第一篇：勞動爭議案件中用人單位易犯錯誤之總結(jié)

勞動爭議案件中用人單位易犯錯誤之總結(jié) 廣東勝倫律師事務(wù)所 王肇文律師

在勞動爭議案件中用人單位輸官司的比例要遠遠大于勞動者，除了用人單位存在管理不規(guī)范、違法操作等原因外，還與用人單位處理勞動爭議案件的經(jīng)驗有關(guān)，往往對勞動法和勞動爭議處理的程序不熟悉，而犯一些錯誤，造成敗訴，筆者結(jié)合所代理的勞動爭議案件，進行總結(jié)歸納，以便對用人單位有一定益處。

一、仲裁請求應(yīng)明確具體，不能含糊不清

在勞動仲裁申請書，主要分為三大部分，第一部分是雙方的基本情況；第二部分是仲裁請求；第三部分是事實和理由，其中仲裁請求是非常重要的一部分，但是用人單位在書寫時往往沒有引起高度的重視，或是甚至是隨意的填寫，這樣對用人單位是非常不利的。筆者所辦理的一起勞動案件，用人單位無法定理由違法解除勞動者的勞動關(guān)系，并不給予任何補償，所以勞動者提出了勞動仲裁，在提出勞動仲裁時，用人單位提出了反請求，其要求勞動者立即回單位辦理相關(guān)的離職手續(xù)，并提出在工作期間的全部資料交回單位，我方在開庭時就反駁，用人單位所提出的請求并不清楚具體，所指辦理相關(guān)的是哪些手續(xù)呢？勞動者還占有用人單位的哪些資料呢？最終勞動仲裁委員會駁回用人單位的請求。

二、收集證據(jù)應(yīng)在勞動爭議發(fā)生之前，而在勞動者提出仲裁后再收集，往往難以辦到

在勞動爭議案件中其實最為重要的就是證據(jù)，所以有人說打官司，就是打證據(jù)，這說的一點不假。臺灣著名民法學(xué)家王澤鑒說，“舉證之所在，敗訴之所在”，其是從另一個角度說明證據(jù)的重要性，如法官將舉證的責(zé)任分配到一方，而其不能提供充分證據(jù)，那么很容易敗訴。用人單位取得證據(jù)應(yīng)在勞動爭議發(fā)生之前或是在發(fā)生過程中，因為勞動者還在用人單位工作，如還沒有發(fā)生爭議，單位要求員工配合（如勞動合同簽字），相對來講是容易做到，同時因為還沒有形成爭議，勞動者也沒有一種抗拒的心理，所以也就容易多了。而要在勞動爭議發(fā)生后，特別是在勞動者向勞動仲裁機構(gòu)已經(jīng)提出申請后，用人單位再取證就非常困難了，如用人單位經(jīng)常為了向仲裁機構(gòu)證明勞動者沒有加班的事實，而提供考勤表，其考勤表并沒有勞動者的簽名認可（或是對考勤的確認），其難道會有效嗎？還有為了證明勞動者有違反單位規(guī)章制度的事實，而提供單位的規(guī)章制度，但是該規(guī)章制度在事前并沒有向勞動者公布和告知（包括其他員工，就是公布和告知了，但是并沒有書面簽名確認），然后事后由用人單位某幾位的員工補簽或是由工會確認蓋章，這樣的規(guī)章制度可以作為證據(jù)嗎？就是其由用人單位蓋公章，能讓人信服嗎？其最終結(jié)果因為用人單位不能提供確鑿充分的證據(jù)，而無法證明己方的觀點而說服法官，而被判敗訴。

三、用人單位的反請求明顯證據(jù)不足和缺乏法律依據(jù)，是為了提請求而提出請求，不能達到目的

用人單位在勞動案件中一般處于防御一方，也是抗辯一方，用人單位為了改變這種局面或是增加攻擊性，對勞動者施加壓力，往往提出反請求，對于提出反請求本來無可非議，也是用人單位的權(quán)利，法律上也支持，但是用人單位并非是真正意義上希望通過反請求達到牽制對方，并讓對方承擔(dān)一定的責(zé)任，而是為了提出反請求而提出，并沒有做好充分的準(zhǔn)備，如證據(jù)準(zhǔn)備，法律依據(jù)準(zhǔn)備，其結(jié)果自然不能達到目的。筆者曾經(jīng)代理了一起勞動者因用人單位沒有簽訂書面勞動合同，沒有支付加班費用而被迫提出解除勞動關(guān)系，并要求單位支付沒有簽訂書面勞動合同的2倍工資的賠償和加班費用等賠償，在提出勞動仲裁后，用人單位在舉證期限內(nèi)提出反請求，其反請求要求勞動者因為提前離開要承擔(dān)違約金10萬元，其依據(jù)是雙方在一份崗位責(zé)任協(xié)議書中有約定，但是單位并沒有提供10萬元損失的證據(jù)，其反請求能得到支持嗎？顯然不能，我方的觀點，其10萬元違約金的約定是違反《勞動合同法》規(guī)定的，因為《勞動合同法》只規(guī)定在竟業(yè)限制條款和服務(wù)期可以約定違約金，其他情況禁止約定，其約定是無效的，再則我方是因為單位拖欠加班費用被迫解除，非自動離職，所以也和約定不相符。另外，用人單位也沒有提供充分的證據(jù)證明用人單位已經(jīng)造成10萬元的損失，要求勞動者支付也是不公平的。

四、在仲裁時沒有將全部的請求提出，而在一審階段再增加請求，得不到法院的支持

勞動爭議案件中大多數(shù)情況是勞動者作為申請人提出，用人單位作為被申請人，但是也有不少案件用人單位是作為申請人提出，而勞動者是被申請人，在用人單位作為申請人提出勞動仲裁時，應(yīng)特別注意在提出請求時將全部有關(guān)的請求提出，不要遺漏，或是錯誤的認為，勞動仲裁只是走過場，不重要，關(guān)鍵是在法院一審階段，如仲裁階段輸了，可以向法院提出訴訟，在訴訟時全面提出請求也沒有問題，如用人單位如此認為，就大錯特錯了，因為勞動爭議案件勞動仲裁是前置程序，只有經(jīng)過了勞動仲裁前置程序，才能起訴到法院，在法院才會進行審理，如沒有經(jīng)過前置程序的，一審法院往往是做出因沒有經(jīng)過前置程序而駁回原告的訴訟請求。如用人單位因勞動者違反竟業(yè)限制協(xié)議書，在離職后到與用人單位有競爭關(guān)系的單位就業(yè)，原來的用人單位就可以提出勞動爭議，要求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任，但是因為用人單位對法律的錯誤理解或是疏忽，并沒有同時提出損失賠償?shù)恼埱?、交還有關(guān)資料的請求，或是沒有追加勞動者所重新就業(yè)的單位為被申請人，而在一審時再提出，法院對于這種情況是不會處理的，而會駁回用人單位的新增加的請求，其實用人單位還要知道一點，因為在仲裁階段已經(jīng)不收取仲裁費用，而在訴訟階段也只收取10元的訴訟費用，所以訴訟成本幾乎是零，也就不用擔(dān)心不支持的請求可能需要承擔(dān)的訴訟成本風(fēng)險的問題了（原來仲裁費用是按照標(biāo)的金額收取，如提出的一方敗訴，需要承擔(dān)仲裁費用。）

五、用人單位所提供的證據(jù)應(yīng)進行認真審查，如對己方不利，不應(yīng)提供

勞動爭議案件中不管是勞動者還是用人單位均會向仲裁機構(gòu)提供證據(jù)，以證明己方的觀點，反駁對方的觀點，以達到勝訴的目的。但是在提供證據(jù)前應(yīng)對所提供的證據(jù)進行全面的審查，如在其中有對己方不利之處，應(yīng)仔細思考，權(quán)衡利弊，決定是否應(yīng)該提供。因為這種己方所提供對己方不利的證據(jù)所確認的事實法律上稱為自認，這種事實的確認是毫無異議的。如有一宗勞動案件，因為用人單位拖欠某勞動者的工資，并在任職期間沒有與勞動者簽訂書面勞動合同，而且無故解雇了該勞動者，所以勞動者提出了勞動仲裁，用人單位在開庭舉證時為了證明勞動者在用人單位工作期間吃喝報銷，侵占公司的錢財，提供了在單位的報銷單，但是其中有兩張報銷單寫明該員工的職務(wù)是總經(jīng)理，而這些事實對方在開庭時并不承認，其目的是希望說明我方當(dāng)事人只是一般的銷售人員，工資待遇只是底薪加高提成，來否定勞動者所提出的在單位任總經(jīng)理并有較高的固定的工資待遇，并沒有提成，也非一般銷售人員，其證據(jù)的提出顯然就對用人單位不利，增加用人單位的敗訴的成分。

六、仲裁裁決后勞動者認可了仲裁裁決的部分裁決，部分不認可提出起訴的，用人單位也應(yīng)同時提出訴訟，否則放棄訴訟的權(quán)利 在勞動仲裁裁決后，用人單位對仲裁裁決結(jié)果，并非完全認同，但是為了息訴考慮，而放棄提起訴訟的權(quán)利，但是作為勞動者并沒有意愿與用人單位達成和解協(xié)議，而是繼續(xù)提出起訴，實際上對用人單位不利。如勞動者因加班費用、工資、經(jīng)濟補償金、額外經(jīng)濟補償金等提出勞動仲裁，勞動仲裁支持勞動者部分請求，裁決為：

一、要求單位支付2萬元加班費用（部分）；

二、要求單位支付經(jīng)濟補償金1萬元，其他請求沒有支持。勞動者并不服裁決，向法院提出訴訟（單位不起訴），其訴訟請求與仲裁請求相同，而用人單位認為既然勞動者提出請求，已經(jīng)啟動了訴訟程序，仲裁裁決就不生效了，用人單位也不需要對裁決結(jié)果進行執(zhí)行，其實用人單位的理解不完全正確，在勞動者提出訴訟請求的同時，用人單位并沒有提出請求，其實質(zhì)是用人單位放棄了訴訟權(quán)利，那么一審法院的判決，是在仲裁裁決的基礎(chǔ)上來判決，也就是仲裁所支持的3萬元裁決一審法院是會維持的，再看勞動者其他部分請求是否合法，是否有事實依據(jù)，而如用人單位對該裁決確認的3萬元提出抗辯或是找到什么新證據(jù)，法院也不會認定，其結(jié)果當(dāng)然是對用人單位不利，所以如在這個時間用人單位提出與勞動者調(diào)解，一般只能在仲裁裁決結(jié)果的基礎(chǔ)上進行賠償，才可能達成協(xié)議。以上幾點，只是其中的部分問題，起到拋磚引玉的作用，以引起用人單位的足夠重視和思考，用人單位可在實踐中不斷摸索和總結(jié)，以達到辦理勞動爭議案件的水平不斷提高和完善。

第二篇：企業(yè)改制中勞動爭議案件問題之淺析

淺析企業(yè)改制中勞動爭議案件法律問題

鄭州大學(xué)在職法律碩士09級一班焦靜霞

引言

隨著我國市場經(jīng)濟體系 的不斷完善和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐加快，企業(yè)通過破產(chǎn)、重組、分立、合并等方式轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)資源的合理配臵，使企業(yè)重新充滿生機和活力。在企業(yè)進行改制的過程中，必然會涉及多方利益沖突，由此所引發(fā)的因變更、解除勞動合同及下崗、內(nèi)退、買斷工齡等勞動爭議糾紛不斷出現(xiàn)。依法及時、妥善處理好特定歷史時期勞動爭議案件，不僅是維護勞動者合法權(quán)益，推進企業(yè)改革重要任務(wù)，同時也是法院工作的重要部分。但司法實踐中對于涉及企業(yè)破產(chǎn)等改制中的勞動爭議糾紛的有效解決存在諸多困惑。本文試結(jié)合審判實踐就企業(yè)改制中勞動爭議案件所涉法律問題淺談個人不成熟的觀點：

問題提出

案例1：1980年原告章某被招為鋼圈廠正式職工，后又在兩個運輸公司工作，1983年調(diào)入本市二輕工業(yè)總公司勞動服務(wù)公司。該公司屬于二輕工業(yè)總公司的下屬單位。1996年勞動服務(wù)公司給原告放假。2000年該公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2004年市鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理局改組為市中小企業(yè)服務(wù)局，其性質(zhì)為全市中小企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、城市集體企業(yè)、非公有制經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)的市政府工作部門。二輕總會所屬企業(yè)劃歸市中小企業(yè)服務(wù)局監(jiān)管。章某待崗期間，多次找有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)說明，重新安排工作，若安排不了，就給辦理下崗失業(yè)優(yōu)待手續(xù)，讓章某自謀職業(yè)，但一直無果。2007年章某在與市中小企業(yè)服務(wù)局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)中得知二輕勞動服務(wù)公司在總公司改組時被撤銷。章某在經(jīng)濟補償、就業(yè)、勞動保障方面的有關(guān)國家法規(guī)政策至今沒有得到享受，為此，訴至法院，1

要求市中小企業(yè)服務(wù)局支付經(jīng)濟補償、養(yǎng)老保險費、下崗生活補助、失業(yè)補助等費用。

一審法院認為市中小企業(yè)服務(wù)局不是適格被告判決駁回章某的訴訟請求。章某不服上述至中級人民法院，二審以同樣理由駁回上訴。章某仍不服提出再審申請，高級法院撤銷一二審判決，發(fā)回重審。重新審理后的兩審判決以章某沒有證據(jù)證明雙方存在勞動關(guān)系為由駁回了章某的訴訟請求。章某仍不服，再次提出申訴。

案例2：李某于98年調(diào)入市電纜廠工作，2004年電纜廠進行改制，并根據(jù)相關(guān)文件精神及廠職代會通過了改革實施方案，之后與包括李某在內(nèi)八名職工簽訂了臵換職工集體身份協(xié)議書。因各種原因電纜廠改制未成功。2005年電纜廠又召開職代會撤銷了改制過程中有關(guān)文件及職工在改制中簽訂的身份臵換協(xié)議。2006年電纜廠以快遞方式通知李某到單位報到并重新安排工作崗位（其丈夫簽收）。李某在2004年與電纜廠簽訂完身份臵換協(xié)議后即離開電纜廠出國，2008年4月回國后才得知2006年11月原電纜廠對其按自動離職處理，并停發(fā)了李某的工資和養(yǎng)老統(tǒng)籌等，并同樣以快遞方式送達，也由其丈夫簽收。2008年電纜廠進入破產(chǎn)還債程序。李某回國后因要求清算組履行原臵換協(xié)議，支付經(jīng)濟補償金。因?qū)ρa償金數(shù)額存在爭議雙方發(fā)生糾紛，李某申請勞動仲裁，2009年9月仲裁機構(gòu)以超過仲裁時效不予受理，李某不服訴至法院。

一二審法院均認為電纜廠破產(chǎn)清算程序未終結(jié)，李某應(yīng)向?qū)徖碓搹S破產(chǎn)案件的法院提出申請，判決駁回李某的訴訟請求。李某不服，向高級法院提出再審申請。

上述案例不管結(jié)果如何，但案件所反映出的問題卻令人深思。一是企業(yè)在改制過程中，企業(yè)主體一直處于變動中，這種情況下，應(yīng)如何確定爭議訴訟主體？案件應(yīng)當(dāng)如何處理？ 二是勞動仲裁作出不予受理通知后，是否可以隨時向法院提出起訴？三是破產(chǎn)企業(yè)與勞動者的經(jīng)濟補償金糾紛是否屬于法院受案范

圍？

分析及解決問題

一、訴訟主體問題

《企業(yè)勞動爭議處理條例》第三條規(guī)定“企業(yè)與職工為勞動爭議案件的當(dāng)事人”。因此，產(chǎn)生勞動爭議的勞動者和用人單位是勞動爭議案件的雙方當(dāng)事人。但企業(yè)改制中，因企業(yè)始終處于變動狀態(tài)，如何確定訴訟主體，存在不同意見。比如在因企業(yè)破產(chǎn)所引起的勞動爭議案件中訴訟主體的確定。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十條第（八）項規(guī)定，清算組可“代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟和仲裁活動”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百零一條也做了與此基本一致的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，依法成立的清算組織可以作為勞動爭議案件的主體參加仲裁或者訴訟。但是這種企業(yè)主體的變化可能還不止一次，如仲裁時企業(yè)還存在，訴訟時企業(yè)進入清算程序；一審是還是原企業(yè)，二審時進入進入清算階段；或一審時清算組織存在，二審時清算組解散。對于上述情形，在司法實踐中，一般的處理原則是尊重債權(quán)人的選擇。如果法院發(fā)現(xiàn)被告不適格，應(yīng)要求原告撤訴，原告堅持不撤訴的，裁定駁回起訴。案例1中法院的處理就是遵循這個原則。理論上，類似的案件最后的結(jié)果不盡相同，也有的案件原告撤回起訴后改變主體重新起訴，二審時因主體又變化不得不再次撤回起訴，再次重新起訴。這些情況的存在，不僅浪費了司法資源，同時與處理勞動爭議案件的基本原則和立法目的以及司法所追求的效率原則相違背。《中華人民共和國勞動法》第七十八條規(guī)定：“解決勞動爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法、公正、及時處理的原則，依法維護勞動爭議當(dāng)事人的合法權(quán)益?！币不诖?，我國《勞動法》關(guān)于勞動爭議解決的期限規(guī)定較為短暫。如該法第八十二條規(guī)定：“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的六十日內(nèi)

作出。”第八十三條規(guī)定：“勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！敝俨貌脹Q作出后，法定的期限內(nèi)若一方當(dāng)事人不起訴又不履行裁決的，仲裁裁決即發(fā)生法律效力，另一方當(dāng)事人可以據(jù)此申請人民法院強制執(zhí)行。另外，因為主體的變化，使得勞動爭議案件的解決程序繁瑣，不符合司法效率的原則。訴訟周期的過長與訴訟程序的繁瑣不僅增加了訴訟成本，而且直接影響當(dāng)事人的合法利益，同時也浪費國家的司法資源。因此筆者認為在訴訟過程中，不一定采用由原告撤回起訴，重新起訴來解決主體發(fā)生變化的問題。在主體發(fā)生變化后，法院可以通知原告更換變化后的主體為被告，在原告更換了被告后，訴訟繼續(xù)進行，對于原告不同意更換的，再裁定駁回起訴。便于當(dāng)事人訴訟，便于人民法院審理，是民事訴訟法普遍適用原則在訴訟中的具體體現(xiàn)。法院通知債權(quán)人更換被告，是符合民事訴訟法立法精神的。

二、起訴期間問題

我國《勞動法》規(guī)定：“勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟”。由此可知法律對勞動爭議案件當(dāng)事人向法院起訴必須以仲裁前臵為條件及起訴的期間。但是在實踐中仲裁機構(gòu)往往因某種原因?qū)趧訝幾h糾紛不予受理或逾期不作出仲裁。在此情況下，若法法院亦不予受理，則會造成勞動者告狀無門，合法權(quán)益得不到保障。這種情形與我國勞動法的立法宗旨相悖。雖然司法解釋作出規(guī)定，對勞動仲裁委員會不予受理和逾期不作出仲裁裁決的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴。但是法律及司法解釋對此種情形下當(dāng)事人行使訴權(quán)的期間，均沒有明確規(guī)定。當(dāng)事人在收到仲裁機構(gòu)的不予受理通知后，多少期間內(nèi)可以向法院起訴？是否可以隨時起訴亦或是具體的期間？這個問題也是司法實務(wù)中法院遇到的實際問題。各地法院認定不一致，存在不同的意見。筆者查閱了相關(guān)案例，目前大致存在三種觀點。一是認為不應(yīng)受理。理由

是勞動仲裁委員會所作的不予受理通知書，等同于仲裁裁決書，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》第八十三條規(guī)定的起訴期間。二是認為應(yīng)當(dāng)受理。理由是不予受理通知僅是形式審查，對勞動爭議沒有進行實體審理，當(dāng)然不同于勞動仲裁機構(gòu)對實體作出處理的裁決書。法院在法無明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)受理。三是認為應(yīng)適用《民法通則》規(guī)定的二年的訴訟時效，若當(dāng)事人行使權(quán)利是在知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害二年內(nèi)提出則應(yīng)當(dāng)受理。筆者對上述三種觀點均不贊同，因為不予受理通知是形式上的審查，僅是程序上的審查，類似于《民事訴訟法》中規(guī)定的法院不予受理的裁定。因此筆者認為法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對不服勞動仲裁部門作出的不予受理通知的起訴期間。沒有明確規(guī)定的情況下，只要符合民訴法第一百零八條規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)予以受理，以切實保護當(dāng)事人的訴權(quán)。

三、經(jīng)濟補償問題

企業(yè)進入破產(chǎn)程序，必然涉及多方利益的沖突。破產(chǎn)清算程序?qū)嶋H上就是破產(chǎn)企業(yè)解決債權(quán)人之間的利益沖突問題的途徑。但是債權(quán)人在破產(chǎn)財產(chǎn)的分配中因基于合同或者其他法定原因而處于不同的地位，享有不同的權(quán)利。有些債權(quán)人基于法定原因享有優(yōu)先受償權(quán)，有的債權(quán)人則是享有普通受償權(quán)等等。出于以上的原因，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十二條規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)在本法公布前所欠職工工資、醫(yī)療保險、傷殘補助等費用，應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條規(guī)定清償后不足以清償?shù)模员痉ǖ谝话倭憔艞l規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)?！币虼?，企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，清算組負責(zé)對破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案。上述案例2中，李某所要求的經(jīng)濟補償金應(yīng)當(dāng)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)分配范圍，其應(yīng)當(dāng)向?qū)徖砥飘a(chǎn)案件的法院提出申請

第三篇：用人單位如何避免勞動爭議

構(gòu)建和諧勞資關(guān)系

----用人單位如何避免勞動爭議

勞動爭議是用人單位經(jīng)常遇到的難題，隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的實施，有成倍上升的趨勢。勞動爭議案件，用人單位敗訴率特別高。用人單位因為勞動糾紛敗訴，其損失不僅僅是支付一定的經(jīng)濟補償、賠償費用，還有因為應(yīng)訴而發(fā)生的人工費、交通費、會議成本、時間成本等費用，而且還有因此可能導(dǎo)致勞資關(guān)系對立、惡化。如何避免勞動爭議，是用人單位經(jīng)營管理者追求的目標(biāo)。本文根據(jù)對眾多勞動爭議糾紛案件的分析和研究，提出了用人單位在勞動用工管理中應(yīng)重點注意的幾個問題，但愿能幫助用人單位加強人事管理工作，不斷完善人事管理制度，構(gòu)建和諧勞資關(guān)系。

一、簽訂書面勞動合同。有些用人單位為了逃避勞動合同的約束，不與勞動者訂立勞動合同。這種做法是不可取的。如果沒有訂立勞動合同，勞資雙方的勞動權(quán)利和義務(wù)缺乏合同依據(jù)，雙方很容易發(fā)生糾紛。一旦有糾紛，雙方各執(zhí)一詞，當(dāng)糾紛訴諸法律時，用人單位仍然必須承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)依法訂立勞動合同。不簽訂勞動合同而建立勞動關(guān)系，法律上稱為事實勞動關(guān)系。按照最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，發(fā)生事實勞動關(guān)系爭議的，人民法院也應(yīng)當(dāng)受理。所以，不簽訂勞動合同并不能減輕用人單位的義務(wù)，相反卻容易引發(fā)糾紛，增加糾紛的處理難度。因此，用人單位在使用勞動者時，應(yīng)當(dāng)依法訂立用工合同。訂立勞動合同后因情況發(fā)生變化，用人單位應(yīng)與職工就未盡事宜簽訂補充條款或者補充協(xié)議，或者就勞動合同部分條款作修改。

二、試用期間不隨意辭退員工，也不要在效益不好時隨意裁員。根據(jù)《勞動合同法》第21條的規(guī)定，用人單位在員工試用期間隨時解除勞動合同的條件是：員工在試

用期間被證明不符合錄用條件。用人單位必須舉證證明員工不符合錄用條件，否則用人單位就不能隨意解除勞動合同。用人單位在試用期間如隨意辭退員工，需承擔(dān)因違法解除勞動合同所帶來的支付經(jīng)濟補償金等相應(yīng)的法律后果。根據(jù)《勞動合同法》第41條的規(guī)定，用人單位進行經(jīng)濟性裁員的條件及程序是：(1)用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、技術(shù)革新等確需裁員的；(2)用人單位應(yīng)提前３０日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工意見；(3)裁員必須向勞動行政部門報告。而且用人單位進行經(jīng)濟性裁員應(yīng)給予員工解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金，在六個月之內(nèi)錄用人員的，應(yīng)優(yōu)先錄用被裁減的人員。因此，用人單位在一段期間內(nèi)效益不好時想減少開支，應(yīng)盡量避免隨意裁員，而采用給富余員工“放假”的方式較好。

三、建立健全合理的規(guī)章制度。用人單位規(guī)章制度是用人單位自行制定的內(nèi)部規(guī)范性文件，它是用人單位經(jīng)營管理的基本規(guī)則。用人單位在制訂和修正管理制度時，要注意與國家法律法規(guī)的銜接，不能與國家法律法規(guī)相沖突。例如，在人員定崗與班次安排時，要考慮國家對勞動者工作時間和休息休假的規(guī)定；在推行結(jié)構(gòu)工資制度時，要考慮工資含量定額與最低工資標(biāo)準(zhǔn)和用人單位福利待遇之間關(guān)聯(lián)性；在人事管理方面，要考慮國家勞動合同制度和社會保險制度等規(guī)定；還要考慮國家勞動安全衛(wèi)生制度、對女職工和未成年工的特殊保護制度、國家鼓勵職業(yè)培訓(xùn)制度等等。通過有效引用過錯辭退條款，預(yù)防和解決辭退補償金糾紛。根據(jù)勞動法有關(guān)規(guī)定，員工有下列情形之一的，用人單位可以隨時解除勞動合同，且不需支付辭退補償金：

（一）試用期內(nèi)證明不符合錄用條件；

（二）嚴重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責(zé)任。在辭退糾紛中，上述

（二）、（三）項是經(jīng)常被用人單位引為辭退理由的。但在司法實踐中，這兩項的標(biāo)準(zhǔn)都難以掌握。什么是“嚴重”違紀(jì)，多大損害才算“重大”，都是十分模糊的標(biāo)準(zhǔn)。如果交由勞動仲裁委員會或者法院去判斷，大多數(shù)的違紀(jì)行為不會被認為是“嚴重”，大多數(shù)的損害不會被認定為“重大”。因此，在這種情況下，大多數(shù)用人單位面臨敗訴的局面。但如果用人單位在其規(guī)章制度中明確規(guī)定辭退且不支付補償金的情形，只要這些規(guī)定不違法，發(fā)生糾紛后，勞動仲裁委員會和法院一般就會依照用人單位規(guī)章的規(guī)定作出裁決。在用人單位規(guī)章制度中規(guī)定辭退條件，可以有以下幾種方式：一是單獨對辭退條件作規(guī)定。如有的單位規(guī)章就規(guī)定：員工有以下行為之一的，立即予以辭退，并不支付經(jīng)濟補償金：二是在具體守則中規(guī)定。如：“員工不能正常上班應(yīng)請假，未按程序請假的視為曠工。曠工3天以上的，予以辭退，并不支付經(jīng)濟補償金；三是對于某些違紀(jì)行為雖然性質(zhì)較輕，但如果屢教不改，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為辭退條件；四是由于用人單位的規(guī)章不可能對所有違紀(jì)行為都詳盡列舉，因此還需要規(guī)定類比情形條款，如：對于其他違紀(jì)行為，公司可以根據(jù)其性質(zhì)參照本條予以處罰；五是對于上述的辭退條件，建議都附加“不支付經(jīng)濟補償金”、“不予補償”等字句，以避免爭議。

雖然根據(jù)用人單位自身情況和需要制定規(guī)章制度是法律賦予用人單位經(jīng)營管理自主權(quán)的重要內(nèi)容。但并非所有的規(guī)章制度都能有效約束員工。根據(jù)的《勞動合同法》

第4條規(guī)定，制定合理有效的用人單位規(guī)章制度應(yīng)做到：一是通過民主程序制定。如通過工會或職工(代表)大會通過；二是內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定；三是已經(jīng)向員工出示?？梢圆扇」净蜃寙T工閱讀的方式。但用人單位應(yīng)保留公示或讓員工閱讀的證據(jù)，以證明員工“應(yīng)當(dāng)知道規(guī)章內(nèi)容”。

四、不要隨意對員工調(diào)崗調(diào)薪。首先，用人單位依法享有用工管理自主權(quán)，可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要及員工表現(xiàn)對員工調(diào)崗調(diào)薪，但絕不能隨意；其次，在承認和保護用人單位的用工管理自主權(quán)的同時，要防止此權(quán)利的濫用（比如濫用此權(quán)利來打擊報復(fù)），同時用人單位也要注意不要單方變更勞動合同關(guān)于崗位和工資的約定；最后，為防止

此權(quán)利的濫用，用人單位應(yīng)對其調(diào)崗調(diào)薪行為舉證證明其“充分合理性”。因此，用人單位在符合條件的情況下有權(quán)對員工調(diào)崗調(diào)薪，但這種權(quán)利卻不是任意無限制的，用人單位應(yīng)謹慎為之，最好與職工協(xié)商變更勞動合同。

五、通過合同約定保護商業(yè)秘密和競業(yè)禁止。近年來，國內(nèi)侵犯商業(yè)秘密的案件時有發(fā)生，用保密協(xié)議來約束用人單位雇員是用人單位通常采用的手段。在與職工簽訂保密協(xié)議時應(yīng)注意對于不同的工作崗位應(yīng)簽訂不同的保密協(xié)議。對于像一般行政內(nèi)勤人員、保安人員這樣不直接接觸本用人單位核心秘密的員工，其保密義務(wù)相對其他人員來說并不特定且內(nèi)容較簡單，對于這類人員不需簽訂專門的保密協(xié)議，可以在其勞動合同中加入相應(yīng)的保密義務(wù)條款。對于在其工作范圍內(nèi)有可能接觸到用人單位的商業(yè)秘密的人員，則應(yīng)該簽訂專門的保密協(xié)議，而且依據(jù)其接觸商業(yè)秘密的程度和范圍，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)盡可能地細化。由于高級研發(fā)技術(shù)人員和高級經(jīng)營管理人員，通常掌握著用人單位最核心的商業(yè)秘密，對于這些人還應(yīng)簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但需要注意的是，如果簽訂競業(yè)限制協(xié)議，協(xié)議中應(yīng)約定公司給予該雇員一定的經(jīng)濟補償，以顯示公平原則，否則競業(yè)限制條款可能無效。用人單位只要求員工單方承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，用人單位不支付補償費用的協(xié)議因顯失公平而無效，對員工并無約束力。

六、完善考勤制度。目前許多用人單位在勞動管理的考勤操作這個基礎(chǔ)環(huán)節(jié)上就存在不少問題。在大量勞動爭議案件中，因用人單位對員工考勤管理粗糙或根本沒有考勤管理，造成用人單位在勞動爭議中敗訴的案件時有發(fā)生，不能不使我們對這一問題加以思考和探討，其目的在于完善和健全用人單位的考勤管理制度，實現(xiàn)考勤管理的科學(xué)化。法律規(guī)定：因減少勞動者勞動報酬引發(fā)的勞動爭議案件（比如勞動者申訴索要加班、加點工資及病假、工傷工資等）用人單位負有舉證責(zé)任，如不能舉證應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。有的用人單位或是因沒有考勤表可舉證：或是雖有考勤表但由于沒有當(dāng)事人本人簽字認可，致使無法認定其證據(jù)材料的真實性等原因，屢遭敗訴，不

得不承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

用人單位不斷提高自身免疫機能的客觀要求；正確認識考勤管理在勞動工作中的重要位置，結(jié)合企業(yè)自身情況，建立健全科學(xué)有效的考勤制度和措施并加以實施，是用人單位在該類勞動爭議案件中避免的前提條件，也是維護企業(yè)自身合法權(quán)益的根本保證。

七、過錯辭退中有關(guān)證據(jù)的保全和收集。在辭退補償金糾紛中，若用人單位以嚴重違紀(jì)或者嚴重失職等理由辭退員工，一旦糾紛發(fā)生，用人單位必須對職工的嚴重違紀(jì)和嚴重失職行為舉證，因此，保全和收集證據(jù)至為重要。用人單位所要保全和收集的證據(jù)，主要是兩類：其一是員工所違反的用人單位規(guī)章及勞動紀(jì)律的具體條款；其二是員工的違紀(jì)行為。通常，可以證明員工違紀(jì)行為的證據(jù)主要有：一是違紀(jì)員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明，等等；二是有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄；三是其他員工及知情者的證明；四是有關(guān)物證；五是有關(guān)書證及視聽資料；六是政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。

司法實踐中，有違紀(jì)員工簽字的書面材料，往往是勞動爭議仲裁委員會和法院樂于采納的最有力的證據(jù)。因此，用人單位在辭退職工之前，應(yīng)盡量取得有違紀(jì)員工簽字的書面材料。對于有違法行為（如賭博、盜劫等）的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時記錄在案。每次違紀(jì)時，用人單位都產(chǎn)銷者做出相應(yīng)的書面處理材料，要求員工簽字；為記錄方便，也可以采取扣工資的處理方式，在每次的工資單中扣除相應(yīng)的工資數(shù)額，并注明違紀(jì)事由，由員工在領(lǐng)取工資時簽字確認。

第四篇：勞動爭議案件的一些總結(jié)

1、經(jīng)濟賠償金（違法解除勞動合同）：

1、《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

2、《勞動合同法》第八十七條規(guī)定：用人單位違反本辦法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

3、第四十七條規(guī)定 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

相關(guān)知識：違法解除勞動合同的主要表現(xiàn)

1、濫用關(guān)于試用期的單方解除權(quán)。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。

2、濫用關(guān)于違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權(quán)。在沒有企業(yè)規(guī)章制度，或者規(guī)章制度違法;或者規(guī)章制度沒有公示;或者違紀(jì)行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3、濫用經(jīng)濟性裁員的單方解除權(quán)。在不符合經(jīng)濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。

4、濫用工資獎金分配權(quán)和勞動用工管理權(quán)。隨意對勞動者調(diào)崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退;或者逼迫勞動者自動離職。

5、濫用關(guān)于勞動者不能勝任工作的單方解除權(quán)。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高定額標(biāo)準(zhǔn)，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。

6、隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工和處于醫(yī)療期內(nèi)的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

7、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當(dāng)爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。

醫(yī)療期： 根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》的通知（勞部發(fā)1 9 9 4 4 7 9號）第2條規(guī)定，醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因公負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。

第3條：企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期：

（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。

（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。

第4條規(guī)定。醫(yī)療期三個月的，按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的，按12個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的，按15個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的，按18個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的，按24個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的，按30個月內(nèi)累計病休時間計算。

醫(yī)療期計算應(yīng)從病休第一天開始，累計計算。如：享受三個月醫(yī)療期的職工，如果從1 9 9 5年3月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計病休三個月即視為醫(yī)療期滿。其他依此類推。

第5條規(guī)定，企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第59條的規(guī)定，職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

根據(jù)《勞動合同法》第四十二條第三項規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。

經(jīng)濟補償金與違法解除勞動合同賠償金的區(qū)別: 經(jīng)濟補償金與違法解除勞動合同賠償金不是一回事。經(jīng)濟補償金是指在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟上的補助。

用人單位合法與職工解除或者終止勞動合同，除了結(jié)清工資、足額繳納社保費和住房公積金外，只需按照法律規(guī)定支付經(jīng)濟補償金即可。但如果單位是違法與職工解除或終止勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第87條的規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金?！?賠償金是用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。經(jīng)濟補償是按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。違法解除或終止勞動合同，要按上述標(biāo)準(zhǔn)的兩倍支付賠償金。但是，用人單位是否需要支付賠償金，關(guān)鍵要看與職工解除或終止勞動合同的行為是合法的還是違法的，只有違法解除才需要支付賠償金。

2、雙倍工資（未簽勞動合同）

勞動合同法第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

在實踐中, 未簽訂勞動合同，索要雙倍工資到北京勞動仲裁申請仲裁,北京市的仲裁委員會一般只支持11個月，法院判決不一，有支持多余11個月的，西城區(qū)法院就是如此，那么多余11個月未簽合同該如何主張雙倍工資呢?當(dāng)然也有救濟手段，可以以用人單位違反法律規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同要求單位向勞動者每月支付二倍的工資，有的仲裁委是不受理的，給開個不受理通知書，然后直接到法院起訴。

“雙倍工資”該怎么計算

很多人將“雙倍工資”“簡單理解成了“工資的雙倍”，實際上雙倍工資”的含義，是指勞動者每月實發(fā)的工資的雙倍，已發(fā)放的工資部分應(yīng)該扣除。一般來說在要求另一倍,具體按照實際發(fā)放的工資來計算。

“雙倍工資”的時效問題

我們在實踐中,經(jīng)常聽到“雙倍工資”是否有時效的限制,1年前沒有簽訂勞動合同的“雙倍工資”是否還可以要求.我們說根據(jù)法律規(guī)定,時效的起算時間是從解除勞動合同關(guān)系的時間開始計算,時間為1年.未簽訂書面勞動合同雙倍工資仲裁時效如何計算

未簽訂書面勞動合同向用人單位主張雙倍工資的時效起算點，在實務(wù)中有一定的爭議。有人說從勞動關(guān)系終止之日起算，有人說從未簽合同滿一年時起算。兩種說法，在實務(wù)中都有采納。2011年11月8日江蘇省高院、省勞動仲裁委員會發(fā)布了《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見(二)》，對雙倍工資的時效起算點作出了明確規(guī)定。第一條規(guī)定：勞動者因用人單位未與其簽訂書面勞動合同而主張用人單位每月支付二倍工資的爭議，勞動人事爭議仲裁委員會及人民法院應(yīng)依法受理。對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結(jié)束之次日開始計算一年;如勞動者在用人單位工作已經(jīng)滿一年，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日計算一年。按此規(guī)定，在2011年11月8日之前實務(wù)中按第一種說法，即從勞動關(guān)系終止之日起算;之后按第二種說法，即從未簽合同滿一年時起算。兩種說法，涉及到雙倍工資性質(zhì)的認識。

雙倍工資的性質(zhì)

《調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。同條第四款規(guī)定：勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制;但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。之前的做法，以勞動關(guān)系終止之日開始超算時效，是把雙倍工資的性質(zhì)認定為勞動報酬?，F(xiàn)在的做法不視雙倍工資為勞動報酬，而是對用人單位的一種懲罰。這種規(guī)定也不無道理，因為《勞動合同法》雙倍工資的描述規(guī)定在第八十二條，這一條所屬的章節(jié)為第七章法律責(zé)任，這一章更多的是對用人單位的責(zé)任要求，屬于處罰性規(guī)定。從這個邏輯關(guān)系上來看，把雙倍工資界定為懲罰性的賠償，而不是勞動報酬，也有一定的道理。

3、未繳納社會保險

繳納養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險是單位的義務(wù)，但是很多地區(qū)特別是中原地區(qū)，因為社會保險機構(gòu)查處力度不夠，很多用人單位都不給勞動者繳納社會保險，那么，對于用人單位未給勞動者繳納社會保險的情況下，勞動者如何維權(quán)? 之前，遇到此情況，勞動者申請仲裁或向法院起訴，一般都支持勞動者的請求，裁決讓用人單位給勞動者繳納依法應(yīng)承擔(dān)的社會保險費用，但是隨著司法水平的提高，特別是在2010年勞動法解釋三出臺后，勞動仲裁委和法院統(tǒng)一口徑，對于勞動者要求用人單位繳納社會保險的，一律不予支持，認為要求用人單位給勞動者繳納社保是社會保險征繳機構(gòu)的行政管理的范疇，繳納住房公積金是住房公積金管理中心的管理的范圍，不屬于司法管轄。

那么，用人單位不給勞動者繳納社保，勞動者就沒有救的途徑了嗎?當(dāng)然不是，勞動者可以向社會保險投訴，要求社會保險機構(gòu)向用人單位下達繳納通知并處罰。

另外，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解(三)》第一條規(guī)定“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理”。目前，很多勞動者根據(jù)該條規(guī)定向勞動仲裁機構(gòu)或法院提出了未繳納社會保險而給予賠償損失的要求，那么，問題就來了，要求賠償損失該如何計算該損失?目前，法律并沒有明確規(guī)定，這也導(dǎo)致了各地法院、仲裁機構(gòu)在裁判時的具體做法不同。例如2015年1月19日，安徽省

高級人民法院出臺了《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》，該指導(dǎo)意見第二十四條就規(guī)定“勞動者依據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉(三)》第一條的規(guī)定起訴要求用人單位賠償損失的，人民法院應(yīng)根據(jù)不同社會保險險種，判決用人單位按繳費標(biāo)準(zhǔn)或待遇標(biāo)準(zhǔn)補償勞動者相應(yīng)損失。用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府相關(guān)勞動政策對基本社會保險有明確補償標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以按該標(biāo)準(zhǔn)判決。社會保險待遇損失難以界定的，人民法院可委托社會保險機構(gòu)核定”。根據(jù)該條規(guī)定，用人單位未給勞動者繳納社會保險，勞動者要求賠償損失的，計算標(biāo)準(zhǔn)有：

一、按用人單位原應(yīng)承擔(dān)繳納社會保險費用確定;

二、如果用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府對基本社會保險有明確補償標(biāo)準(zhǔn)的，按該補償標(biāo)準(zhǔn)確定;

三、如果通過以上二項措施都不能確定的，根據(jù)勞動者可以申請人民法院，由人民法院委托社會保險機構(gòu)核定一個標(biāo)準(zhǔn)來確定。

本人認為，勞動法解釋三第一條規(guī)定，在具體適用時應(yīng)包含三個條件，只有在符合條件下，才能適用，并非只要用人單位未給勞動者繳納社會保險費用，勞動者就可以要求賠償損失。

根據(jù)該條規(guī)定，要適用該條，須符合：

一、用人單位未給勞動者繳納社會保險;

二、社會保險機構(gòu)不能補辦，比如，勞動者已經(jīng)達到法定退休年紀(jì)，或勞動者已經(jīng)與用人單位解除或終止勞動關(guān)系且原來用人單位根本沒有給勞動者開設(shè)社保賬戶或者勞動者的社會保險已轉(zhuǎn)出該用人單位，這在客觀上，用人單位是不能再為勞動者補繳社會保險的;

三、因為用人單位未繳納，導(dǎo)致勞動者無法享受社保待遇，如因為用人單位未給繳納，勞動者看病時，不能報銷，或者勞動者達到退休年紀(jì)，不能享受退休金等等。三個條件缺一不可，只有在全部符合以上條件時，我認為，勞動者才能要求損失。如果用人單位給勞動者開有社保賬戶，繳納一段時間后，就停止繳納，這種情況下，用人單位是可以補繳的，勞動者可以向社會保險機構(gòu)尋求救濟，而尋求司法救濟，要求賠償損失。

職工在工作期間生病的，單位是不是應(yīng)該負責(zé)醫(yī)療費，要根據(jù)具體情況而定：

1、如果是因工作原因引起的職業(yè)病的，則職工可以要求享受工傷待遇。如果單位未為該職工繳納工傷醫(yī)療保險的，則應(yīng)該由單位負責(zé)醫(yī)療費及其它工傷待遇。

2、如果是因職工自身原因生病的，則原則上單位沒有責(zé)任。但是，如果位未為該職工繳納工傷醫(yī)療保險的，則應(yīng)該由單位負責(zé)賠償原醫(yī)療保險可以報銷部分的醫(yī)療費。

4、年休假工資

按《職工帶薪年休假條例》規(guī)定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假為5天;已滿10年不滿20年的，年休假為10天;已滿20年的，年休假為15天。國家法定休假日、休息日不計入帶薪年休假的假期。但有下列情形之一的，就不能享受當(dāng)?shù)哪晷菁伲?/p>

1、職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的;

2、職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的;

3、累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的;

4、累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的;

5、累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)生產(chǎn)、工作具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假，可以集中安排，也可以分段安排，但一般應(yīng)在1個內(nèi)安排。

勞動法年假規(guī)定--工資計算： 1.年假安排及未休年假的工資怎么算

用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假。用人單位確因工作需要不能安排職工年休假或者跨1個安排年休假的，應(yīng)征得職工本人同意。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。職工未休年假的工資計算：對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。

用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。

2.離職時年假工資怎么算

用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。

折算方法為：(當(dāng)在本單位已過日歷天數(shù)÷365天)×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)-當(dāng)已安排年休假天數(shù)。

用人單位當(dāng)年已安排職工年休假的，多于折算應(yīng)休年休假的天數(shù)不再扣回。勞動法年假規(guī)定——休年假條件：

根據(jù)國務(wù)院公布并于2008年1月1日實行的《職工帶薪年休假條例》，以及人力資源和社會保障部于2008年9月28日制定公布的《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》的相關(guān)規(guī)定，休年假的前提條件如下：

主體：機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工。

時間：職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。

職工累積工作滿一年即可以享受年假，并且休假期間工資照常發(fā)放。如果單位對年假有異議，不允許休年假，職工可以根據(jù)《職工帶薪年休假條例》要求單位給予年假。勞動法年假規(guī)定休年假是工作累計滿一年職工的權(quán)利。

第五篇：勞動爭議案件中的舉證責(zé)任

勞動爭議案件中的舉證責(zé)任

引言

近年來，隨著勞動者法律意識的提高，用工成本的增大，加之《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的出臺，勞動爭議案件數(shù)量逐年遞增。某些用人單位因疏忽了勞動關(guān)系過程中的法律風(fēng)險而付出了高昂的成本，其中大部分是因舉證責(zé)任而導(dǎo)致的。為此，筆者拋磚引玉，在總結(jié)勞動爭議案件辦理經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提出以下拙見。

一、舉證責(zé)任的定義

舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對其提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù)，并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于其主張的責(zé)任，否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險。

在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰主張誰舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。

在勞動爭議案件中，舉證責(zé)任同時存在著“誰主張誰舉證”的一般原則，同時也存在舉證責(zé)任的倒置，這是由勞資雙方的法律地位來決定的。

二、勞動爭議案件舉證責(zé)任之規(guī)定

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第九條“勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有

證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任?！?/p>

上述之規(guī)定明確了勞動爭議案件舉證責(zé)任的一般原則，即大部分舉證責(zé)任都將由用人單位來承擔(dān)，這無形加重了用人單位義務(wù)，但這也使得用人單位不得不完善其用工體制，以規(guī)避法律風(fēng)險。

三、舉證責(zé)任之法律實務(wù)

（一）用人單位須對勞動合同的訂立承擔(dān)舉證責(zé)任

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

在《勞動合同法》出臺之前，很多公司特別是人員流動較大的公司都沒有與員工簽訂書面的《勞動合同》，即使是《勞動合同法》出臺，亦有某些公司、個體工商經(jīng)營者抱著僥幸的心理，不愿與勞動者簽訂勞動合同，而勞動糾紛往往就會在勞動者離職時出現(xiàn)。

勞動仲裁委員會或者人民法院在處理這類型糾紛時，一般要求用人單位就是否簽訂勞動合同承擔(dān)舉證責(zé)任，比如是否有簽訂的《勞動合同》。如果用人單位不能提供證據(jù)，那么就會被認定為未簽訂勞動合同，用人單位將會承擔(dān)雙倍支付工資的風(fēng)險。當(dāng)然在此之前，須先確定是否存在勞動關(guān)系，而是否存在勞動關(guān)系大部分由勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任，但這對勞動者要求相對比較簡單，像工號牌、名片、公司通訊錄、工資表等都可以作為存在勞動關(guān)系的直接證據(jù)。如果勞動者確實提供了上述證據(jù)而用人單位不能提供相關(guān)證據(jù)證明已簽訂《勞動合同》的，那么用人單位必然將敗訴。

鑒于上述實際情況，筆者建議用人單位與每位勞動者簽訂《勞動合同》，妥善保管好已簽訂的《勞動合同》，對已到期的《勞動合同》及時續(xù)簽（到期未續(xù)簽的亦按照未簽訂《勞動合同》處理），以避免發(fā)生糾紛。

（二）用人單位須對規(guī)章制度的制定程序是否合法承擔(dān)舉證責(zé)任

《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

按照上述規(guī)定，規(guī)章制度的制定必須履行以下的程序：草案——職工代表大會（工會）協(xié)商（不一定取得勞動者同意，但須有會議紀(jì)要，勞動者須在會議紀(jì)要簽字）——公示或者告知勞動者（最好是勞動者人手一份）。違反上述程序制定的規(guī)章制度將不會被勞動仲裁委員會或人民法院認可。

在筆者辦理的一件勞動爭議案件中就涉及這個問題，用人單位在勞動者離職時克扣了一半的績效提成。用人單位主張規(guī)章制度明確規(guī)定員工離職的，剩余的績效提成公司不再支付。經(jīng)查證用人單位確實有此類規(guī)章制度，但是勞動者反駁其并不知情。勞動仲裁委員會要求用人單位拿出證明已將該規(guī)章制度告知勞動者的相關(guān)證據(jù)。但是該用人單位不能提供，于是勞動仲裁委員會并未認定規(guī)章制度對該名員工的約束，進而裁決用人單位支付剩余的績效提成。

（三）用人單位對解除勞動合同是否合法承擔(dān)舉證責(zé)任

《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條賦予了用人單位單方解除《勞動合同》的權(quán)利，但這些權(quán)利同時也對用人單位形成了約束。勞動合同不同于《合同法》上的“合同”，合同條款當(dāng)事人除須協(xié)商一致外，還須遵守勞動法、勞動合同法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。勞動合同的單方解除權(quán)以法律的形式固定下來，而不以雙方約定為準(zhǔn)，即無論勞動合同是否有解除合同的條款，解除勞動合同都須按照勞動合同法的規(guī)定，如勞動合同約定的解除條件與勞動合同法相沖突的，那么也應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)。所以如果勞動合同中約定的解除情形不在法律規(guī)定范圍內(nèi)的，那么將會被認定為無效。用人單位在解除勞動合同時，必須要有法定的情形，且須遵循法定的程序，同時須有相關(guān)證據(jù)予以證明。

用人單位在解除勞動合同時須提交的證據(jù)，如“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位在招聘時就應(yīng)當(dāng)規(guī)定詳盡的錄用條件；“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，在規(guī)章制度中就須明確出現(xiàn)哪些情形就屬于嚴重的情形，假如設(shè)定連續(xù)曠工達7天或者一年內(nèi)累計曠工達20天的屬于嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情況可以解除勞動合同，那么這個過程中用人單位就須提供該名勞動者曠工的相關(guān)證據(jù)，比如考勤表。

用人單位在解除勞動合同時須遵循法定的程序，如用人單位依據(jù)《勞動合同法》第四十條第三款“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”之規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)提交其與勞動進行協(xié)商但未能協(xié)商一致的相關(guān)證據(jù)，否則就不能以此款解除勞動合同，擅自解除的，將承擔(dān)違法解除勞動合同的雙倍責(zé)任。

所以用人單位在解除勞動合同之前，一定要遵循法律規(guī)定，履行法定程序，否則將會造成不必要的損失。

（四）用人單位須對減少勞動報酬和計算工作年限承擔(dān)舉證責(zé)任

用人單位在用工過程中不能擅自減少勞動報酬，否則勞動者將可按照《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定追究用人單位的責(zé)任?，F(xiàn)目前，很多用人單位制定的薪酬制度中將勞動報酬分為兩大類：基本工資和績效工資。基本工資是確定不變的，而績效工資確是浮動的。曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案子，勞動合同中明確規(guī)定了基本工資和績效工資的數(shù)額，而績效工資的數(shù)額確定是最高的，即勞動者在各項考核合格后的數(shù)額。但是在實際過程中，勞動者發(fā)生了曠工的情況致使績效工資須下調(diào)，進而勞資雙方發(fā)生了糾紛，進入到仲裁環(huán)節(jié)，由于用人單位規(guī)章制度制定程序不合法而最終導(dǎo)致敗訴。鑒于這樣的情況，筆者建議用人單位在確定績效工資時只確定最低標(biāo)準(zhǔn)，每月進行考核時，在此基礎(chǔ)上增加，這樣可避免發(fā)生上述情況。

勞動者工作年限的計算一般由用人單位提供相關(guān)證據(jù)證明。因為這塊兒的證據(jù)主要是由用人單位來掌握的，如果用人單位不能提供的，那么勞動者的相關(guān)證據(jù)將會被仲裁委或者法院認可。所以用人單位的人力資源部一定要妥善保管好員工入職的相關(guān)資料，以便以后查證或者提交證據(jù)。

（五）加班事實的舉證責(zé)任在用人單位與勞動者之間的分攤

勞動爭議案件司法解釋三對加班事實的舉證確定了一個基本原則，即勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。如勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

舉個簡單的例子，勞動者提出考勤卡可以看出其加班，那么此時用人單位就須提供考勤卡以便仲裁委或人民法院查證，如考勤卡顯示節(jié)假日有打卡記錄的而又沒有安排補休的，那么就會認定勞動者加班；如果用人單位拒絕提供的，那么也認定勞動者加班。

當(dāng)然，現(xiàn)在很多用人單位要求勞動者在節(jié)假日上班毋須打卡，那么以避免通過考勤卡來主張加班費。但是某些用人單位在這一方面也做得不是很完善，像筆者接觸過的一個用人單位，工資表中寫明每個月的工作天數(shù)，本來5月實際工作日為24天的，結(jié)果登記的工作天數(shù)確是26天，那么這多出的兩天就應(yīng)該算作加班，如果勞動者向用人單位提供該證據(jù)的，那么加班費必定得到支持。

四、建立規(guī)范的用工制度

結(jié)合上述論述，雖用人單位在勞動爭議案件中承擔(dān)的舉證責(zé)任較重，但是只要用人單位運用勞動法相關(guān)法律法規(guī)恰當(dāng)，也可避免承擔(dān)不利的后果，減少損失。就如何建立規(guī)范的用工制度，筆者建議如下：

（一）結(jié)合公司實際情況，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，擬定相關(guān)法律文件。如員工入職表、離職表、變更工作崗位通知書、解除勞動合同通知書、解除勞動合同協(xié)議書、各類簽收單等。

（二）合理制定規(guī)章制度，完善規(guī)章制度制定程序，以保障規(guī)章制度合法有效。嚴格執(zhí)行規(guī)章制度，對違反規(guī)章制度的行為按照規(guī)章制度的程序及要求予以處理。

（三）勞動合同解除須謹慎，解除前須收集并保留相關(guān)證據(jù)，解除時須履行合法程序。

（四）建立商業(yè)秘密保護制度，制定競業(yè)禁止協(xié)議和服務(wù)期協(xié)議。

（五）其他需要規(guī)范的事宜。

從實踐經(jīng)驗來看，凡事做大、做強的公司都會建立規(guī)范的用工制度?！疤鞎r、地利、人和”，對于公司來說，“人和”體現(xiàn)在規(guī)范的用工制度。筆者認為，用人

單位應(yīng)當(dāng)防患于未然，對現(xiàn)有勞動關(guān)系站在法律層面進行梳理，建立一套行之有效的勞動人事體制，以構(gòu)建和諧的勞動人事關(guān)系。