第一篇：關于健全我國勞動法制的幾個問題

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關于健全我國勞動法制的幾個問題

我國((勞動法))自1994年公布、1995年實施以來已有七布叼豐頭了。實踐證明，讀法對于我國勞動法制的建立對于調整我國的勞動關系，保障勞動者的合法權益起到了一定積極作用;但由于勞動法體系不完整，內容不全面，制度不健全，加上全國勞動法制不統(tǒng)尸，這使得法律對勞動者的保障等方面顯得軟弱無力。筆者步}擾健全我國勞動法制問題略述己見。

一、關于充實勞動法的基本內容問題

與經濟活動及市場緊密相關的勞動關系以及與勞動關系密切聯(lián)系的其它社會關系，需要完備的勞動法律加以規(guī)范和調整。鑒于我國勞動法內容的不完整、相關法律規(guī)定不完善，我國應當充實勞動法基本內容。

首先，要把現(xiàn)有有關勞動關系的成熟的法規(guī)規(guī)章規(guī)定。如《勞動部關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》中關于“適用范圍”、“適用期，’、“勞動圣洞的解除，’等內容;《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》中關于“試用期”、和“關于終止解除合同證明書，’;勞動部發(fā)布的《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》、《違反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償力祛》、法律咨詢s.yingle.com

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《集體合同規(guī)定》以及有關.‘法定節(jié)假日”的規(guī)定等內容，是勞動法的基本內容。我們應該把它們整理加工，列人((勞動法))的條款，改變目前的分散與零亂局面，以方便法的適用。其次，增加新的勞動法內容。(1)關于職業(yè)培訓。

《勞動法》在總則規(guī)定，國家采取各種措施，促進勞動就業(yè)，發(fā)展職業(yè)教育，勞動者應提高職業(yè)技能。同時，專設第八章職業(yè)培訓，規(guī)定了國家、各級人民政府、用人單位和勞動者對發(fā)展職業(yè)培訓的相應義務，但內容單薄;依據《教育法》和《勞動法》制定的《職業(yè)教育法》，明確了各級各類職業(yè)學校教育和各種形式的職業(yè)培訓并舉的職業(yè)教育體系，但主要是針對教育體系而非企業(yè)體系的學校;勞動部國家經貿委發(fā)布的((i業(yè)職工培i)}}規(guī)定》進一步指出企業(yè)和職工的培}i}責任，但企業(yè)“根據本單位實際”訂立培訓寶找l和制度的自主權過大，罰則中規(guī)定的責任也太輕，“給予批評教育，責令改正”。應該增加企業(yè)培訓機構、培iJ}l責任的法律規(guī)定。(2)關于就業(yè)平等權利。((憲法》、《勞動法》等法律法規(guī)者阪映出法律面前人人平等是我國的法制原則，但就業(yè)權的不平等待遇在過去不被國人所普魚重視，近年來由于市場經濟的進一步發(fā)展及人事管理制度的變革，人才流動成為政治領域、經濟領域乃至整個社會體系生命力的象征，這個為人們所習‘賡性接受的“不是問題的問題”變化為“真正的問題”或研究對象。審視我國現(xiàn)行的法律，這方面主要表現(xiàn)以下不足:規(guī)范局限于抽象的原則，缺乏具體的實施措施;局限于男女平等或性別平等，忽視了人群，如不同區(qū)域、不同部門、甚至不同長相外表的公民

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之間實際存在的.‘就業(yè)歧視，’。我國勞動法今后應作較大的彌補。(3)關于勞動者之就業(yè)權與九年義務制教育的關系。勞動法又寸斑途見定尚屬空白。就業(yè)權或勞動權是我國公民的憲法權，((勞動法》的主要立法目的就是維護勞動者的合法權益，其中當然包括就業(yè)權。年滿16周歲有勞動能力的自然人享有就業(yè)權。同時，我國《義務教育法》明確指出公民有接受九年制義務教育的權利和義務。那么，未接受或未完全接受九年制義務教育的年滿16周歲的公民能不能就業(yè)?假如答案是肯定的，那么會不會為違反義務教育的行為者平增一些勇氣和信心呢?《勞動法》可以添加條款:凡錄用未接受或未完全接受九年制義務教育的年滿16周歲的公民之組織或個人，應當提供勞動者接受或繼續(xù)接受九年制義務教育的條件，使勞動者的受教育程度達到初中以上文化水平。同時，對期限、方式、責任等方面作出相應的規(guī)定。

二、關于完善勞動法基本制度問題(一)勞動合同制度

我國《勞動法》第16條、第19條規(guī)定“勞動關系”為“勞動合同關系”，《勞動部關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干}可題的意見))第2條、第8i.’條又承認了“事實勞動關系”。承認“事實勞動關系”就不利于勞動合同制度的推行。在實踐中，百分之八十多的勞動關系沒有勞動合同，法律的強制性和神圣勝遭到嚴重蔑視。但是“事實勞動關系”又是一個現(xiàn)實存在的問題，必須通過立法予以解決的社會問題。

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關于勞動合同的解除。我國目前還廣泛沿用“開除”、“除名”、“辭退”等傳統(tǒng)計劃體制下的行政用語。與“解除”混同，既不利于法制宣傳，又不利于勞動法的理解和i彭月。建議取消舊的行政用語，統(tǒng)一使用“解除”這一法律術語。

關于業(yè)業(yè)手巨簽勞動合同的法律責任?！秳趧臃?)第三章“勞動合同和集體合同’準見定“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，但對用人單位拒簽合同或違反平等協(xié)商原則強制簽訂合同的違法行為未規(guī)定法律責任?！秳趧硬筷P于賀徹執(zhí)行(勞動法)若干問題的意見))第17條規(guī)定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應預以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的應按勞動部鏈反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的補償力法》進行賠償?！边@里，“預以糾正”是個既抽象又模糊的表達，在執(zhí)法過程中不能很好地實現(xiàn)法的指引功能，當然也就無法保證執(zhí)法結果的嚴肅性與合法勝。因此，在修訂撈動法》時，又明確具體翅醚見定企業(yè)拒簽勞動合同的法律責任。

關于集體合同。目前我國的社會現(xiàn)實廣泛表現(xiàn)為勞動合同要么沒有，要么是格式合同即用人單位單方出具的合同文本，勞動者只有簽名的義務，全無協(xié)商的權利。要改變這種局面，在勞動力市場已經嚴重供大于求的形勢下，決非易事。勞動合同的推行不可育}I}利進行。但是，我們可以依靠集體合同來保護勞動關系雙方主體的弱勢一方很p勞動者的權益?！秳趧臃ā窇撘?guī)定人數(shù)多少以上的企業(yè)應當訂立集體合同，并賦予集體合同以強制性。(二)勞動者的工資制度

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勞動者工資的結構、類型、名稱等，與國家機關工作人員一定要完全一致嗎?目前我國各行各業(yè)，無論所有制形式，工資制度的依據一律是《國家統(tǒng)計局關于工資總額紅城的規(guī)定》。既然勞動關系是平等主體企業(yè)與勞動者之間的權利義務關系，丘封倉又是自負盈虧，國家沒有必要規(guī)定過死。而且實際操作中，勞動領域的工資也沒有遵照國家統(tǒng)一的工資制度執(zhí)行?，F(xiàn)在有人預示，入世以后的工資是向靈活性發(fā)展，即企業(yè)享有充分的自主權。我認為，作為法律要做的，只需要保障勞動者手澎馴權的實現(xiàn)與規(guī)定最低工資制度。(三)勞動者的工時制度與休假制度

關于工時制度?！秳趧臃?)第.p6條規(guī)定“國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時”?！秳趧硬筷P于貫徹<國務院關于職工工作時間的規(guī)定>的實施力祛》第3條規(guī)定“職工每日工作8小時、每周工作40小時”，應該綜合起來修改為“職工每日工作不超過8小時、每周工作不超過40小時”。因為工時制度在現(xiàn)代勞動法中的意義就是“最長的工作時間之規(guī)定”，體現(xiàn)了勞工的休息權、生命權、健康權等人權倫理思想，假如不附加修飾語“不超過，’三字，那么也可以把"8小時”、.,小時”理確車為最低工作時間的規(guī)定。

關于休假制度?！秳趧臃ā肺匆?guī),.勞動者享受探親假、婚喪假等權利。《勞動法))第45條規(guī)定了勞動者享受“帶薪年休假，’，“具體辦法由國務院規(guī)定，，但國務院至今沒有規(guī)定。根據1991年《中共中央、國務院關于職工休假問題的通知))第4條“業(yè)封址職工休假，法律咨詢s.yingle.com

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由業(yè)業(yè)根據具體條件和實際情況，……自行確定”。入世以后，隨著外資和外國勞動者的大量涌入，外國勞動者享受的休假制度，根據待遇平等原則，我國勞動者也有權享受?！秳趧臃ā窇撛谛菁僦贫确矫孀飨鄳耐晟啤?/p>

(四)社會保險制度

《勞動法》第九章規(guī)定了社會保險制度。由于社會保險的范圍已超出“勞動法”調整的領域，社會保險法與勞動法是并列的關系，因而，在《勞動法》中規(guī)定社會保險，并把社會保險事務歸人勞動部門就是不恰當?shù)淖龇?。筆者還認為，目前“勞動和社會保障部門”設置不科學，應該恢復以前的結構，一分為二地把其分為“勞動部門”和“社會保障部門”。(五)勞動爭議處理制度

我國勞動爭議處理方式主要分為仲裁和訴訟。筆者認為在仲裁制度和訴訟制度方面均存在缺陷。勞動爭議仲裁委員會的結構設置不夠正規(guī)、乃荃，可以考慮設立專門的仲裁機構處理勞動爭議;訴訟應增訂《勞動爭議訴訟程序法》，按專門程序而不是民事訴訟程序審理勞動案件。勞動爭議處理問題直接影響勞資關系，影響勞資雙方與政府的關系，影響經濟建設，影響社會穩(wěn)定進而影響政治建設的進程，因而在制度建設中必須十分審慎。

三、關于統(tǒng)一勞動法制問題 目前，我國勞動法制尚不統(tǒng)一。

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我國勞動領域有個很大的特點，就是‘她方自治”，勞動關系主要依靠地方法規(guī)、甚至地方政府規(guī)章、地方政府勞動行政部門的文件來具體調整。如勞動合同鑒證制度，《勞動部關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第8;i條規(guī)定為:“勞動合同鑒證是一一行政監(jiān)督措施，尤其在勞動合同制度全面實施的初期有其必要性。勞動行政部門鼓勵并提倡用人單位和勞動者進行勞動合同鑒證。勞動爭議仲裁委員會不能以勞動合同未經鑒證為由不受理相關的勞動爭議案件?！边@一意思不明確，無法推定勞動合同鑒證是授權幽于為規(guī)范，還匙雖制性行為規(guī)范，因而地方規(guī)定各異。

如獷東省勞動合同管理規(guī)定》(自1995年5月1日起施行)第8條“勞動合同自雙方當事人在勞動合同上簽字之日起生效0第35條“勞動合同鑒證，是勞動行政部門依法審查、證明勞撰幸同真實性和合法性的一項行政監(jiān)督、服務措施。勞動合同經雙方簽名蓋章后，由勞動行政部門辦理鑒證。”從中可看出勞動合同鑒證是自愿的，不帶有強制性，但廣東省在實際操作中又規(guī)赴省屬國有大型企業(yè)的外來工與用人單位簽訂的勞動合同必須鑒證。天津市J班衛(wèi)年以}U}fT有的勞動合同都必須鑒證，ZX衛(wèi)年修改后的襖津市勞動合同制度規(guī)定》又改為“可以鑒證”。北京市現(xiàn)行姨動合同規(guī)定》則只字未提鑒證。我認為，勞動合同鑒證制度應該是我國一項重要的、相當長時期內不可或缺的勞動法律制度，它又劍準行勞動合同制度、減少勞動爭議的發(fā)生以及爭議的有效處理等方面有著相當積極的意義，我國勞動法應該作出某些相應的規(guī)定。

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社會保險基本上也是“地方自治”。社會保險五大險種，除了失業(yè)保險為國家較全面地規(guī)定外，養(yǎng)老、工傷疾病、生育保險均主要為地方規(guī)定、地方管理。

勞動制度中的許多細節(jié)也存在濃厚的地方特色。如關于勞動合同解除之經濟補償，國家已有《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》，但地方仍有地方的規(guī)定。如纊東省勞動合同管理規(guī)定》第29條：“勞動合同期滿終lE或勞動合同約定的工作任務已經完成，用人單位應按規(guī)定一次性發(fā)給勞動者生活補助費。”這樣一來，就擴大或超越了國家規(guī)定，增加了終IE勞動合同的經為I生規(guī)定。

筆者認為，目前的問題是地方立法權力過大，使得整個國家的勞動法體系雜亂無章，勞動法制很不統(tǒng)一。統(tǒng)一勞動立法應該是我國當前要完成的工作，唯如此才能統(tǒng)一勞動法制、理順勞動關系，使勞動者的合法權益得到切實的保障。

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第二篇：健全我國公司并購法制的思考

健全我國公司并購法制的思考

在我國，公司并購的歷史雖然不長，但是近幾年，公司并購的發(fā)展速度卻十分迅速。據有關資料顯示，最近5年來，我國公司并購成交量以每年70%的速度遞增，已成為亞洲第三大公司并購市場。公司并購活動的蓬勃發(fā)展，對我國建立和完善社會主義經濟體制，適應加入WTO后國際競爭的需要具有重要的意義。對于這樣一種從微觀角度有利于增強企業(yè)活力，從宏觀角度有利于優(yōu)化資源配置，從全球化角度有利于提升企業(yè)國際競爭力的經濟活動，國家應進一步健全和完善并購法律制度已是刻不容緩。筆者將試圖就健全我國公司并購法制，提出一些淺膚的建議。

一、建立公司并購法律體系

公司并購活動，涉及的內容非常多，面亦很廣。任何一個簡單的并購活動都可能涉及競爭與壟斷、土地與房產、證券與大宗交易、資產評估與交接、職工利益與安置、銀行貸款與抵押擔保、稅收與債務、政府同意與政策優(yōu)惠等，不能單靠一部法律法規(guī)來解決并購的所有法律問題，而是要建立公司并購法律體系，這個體系由諸多方面的法律組成，其中的許多法律還會形成交叉，甚至在某一個問題或某一方面出現(xiàn)重疊，從而使這個體系不是一個平面，而是一個立體。因此，筆者認為，在這個法律體系中，應當包括公司并購法、反不正當競爭法或反壟斷法、禁止欺詐法、保護股東投資權益法、國有資產轉讓條例、信息披露條例等，以及公司法、證券法、銀行法、稅法、勞動法、行政法等法律有關部分和適時調整的有關政策。

我國目前的公司并購活動，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在這些可依的法律規(guī)范里，不僅零散、不系統(tǒng)，而且有些規(guī)定本身也存在著許多問題和缺陷。承如前所

述，為了防止在操作上造成混亂或為一些違規(guī)行為規(guī)避法律創(chuàng)造便利，導致公司并購活動給公司利益和股東利益帶來損害。筆者認為，當務之急是要制定一部統(tǒng)一的《公司并購法》，它是并購法律體系的主干。這個主干的內容規(guī)定，最少應該包括并購的主體資格與要求、并購的方式與時間、信息披露與公告、產權界定、資產評估、并購合同或收購要約的內容、合同或要約的批準要求、轉讓費的支付、債權債務，以及職工的安置與待遇、保證與賠償、稅收、政府主管部門的控制、糾紛的管轄等。可借鑒《擔保法》的先例，通過全國人大及其常委會進行專門立法，制定一部《公司并購法》對公司并購活動進行調整，其法律性質應為基本法，與公司法同為商法的一個分支，類似于《擔保法》之于《民法通則》。其他相關的法律規(guī)定形成對這個主干的補充、健全，使整個體系互相呼應，疏而不漏，達到健全。

二、準確定位公司并購行政管理機構

市場經濟條件下的公司并購活動情況比較復雜，不可避免地會涉及到國家利益和社會公共利益。如何規(guī)范管理公司并購活動，使這些利益得到有效保護，筆者認為應成立專門負責處理公司并購事務的行政管理機構，賦予一定的管理權限和工作職能，對公司并購行為進行必要的干預和控制。

從我國目前的情況來看，已有一些機構在負責、處理公司并購方面的事務，對公司并購事務屬于多頭管理。例如涉及國有資產轉讓的，由國有資產管理委員會負責審批;涉及外商投資股權轉讓的，由各級政府中的外經委或外資辦等部門審批;設計股份制企業(yè)中股份轉讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經貿委等部門審批;涉及上市公司股票收購的，由國家證監(jiān)會負責管理等。這種多頭管理的現(xiàn)狀實際上把并購活動劃分為條條塊塊，2

又由不同的多個機構負責處理，而不同的機構對于法規(guī)政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成公司并購活動的混亂，給公司利益和股東利益帶來不必要的損害，甚至危害到國家和社會公共利益，影響到社會穩(wěn)定。

因此，筆者認為，為了盡可能地減少這種混亂發(fā)生的可能性，同時也有利于公司并購活動的簡單化、程式化，提高公司并購活動的效率，維護合法利益，國家應設立專門行政管理機構，專門負責處理與并購事務有關的工作?？梢再x予這個專門機構以下工作職能和管理權限：

1、可以代表政府對公司并購活動進行控制。這種控制，可以通過行政審批來進行，也可以對那些無需審批，但認為如進行，有可能形成壟斷或損害公共利益的并購活動進行阻止。對此種情況，國家必須進行立法，明文規(guī)定什么是壟斷，以什么標準來判定等內容，如果發(fā)生爭議，應采取什么方法來解決。

2、負責監(jiān)督公司并購方面的法律法規(guī)的執(zhí)行和實施，并做出必要的解釋與咨詢。

3、主持調解公司并購活動中的爭議與糾紛。

4、調查處理公司并購活動中的違規(guī)行為，給予相應的行政處罰措施。

三、完善目標公司管理層收購法制

隨著中國加入WTO和全球經濟一體化，我國企業(yè)改革面臨著許多機遇和挑戰(zhàn)，管理層收購應運而生。管理層收購已經成為改革背景下的一個亮點，它是實施產權制度改革的一貼良方，是企業(yè)深化產權制度改革的理想選擇，是完善公司治理結構的最有效途徑，是企 3

業(yè)家價值的最佳實現(xiàn)通道，是企業(yè)留住高級人才的“金手銬”，是激勵內部人員積極性、降低代理成本、改革企業(yè)經營狀況、促進企業(yè)發(fā)展的內在原動力。

但目前我國關于管理層收購的立法層次比較低，法律沖突嚴重。我國《證券法》中未明確界定管理層收購，只是在2002年7月27日公布的《上市公司收購管理辦法》中對收購進行規(guī)定。同時，在條款中規(guī)定：“在聘請具有證券從業(yè)資格的獨立財務顧問，就被收購的公司的財務狀況進行分析的問題上，如果收購人為被收購公司的高級管理人員或全體員工時，應當由被收購公司的獨立董事聘請上述中介機構?！钡寝k法仍未對管理層收購這一收購方式進行定義，這實在是立法上的一大空缺。其次，在《證券法》中并未規(guī)定管理層收購，而散見于國務院的部門規(guī)章中，法律效率低，地方沖突嚴重。因此，筆者認為，我國應該加緊對管理層收購的立法，提高立法層次，彌補法律空缺。

1、關于管理層收購的主體問題。首先，由于我國《公司法》對殼公司的投資比例規(guī)定不得超過本公司凈資產的50%。這樣殼公司的一半資產不能用于收購目標公司，可能加劇殼公司在管理層收購中資金短缺的問題，但是，若利用空閑資金投資也違背了管理層收購的初衷。因此，在殼公司設立時，應在公司章程中規(guī)定公司的設立宗旨是收購目標公司，而非盈利性經營，從而取消對殼公司股權投資方面的比例限制。其次，對于殼公司的發(fā)起人超過50人以上的，應建議采取職工持股會的形式進行管理層收購。在立法上確立職工持股會的性質和地位。借鑒英美法中的ESOP的規(guī)定，將職工持股會界定為一個基金會性質的信托法人，進入董事會參與控股、分紅的一種股權形式。①放寬公司內部職工認購本公司股票的比例，以緩解收購中資金問題。再次，由于我國特有的歷史遺留問題，一些政企不分企業(yè)，應該允許個人承包的方式進行收購，加快企業(yè)的改革。

2、關于管理層收購所需資金來源問題。首先，應該允許管理層分期付款。如日本管理層可從工資中扣繳，并規(guī)定每月的限額，或用從職工的獎金中扣繳，并且實行一定的稅收優(yōu)惠。其次，應對《公司法》進行修改，允許管理層用目標公司的資產作抵押，籌集資金。②再次，引入“借入資金租賃”③即管理層購買目標公司的大部分資產，再用收購的資產作為抵押向金融機構貸款，然后再購買目標公司的其余資產，收購完成后，以目標公司的經營利益償還貸款的方式。最后，引入戰(zhàn)略投資者和“棘輪”機制。殼公司和戰(zhàn)略投資者共同出資收購目標公司的股份，戰(zhàn)略投資者不參與企業(yè)的經營和管理，并委托管理層行使其股東權利，戰(zhàn)略投資者僅享有分享受益的權利，當?shù)竭_約定年限，戰(zhàn)略投資者與管理層簽定轉讓協(xié)議并退出戰(zhàn)略投資?！凹啞睓C制是投資者用來鼓勵管理層的機制，管理層的業(yè)績將決定投資者股份的增加與否。④管理層的利益與公司業(yè)績掛鉤，通過優(yōu)先股的轉換或贖買來實現(xiàn)。當公司業(yè)績好，投資者就贖買優(yōu)先股，當公司業(yè)績未能達到預期目標時，就將優(yōu)先股轉為普通股。

3、關于收購價格問題。要在信息公開的前提下，通過產權交易市場，進行合法、公正的評估。目標公司應聘請專業(yè)的會計師、資產評估師，根據公平、公正原則進行資產評估,并由董事會和職工持股會共同討論出價。目前資產評估的方法有市場法、收益法和成本法。成本法即是以資產的現(xiàn)時重置成本扣減其各項損耗價值來確定，并適當考慮管理層人員對公司的貢獻而給予適當優(yōu)惠。這樣既客觀反映資產的價值，防止資產的流失，又避免價格偏誤導致對職工的不公。在股權分紅上，為避免管理層過大分配紅利，以償還收購時的借款，導致目標公司現(xiàn)金流量減少問題的產生，可借鑒英美法系國家的做法，限制管理層收益的數(shù)額。如參照職工持股會的份額，每年只能分的股比的15%--25%，以防止過度分紅現(xiàn)象。在股權套利上，可規(guī)定當員工獲得獨立股權須工作滿5年后，或工作3年后

獲得應有份額的20%，以后逐年增加20%，7年后獲得全部股份，以防止管理層的短期行為。

4、關于信息披露問題。要建立一套完善的信息公開機智，將信息公開貫穿于管理層收購的整個過程。在收購開始前，要公開目標公司股東、管理層及其近親屬的名稱、地址及其持股狀況。對收購決定、目的、收購股數(shù)、價格、金額作出公告。在收購價格宣布之前，執(zhí)行人不得交易公司的股票，也不得建議其他人交易該公司的股票。在收購過程中要一直保持信息的公開。當收購完成后，管理層要對目標公司的營運計劃、人事安排進行報告。在監(jiān)管上，首先，應立法明確禁止性關聯(lián)交易的行為及信息拒不披露的懲罰措施。如美國法律規(guī)定證券交易中涉及到虛假陳述行為，則可能被認定為犯罪;或沉默在某些情況下可以構成欺詐。其次，積極引進對公司事務作出獨立、客觀判斷的獨立董事。由于獨立董事具有一定的超脫性，⑤因此由他來審理和監(jiān)督重大的關聯(lián)交易，要比監(jiān)事會更有優(yōu)勢。為保證獨立董事有效的發(fā)揮其經營監(jiān)督作用，公司應對獨立董事提供必要的經營信息，同時還應加強公司監(jiān)事會對公司日常事物的監(jiān)督，完善公司法人治理結構，實行獨立董事與監(jiān)事會的雙重監(jiān)督。這樣既可幫助缺乏戰(zhàn)略眼光的公司提供決策支持，又可以拓寬信息獲取渠道。

四、構建股東代表訴訟制度

我國在“紅光案”之后，股東代表訴訟作為股東訴權的一個重要方面，引起了廣泛的思考。我國現(xiàn)行法律為股東代表訴訟提供了實體權利根據，只是在程序法上諸如當事人訴權領域等尚是一片空白。《公司法》第62條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經理執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任”?！豆?6

司法》第118條規(guī)定：“董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。”《公司法》法律責任一章還具體規(guī)定了公司發(fā)行人、董事、監(jiān)事、經理及其他主管人員違法行為應負的法律責任。根據這些規(guī)定，一旦我國建立了股東代表訴訟制度，公司董事、監(jiān)事、經理及其他管理人員就完全可以成為訴訟的被告。

在我國已加入WTO的形勢下，與國際慣例接軌，建立股東代表訴訟不僅可以完善我國公司法律制度，彌補公司治理結構的不足，通過建立公司外部的及時監(jiān)督體制，為平衡制約公司經營者權利開辟一條新渠道;同時可以保護中小股東權益，在公司董事會受制于大股東，特別是現(xiàn)階段我國公司股權結構中普遍存在“一股獨大”、損害公司利益非常嚴重的情況下，股東代表訴訟為中小股東提供一個通過外部的司法救濟，而且是可以獲得經濟補償?shù)拿袷戮葷贫龋瑥浹a公司遭受的損失，也就維護了自己的合法權益。

通過比較各國的股東代表訴訟制度，筆者就我國建立股東代表訴訟制度提出如下建議：

第一，關于設計該制度的指導思想。在設計股東代表訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

第二，關于起訴股東資格。對于股東持股期間的規(guī)定，我國宜參考美國的“同時擁有股份原則”，應將適合起訴人限定為在侵害行為發(fā)生之時并且直到提起訴訟這個期間都擁有公司股票的股東，但不宜規(guī)定最低持股比例或數(shù)額，即使持有一股的股東也有起訴資格。

第三，關于訴前用盡公司內部救濟?？蓪⒐颈O(jiān)事會規(guī)定為救濟訴諸的對象。先請求監(jiān)事會提起訴訟，在請求失敗時才算用盡內部救濟而獲得起訴權利。在救濟失敗的認定上，宜參照日本等國的做法，規(guī)定一個固定等待期限，在股東請求監(jiān)事會提起訴訟的行為發(fā)生后一段時間，自動認定救濟失敗，股東可以直接提起訴訟。規(guī)定固定等待期限能更容易地界定救濟失敗，更好地保障原告股東的權益。但在規(guī)定固定期限的同時，也應作出一些彈性安排，例如規(guī)定若期限屆滿將造成公司不可挽回之損失時，股東可以提前提起訴訟;當情況異常緊急或者救濟根本無望的情況下，還可以借鑒美國的做法，允許救濟豁免。

第四，關于股東代表訴訟的被告。對此類訴訟被告的范圍宜作泛化規(guī)定，即可以包括董事、監(jiān)事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，這樣才能更好地保障公司的利益。在代表訴訟中，公司宜保持一個中立的位置，法律應規(guī)定其承受訴訟后果，但在訴訟過程中應保持中立，特別不應作任何有損原告股東利益的事情。

第五，關于訴訟管轄。公司所在地法院宜享有專屬管轄權，這樣有利于召集股東和法院調查取證。

第六，關于訴訟擔保。訴訟擔保將大大加重原告股東的負擔，考慮我國“厭訟”的傳統(tǒng)，在偏重保護中小股東利益、降低訴訟門檻的指導思想下，不宜要求原告提供訴訟擔保。如果被告一定要求原告提供擔保，應向法庭出具原告訴訟具有惡意的證明。

第七，關于訴訟賠償。在原告股東勝訴的情況下，被告應向公司賠償，原告股東可以就其所付出的律師費等費用向公司主張補償，法院也可在特殊情況下將被告繳付的賠償直接判給原告股東，例如當賠償判給公司會使許多無關之人、甚至違法行為者獲得不當?shù)美麜r。原告敗訴時，如果原告具有惡意訴訟的故意，則應向公司和被告作出賠償;如果原告

并不具有惡意，不應要求原告就公司和被告的損失作出全面賠償，只可允許酌情予以適當賠償，以貫徹鼓勵代表訴訟之初衷。

第八，關于其他保護小股東利益的措施。宜綜合借鑒美國、日本等國的立法，對訴訟告知、訴訟參加以及禁止任意撤訴作出規(guī)定，使訴訟一旦發(fā)生便不能隨意終止，并盡可能讓更多股東知曉訴訟并參與訴訟，以便更好地維護自己的權益，并防止有人利用“一事不再理”原理操縱訴訟。

在股東代表訴訟制度法律依據的確定方面，在全國人大對公司法的修改完成前，最高人民法院應抓緊制訂股東代表訴訟制度的司法解釋以規(guī)范該種特別訴訟并在嘗試中發(fā)現(xiàn)問題以為日后的正式立法提供借鑒。

五、科學界定司法裁決權

隨著公司并購現(xiàn)象的蓬勃興起，出現(xiàn)了越來越多的并購爭議。對于公司并購問題，在司法操作實踐中，由于缺乏法律的明確規(guī)定法院往往就不能管轄，造成公司法人或公民在遇到公司并購方面糾紛時，無法及時保護自己的合法利益。為了及時解決這些爭議，并順利實施與推進公司并購，維護并購當事人的合法權益，筆者建議，應盡快科學界定司法裁決權，并明確規(guī)定司法管轄的具體內容。

結合公司并購實踐，筆者認為應該賦予法院行使如下裁決權：

第一、審查并購的合法與否;

第二、認定并購協(xié)議、合同的法律效力;9

第三、對應先由上交專門機構的行政處理、處罰決定不服;

第四、對上交專門機構以外的其他行政干預的制止;

第五、公司股東對違法并購而使其合法權益受損而提起的訴訟;

第六、公司董事因并購而被提前解聘或相應的賠償不服而提起的訴訟;

第七、因收購公告或說明書內容虛假而受到損害的法人、公民所提起的民事賠償?shù)脑V訟;

第八、因散布收購虛假消息、信息或謠言使他人受到損害，受害人針對加害人所提起的民事賠償?shù)脑V訟等。

從目前發(fā)生的公司并購爭議情況來看，大致可分為兩種情況：一種是公司并購雙方當事人之間就并購事宜發(fā)生的爭議;另一種是公司并購當事人與行政機關發(fā)生的爭議。對于前一種爭議，筆者認為，由于其發(fā)生在平等民事主體之間，依據私法自治原則，應尊重當事人的選擇。如一方或雙方為國有企業(yè)，可向其上級主管部門申請行政處理，也可直接向人民法院提起訴訟，如在爭議發(fā)生之前或之后雙方達成了仲裁協(xié)議，還可以申請仲裁。而對于后一種爭議，由于爭議雙方非平等民事主體，而是一方為民事主體，一方為行政機構。在此種情況下，應當先提起行政復議程序，如對行政復議的結果不服，方可進入訴訟程序，同時應排除仲裁的適用。

當然，確立了公司并購爭議訴訟機制，界定了司法裁決權后，由于并購市場目前極不規(guī)范，可能導致“并購訴訟爆炸”的狀況。因此，筆者認為，是否可以一個民事訴訟的前 10

置程序，即在并購爭議訴諸法院之前成立一個專門的機構先行解決糾紛，經過調解。如當事人達不成調解，才可向法院提起訴訟。

文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）

管理層收購

管理層收購后，粵美的的總股本沒有變，各類股份的比重也沒有變，沒有涉及控制權稀釋、收益攤薄等問題，只是股權在兩個法人實體之間的交換，這種轉變的好處：

這里面的“法人股”非別樣的“法人股”可比，它們中的很大部分是由粵美的管理層控制的，這標志著政府淡出粵美的，經營者成為企業(yè)真正的主人。

管理層在實質上成為粵美的的第一大股東。兩次收購之后，盡管從表面上看股權轉讓的結果只是股權在兩法人實體之間的變換，盡管看起來美托投資有限公司是作為一個法人實體成為粵美的的第一大股東的，但美托投資實際上是由粵美的的管理層和工會控制的，所以最終管理層確立了對粵美的的所有權?；浢赖墓芾韺油ㄟ^美托投資間接持有了粵美的17．3％(78％×22．19％)的法人股，粵美的的工會則間接持有粵美的4．88％(22％×22．19％)的法人股。這時的法人股已經從簡單的為一個經濟實體所控制的股份，變?yōu)榭刂圃诠芾韺尤藛T的手中。在粵美的的管理層中，法人代表何享健通過美托持有了粵美的5．5％的股權(25％×22．19％)，持股2690萬股，按照2001年1月1日到6月30日期間每星期五的收盤價的算術平均值(13．02元)來計，市值達到3．5億余元。雖然目前我國的法人股不允許上市流通，但同股同權、同股同利必然是一個發(fā)展趨勢。

降低了信息不對稱的程度，減少了代理成本。管理層收購實現(xiàn)以后，以何享健為代表的粵美的管理層具有了雙重角色：從性質上來說變原來的代理人為現(xiàn)在的委托人，但同時他們又在充分了解企業(yè)內部的各類信息。雖然其他中小股東對粵美的的一些信息不是十分了解，從這個角度來說信息不對稱依然存在，但第一大股東能夠獲得充分的信息對整個股東集體來說已經比原來進步了。在這種情況下，由于委托人和代理人在很大程度上重合了，代理成本自然也就降低了。

第三篇：中國的勞動法制問題(DOC)

我國的勞動法制問題

劉繼臣

一、我國勞動法律制度的幾個基本問題

（一）勞動法概念

勞動法是規(guī)范勞動關系的法律。在市場經濟中，勞動、資本和技術是市場的三大基本要素，因而調整勞動關系的勞動法也就成為市場經濟中的重要法律制度。

具體講，勞動法是指調整勞動關系以及與勞動關系有密切聯(lián)系的其他社會關系的法律規(guī)范。勞動關系，是勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的社會關系。勞動關系的主體是勞動者和用人單位，其基本內容是勞動者提供勞動，用人單位使用該勞動并支付工資并提供必要勞動條件。

勞動關系是勞動法調整的核心內容。此外，勞動法也調整一些與勞動關系有密切聯(lián)系的關系，這些關系都是附隨于勞動關系所發(fā)生的。例如，勞動部門、就業(yè)服務機構在勞動力招收和職業(yè)指導、職業(yè)培訓、職業(yè)介紹等方面發(fā)生的社會關系；工會組織在集體談判、集體合同和維護職工權益方面發(fā)生的社會關系；勞動爭議處理機構在處理勞動爭議中發(fā)生的社會關系；社會保險機構在養(yǎng)老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等社會保險方面發(fā)生的社會關系；勞動監(jiān)察機構在勞動法的監(jiān)督檢查中發(fā)生的社會關系等等。

（二）勞動法的分類 勞動法所調整的范圍涉及到勞動關系的方方面面，內容極為豐富，因此，從理論上說，勞動法律可劃分為以下幾個主要部分：

１、勞動關系法。勞動關系法是調整勞動關系最基礎的法律；主要指勞動合同法和集體合同法。在市場經濟條件下，勞動關系主要通過訂立勞動合同來建立，因此，勞動合同法是勞動關系法中最基礎的內容，它涉及勞動合同的訂立、內容、履行、解除、終止以及違反勞動合問的法律責任等問題。由于勞動者個人相對于企業(yè)而言總是處于弱勢地位，在勞動者個人與企業(yè)簽訂的勞動合同中，容易出現(xiàn)一些對勞動者不利的條款，或者勞動者和企業(yè)沒有訂立書面合同，只有口頭協(xié)議，這些都需要通過集體合同來矯正，以提高企業(yè)的整體勞動條件和職工的工資和福利待遇。集體合同一旦簽訂，對企業(yè)及其勞動者都具有法律效力，個人與企業(yè)簽訂的勞動合同與集體合同條款相沖突的，以集體合同為準。

２、勞動基準法。勞動基準法是國家通過立法制定的關于勞動者最基本勞動條件的法律法規(guī)。包括工資法、工作時間法、勞動安全與衛(wèi)生法以及對女職工、未成年工的特殊保護法等。勞動基準法的目的是為了改善勞動條件，保障勞動者的基本生活，避免傷亡事故的發(fā)生。勞動基準法屬于強制性規(guī)范，用人單位必須遵守執(zhí)行。

３、勞動力市場法。勞動力市場法是調節(jié)勞動力市場、促進勞動就業(yè)的法律規(guī)范，包括就業(yè)促進法、職業(yè)培訓法、就業(yè)服務法等。就業(yè)是民生之本，促進就業(yè)是現(xiàn)代國家的基本責任。國家必須通過采取各種手段，創(chuàng)造就業(yè)機會，實現(xiàn)勞動者充分就業(yè)。勞動力市場法是市場經濟條件下通過法律手段調節(jié)勞動力市場的重要制度，４、勞動權利保障與救濟法。勞動權利保障與救濟法，包括勞動監(jiān)察法和勞動爭議處理法。由于勞動關系具有身份屬性，勞動關系一旦建立，勞動者與用人單位之間形成了管理與被管理的關系，勞動法及勞動合同規(guī)定的勞動者享有的權利能否實現(xiàn)主要取決于用人單位的行為，而在沒有監(jiān)督的情

（三）我國勞動法律體系

我國現(xiàn)行勞動法律體系是在憲法的基礎上建立起來的。憲法的規(guī)定是我國勞動法律制度的立法根據和最高法律準則。根據憲法規(guī)定，我國建立了以《中華人民共和國勞動法》 為核心，以其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章、國際條約、政策性文件和司法解釋等為輔助的勞動法律體系。

我國的勞動法律體系主要包括以下部分：

１、法律。１９９４年７月５日全國人大常委會通過的《中華人民共和國勞動法》是我國勞動法律體系中的核心。此外，由全國人大及其常委會頒布的勞動法律還有《工會法》、《職業(yè)病防治法》、《安全生產法》、《礦山安全法》等。

２、行政法規(guī)。由國務院頒布的勞動行政法規(guī)主要有《女職工勞動保護規(guī)定》、《失業(yè)保險條例》、《工傷保險條例》、《企業(yè)勞動爭議處理條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》、《勞動就業(yè)服 務企業(yè)管理規(guī)定》、《退伍義務兵安置條例》、《軍隊轉業(yè)干部安置暫行辦法》等。

３、部門規(guī)章。《勞動法》頒布后，勞動部隨即就頒布了２０余部配套規(guī)章，對勞動法的實施起了重要的作用。其中，包括《集體合同規(guī)定》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《違反＜勞動法≥有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法＝、《企業(yè)最低工資規(guī)定》、《未成年工特殊保護規(guī)定》、《職業(yè)病報告和職業(yè)病患者處理辦法的規(guī)定》、《職業(yè)介紹規(guī)定》等。

４、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。我國勞動法有一個顯著特點就是存在大量的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。《勞動法》賦予了省、市、自治區(qū)制定勞動合同實施辦法的權力，此后的勞動立法多有類似規(guī)定，各地制定了大量涉及勞動關系的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。如就勞動合同方面，許多省市都出臺了相關規(guī)定，如《北京市勞動合同規(guī)定》、《上海市勞動合同條例》和《山東省勞動合同條例》、《廣東省勞動合同規(guī)定》、《廣州市勞動合同規(guī)定》等。

５、司法解釋。在勞動爭議案件審理領域，最高人民法院于２００１年發(fā)布的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件有關問題的司法解釋》，對于處理勞動爭議也起了重要的作用。

６、國際公約。目前，我國共批準了２４個國際勞工組織通過的國際勞工公約，例如１９５８年的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、１９７３年的《準予就業(yè)最低年齡公約》、１９９９年的《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工公約》、１９５１年的《同工同酬公約》１９６４年的《就業(yè)政策公約》、１９７６年的《三方協(xié)商促進貫徹國際勞工標準公約》等等。此外，我國批準加入的有關人權公約對勞動法也有很重要的影響，包括消除一切形式歧視婦女行為公約》、《兒童權利公約》以及《經濟、社會和文化權利國際公約》等。

二、我國的勞動立法

我國勞動立法的發(fā)展主要經歷了計劃型勞動立法、轉型勞動立法和市場型勞動立法三個階段。

新中國成立后，百業(yè)待興，國家面臨的中心任務是發(fā)展生產、繁榮經濟，改善人民的物質文化生活水平。勞動法成為完成國家計劃和提高勞動生產率，改善勞動者物質文化生活的重要手段。從１９５０年開始，國家頒布了大量勞動法規(guī)，主要有《中華人民共和國勞動保險條例》、《工會法》等，建立了與計劃經濟相適應的勞動法律制度。在這一時期，勞動關系更多是一種勞動行政關系，勞動者的就業(yè)、勞動條件、社會保險基本上都由國家統(tǒng)一負責安排協(xié)調，不存在現(xiàn)代意義上的勞動力市場，勞動爭議也是通過行政手段來處理。1９76年１０月以后，我國勞動立法進入了調整階段。黨的十一屆三中全會將工作重心轉移到經濟建設上來，國家開始對計劃經濟體制進行改革，實行有計劃的商品經濟。為了適應經濟體制改革的需要，勞動法開始進行調整。在該階段，國家頒布了以《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》為代表的一系列勞動法規(guī)，對計劃經濟時代的勞動法律制度進行改革。在該階段，勞動合同制開始試行，企業(yè)在勞動用工、工資和獎金分配等方面享有一定的自主權，社會保障制度也開始進行改革和重構，同時也出現(xiàn)了專門的勞動爭議處理制 度。

１９９４年以來，隨著社會主義市場經濟的建立，我國步入了市場型勞動立法階段。黨的十四屆三中全會明確提出建立社會主義市場經濟體制，我國由傳統(tǒng)的計劃經濟體制轉向社會主義市場經濟制度。１９９４年７月，第八屆全國人民代表大會常務委員會的第八次會議通過了《中華人民共和國勞動法》，第一次以法律形式對勞動關系的調整作出明確規(guī)定。此后，還陸續(xù)頒布了有關勞動合同、集體合同、職業(yè)訓練、職業(yè)介紹、勞動保護、養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、勞動監(jiān)察以及勞動爭議處理方面的規(guī)定，初步建立了與社會主義市場經濟相適應的勞動法律制度。下面我重點介紹《中華人民共和國勞動法》立法

（一）立法過程

（二）立法原則與主要內容

1、維護職工合法權益

2、建立和諧勞動關系

3、適應社會主義市場經濟體制要求

4、建立全國統(tǒng)一的勞動標準

5、與國際接軌 繁簡得當

三、我國現(xiàn)行勞動法律制度存在的主要問題

（一）立法滯后

在我國的勞動立法中，最高國家權力機關制定的勞動法律較少，滯后于社會發(fā)展的需要。《勞動法》頒布實施以來，全國人大常委會的勞動立法只有《職業(yè)病防治法》和《安全生產法》，另外還修訂了《工會法》。而且，多數(shù)立法的位階較低，以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主，法律效力不強。許多法規(guī)和規(guī)章是暫行法律文件，修改和變化頻繁。調整勞動關系所急需的勞動合同法、集體合同法、就業(yè)促進法、社會保險法、勞動爭議處理法等專項法律都還沒有制定，影響了勞動關系的法治化進程。

勞動立法中有大量的地方性法規(guī)和規(guī)章，不同地方性法規(guī)和規(guī)章對同樣問題卻有不同的規(guī)定，不利于法律的統(tǒng)一實施。勞動法律中有些規(guī)范不夠嚴謹細致，可操作性不強。例如，對就業(yè)歧視問題的規(guī)定更多是口號式的宣言，法律責任不夠明確，從而導致實務部門執(zhí)法和司法的力度不強，勞動者的權益難以通過現(xiàn)有的爭議解決途徑獲得有效的救濟。

（二）實施不力

主要有以下表現(xiàn)：

ｌ、不簽訂勞動合同。一些用人單位故意不與勞動者訂立書面勞動合同，以此逃避對勞動者的義務和責任。

２、克扣或無故拖欠工資。

３、隨意延長工作時間。

４、勞動安全和衛(wèi)生條件惡劣，惡性事故頻發(fā)。

５、不繳納社會保險費，使勞動者無法享受社會保險待遇。尤其是非公有制企業(yè)中的私營企業(yè)參保率低，農民工難以獲得社會保障。

６、侵害勞動者的人格尊嚴。

７、就業(yè)歧視。

上述問題產生，一方面是當事人的法律意識不強，另一方面是行政執(zhí)法力度不夠，導致法律的權威性不夠強。為解決這些問題，國家加大了勞動執(zhí)法的力度，其中一項重要的措施是加強勞動行政監(jiān)察。2004年11月1日，國務院發(fā)布《勞動保障監(jiān)察條例》，強化了勞動保障監(jiān)察執(zhí)法手段。但目前，我國勞動監(jiān)察制度還存在一些不足，主要問題表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）人員、經費和設施配備不足，人員少、力量弱與勞動監(jiān)察面廣、任務重之間的矛盾十分突出。例如，北京市海淀區(qū)共有７萬余家企業(yè)，而工作在一線的勞動保障監(jiān)察員只有２３名，平均每人要監(jiān)察３千多家企業(yè)，每年人均處理的案件都在２０００件以上。（2）監(jiān)察力度不夠，主要體現(xiàn)在地方政府重視不夠，地方保護主義盛行，行政干預過強。例如，一些地方政府借口保護投資環(huán)境，規(guī)定某些企業(yè)免于監(jiān)察，勞動監(jiān)察員不得入內，勞動法在這些企業(yè)成為“一紙空文”。為改變這種現(xiàn)狀，必須給予勞動監(jiān)察部門充分的人力財力物力和行政支持，在制度上保障勞動執(zhí)法的順利進行。

（三）勞動爭議處理制度不完善

目前我國勞動爭議處理采取“一裁二審”的體制。勞動爭議仲裁是勞動爭議訴訟必經的前置程序。一個勞動爭議可能要經過調解、仲裁、一審、二審等眾多程序，比普通民事訴訟還繁多。實踐證明，“一裁二審”的勞動爭議處理制度成本高、效率低，這種制度設計對于勞動者，特別是對于農民工來說是極大的負擔。而且，勞動法規(guī)定提出勞動爭議仲裁時效為６０天，超過時效的不予受理，而因超過時效仲裁不予受理的案件，法院也不予受理，這使得相當一部分勞動者的勞動權被侵害而得不到法律的救濟。

當勞動爭議案件起訴到法院后，法院是按照民事訴訟程序來處理的，這同樣也存在一些不利于保護勞動者權益的問題，主要表現(xiàn)為：（1）程序復雜，時間過長；（2）訴訟成本過高，許多勞動者請不起律師，甚至有勞動者打不起官司的情況；（3）舉證責任分擔不合理，舉證責任倒置在司法解釋中雖有列舉規(guī)定，但尚不全面，可操作性也不強；（4）審判機構的組成與勞動爭議的特點不相適應，勞動爭議案件由法院的民事審判庭審理，審判人員組成不符合國際上慣行的勞動爭議處理的“三方原則”，即由國家（以政府為代表人雇主（以雇主組織為代表）和工人（以工會為代表）共同參與勞動爭議處理的原則。

統(tǒng)計證明，農民工即使是通過法律途徑追回自己的工資，整個社會也要為此付出至少三倍于工資額的代價，這是一種社會資源的極大浪費。窺一斑可觀全貌，我國的勞動權利救濟法律制度的確應于改進和完善。

四、進一步建立健全我國勞動法律制度的幾點思考

十一五規(guī)劃指出，“促進社會和諧是我國發(fā)展的重要目標和必要條件?！睒嫿ê椭C社會，必須“更加注重社會公平，使全體人民共享改革發(fā)展成果”。全體勞動者的利益保障正是社會公平的基礎，是和諧社會的保障。

改革開放以來，由于多種所有制經濟的共同發(fā)展，資產所有者階層與勞動者階層實力差別不斷增大，勞動者在勞動關系中處于明顯弱勢地位。強資本弱勞工已是不爭的事實。（勞動價值理論）作為社會主義國家，堅持保護勞動者的理念更具有重要意義。

（一）健全勞動合同法律制度

《勞動合同法》是調整勞動關系的基礎。《勞動合同法》草案已經由國務院報送全國人大常委會審閱。當前《勞動合同法》要解決最為突出的現(xiàn)實問題包括：

１、擴大《勞動合同法》的適用范圍。勞動合同適用范圍過窄，使得許多本應受到勞動法保護的勞動者無法享受勞動法上的利益。目前大量的民辦非企業(yè)單位的員工無法得到勞動法的保護。大量與事業(yè)單位簽訂聘用合同的受聘人員，由于我國長期以來實行“勞動—一人事”二元分割體制，只能被排除在勞動法調整之外。此次制定《勞動合同法》將民辦非企業(yè)單位勞動者納入《勞動合同法》的適用范圍，有利于合并“勞動—一人事”二元體制，將事業(yè)單位的聘用關系納入勞動合同法適用范圍。

２、在勞動合同法中規(guī)定由用人單位承擔不簽訂書面合同的不利后果?！秳趧雍贤ǎú莅福返诰艞l第二款規(guī)定，已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。

３、完善勞動合同終止和解除的經濟補償金制度。目前勞動合同短期化現(xiàn)象非常嚴重。便利用人單位把勞動者的青春榨干后，再去找新的廉價勞動力，給社會穩(wěn)定也帶來不良因素。此次向社會公布的《勞動合同法（草案）》中，有不少條款體現(xiàn)了勞動合同法旨在改善勞動合同短期化的目標。例如，第三十九條規(guī)定，用人單位無論解除或終止勞動合同，均需支付經濟補償金，使得用人單位利用短期合同逃避經濟補償金的目的基本落空；第十七條規(guī)定，除違反培訓服務期條款以及違反競業(yè)限制的協(xié)議；用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金，從而有利于勞動力資源的合理配置。

４、在《勞動合同法》中規(guī)范非全日制用工。例如，小時工已經成為我國推進靈活就業(yè)的主要形式，此次向社會公布的《勞動合同法（草案卅）》中，沒有關于非全日制用工的相應規(guī)范，許多盲點問題仍然無法得到解決。

５、勞動派遣相關問題?！秳趧雍贤ǎú莅福分?，已經對勞動派遣作出了一些管制性規(guī)定。但是，究竟應如何認識勞動派遣？應該如何在法律上規(guī)制勞動派遣？

勞動派遣在中國是最具爭議的一個話題。日本、中國以及我國臺灣地區(qū)一般稱之為“勞動派遣”。而美國與之對應的概念是“非典型雇傭關系”或“附屬勞工”，除了勞動派遣之外，還包括勞動力租賃、臨時雇工以及家內勞動等。我國的許多外資企業(yè)從２０世紀 ９０年代早期起就開始使用被派遣勞動者，以此作為降低勞動力成本的一個手段。而且當時勞動派遣被政府視為是幫助從農村出來的勞動者在大城市就業(yè)的一個有效手段。新興的勞動派遣公司在短時間內賺取了高額的利潤，這使得勞動派遣公司在隨后幾年內大量涌現(xiàn)。目前，中國已有許多勞動派遣公司，公司的確切數(shù)目尚缺乏權威的統(tǒng)計數(shù)字。

企業(yè)發(fā)現(xiàn)勞動派遣比普通用工模式成本更低，他們可以對被派遣勞動者支付較低的工資，而無需擔憂勞資糾紛。被派遣勞動者往往是勞動派遣中的受害者。上海市總工會于２０Ｏ３年做的一個調查表明：上海有近三分之一的勞動者屬于被派遣勞動者，他們的工資與直接簽訂勞動合同的勞動者相比明顯偏低。其中，有近三分之二的人沒有社會保險。當前最大的問題還在于勞動派遣在中國已成為一個蓬勃興起的產業(yè)，其范圍不斷擴大，被派遣勞動者的數(shù)量也急劇增長。據２００６年年初的《人民日報》披露，僅建筑行業(yè)使用的各種形式的派遣工就已超過１０００萬人。如果法律不對這種新型的用工形式進行規(guī)制，不久的將來，勞動派遣將會擴展到全國的各個行業(yè)。據報道，廈門地方政府于2005年１１月招聘了６０個消防員，全部都采用了勞動派遣的形式，這意味著勞動派遣已經進入到了公共部門。

目前《勞動合同法》草案對勞動派遣的規(guī)定僅有第１２ 條、第２４條、第４０條、第５９條。其中，第１２條、５９條主要對派遣機構的資質作了規(guī)定，第２４條主要涉及派遣機構與要派企業(yè)之間對勞動者承擔勞動法上義務的責任分擔問題，第４２條主要涉及被派遣勞動者的就業(yè)權保障問題。我們認為，草案并沒有對勞動派遣的范圍予以足夠的限制。盡管草案要求勞動派遣單位的注冊資本不得少于50萬元，并且必須向地方勞動主管部門指定的銀行賬戶中以每一 個被派遣勞動者５００Ｏ元的標準存入備用金。但是這些措施仍是不夠的。

（二）完善勞動監(jiān)察法律制度

１、盡快制定《勞動監(jiān)察法》。２00４年《勞動保障監(jiān)察條例》的出臺，初步建立了勞動監(jiān)察制度，但《條例》作為行政法規(guī)，立法位階低，權威性不夠，不能很好克服地勞動監(jiān)察過程中地方保護主義的傾向。因此，應當通過制定高位階的《勞動監(jiān)察法》完善勞動監(jiān)察制度，以保障勞動法的貫徹實施。

２、通過立法保障勞動監(jiān)察人員的行政編制與足夠的監(jiān)察條件與經費。

３、完善勞動安全衛(wèi)生監(jiān)察制度，建立職業(yè)安全衛(wèi)生的三方管理機制，將國家監(jiān)察、企業(yè)負責與工會監(jiān)督結合起來。

（三）完善勞動爭議處理機制

勞動爭議處理機制是勞動者權利救濟的最后途徑。我國現(xiàn)有的勞動爭議處理機制是以強制性勞動仲裁為前置程序的“一裁二審”機制，對于仲裁裁決不服的，當事人可以請求法院按照民事訴訟程序處理。當前的勞動爭議“一裁二審，機制在實踐中存在諸多問題，需要通過制定《勞動爭議處理法》來重構公正、高效的勞動爭議處理機制：

１、完善勞動調解機制，努力培育多元的調解組織和多樣的對話方式，使得勞資雙方能夠就爭議形成討價還價的對話機制，并用法律制度來確保這種機制得以貫徹實施。在具體培育勞動調解組織、構建調解機制萬面，可以考慮從以下三個方面入手：（1）重構企業(yè)內部自主協(xié)商機制，從源頭上減少勞動爭議案件化。（2）開放社會化調解機制，為勞動爭議提供更寬的處理渠道。（3）構建區(qū)域性的公共調解機構，提高調解結案率，減少勞動爭議處理的對抗性。２、改革現(xiàn)有的“一裁二審”爭議解決機制?！耙徊枚彙币粊沓绦驈碗s，時間過長；二來爭議解決成本過高，不利于勞動者權益的保障。因此，應充分考慮勞動爭議的特點，針對不同的利益訴求適用不同的程序；可以更多地引用簡易程序，以節(jié)省當事人的訴訟時問和成本。待條件成熟，可設立專門的勞動法庭或勞動法院，適用專門的程序來處理勞動爭議案件。

３、《勞動爭議處理法》應對勞動爭議案件審理過程中存在的諸多問題予以規(guī)范。由于人民法院按照《民事訴訟法》中民事訴訟程序審理勞動爭議案件，具有特殊性的勞動案件在實際審理過程中必然會出現(xiàn)諸多問題，如勞動爭議案件中的舉證責任分配的問題，普通民事案件適用“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則，而勞動爭議案件大多數(shù)證據都是掌握在用人單位手中，“誰主張、誰舉證”的規(guī)則顯然不利于保護勞動者。再如我國《勞動法》規(guī)定，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起６Ｏ日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。在如此短的６０ 日期限屆滿以后，仲裁機構或法院就不予受理，顯然不利于保護勞動者的權益。

（四）完善集體合同法律制度

集體合同制度是市場經濟下調整勞動關系的重要手段，勞動法的規(guī)范重點從個人勞動關系到集體勞動關系，是市場經濟國家的一般趨勢；也是中國勞動關系的發(fā)展趨向。在我國，自２００４年《集體合同規(guī)定》出臺以來，各地集體合同的簽訂率均有提高；但真正基于雙方平等協(xié)商達成主要內容的集體合同較少，集體合同調整勞動關系的重要作用未能有效發(fā)揮。

和諧的勞資關系是構建社會主義和諧社會的重要條件，而勞資關系的和諧不僅需要政府自上而下的推動集體合同制度，更需要勞資雙方的平等協(xié)商機制。從集體合同立法上看，我國有形式上的勞、資、政三方機制，但實質上三方機制并沒有發(fā)揮真正作用，作為集體談判的一方當事人的工會在集體協(xié)商中的作用不明顯。因此，應當以勞資自治作為我們培育工會組織的目標，使工會的力量與用人單位及其團體相平衡。

然而，真正的難題在于如何構建真正的勞資自治，使得中國的勞動者真正能夠從集體談判中改善自己的弱勢地位。我們認為，這必然是一個漫長的過程，這個過程將與我們的社會經濟結構轉型的步伐密切相關。當前，最重要的步驟應當從完善我國工會體制出發(fā)，通過對工會代表性的培育強化工會的作用，從而達到勞資談判的基本目標。(五)健全就業(yè)促進法律制度

就業(yè)促進法律制度目前最主要的就是《促進就業(yè)法》與《反就業(yè)歧視法》。《促進就業(yè)法》的立法正在緊鑼密鼓的進行，我們認為，當前的《促進就業(yè)法》應當完善的主要內容應當是政府在勞動力市場配置的基礎上，在勞動力供求、勞 動力市場秩序和就業(yè)服務等為勞動者獲得就業(yè)機會提供保障的相關規(guī)范。制定《促進就業(yè)法》，應重視總結長期的就業(yè)基本政策，并賦予其嚴格的法律屬性。

（六）完善社會保險法律制度

１９９４年以來，社會保險法始終是全國人大常委會和國務院的立法重點，十屆全國人大常委會已將這部法律列入立法規(guī)劃。今年３月形成社會保險法草案，內容涵蓋養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育各項保險。

“社會保障關乎國計民生?！蓖ㄟ^健全、完善相應法律制度，使社會保障法制化是國家需要采取的緊迫之策，也是長遠之策，研究起草《社會保險法》已刻不容緩。

當前，我國社會保障體制距客觀要求有相當?shù)牟罹?，而立法層次低、缺乏較高的法律權威和必要的法律責任制度，是現(xiàn)行社會保障法律制度功能性不完善，進而成為導致我國社會保障處于覆蓋范圍小、權威性差、保障程度低的尷尬境地的一個重要原因。目前，我國僅有失業(yè)保險和工傷保險已經頒布了條例，養(yǎng)老和醫(yī)療保險卻還停留在國務院決定的層面上，生育保險僅僅是靠部門規(guī)章的形式加以規(guī)范。在現(xiàn)實層面，我國公共養(yǎng)老金體制只覆蓋了不到２5%的勞動大軍。其中農村是最薄弱的環(huán)節(jié)；民營、私營等企業(yè)是重災區(qū)。不僅是農民工，由于現(xiàn)行社會保障強制制度執(zhí)行不力，大量城市人也要承受在許多民營、私營等企業(yè)中缺乏基本社會保障供給的危機。

因此，制定社會保險法，明確國家、用人單位和勞動者在社會保險等方面的權利和義務，規(guī)范社會保險的范圍、社會保險費的征繳、賬戶記載、待遇給付、經辦機構、基金的管理和運營、確定監(jiān)督措施和法律責任等，已迫在眉睫。

第四篇：我國私營企業(yè)勞動關系問題研究

我國私營企業(yè)勞動關系問題研究

徐軍旗

【摘要】： 勞動關系作為社會經濟生活中最基本、最重要的社會關系，它的和諧與穩(wěn)定關系著整個社會的政治、經濟和文化各個方面是否和諧。嚴重不和諧的勞動關系狀況會影響一個國家的經濟發(fā)展和國際競爭力。由于企業(yè)勞動關系不和諧而導致的員工罷工和集體辭職事件不僅會給企業(yè)帶來不必要的、不可估計的損失，而且還影響到我國和諧社會的建設。隨著我國社會主義市場經濟體制改革的不斷深入，我國私營企業(yè)得到了迅速的發(fā)展。受強資本弱勞工格局的影響，我國私營企業(yè)忽視了員工分享企業(yè)利潤等勞動權利，導致目前我國私營企業(yè)勞動關系中存在的問題日趨凸現(xiàn)。妥善處理我國私營企業(yè)勞動關系中存在的問題，找出解決問題的途徑，對于我國構建和諧私營企業(yè)勞動關系，促進我國私營企業(yè)發(fā)展有著重要的意義。因此，本文以勞動關系的理論為支撐，結合我國勞動關系的現(xiàn)狀和國際上協(xié)調勞動關系的經驗來探討當前我國如何建立和諧私營企業(yè)勞動關系。文章第一部分是緒論。該部分主要闡述了本文的選題背景和研究思路及框架。第二部分主要是闡述勞動關系的概念和勞動關系理論，并以此為本文研究的理論支撐。文章第三部分和第四部分是分析我國在不同時期企業(yè)勞動關系的特點和目前我國私營企業(yè)勞動關系中存在的問題及原因。這兩部分主要是闡述本文的研究環(huán)境。文章第五部分是闡述國際上協(xié)調勞動關系的模式和經驗。通過對國際上協(xié)調勞動關系的模式和經驗的研究，希望國際上協(xié)調勞動關系的模式和經驗能為我國私營企業(yè)構建和諧勞動關系提供借鑒。文章第六部分是我國私營企業(yè)構建和諧勞動關系的實踐。這部分以HD公司為例從實踐的角度闡述了HD公司構建和諧私營企業(yè)勞動關系的做法和經驗。文章最后論述了目前我國私營企業(yè)構建和諧勞動關系的意義，并且根據我國當前私營企業(yè)的勞動關系狀況從政府和私營企業(yè)兩方面闡述我國私營企業(yè)如何構建和諧勞動關系。

【關鍵詞】：私營企業(yè) 勞動關系 三方協(xié)調機制 集體談判

【學位授予單位】：鄭州大學

【學位級別】：碩士

【學位授予年份】：2007

【分類號】：F249.26;F276.5

【DOI】：CNKI:CDMD:2.2007.120424

【目錄】：

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? 摘要3-4 ABSTRACT4-9 第一章 緒論9-13 1.1 選題背景9 1.2 國內外勞動關系研究綜述9-11 1.2.1 國外學者對勞動關系的研究10 1.2.2 我國學者對勞動關系的研究10-11 1.3 研究思路和框架11-12 1.4 擬解決的關鍵問題12-13

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 第二章 勞動關系及勞動關系理論13-27 2.1 勞動關系概述13-19 2.1.1 勞動關系的性質14-15 2.1.2 勞動關系的層次15 2.1.3 勞動關系的類型15-17 2.1.4 勞動關系的影響因素17-19 2.2 勞動關系的理論來源19-21 2.2.1 亞當·斯密的勞動分工理論20 2.2.2 卡爾·馬克思的勞工運動理論20 2.2.3 韋布夫婦的勞工運動理論20-21 2.2.4 康芒斯的集體行動理論21 2.2.5 馬克斯·韋伯的工業(yè)資本主義理論21 2.3 當代西方勞動關系理論21-24 2.3.1 新古典學派22 2.3.2 新制度學派22-23 2.3.3 人力資源管理學派23 2.3.4 組織行為學派23 2.3.5 新馬克思學派23-24 2.4 勞動關系理論的新發(fā)展24-27 2.4.1 鄧洛普理論24-25 2.4.2 桑德沃理論25-27 第三章 我國企業(yè)勞動關系27-33 3.1 計劃經濟條件下的企業(yè)勞動關系27-28 3.1.1 企業(yè)勞動關系具有濃厚的行政色彩27-28 3.1.2 企業(yè)勞動關系單一化28 3.1.3 企業(yè)工會成擺設28 3.2 改革時期的企業(yè)勞動關系28-30 3.2.1 企業(yè)勞動關系契約化28-29 3.2.2 企業(yè)勞動關系主體清晰化29 3.2.3 企業(yè)勞動關系運行市場化29-30 3.3 當前我國企業(yè)勞動關系的特點30-33 3.3.1 企業(yè)勞動用工契約化30 3.3.2 企業(yè)勞動力的供求不平衡30-31 3.3.3 企業(yè)勞動爭議問題突出31 3.3.4 企業(yè)勞動關系的法規(guī)不健全31-32 3.3.5 企業(yè)勞動關系逐漸國際化32-33 第四章 當前我國私營企業(yè)勞動關系的問題33-40 4.1 當前我國私營企業(yè)勞動關系問題33-38

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 4.1.1 企業(yè)勞動關系主體法律意識淡薄33-34 4.1.2 私營企業(yè)勞動關系雙方力量失衡34-35 4.1.3 私營勞動合同不規(guī)范、簽訂率低35 4.1.4 勞動工作時間長、工作環(huán)境差35-36 4.1.5 私營企業(yè)工資低、不按時發(fā)放36 4.1.6 私營企業(yè)社會保險水平低下36-37 4.1.7 私營企業(yè)勞動爭議案件劇增37-38 4.1.8 企業(yè)工會組織虛無38 4.2 當前我國私營企業(yè)勞動關系問題分析38-40 4.2.1 私營企業(yè)主缺乏社會責任38-39 4.2.2 私營企業(yè)職工缺乏保護意識39 4.2.3 政府勞動管理部門監(jiān)管乏力39-40 第五章 國際上協(xié)調企業(yè)勞動關系的模式和經驗40-46 5.1 國際上勞動關系的協(xié)調模式40-43 5.1.1 以德國為代表的勞資協(xié)議自治式勞動關系調整模式40-41 5.1.2 以日本為代表的家族式勞動關系調整模式41-42 5.1.3 以美國為代表的自由多元化式勞動關系調整模式42 5.1.4 三種勞動關系調整模式的比較42-43 5.2 國際上協(xié)調勞動關系的經驗43-46 5.2.1 集體談判機制43-44 5.2.2 三方協(xié)調機制44-45 5.2.3 員工參與管理機制45-46 第六章 HD公司構建和諧企業(yè)勞動關系的實踐46-51 6.1 公司完善了勞動合同制度46-47 6.1.1 提高勞動合同的覆蓋率46-47 6.1.2 完善勞動合同的內容47 6.2 公司重視企業(yè)內部的人力資源的培訓和開發(fā)47-49 6.2.1 公司制定了員工培訓制度47-48 6.2.2 公司建立了績效考核和員工激勵制度48 6.2.3 公司推行了員工持股制度48-49 6.3 公司積極推行員工參與決策的機制49-51 6.3.1 實行廠務公示制度49-50 6.3.2 公司實行建議獎勵制度50-51 第七章 建立我國私營企業(yè)和諧勞動關系的建議51-60 7.1 建立私營企業(yè)和諧勞動關系的意義51-52 7.1.1 建立私營企業(yè)和諧勞動關系是構建和諧社會的前提51 7.1.2 建立私營企業(yè)和諧勞動關系是私營企業(yè)參與國際競爭的要求51-52 7.2 建立私營企業(yè)和諧勞動關系的建議52-60

? ? ? ? ? ? ? ? ? 7.2.1 政府要加快勞動關系相關法律的制定和修改53 7.2.2 政府要加強對私營企業(yè)勞動關系的監(jiān)察53-54 7.2.3 政府要完善私營企業(yè)勞動爭議處理制度54 7.2.4 政府應督促私營企業(yè)的工會組織建設54-55 7.2.5 落實并完善私營企業(yè)勞動合同制度55-56 7.2.6 促進私營企業(yè)建立和完善三方協(xié)調機制56-58 7.2.7 私營企業(yè)要建立和健全內部制度規(guī)范勞動關系58 7.2.8 私營企業(yè)要加強人力資源的管理和開發(fā)58-60 參考文獻60-62 后記62

第五篇：我國《勞動合同法》實施問題研究

我國《勞動合同法》實施問題研究

2009年04月30日

我國《勞動合同法》實施問題研究

筆者： 李華 發(fā)布時間： 2008-08-13 15:45:26

【摘要】：勞動瓜葛的調和是社會形態(tài)調和的基礎，構建社會形態(tài)主義調和社會形態(tài)，必需保證勞動瓜葛的協(xié)調與穩(wěn)定?！秳趧雍贤ā返某雠_是構建社會形態(tài)主義調和社會形態(tài)的要求，是時代的產物。從2008年1月1日走開始實施的《勞動合同法》已4個多月，《勞動合同法》在企業(yè)等單位的實施情況是如何的呢？事實際證明明廣大企業(yè)對《勞動合同法》是認同的，執(zhí)行的是好的，但我們并不否定《勞動合同法》本身就是帶著保護弱視整體的權益的傾向，《勞動合同法》的實施是過度的強調了勞動者的權益和洽處，為企業(yè)增加了相應的辦理成本，今年全國兩會的熱烈召開期間部分委員就對《勞動合同法》提出了很多修改理論，這也說明《勞動合同法》在企業(yè)等單位的實施情況并非那么順利的，如部分企業(yè)想盡措施規(guī)避《勞動合同法》中對其倒霉的條文；員工和用人單位對《勞動合同法》中的某些條文理解不到位等。本文旨在就事論事進行切磋一些《勞動合同法》實施過程中產生的問題，但愿提出一些有益的建議。

【關鍵詞】：勞動合同法 規(guī)避 實施

一、引言

2008年是非常不平凡的一年，是落到實處十七大的熬頭年，是奧運會召開的一年，是改革開放30周年，也是《勞動合同法》實施的熬頭年。隨著我國勞動瓜葛向市場化改變，勞動爭議違法案件逐年增多。為維護勞動者的正當權益，促進社會形態(tài)經濟和勞動瓜葛調和成長，必需善處勞動爭議違法案件。《勞動合同法》隨之產生，該法會對勞資瓜葛和企業(yè)勞感人事或人力資源辦理產生深遠的影響。但該法實施情況如何?企業(yè)的落到實處情況又如何呢? 本文經由過程一些事例就在《勞動合同法》實施中發(fā)生的一部分問題進行切磋。

二、現(xiàn)行部分企業(yè)存在規(guī)避《勞動合同法》的情況

規(guī)避《勞動合同法》，不為職工繳納社會形態(tài)保險的企業(yè)也有至關一部分。如某市一家服裝廠幾名女工投訴，她們中有人己在該廠事情10年，但企業(yè)一直未與她們簽勞動合同，自然也未繳社會形態(tài)保險?？勺罱髽I(yè)卻要求她們從2008年1月1日起與企業(yè)簽訂勞動合同，但只字未提欠繳多年的社會形態(tài)保費怎么辦。按照《勞動合同法》相關劃定，明年1月起，企業(yè)未與勞動者訂立勞動合同的，一年內要按工資的雙倍賠償;一年后還不簽訂合同的，將視為與勞動者簽訂了 “無固定刻日合同”。因為幾天前服裝業(yè)招工難，企業(yè)一時無法裁減老職工，所以這家企業(yè)才只患上要求職工從2008年1月1日起簽合同。這家企業(yè)雖然簽訂了勞動合同，卻不肯補繳社會形態(tài)保險的問題。

針對這種景象職工可以以“事實勞動瓜葛”存在期間社會形態(tài)保費欠繳為由，向勞動監(jiān)察部門或勞動仲裁部門投訴。有關專家指出，《勞動合同法》《參加工作促進法》的頒發(fā)實施，對于促進參加工作的長效機制、鞏固成長調和穩(wěn)定的勞動瓜葛、維護勞動者正當權益，具有重要意義。部分企業(yè)規(guī)避法律的做法實不

可取。當前，社會形態(tài)經濟在持續(xù)健康成長，企業(yè)不可能不用人。而且，《勞動合同法》有相關劃定，企業(yè)按劃定裁人后，6個月內從頭招用人員的，在劃一條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。另外，勞動者的法律意識不斷增強，維權有法可依。盡管幾天前勞動行政部門雖不可能快速執(zhí)法到位，但執(zhí)法力度在不斷加大，這些抵牾最終將獲患上解決。企業(yè)應改變觀念，把精神放在企業(yè)的持久成長上，而不是去想如何規(guī)避法律。

三、《勞動合同法》在企業(yè)的宣傳情況

《勞動合同法》的頒發(fā)實施，使我們在為沒有話語權的堅苦整體高興的同時，也有深深的憂慮。在《勞動合同法》還未正式實施前，我國南邊曾出現(xiàn)過企業(yè)大規(guī)模辭退員工的情況，很多人就有疑問，為何不在《勞動合同法》頒布發(fā)表之日起就開始實施，立即執(zhí)行呢？為何給企業(yè)留下這么長的時間，把企業(yè)的員工辭退？

其實這并非給企業(yè)留時間，是因為《勞動合同法》是對95年頒發(fā)的法的補充和完美，有很多地方做了修改，企業(yè)、職工、勞動保障部門都有一個過程。針對此刻的濫用試用期，合同短期化等有針對性的做了補充。全國全國人民代表大會在此法的實施時間上還是考慮了如何更好的調整勞動瓜葛，規(guī)范勞動瓜葛的。對這么一部重要的法律，一些企業(yè)理解的不準確和擔心也是很沒事了的。但是在落到實處這部法律時，我們的政府部門應如何去作為？政府機關要貫徹好、宣傳好這部勞動法，可經由過程幾個路子，如勞動保障體系有執(zhí)法監(jiān)察的部門，執(zhí)法部門可以深入企業(yè)內部進行宣傳，勞動者發(fā)明違法征象可以舉報；也有專門的熱線體系，勞動者可以實時打熱線手機咨詢和舉報；各個區(qū)勞動保障局服務大廳有綜合受理部門，使勞動者的疑問實時消除；勞動者也可以跟企業(yè)打訟事到仲裁部門。最大限度的順應和宣傳《勞動合同法》，打消辦理者和勞動者的掛念。

在宣傳方面另有問題就是國有企業(yè)等單位的辦理者能否真心腸承擔起這方面的作用，能否積極主動地宣傳《勞動合同法》？如果他們死死抱著企業(yè)好處不放，那么《勞動合同法》就不能在這些企業(yè)發(fā)生法律效力。如某國有企業(yè)請來法學專家為科級以上干部就《勞動合同法》的內部實質意義進行解讀。培訓結束后，他們竟聚在一路感慨：“這個《勞動合同法》不能向職工宣傳”、“職工明白了，企業(yè)就不定了?！逼髽I(yè)的辦理者為何畏懼職工知道《勞動合同法》呢？從分析該企業(yè)的現(xiàn)狀就可以找到謎底，該企業(yè)的現(xiàn)狀是：

1、大部分職工的事情時間超過法定事情時間?！靶瞧诹影嗍菦]事了，星期天加班不確定”已成為職工的流行語。一線職工加班加點都是“自愿奉獻的”，沒有補助和加班費。

2、同工不同酬。該壟斷企業(yè)下屬的多種經營企業(yè)有全平易近工、集體工和臨時工，統(tǒng)一個單位，甚或統(tǒng)一個班組，工資待遇分三六九等，全平易近工的工資是集體工的4～5倍。該企業(yè)部分全平易近工是主業(yè)淘汰型員工，在單位游手好閑還工資豐厚，因為端的是“鐵飯碗”，“橫豎企業(yè)患上養(yǎng)著”。這正應了一句俗話“掙錢的不著力，著力的不掙錢”。這是該壟斷企業(yè)死抱二元布局觀念而滋娩出的怪胎。它在維護壟斷集團自身好處的同時，也踩踏弱勢整體的人性。這種“以身定價”的等級辦理顯然與《勞動法》和《勞動合同法》是向背的。

3、福利不同大。全平易近工的福利由主業(yè)工會發(fā)放，逢節(jié)發(fā)放的食品等全平易近工大包小包往家拿，而集體工沒有。多種經營企業(yè)的領導都是全平易近工，他們有了這份福利，就不考慮集體工的了。

四、存在歧視征象。主業(yè)崗位雇用、提干、評勞模，把集體職工排斥在外；集體工與全平易近工犯同樣錯誤，集體工處理重，全平易近工處理輕。持久以來，在“以身定價”的體制度下，集體工身心備受壓抑，他們兢兢業(yè)業(yè)，怕失去了這個飯碗。

勞資互助、勞動調和是社會形態(tài)調和的基礎，但互助與調和必需成立在平等的基礎上?！秳趧雍贤ā返慕裹c，就是矯正勞動瓜葛兩邊的不平等。在勞動瓜葛上，對峙矯正正義就是對峙社會形態(tài)正義。

建議在宣傳《勞動合同法》時，市、縣工會要負起《勞動合同法》的宣傳查抄之責，不僅要求企業(yè)辦理層學習，還要組織企業(yè)所有的職工學，讓每個職工都知道《勞動合同法》；地方勞動監(jiān)察部門要加強對企業(yè)用工、職工待遇的查抄，維護《勞動合同法》的權威性，發(fā)揮法律應有的效力，進而促進社會形態(tài)的公平、調和。

四、因“末位淘汰”制引發(fā)的問題

在某市一企業(yè)事情的小趙對所在單位“末位淘汰制”進行了投訴。他說，自己事情很努力，也完成為了任務，但事情了三個月還是被末位淘汰了，他患上從頭謀事情。小趙說，他在一家企業(yè)銷售部門事情，因為企業(yè)效益很好，員工待遇很不錯。企業(yè)劃定了銷售部門每個業(yè)務員的月銷售任務，同時還擬定了“末位淘汰制”，按照企業(yè)內部要求，如果持續(xù)三個月完不成任務或業(yè)績排名倒數(shù)熬頭，責令辭職；如果不AUTO辭職，單位將予以開除。他說，公司的產品在周邊地區(qū)比較有市場，自己每月都能完成任務，但因為自己剛剛大學結業(yè)，社會形態(tài)實踐經驗不足，持續(xù)排名末位。最后，部門主管、企業(yè)賣力人找他一起說話，他只患上主動提出辭職。小劉抱怨說，企業(yè)銷售人員有基本工資、銷售提成，業(yè)績差就象征著收入低，本來壓力就很大，排名最后還被“卷鋪蓋”，實在不公。

“末位淘汰制”在改革開放后，從沿海發(fā)達地區(qū)逐步走向內地，此刻“末位淘汰制”在國內很流行?？陀^地說，“末位淘汰制”對增加企業(yè)活力、增強競爭機制、防止職工消極怠工起到了積極作用。

從《勞動合同法》看，條文中劃定的企業(yè)解除勞動合同的景象沒有包括“末位淘汰制”。這就說明，企業(yè)內部的“考核分歧格”、“事情不勝任”和法律劃定的淘汰前提條件是兩個概念。因此，單位不能單方面解除合同。排名末位雖然不能被解除合同，但單位內部采納的末位換崗、末位待崗培訓等“末位淘汰”機制還是正當?shù)?，只不過“末位淘汰”的概念將從頭注釋。

另有一家國有企業(yè)賣力人說，他們一直在搞內部末位淘汰，大體做法是：細化崗位不同，成立培訓制度，對考核排名末位或完成不了考核任務的員工，調換事情崗位，將其安置在待遇較低的崗位上；有的視情況待崗，接受再培訓，然后上崗。

5、部分員工對“終身員工”的理解“有誤

事例：小夏是某市某企業(yè)的聘用員工，已與單位簽訂過兩次3年的聘用合同，明年2月，聘用合同將再一次到期。這段時間，小夏和一同進單位的三個同事討論最多的話題就是，比及合同到期，要不要申請與單位簽訂無固定刻日勞動合同；如果明年單位提出來簽無固定刻日勞動合同時，他們要不要答應。有同事認為，他們已經饜足持續(xù)兩次與企業(yè)簽訂固定刻日合同的條件，最好主動申請簽訂無固定刻日合同，如許就成為企業(yè)的”終身員工“，有了”鐵飯碗“，免患上合統(tǒng)一到期就擔心有變故呆不下于去；小夏卻覺患上自己還年青，又有技術，刻日短的合同有幫助于自己以后遇到合適的時機”跳槽“，而簽了無限日合同會不會把自己拴死了？

不少員工和用人單位對無固定刻日勞動合同存在曲解，認為無固定刻日勞動合同就是終身合同，甚或是固定合同。其實，無固定刻日合同不是”終身雇用“，更不是”鐵飯碗“，它只是相對有固定刻日的勞動合同而言，除開未約定合同履行刻日外，具備一般勞動合同的所有屬性，也存在勞動合同的終止息爭除景象。好比：用人單位與勞動者協(xié)商一致；勞動者違法違規(guī)，或因害病、工傷等不能勝任事情；經濟性裁人，好比企業(yè)破產等。對用人單位來說，即使與員工簽訂了無固定刻日的勞動合同，只要發(fā)生法定或約定的終止息爭除景象，用人單位還是可以按照劃定終止勞動瓜葛；而對員工來說，不能把但愿都寄托在簽訂無固定刻日的勞動合同上，一朝發(fā)生法定終止事變，仍然難逃被”卷鋪蓋“的環(huán)的運氣。而員工主動要求解除合同的情況，除開與用人單位協(xié)商外，還要參考《勞動合同法》中有關違約金方面的劃定。

六、企業(yè)對職工”工齡歸零“的問題

事例：李女士某企業(yè)上班已有10余年，事情一直很努力。上年11月中旬，她接到單位要與她終止勞動合同的通知。和她有同樣遭受的其它幾名同事，無一破例是單位的”元老級“職工。顛末幾番交涉，單位同意他們可在離職后再競聘上崗，但要簽訂一份新的勞動合同，而且工齡也要從頭計較。

”工齡歸零“是指用人單位強迫做工齡較長的職工主動辭職，履歷短暫休假期后，再競聘上崗或進行一次性”裁人“，之后從頭被招用。法學專家認為，企業(yè)采納種種招數(shù)讓員工”工齡歸零“，無非是擔心與員工簽訂無固定刻日勞動合同或在終止勞動合同時支付高額經濟補償金。

《勞動合同法》第14條劃定：有下列景象之一，單位應當與勞動者訂立無固定刻日勞動合同：（1）勞動者在該單位持續(xù)事情滿10年；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制從頭訂立勞動合同時，勞動者在該單位持續(xù)事情滿10年且距法定退休春秋不足10年；（3）持續(xù)訂立兩次固定刻日勞動合同后，再次續(xù)訂合同的。另外，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定刻日勞動合同。

企業(yè)利用各種手段將員工”工齡歸零“的招數(shù)實際上行不通，判斷員工在用人單位的工齡不再以勞動合同為唯一依據，”只要證實社保瓜葛一直沒有中斷，這個員工的工齡就不會被'歸零'“?！惫g歸零“的做法會導致員工對用人單位的不信托。在這里建議用人單位要從自身改變觀念，好比說在配合制造勞動力的資源，大量施用短期化的資源，向經濟化的過程中加強日常辦理方面的改變。

7、違約金的實施問題

事例：在一家外埠企業(yè)事情大學生劉某說，顛末三個月的試用期，他和該企業(yè)簽訂了一年期的勞動合同。不料，一個多月前，家中發(fā)生變故，他想辭掉事情，回家探親。然而，當初合同約定的3000元違約金讓他產生困惑：如果在《勞動合同法》實施后提出解除勞動合同，他還需不需要承擔違約金？

其實實施《勞動合同法》后，本來的《勞動法》依然生效，過去的合同只要還沒到期，同樣具有法律效力。就是說，即使小張在2008年1月1日后辭職，也必需承擔違約金。違約金是指當事人在合同中約定的或法律所劃定的，一方違約時應支給付對方的必然數(shù)量的貨幣。它一直是用人單位綁住勞動者的”緊箍“。尤其是近幾年，社會形態(tài)上參加工作壓力日漸增大，很多用人單位喜歡在勞動合同中寫入違約金條款，甚或提高違約金數(shù)額，以此限制勞動者的自立擇業(yè)權。

2008年1月1日后簽訂勞動合同，違約金將不再是勞動者”跳槽“的絆腳石。行將實施的《勞動合同法》，一方面提高了勞動者的自由擇業(yè)權，另外一方面也限制了用人單位濫用違約金條款?！秳趧雍贤ā穭澏ǎ莿趧诱呓邮苓^單位的培訓，或有保密協(xié)議和競業(yè)限制的協(xié)議，不然勞動者不需向單位支付不論什么違約金。

八、非全日制工的人為應有保障

事例：大學生小張，在一家菜館做”鐘點工“，兩邊未簽訂勞動合同，只是口頭約定，小張每晚事情4小時，飯店將支付他10元作為勞感人為。然而，在他事情4天后，飯店以他表現(xiàn)不好等多種理由將他辭退，并要求他一個月后再來領取這4天的勞感人為。

該飯店違犯了《勞動合同法》，需在15日內支付小張4天的工資，每小時工資不患上低于最低小時工資標準。非全日制用工，是指以小時計算報酬為主，勞動者在統(tǒng)一用人單位一般均等每日事情時間不超過4小時，每周事情時間不超過24小時的用工情勢。在都會，”鐘點工“和兼職人員均屬非全日制用工。

舊計劃定，非全日制用工的工資一般是按月支付，但《勞動合同法》第72條劃定：”非全日制用工勞感人為結算支付周期最長不患上超過15日?！皳死斫?，用人單位可以按小時、按日或按周結算并支付非全日制用工的勞感人為，結算周期超過15日，就屬拖欠工資行為。這對勞動者討薪供給了極大便利，現(xiàn)掙現(xiàn)拿，保障了勞動者的權益。

此外，《勞動合同法》中初次劃定了非全日制用工的最低工資標準：”非全日制用工小時計算報酬標準，不患上低于用人單位所在地人平易近政府劃定的最低小時工資標準?！爸祷忌献⒅氐氖?，《勞動合同法》中，”鐘點工“用工企業(yè)無需和勞動者簽訂合同，也不必在終止或解除勞動瓜葛時支付賠償金。另外，家庭和個人雇用的”鐘點工“并不適用《勞動合同法》中關于非全日制用工的劃定，好比家里用”鐘點工“，可以用口頭勞動合同的情勢，能任什么時候間解約。業(yè)內子士指出，《勞動合同法》對”鐘點工“作出規(guī)范，經由過程法律的情勢確認”鐘點工“為正當?shù)挠霉で閯?，這使患上從事”鐘點工“事情的勞動者具有了正當?shù)匚唬婪ㄏ碛袆趧訖嘁?，因此在發(fā)生爭議時，”鐘點工"可以向勞動監(jiān)察部門反映，也可以申請勞動仲裁和齒及訴訟，來維護自己的權益。

九、結束語

縱觀全文，可見《勞動合同法》在實施過程中遇到的問題還是很多的。但是《勞動合同法》的實施可讓企業(yè)從頭仔細看自己，對小企業(yè)的長遠成長有好處。《勞動合同法》的實施必將成為強者與弱者、立異者與保守者的分野，難于承受成本增加上重的中小平易近營企業(yè)，倘若無法實時轉型，將無法走患上更遠。此外，《勞動合同法》的實施，也將促使一部分原本依靠勞動力成本優(yōu)勢競爭的企業(yè)走上轉型之路。勞動合同法（草案）》課題組組長、中國人平易近大學常凱教授指出，在《勞動合同法》實施之初，企業(yè)可能有點拂逆應，但顛末一段時間的調整，該法反而能促進企業(yè)的轉型，由低勞動成本的競爭轉向立異能力的競爭，勞資合力去立異。在這個過程中，一些沒有競爭力的企業(yè)會被淘汰，而另外一些企業(yè)則會走向新生。

當然在全社會形態(tài)接受這么一部重要的調整社會形態(tài)瓜葛的法律的時候，肯定也存在一些問題，不可能實施的那么順利。應該說顛末三十年的改革開放，社會形態(tài)的前進是巨大的，包含著勞資瓜葛的調和穩(wěn)定。在改革過程中，在勞動者的權益保護方面，可能也會有一些不盡人意之處，因為物質成長在不斷完美，所以我們對《勞動合同法》實施中的某些問題不能灰心，還是持有限度的樂觀的態(tài)度更好一些。

參考文獻：

1.《（中華人平易近共和國勞動合同法）草案》，2006年版

2.中華人平易近共和國《工會法》，中國法制出版社，1993年版

3.《關于貫徹執(zhí)行（中華錄用共和國勞動法）若干問題的理論》，中國勞動出版社，2000年版

4.《中華人平易近共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版

筆者單位：江西省星子縣人平易近法院

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