最嚴(yán)峻的法律法典那樣地生硬、那樣地沒有伸縮、那樣就不得不落后于道德的進(jìn)步。P39所以，我認(rèn)為，梅因的觀點(diǎn)是，不存在永恒的內(nèi)容，要用歷史發(fā)展的眼光來看待。

關(guān)于梅因強(qiáng)調(diào)荷馬史詩的重要性問題上，我覺得，主要是啟示我們，在資料獲取上，要著重一手資料，而不是翻閱別人理解過的資料和內(nèi)容，這樣才更加準(zhǔn)確、可靠。我覺得，這與我們現(xiàn)在談的實(shí)證主義是想通。以及我們將社會學(xué)、人類學(xué)的一些研究方法引入法學(xué)當(dāng)中，比如田野調(diào)查法等，也是相類似的。

第二篇：《古代法》讀書筆記（最終版）

《古代法》讀書筆記

20155211014 杜佳鳳

一、寫在前面

不知是因?yàn)檫@不忍卒讀的翻譯還是自身淺薄的法制史基礎(chǔ)（您說得對，后者的可能性更大），《古代法》的閱讀過程，時常伴隨著情不自禁的一聲嘆息。照理來說，才粗略閱讀一兩遍的我，草率地寫一篇讀書筆記，有褻瀆前人思想的嫌疑。然而有時候讀到一些地方，感覺與自己的思想產(chǎn)生了一些奇妙的碰撞，不禁感嘆一句：“唔，這本書好像有點(diǎn)意思?！币菜闶窃趯懳闹獾牧硪环N收獲。

二、作者簡介

《古代法》作者亨利?梅因，英國資產(chǎn)階級的法律史學(xué)家，其于1861年發(fā)表了著名的論著《古代法》，又名《古代法—它與早期社會歷史的聯(lián)系和現(xiàn)代思想觀念的關(guān)系》。書中，他以近乎公式化的語言向人們宣告：“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到地處為止，是一個‘從身份到契約’的運(yùn)動”。此后“從身份到契約”的經(jīng)典論斷便被廣為流傳，也成為梅因主要思想的代名詞。

在序言中，梅因直接說明了著作此書的目的，即“在扼要地說明反映于“古代法”的人類最早的某些觀念，并指出這些觀念同現(xiàn)代思想的關(guān)系。”兩句話的闡述，不僅為讀者在閱讀此書之前明確全書的論證主題，也同時明確了梅因的主要論證方法即歷史的方法和比較的方法。值得一提的是梅因是歷史法學(xué)方法論的創(chuàng)始人，但梅因在晚年卻否認(rèn)自己屬于歷史法學(xué)派，他認(rèn)為如果硬要把他進(jìn)行歸類的話，他寧愿屬于比較法學(xué)派。這應(yīng)該和歷史法學(xué)的內(nèi)涵及外延一直得不到明確的界定有一定的關(guān)系。但無論如何，梅因還是被西方學(xué)者公認(rèn)為是英國歷史法學(xué)的創(chuàng)始人。

三、梅因的古代法研究方法

《古代法》發(fā)表的19世紀(jì)，正處于歐洲資產(chǎn)階級風(fēng)起云涌的大革命時期。在當(dāng)時，自然法深得人心，而梅因卻一反時代主流思想的常態(tài)，對這種非歷史性的、抽象的、假設(shè)性的純理性思維進(jìn)行了批判，認(rèn)為“他們都是以人類的非歷史的、無法證實(shí)的狀態(tài)作為他們的基本假設(shè)”。導(dǎo)言中，亞倫對當(dāng)時流行著的智力狀態(tài)進(jìn)行了例舉，一方面，“英國的法律史，不僅被忽視了，簡直就是被蔑視?！币赃吳邽榇淼墓髁x法學(xué)家更是認(rèn)為法律史可以重頭寫起。而另一方面，當(dāng)時的英國對待羅馬法竟呈現(xiàn)出一種漠不關(guān)心的狀態(tài)。因而我們也看到梅因在《古代法》第九章中曾痛切的抗議“對羅馬法的無知，這是英國人欣然承認(rèn)，且有時不以為恥地引以自夸的?！倍芬蚯∏【褪且獜臍v史的角度為當(dāng)時的英國開辟一條新的思想路徑。并希冀能從回顧歷史的過程中獲得啟示。

孟德斯鳩在《論法的精神》里將許多野蠻人的習(xí)俗歸結(jié)為高尚的，充滿秩序的，這為梅因所不能接受，他更不能接受的是孟德斯鳩將太多的事情視為偶然，而忽略了人本性的某種穩(wěn)定性。而邊沁的歷史理論，梅因認(rèn)為僅僅是在玩文字游戲。梅因更進(jìn)一步的認(rèn)為其實(shí)這些歷史學(xué)家都有一個巨大的問題就是試圖用今天的法律現(xiàn)狀來看過去的法律，從來沒有人想過古代法真正應(yīng)該是怎樣的。

梅因認(rèn)為，在對人類社會的研究中，可以通過三種依據(jù)來探究社會狀態(tài)的雛形：第一種是觀察者關(guān)于同時代的相較于自身比較落后的文明的記錄；第二種是某一特定的種族所保存下來的關(guān)于他們早期歷史的記載；第三種是古代的法律。第一種的可信性最強(qiáng)，但是由于文明人對野蠻的鄰居往往懷有一種傲慢之感，因此這樣的依據(jù)數(shù)量很少。第二種數(shù)量較多，但可信度卻較低，很多事實(shí)都是被歪曲的。比較看來只有古代的法律沒有發(fā)生過毫無根據(jù)的或合理的疑慮，從而能夠帶給我們非常值得重視的事實(shí)。

四、《古代法》概述

古代法中，家族是最為基本的單位。因?yàn)榧易鍍?nèi)部是由家父長來判斷是非的，是有絕對權(quán)力的。這被認(rèn)為是社會和社會組織的起源。家族被梅因視為最原始最基本的古代社會的來源和單位。所以說，古代法并不是一種討論人和人之間關(guān)系的法律，而是一種討論家族和家族之間關(guān)系的法律，也就是說，古代法在古代，扮演的就是一種國際法的角色。

我們今天看到的所謂——每個人都有財(cái)產(chǎn)，都有分配自己的財(cái)產(chǎn)的資格這些其實(shí)以前都是不存在的，就像中國的小產(chǎn)權(quán)房子一樣，這些東西并不是從一開始就可以被某個人個人支配的，顯然，最早的時候，人們也并不能決定自己的東西應(yīng)該交給誰，而另一方面，人其實(shí)也沒有什么可以傳世的財(cái)產(chǎn)，畢竟那時候土地和權(quán)利也并不屬于個人，而是屬于家族的。所以最早的繼承，梅因認(rèn)為是來自家父長的家父權(quán)的繼承，這種權(quán)利是所謂的概括的權(quán)利，所謂概括的權(quán)利是各種權(quán)利和義務(wù)的集合。但是這種繼承其實(shí)本身是并不存在什么遺囑的，因?yàn)榧腋笝?quán)的繼承是有非常明確的規(guī)則的，這一套規(guī)則在家祭制度下得以維系，更重要的是，傳續(xù)下來的是一個非常完整的家族的象征，而其中的亡者的意愿和靈魂都是被包括在其中的。所以仍舊要繼續(xù)探尋為什么個人和個人的關(guān)系，慢慢取代了家父權(quán)和家族的單位。（這個社會是怎么形成的）什么時候個人的遺囑開始有了被重視的價值？當(dāng)一個家族的除了族長之外的個人開始為了自己的財(cái)產(chǎn)爭取傳承的權(quán)利的時候，也就是當(dāng)個人開始對財(cái)產(chǎn)有了占有的權(quán)利的時候。我們可以看到，在遺囑出現(xiàn)的最初，不論是遺囑繼承還是非遺囑繼承都是要經(jīng)歷一個特殊的儀式化的過程的，而這樣的一個儀式之后不斷地被淡化，隨著財(cái)產(chǎn)的私有化程度加深，契約的內(nèi)容成了主體而儀式就不那么重要了。顯然，正如法律和遺囑以及產(chǎn)權(quán)一樣，這也和封建制度有著密切的關(guān)系，只有存在了需求才會有相關(guān)的社會現(xiàn)象和法律規(guī)定，這是顯而易見的，封建制度后期產(chǎn)生的大量次子，不得不成為騎士四處戰(zhàn)爭為自己爭取領(lǐng)地的次子們，自然會有他們的擴(kuò)充領(lǐng)土的方式。我們這樣也就又回到了財(cái)產(chǎn)的問題上還有就是先占的合法性。土地并不是自然就有主人，但是這是否就意味著人們可以去占用這塊土地則另有道理。梅因追溯古代社會的社會制度，發(fā)現(xiàn)在村落共產(chǎn)體和氏族時代人們的財(cái)產(chǎn)是不可以分割的，都屬于氏族所有，也就和沒有遺囑的時代相對應(yīng)，而我們進(jìn)入羅馬法的時代之后，就可以發(fā)現(xiàn)慢慢的發(fā)生了變化，原本不可讓渡的財(cái)產(chǎn)成為了通過某種儀式就可以讓渡的，但是最初，這種讓渡僅僅存在在親族之中，不僅如此，隨著時代的發(fā)展，不需要儀式就可以讓渡的東西越來越多，以至于產(chǎn)生了新的狀況就是“動產(chǎn)法”對于儀式的規(guī)定慢慢的取代了“不動產(chǎn)法”，儀式開始被淡化，交易開始從某種儀式轉(zhuǎn)化為了某種契約。一旦成為了某種契約的關(guān)系，身份和血緣在某種程度上就被淡化了。不過當(dāng)梅因講到契約的時候，他認(rèn)為人類社會的契約并不是盧梭所想象的那樣產(chǎn)生的，而是從嚴(yán)格的家父權(quán)下逐漸分化出來的一個過程。那么也就更不用說什么“法律自契約而來”這樣的話了。梅因在這里重新追溯了契約的發(fā)展過程，他認(rèn)為的確沒有什么時代是沒有契約的，但是在早期社會，契約本身的重要性遠(yuǎn)沒有伴隨契約確立人們所舉行的儀式那么重要，也正是那個儀式才是法律有干預(yù)權(quán)的，隨后我們可以看到，法律名詞的范圍不斷擴(kuò)大和精細(xì)化，這樣一來，其實(shí)就意味著社會實(shí)踐上已經(jīng)超越了這些名詞本身所帶有的含義，梅因又對詞根進(jìn)行了一些分析，之后提出了在羅馬的四種契約，口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約?？瓷先ズ孟袷窃酵笤聡?yán)肅，其實(shí)不然，口頭契約的口頭是一種約定俗成的問答的儀式，而在文書契約中，由于有了文書作為保證，所以儀式被淡化，而當(dāng)發(fā)展到諾成契約，這個契約的完成就僅僅以雙方的同意為基礎(chǔ)就可以了，之后人們就將這種契約的樣式納入了法律，既然契約是從家父權(quán)中分化而來的，那么就不難理解我們后來所看到的社會制度了，由于日耳曼蠻族的入侵，羅馬法和古代的共產(chǎn)村落結(jié)合在一起，產(chǎn)生了這樣一種封建制度，這種封建制度其實(shí)和我們看到的家父長制是及其相似的，最大的不同，來自于這里的絕對人身依附關(guān)系是來自于契約而家父長制中來自于一種服從的情緒。

五、“家父權(quán)”探究

從書中我們可以知道，人類最初是分散在孤立的集團(tuán)中的，這種集團(tuán)由于對父輩的服從而結(jié)合在一起。社會的起源如果從這里入手，也會簡單很多：最基本的是家族，從屬于最高的男性權(quán)威者；許多家族集合形成氏族或大氏族；許多氏族的集合形成部落；部落的集合則構(gòu)成了共和政體。從而我們可以得出這樣的結(jié)論：共和政治是一個因?yàn)閬碜酝辉技易遄嫦鹊墓餐y(tǒng)而結(jié)合在一起的許多人的集合體。

早期的人們好像并沒有多么高的思想覺悟可以把共同建立一個國家或者推翻一個政權(quán)歸因于“革命感情”，他們能想到的唯一一個理由就是“血緣”，所有公民認(rèn)為，他們所有成員之所以能成為一個集體，都是因?yàn)橛兄餐难y(tǒng)。中國古代思想中的“非我族人，其心必異”似乎也有這么一些味道。一個外來人，想僅僅通過與他們住在同一個區(qū)域就獲得他們的認(rèn)可，這是難以想象的。在那個時代，最受歡迎的方法是，外國人把自己冒充為來自同一個祖先。今天的我們也許覺得這聽起來有點(diǎn)可笑，還讓我聯(lián)想到了“披著羊皮的狼”。然而事實(shí)上，這樣一種“擬制的善意”——我將其理解為一種對現(xiàn)代國家國籍法律制度的擬制，是能夠被做得接近真實(shí)的。人們用共同的祭祀創(chuàng)造集會的機(jī)會，那么被同化的異鄉(xiāng)人也會受到這樣的邀請，一旦他參與了進(jìn)去，似乎就意味著被視為共同血統(tǒng)。他們并不一定來自于共同的祖先，但至少被“假定”來自同一個祖先。

到了某一個時間，也許是他們覺得自己的力量已經(jīng)足夠?qū)雇鈦淼膲毫Γ恍枰偻ㄟ^人為擴(kuò)大血緣的方式增加新成員，那么，當(dāng)有新的人口再試圖加入而又不能提出和他們有著共同祖先的主張時，那些“本地人”就必然地成為了貴族，階級產(chǎn)生了。

從這里能夠看出“血緣”的重要性，而這也恰恰是“家父權(quán)”產(chǎn)生的根源。但是“家父權(quán)”縮小了以血緣定親疏的“血親”關(guān)系，為之引入了更為嚴(yán)格的“宗親”關(guān)系。雖然現(xiàn)代社會的我們都知道，基因才是人類社會傳承的密碼，而若要論遺傳，母親的重要性絕不小于父親。但是這種科學(xué)層面的解釋是不可能為那時的人所先知的，要真有什么所謂的穿越，可能還會被指控為“異端學(xué)說”綁柱子上一把火燒死。

“血親”指的是一切從血統(tǒng)上能追溯到一個單一的男性和女性祖先的人，而“宗親”則是在這張龐大的家系表的支脈上，把所有從女性名字延生出去的枝節(jié)全部砍掉，所剩下的那一部分親屬，所以正如一個著名的法律格言描述的那樣：“一個婦女是家族的終點(diǎn)?！本兔芬蛩?，在印度的家譜中，所有婦女的名字一般是完全略而不載的。這很容易讓人聯(lián)想到我們中國大家族的祠堂，也很少有女性的位置；所刻碑文上，也都是以夫之姓冠父之姓，名字都忽略不計(jì)。拋開一般用來替這個制度辯解的所謂女性智力低劣的說法，我們所知的“父系社會”的由來是因?yàn)橹袊糯鐣宰匀唤?jīng)濟(jì)為主，男子由于其獨(dú)特的自身?xiàng)l件會比女性更適合繁重的農(nóng)業(yè)勞作，就成為了家庭經(jīng)濟(jì)來源的主要保證，相對的他也占有家庭中較多的生產(chǎn)資料，漸漸形成了以依靠父親作為家庭主要勞動力來供養(yǎng)子女以及妻子的局面，這種家庭關(guān)系的形成以及延續(xù)發(fā)展逐步促使男性在家庭生活中的地位日益重要，從而使男子在家庭生活中占據(jù)主導(dǎo)地位。在古羅馬的建國初期，其經(jīng)濟(jì)制度也是自然經(jīng)濟(jì)，雖然梅因并未詳細(xì)論述家父權(quán)產(chǎn)生的原因，但想來也有其共通之處。家父權(quán)的范圍及其之廣，比起我國古代社會有過之而無不及，古代的法律之所以數(shù)量不多也是因?yàn)樗梢杂杉议L的專斷命令來增補(bǔ)：除了古羅馬中所謂“婦女終身監(jiān)護(hù)”頗有在家從父、出嫁從夫、夫死從子的意味，父還擁有對其子的生死之權(quán)以及無限制的肉體懲罰權(quán)；他可以任意變更他們的個人身份；他可以為子娶妻，可以將女許嫁；他可以令子女離婚；可以用收養(yǎng)的方法把子女轉(zhuǎn)移到其他家族中去；并且可以出賣他們。然而讓我覺得比較奇怪的是，在婚姻方面中西方卻有著這樣的差別：中國古代婦女在嫁人后若被離休即被社會、家人拒絕接受，很難再重新生活，這種普遍的社會現(xiàn)象造成了一種惡性循環(huán)，服從成為保證自己不被離休的唯一手段，更加劇了父權(quán)的權(quán)威性。與之相反的羅馬婚姻制度則更加注重婦女權(quán)利的保護(hù)，甚至離婚成為婦女獲得社會地位的重要手段，這樣在羅馬如果一個女人一生沒有離異過是比較少見的。

如此強(qiáng)大的家父權(quán)是如何走向衰落的呢？特有產(chǎn)的出現(xiàn)是標(biāo)示著羅馬社會發(fā)展的一種進(jìn)步力量。不僅家子可以成為某些財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，家父不得如同在早期法中那樣，要求獲得“軍營特有產(chǎn)”和“準(zhǔn)軍營特有產(chǎn)”的所有權(quán)；甚至我們看到奴隸也可以取得一些價值很小的財(cái)產(chǎn)，以致于奴隸能用自己的財(cái)產(chǎn)“贖買自由”。

“軍營特有產(chǎn)”和“準(zhǔn)軍營特有產(chǎn)”的出現(xiàn)和認(rèn)可，并未從根本上瓦解家父權(quán)制度。真正促使家父權(quán)分崩離析的是“母親遺產(chǎn)”、“準(zhǔn)軍營特有產(chǎn)”和“外來財(cái)產(chǎn)”的確立。而那些在從事帝國行政工作，或教學(xué)工作，或法庭辯論活動中的取得，則構(gòu)成“準(zhǔn)軍營特有產(chǎn)”。古典時期和后古典時期，帝國版圖的擴(kuò)大以及基督文化對帝國政策的影響，都為上述這些特有產(chǎn)制度，提供著現(xiàn)實(shí)的土壤。Costantino皇帝進(jìn)一步擴(kuò)大了家子們在財(cái)產(chǎn)方面的能力，他“授予家子對母親遺產(chǎn)的所有權(quán)，即來自其母親繼承的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；后來還包括母系遺產(chǎn)，即來自母系一方的財(cái)產(chǎn)或不是直接來自母系的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；最后還包括結(jié)婚時取得的財(cái)產(chǎn)?！蓖瑯邮沁@位皇帝，使得母系遺產(chǎn)在家子的生活中產(chǎn)生了巨大影響。他在一項(xiàng)諭令中說道： “對處于父權(quán)之下的子女因繼承母親的遺產(chǎn)而獲得的財(cái)產(chǎn)，父親僅享有用益權(quán)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于子女。”作為家庭屬員的家子，獲得一種僅僅受到到家父用益權(quán)方面限制的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并且是在支配該財(cái)產(chǎn)的意義上享有該財(cái)產(chǎn)權(quán)利。Leone和Antemio兩位皇帝在公元472年一項(xiàng)單獨(dú)的規(guī)定中承認(rèn)，允許教士家子生前訂立遺囑和擁有一切由他們獲得的財(cái)產(chǎn)。

因此，這些特有產(chǎn)制度，“通過各種形式強(qiáng)調(diào)著家子們自身越來越獨(dú)立的地位和財(cái)產(chǎn)利益”。最后，優(yōu)士丁尼皇帝完成了這項(xiàng)瓦解家父權(quán)的工作。他并不滿足于允許家子取得“軍營特有產(chǎn)”和“準(zhǔn)軍營特有產(chǎn)”的所有權(quán)，還規(guī)定如果“家子”死亡時未立遺囑，便實(shí)行普遍的法定繼承，而不是由家父對此種財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)。從而，家子對生前的特有產(chǎn)擁有了以前不敢想象的權(quán)利，這也導(dǎo)致家庭財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一觀念和專有觀念發(fā)生了徹底的革命性轉(zhuǎn)變。正如我們所看到的，羅馬社會中諸種特有產(chǎn)的出現(xiàn)，使得財(cái)產(chǎn)歸屬的單一化局面已經(jīng)一去不再復(fù)返，財(cái)產(chǎn)主體呈現(xiàn)著多元化的趨勢，而這預(yù)示著家父權(quán)已經(jīng)受到了極大的沖擊和挑戰(zhàn)。我們看到家子在財(cái)產(chǎn)取得方面，基于上述五種特有產(chǎn)制度，已完全突破了原有的家父權(quán)在財(cái)產(chǎn)方面的內(nèi)容。在私法上他們具有權(quán)利能力，因此，法律上取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體不再僅限于家父，“對于那些根據(jù)市民法被獲得的物，我們可以通過那些處于我們權(quán)力之下的人取得，例如通過要式口約取得”。家子們在羅馬家庭財(cái)產(chǎn)方面地位的變化，以及在整個私法領(lǐng)域里“家子”以七種特有產(chǎn)制度為利劍，打破了羅馬家庭中家父權(quán)的堅(jiān)固堡壘。早期羅馬法中，家父作為唯一的具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)支配能力的自由人（權(quán)利主體），已在羅馬—— — 希臘時代中被特有產(chǎn)制度徹底動搖。

六、結(jié)語

《古代法》中最吸引我的是“原始社會與古代法”、“遺囑繼承的早期史”、“古今有關(guān)遺囑與繼承的各種思想”這三章。由于篇幅限制，只對家父權(quán)進(jìn)行了一些闡述，其中的“概括繼承”、“無遺囑繼承是比遺囑繼承更為古老的制度以及遺囑繼承的發(fā)展”、繼承中的一些儀式都是在家父權(quán)基礎(chǔ)上的一些讓我覺得很有意思的地方，如果深入研究，應(yīng)該也別有洞天。

參考文獻(xiàn)：

[1]梅因.《古代法》.商務(wù)印書館.1983.5 [2]滕佳一.羅馬法中家父權(quán)盛衰之歷史解釋.東方法學(xué).2014 年第 2 期 [3]徐國棟.尋找丟失的人格—— — 從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國.法律科學(xué).2004年第6期

[4]朱敏玲.中國古代家長權(quán)與古羅馬家父權(quán)之比較研究.法學(xué)研究.2014.10

第三篇：古代法（范文模版）

法理學(xué)讀書筆記

——讀《古代法》有感

梅因，英國著名的法制史學(xué)家，歷史法學(xué)派的重要代表及該派集大成者?！豆糯ā肥敲芬蛴绊懽顬樯钸h(yuǎn)的一部著作，它順應(yīng)了時代前進(jìn)的潮流，標(biāo)志著歷史法學(xué)達(dá)到一個新的階段。

梅因認(rèn)為只有采用“歷史方法”把法作為一個歷史發(fā)展過程考察研究，才能改變?nèi)A而不實(shí)的學(xué)風(fēng)只有改弦更張重視本國和外國法律史的探索研究，特別是羅馬法史的研究才能把法學(xué)建立在可行的歷史基礎(chǔ)上，進(jìn)而將羅馬法中的商品經(jīng)濟(jì)原則適用于當(dāng)時英國的自由資本主義制度。

梅因在第一章開篇稱，法律研究者對法學(xué)的起源認(rèn)識并不完全與事實(shí)相符，他們認(rèn)為羅馬法學(xué)來自《十二表法》，而英國的法律理論來自古代的不成文慣例。離開習(xí)慣法時代，法律發(fā)展到了另一明確劃分的時代，也就是“法典”時代。當(dāng)原始法律一經(jīng)制成法典，所謂法律自發(fā)的發(fā)展，便告中止。自此以后，對它起著影響作用的，如果確有影響的話，便都是有意的和來自外界的。他宣稱，文明與法律的關(guān)系是：法律限制文明，而不是文明發(fā)展法律。在進(jìn)步社會中，社會需求和意見通常走在了法律的前面，這就要求人們協(xié)調(diào)法律和社會的矛盾。梅因在考察了歷史的前提下，提出了三種協(xié)調(diào)手段：法律擬制——衡平——立法，并且認(rèn)為這一排序順

序也是它們在歷史發(fā)展中的順序。

第五章原始社會和古代法中從另一個角度論證法律的演變規(guī)律。他通過考察人類原始社會的宗法制度，得出了全部英國法律文獻(xiàn)中最著名的一句話：“進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此為止，是一個從身份到契約的運(yùn)動?！泵芬蛘J(rèn)為，古代社會并不像現(xiàn)代所設(shè)想的是一個個人的集合，而是一個許多家族的集合體。人類最初分散在彼此孤立的家族集團(tuán)中，這種家族集團(tuán)由于對父輩的服從而結(jié)合在一起。梅因說:“用一個不完全貼切的對比，古代法律學(xué)可以譬作國際法，目的只是填補(bǔ)作為社會原子的各個大集團(tuán)之間的隙而已?！睍h的立法和法院的審判只針對家族首長，至于家族中的每一個人，其行為準(zhǔn)則是家族中的法律，以“家父”為立法者。但隨著民法的發(fā)展以及其適用范圍的不斷擴(kuò)大，政府法規(guī)逐漸在私人事件中取得同在國家事務(wù)中同樣的權(quán)利。在《古代法》一書中，梅因的“從身份到契約”的觀點(diǎn)既是對法的歷史演變過程的表述，也是對自然法先天空想進(jìn)行攻擊的矛頭。

梅因在第三章自然法與衡平法中，通過考察萬民法、自然法和衡平的產(chǎn)生、發(fā)展及相互關(guān)系，得出了所謂自然法只是從一個特別理論角度來看萬民法和國際法的結(jié)論。他說，一方面舊萬民法與自然法是通過衡平而接觸和混合的。另一方面羅馬人通過衡平這個詞所理解萬民法的特點(diǎn)，即平準(zhǔn)的意思，正是人們對自然狀態(tài)最鮮明的感覺。在本書中，梅因

對對當(dāng)時流行的政治理論中旁若無人的、根深蒂固的某種“先天主義”給以第一次攻擊。他要批判的是古典自然法理論中“先天主義”成分，但并不否認(rèn)歷史上客觀存在過自然法。自然法理論是現(xiàn)代人強(qiáng)加于古人身上的一種偏見。

梅因在第六章至第十章中考察了遺囑與長子繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)、契約、侵權(quán)和犯罪等一些重要法律制度的早期史。他認(rèn)為，遺囑在民事部門法中占據(jù)了重要地位，不僅內(nèi)容多，而且時間長，早在社會狀態(tài)處于幼稚時期就已出現(xiàn)，到封建制度時代，發(fā)展到了頂點(diǎn)。遺囑和繼承權(quán)并不是自古就有的，而是羅馬法的產(chǎn)物，到社會發(fā)展到一定階段后才出現(xiàn)。財(cái)產(chǎn)制度也不是自古就有的，在某一時期，財(cái)產(chǎn)不屬于個人，甚至也不屬于家族，而是屬于社會所有。只有在人類發(fā)展到一定階段后，才實(shí)行對無主物的先占而取得財(cái)產(chǎn)。梅因按照羅馬法把契約分成四類：口頭契約、文書契約、要物契約、諾成契約。他還指出，犯罪法是一個歷史逐步發(fā)展的產(chǎn)物。所有的文明制度都把罪行區(qū)分為對國家、社會的罪行和對個人的罪行。梅因分別稱之為“犯罪”和“不法行為”。前者有專門機(jī)關(guān)進(jìn)行懲罰，后者是被害人用一個普通民事訴訟對不法行為提起訴訟。梅因還把原始犯罪法史分為四個階段。

《古代法》貝認(rèn)為是梅因畢生研究工作的一個宣言書，凝結(jié)了他一生的主要法律思想。他經(jīng)過長期的辛勤研究，竟發(fā)現(xiàn)很少有必要就其最早見解進(jìn)行修正。這是一種大膽的創(chuàng)

作方法，只有憑借梅因非凡的直覺和創(chuàng)造力才能獲得成功。

然而本書本書最大的不足，是梅因在考察法律歷史時，跳過了從羅馬人到格羅托人之間的幾個世紀(jì)，忽略了中古世紀(jì)的時期。在這個時期內(nèi)，自然法轉(zhuǎn)變成為有無限活力和影響力的一種神圣概念。《古代法》在英國對自然法理論首次進(jìn)行了有力的批判，這給肅清它給法學(xué)領(lǐng)域帶來的歷史虛無主義和形而上學(xué)的傾向起了劃時代作用。他收集了古代大量法史資料，對后世研究古代法有重大參考價值。特別是梅因運(yùn)用歷史比較的方法分析研究法律的產(chǎn)生發(fā)展史，使法學(xué)首次明確了自己真實(shí)，明確的歷史基礎(chǔ)。他的這種研究法律的方法對后世影響很大，從而為今天的法制史、法律思想史等學(xué)科的誕生創(chuàng)造了條件?！豆糯ā芬粫查_闊了法學(xué)家們的視野，從而明確了法哲學(xué)、法學(xué)研究與其他各種社會學(xué)科同自然科學(xué)的發(fā)展是互為基礎(chǔ)和條件的。

第四篇：《古代法》書評

歷史的慧眼審視古代法

《古代法》——書評

從所有文明國度里精挑細(xì)選出來那些最具智慧、最富機(jī)趣的人來陪伴你，然后以最佳的秩序?qū)⑦x者好的伴侶一一排列起來。這樣的人知道每個時代每個地方的每個人，都面臨一個不變的問題——關(guān)乎個人和其同儕、社會，乃至全人類、宇宙之間基本關(guān)系的性質(zhì)的問題。對這種問題的看法，可以決定他會怎么做，甚至可以決定他成為一個什么樣的人?！豆糯ā方o人以啟示，用歷史的法眼去審視古代法，去汲取精華推動社會的發(fā)展。

法律擬制——在人類直立行走和學(xué)會運(yùn)用火種之后社會化生活是人類歷史的又一大突破，這里所說的社會化生活與群居生活是不同的概念。在人類尚處原始狀態(tài)的無力解決生存和自然環(huán)境以及天敵時群居生活是動物本性天然的顯現(xiàn)，也是唯一的選著。而社會化的生活則是人類已經(jīng)進(jìn)入“人”階段的為了繁衍后代與尋求保護(hù)發(fā)揮的不同于動物本性的趨利性選擇。社會的擴(kuò)展依靠限制于生產(chǎn)力的家族，而非個人——社會的最基本單位。家族的延續(xù)與壯大有兩種至今仍在沿用的兩種途徑：

一、人的自然繁衍；

二、：收養(yǎng)——法律擬制收養(yǎng)。

提及法律擬制作為一個學(xué)法的人都不陌生，但是講到法律擬制大家又似乎很陌生。一個古代的法律概念不只是相當(dāng)于一個而是相當(dāng)于幾個現(xiàn)代概念。這些概念無論如何是出于一定目的，而這些愿望和目的，同原時代所最求的完全不同。古代法中的法律擬制是同衡平和立法并列的法律與社會協(xié)調(diào)的媒介的三種手段之一。當(dāng)然，收養(yǎng)是其與現(xiàn)代法律擬制同一概念的文字的重合。從古代法中規(guī)定的收養(yǎng)（法律擬制的一種）的目的與愿望可以知道解決老有所養(yǎng)幼有所教的問題，更重要的是家族的延續(xù)——其另一目的是來擴(kuò)充家族力量。法律擬制一詞最最初為了給是賦予審判權(quán)，相當(dāng)于英國高等法院和財(cái)政法院令狀中的主張，來剝奪民事訴訟的審判權(quán)。但很久以前它的法律規(guī)定已經(jīng)改變，指用以掩蓋或假裝掩蓋一個事實(shí)的任何假定，雖然它的文字沒有發(fā)生變化，但其運(yùn)用卻改變了這一事實(shí)（不同于古代時期的用法）。這就和現(xiàn)代的收養(yǎng)法律擬制很相似了，用以掩蓋這樣的一種事實(shí)，兩者之間在自然事實(shí)上并沒有血緣關(guān)系、親子關(guān)系，但是由于法律上的一種擬制掩蓋了這樣的事實(shí)，讓其在法律上存在這樣的一種身份關(guān)系。與此相似的還有很多的法律擬制，如岳父岳母、兄嫂關(guān)系等。在此基礎(chǔ)上我們可以深刻且明白的理解各國在收養(yǎng)關(guān)系上規(guī)定的保密義務(wù)，出于對這樣的一種制度的延續(xù)，準(zhǔn)確的說是事實(shí)的掩蓋，以及法律關(guān)系主體間關(guān)系維持穩(wěn)定，保障社會的安定和諧。當(dāng)然也有例外，如美國的收養(yǎng)制度就沒有規(guī)定這樣的一個義務(wù)，并且告知當(dāng)事人一方有權(quán)知曉，另一方有義務(wù)告知。這樣的差異并非偶然，包括社會制度、法律制度以及人權(quán)保護(hù)等方面。社會制度方面美國與我國截然不同，其體現(xiàn)的階級意志當(dāng)然會有多不同。在人權(quán)保護(hù)制度方面，美國一直一來標(biāo)榜其所謂的人權(quán)，其價值性再此不論。而本人認(rèn)為兩國的法律制度與社會制度方面的差異是值得我們深究的，對于我們研究社會主義法制也是有益的。

首先我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)清法律制度背后的社會基礎(chǔ)關(guān)系。費(fèi)孝通在其《鄉(xiāng)土中國》中詳細(xì)論述了中國是一個熟人社會，一個個人與其他個體緊密相連的社會。而美國社會是一個典型的陌生人社會，人與人之間以及家庭成員之間的關(guān)系并不像中國社會這樣緊密。特別是父母子女之間的關(guān)系。美國社會強(qiáng)調(diào)個人主義，父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，但子女成年后就已經(jīng)獨(dú)立了，與父母間的關(guān)系猶如和社會其他成員之間的關(guān)系。在父母老年時期子女的撫養(yǎng)義務(wù)是有的，但是更多的是社會福利，社會養(yǎng)老。這就與中國完全不同了，中國有句老話說養(yǎng)兒防老。講到這里就必須提到另一個問題那就是繼承，這也是梅因在《古代法》中所提到的另一個問題。羅馬法中的繼承雖然字面上和現(xiàn)代的繼承無差別，但其意義上幾乎可以說完全不是一個概念。古代法中的繼承指遺囑繼承、概括繼承，這源于當(dāng)時的社會形態(tài)即家族的存在及延續(xù)狀態(tài)與形式。而中國自古以來小農(nóng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，一家一戶為單位決定了繼承的不同。當(dāng)然羅馬法中的繼承與現(xiàn)代的繼承也是不同的。

在美國父母對于子女的依賴性與中國不同，一方面也是很重的一方面是無論父母子女間的自然聯(lián)系還是社會聯(lián)系都沒有中國這么緊密或則說“藕斷絲連”，所以在收養(yǎng)擬制上的運(yùn)用法律技術(shù)掩蓋事實(shí)這一行為時并沒有中國這樣嚴(yán)格。另一方面在繼承觀念上也淡薄了很多。這里的淡薄并不是指不夠重視或則法律技術(shù)上不夠完善。舉個例子就能形象的進(jìn)行說明了，不是中國特有的但是是最被人所最為詬病的富二代、官二代。

這里的論述可能有些差強(qiáng)人意，但仍能讓我們明白一件事情那就是在特定條件下去研究學(xué)習(xí)古代法律制度，汲取精華。

第五篇：《古代法》讀后感

《古代法》讀后感

一部經(jīng)典著作不同于平庸作品之處，就在于對原初的問題以新穎的論述作出了強(qiáng)調(diào)。梅因的《古代法》正是如此。如果只用一句話來概括這本書的話，“首

1先是對于法律的進(jìn)化論方式的解釋”(evolutionary account of law)。以下

主要通過陳述自己對全書的理解來學(xué)習(xí)歷史法學(xué)的方法論。

一.書中運(yùn)用的法學(xué)方法論

法國大革命時期反對理性主義和自然法學(xué)的歷史法學(xué)的興起對當(dāng)時人們思想所造成的沖擊和震蕩是巨大的。而在歷史法學(xué)發(fā)展史上，1861年被視為一個極其重要的時期。歷史法學(xué)的扛鼎之作《古代法》便誕生在這一年?！豆糯ā繁徽J(rèn)為是英國歷史法學(xué)派奠基人和主要代表人物亨利?梅因畢生工作中的一個宣言書，是關(guān)于雅利安民族各個不同支系的古代法律制度的一個比較研究，對法律以歷史的角度進(jìn)行了詮釋。但在他的研究過程中也同時受到另一位“巨人”的影響，那就是德國歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼。薩維尼認(rèn)為：法律絕不是可以由立法者任意地、故意地制定的東西。法律就像語言一樣，既不是專斷的意識，也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。法律并不是孤立存在的，而是整個民族生活作用的結(jié)果2。對此觀點(diǎn)，梅因無疑是同意的，甚至是贊嘆的。他在《古代法》第八章中直接提及薩維尼的名字，并將“偉大的德國法律家”、“天才的薩維尼”這樣的美譽(yù)毫不吝惜地送給了薩維尼3。

正是站在了巨人的肩膀上，才使梅因完成了傳世之作——《古代法》。從《古代法》中不難看出由梅因所奠基的英國歷史法學(xué)派的重要特征之一就是他們所運(yùn)用的嶄新的歷史學(xué)方法?！豆糯ā芬粫娜恰豆糯ǎ核c社會早期歷史的聯(lián)系和它與現(xiàn)代觀念的關(guān)系》，這表明它不僅僅是一部專門性的技術(shù)性法律史學(xué)著作，而是一部涉及社會、思想、文化、政治等諸多領(lǐng)域的綜合性史論，尤其重視探究古代思想與現(xiàn)代思想的關(guān)系。從法學(xué)歷史方法論這個角度來看，其學(xué)說主要包括以下幾個方面：

1.梅因分析了各國法律演變的歷史進(jìn)程，指出無論是東方還是西方的古代法律淵 源都是沿著“判決”——“習(xí)慣”——“法典”這樣的順序產(chǎn)生發(fā)展的。最初法是以父權(quán)家長或是國王判決形式出現(xiàn)的，這種針對特定案件的，假借神意指示而下的判決并沒 有形成一般原則，只是法的萌芽狀態(tài)；隨著社會的進(jìn)化，國王逐漸喪失神圣的權(quán)力，而為少數(shù)貴族集團(tuán)所取代，這些貴族集團(tuán)不再假借神意，而是確立自己的權(quán)威。他們依照習(xí)慣原則來解決紛爭，成為了法律的倉庫和執(zhí)行者，他們所依據(jù)的習(xí)慣也就成了習(xí)慣法，從而法律的發(fā)展也就進(jìn)到了“習(xí)慣法”時代；再后來，由于文字的發(fā)明，加上大多數(shù) 人民對于少數(shù)貴族的獨(dú)占法律表示不滿與反抗，從而促成了法以法典的形式加以公布，這使得“法典時代”最終到來。經(jīng)過這三個階段之后，靜止的社會便停止下來，只有進(jìn)步的社會的法才能繼續(xù)發(fā)展下去。

2.進(jìn)步社會法的繼續(xù)發(fā)展主要依靠三種手段：其一是法律擬制(Legal Fiction)，如羅馬的法律解答。其二是衡平方法(Equity)，例如古羅馬以裁判1阿薩?勃里格斯.英國社會史[M].陳叔平，等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991.226，7.埃德加?博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來，姬敬武譯，北京：華 夏出版社，1987，82-83.3 梅因.古代法[M].沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1959.164.官法來補(bǔ)十二表法之不足，而英國以衡平法補(bǔ)普通法之所失。其三是立法，即由立法機(jī)關(guān)制定法規(guī)。

3.梅因在比較研究之后，得出了一個重要的結(jié)論：所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運(yùn)動。他提出的“從身份到契約”的公式，不管曾經(jīng)引出過怎樣的辯難與批評，畢竟是從法律史角度深刻描述了兩千余年西方社會的一個根本性轉(zhuǎn)變。4

4.梅因在《古代法》一書中，還具體運(yùn)用歷史方法論的研究方法，對遺囑的早期史，財(cái)產(chǎn)、契約的早期史以及侵權(quán)和犯罪的早期史進(jìn)行了專門研究。

二.歷史法學(xué)與其他法學(xué)流派的對立

梅因促使人們對形成法律的各種力量加以重視，而不是只服從于自然法的設(shè)想。梅因在研究中提出的問題是，法律在過去的年代里究竟是如何發(fā)展的，研究的目的是解決法律發(fā)生發(fā)展的一般規(guī)律。

十九世紀(jì)流行的盧梭的《社會契約論》被人們看成唯一的理解法律的路徑，梅因指出了這種思潮的偏頗和淺?。骸氨R梭的信念是，一個完美的社會秩序可以通過單純的對自然狀態(tài)的思慮來實(shí)現(xiàn)，這種社會秩序同世界的現(xiàn)實(shí)情況完全沒有

5關(guān)系，而且同它完全不同”。

對于以奧斯丁為代表的分析法學(xué)派，梅因的觀點(diǎn)是“主權(quán)者的命令”一說至少在法律產(chǎn)生時并不符合事實(shí)，并且它可以解釋的問題也有限，尤其是對于“宏大敘事”型的法律發(fā)生發(fā)展解釋缺乏力度6。而梅因在研究中提出的問題是，法律在過去的年代里究竟是如何發(fā)展的，研究的目的是解決法律發(fā)生發(fā)展的一般規(guī)律。

對于洛克的社會契約，梅因的觀點(diǎn)是:洛克所主張的法律起源與一種社會契約的理論很難掩飾住其實(shí)它源自于羅馬7。

而對于廣受推崇的孟德斯鳩，洛克似乎也要找出點(diǎn)問題來，他認(rèn)為“孟德斯鳩似乎把人類的本性看作是完全可塑的，只是能被動地復(fù)制從外界接受的印象以及絕對服從與外界所接受的刺激”8。很明顯他也是不贊成的。

然而，梅因的不足也正好蘊(yùn)含在他的偉大之中。無論梅因、盧梭、洛克，孟德斯鳩還是奧斯丁，實(shí)際上都是法律的解釋者。奧斯丁立論的基礎(chǔ)是普通人對法律的態(tài)度，盧梭立足于“為什么法律應(yīng)當(dāng)遵守”的冥想，洛克立足于社會契約的構(gòu)建體系，孟德斯鳩已在三權(quán)分立上找到突破，而梅因在《古代法》中卻試圖作出一個根本性的解釋：歷史是如此，現(xiàn)在即如此，將來也必如此。值得追問的是，歷史果真如此嗎？梅因并不是評判的標(biāo)準(zhǔn)。

梅因提出了法律發(fā)展的一般圖式，其基礎(chǔ)是《古代法》不只一次提到的人類社會的幼稚與成熟期。對理解《古代法》有幫助的是，梅因作為法學(xué)家的同時，還是一個作為“文化進(jìn)化論”者的人類學(xué)家。“進(jìn)化論”的歷史方法蘊(yùn)藏的風(fēng)險不僅是理論上的偏見和獨(dú)斷，它和歷史決定論的關(guān)系也顯而易見?，F(xiàn)代已經(jīng)有一些哲學(xué)家對進(jìn)化論的理論基礎(chǔ)作出了反思，結(jié)論是意識形態(tài)統(tǒng)治的歷史悲劇并不僅僅來源于東方專制傳統(tǒng)，而是內(nèi)在于決定論本身。實(shí)際上，關(guān)于歷史的“進(jìn)步”，4

5梁治平.“從身份到契約”：社會關(guān)系的革命——讀梅因《古代法》隨想，北大法律信息網(wǎng)《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P111《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P131《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P145《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P147

《古代法》中的一些觀點(diǎn)也呈現(xiàn)出很大的片面性。梅因?qū)τ跉v史的判斷決不是離開了自然法，他的研究讓人感覺出某些“歷史的規(guī)律”，但由于歷史并不能說明法律應(yīng)當(dāng)成為社會秩序的理由，自然法仍然有不可替代的價值。這樣，梅因仍然沒有成為一個離經(jīng)叛道者。梅因也提到“如果自然法沒有成為古代世界中的一種普遍信念，這就很難說思想的歷史，因此也就是人類的歷史，究竟會朝那一個方向發(fā)展了?！?這正是進(jìn)化論作為社會文化理論的致命之處；進(jìn)化論不應(yīng)當(dāng)受到信念、理想這些上層建筑的決定，否則就難以自足，難以否棄超驗(yàn)的的觀念達(dá)到純粹。

三.結(jié)語

梅因的這本《古代法》，把法當(dāng)成了一個歷史發(fā)展的過程來考察研究，進(jìn)而告誡學(xué)習(xí)法律，研究法律的我們?nèi)绾尾拍芨淖內(nèi)A而不實(shí)的學(xué)風(fēng)，才能真正地領(lǐng)悟法律。要領(lǐng)悟法律，應(yīng)當(dāng)考察它的歷史形態(tài)、歷史進(jìn)程，應(yīng)該考察那些非法律的因素?！胺刹⒉皇亲约寒a(chǎn)生自己，自己改變自己的，所以我們應(yīng)當(dāng)從法律事件入手而不是從法律原則入手來考察和研究法律。”“法學(xué)家不能以抽象的概念和原則來解釋、創(chuàng)造、反對現(xiàn)實(shí)的法律改革”，從這個意義上講，“法學(xué)家對新的法律

10而言是起到一個助產(chǎn)婆(midwife)的作用，而不是去做法律的母親”。

每個學(xué)期的法學(xué)名著讀得都不多，但都是精華所在，從中我們都能領(lǐng)略到每一位大師淵博的學(xué)識，廣闊的視野和為人類進(jìn)步而貢獻(xiàn)自己全部力量的覺悟，這讓我們的精神得到了不斷地升華。9(英)亨利?梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務(wù)印書館,1996.43.國立臺灣大學(xué)法律系.固有法制與現(xiàn)代法學(xué)[M].臺北：成文 出版社有限公司，1979.87.