合同詐騙罪中“合同”的認定——以借款合同形式進行詐騙的行為如何定性

第一篇：合同詐騙罪中“合同”的認定——以借款合同形式進行詐騙的行為如何定性

合同詐騙罪中“合同”的認定——以借款合同形式進行詐騙的行為如何定性 ◆經(jīng)濟與法

作者簡介：葉萍,北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴二處.一、問題的提出

案例一：陳某合同詐騙案'

被告人陳某和他人共同成立某有限責(zé)任公司,被告人陳某系實際出資人并擔(dān)任法定代表人.2009 年9 月30日,被告人陳某用本人2007 年已經(jīng)出賣的房子和四十萬元的空頭支票作抵押, 通過中間人,與被害人牟某某簽訂借款協(xié)議,騙取牟某某人民幣三十萬元,還款日期為2010 年3 月30 日.陳某在借款協(xié)議上簽字并加蓋了公司的公章.牟某某將三十萬元于當(dāng)天匯入陳某公司的賬戶,陳某當(dāng)天就通過網(wǎng)銀方式支出299969.14 元,其中十萬元用于個人支出,其他去向無法查明.后陳某不予還款,下落不明,直至2010 年7 月6 日被中間人發(fā)現(xiàn)后扭送至公安機關(guān).檢察機關(guān)以陳某構(gòu)成合同詐騙罪向法院提起公訴,法院判決陳某犯詐騙罪,判處有期徒刑十年二個月,罰金人民幣二萬元.判決理由是：被告人陳某在詐騙牟某某錢財過程中,雖然與牟某某簽訂了借款合同,但該合同并未體現(xiàn)市場交易行為,亦非擾亂市場經(jīng)濟秩序,因此不符合合同詐騙罪中“合同”的范圍,被告人陳某的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成.案例二：周某某合同詐騙案

被告人周某某用偽造的房產(chǎn)證做抵押與被害人張某簽訂借款協(xié)議書.騙取張某人民幣18萬元.后張某到朝陽區(qū)房管局核實房屋產(chǎn)權(quán)時被告知房產(chǎn)證系偽造的,發(fā)覺被騙遂報警.后被告人周某某被抓獲歸案.檢察機關(guān)以周某某涉嫌犯合同詐騙罪向法院依法提起公訴, 法院以被告人周某某犯合同詐騙罪判處有期徒刑五年六個月,并處罰金人民幣六千元。

上述兩個案例的基本事實和犯罪手段基本一致,但判決結(jié)果卻截然不同,因此引出實踐中困擾司法實務(wù)部門的一個問題:以借款合同形式實施詐騙的行為該如何定性.二、分歧觀點

實踐中,對以借款合同形式實施詐騙的行為,主要存在如下分歧意見第一種意見認為,應(yīng)當(dāng)定詐騙罪.理由是借款合同雖有合同形式,但是與普通民間借貸中借條的性質(zhì)一樣,公民個人之間進行類似借款協(xié)議,不能體現(xiàn)市場交易性質(zhì),不是合同詐騙罪的“合同”,應(yīng)當(dāng)認定為個人之間的詐騙罪.第二種意見認為,應(yīng)當(dāng)定合同詐騙罪.理由是通過借款合同形式進行的詐騙,是雙方當(dāng)事人在簽訂,履行合同過程中發(fā)生的行為,同時伴有抵押,質(zhì)押等特殊的擔(dān)保形式,此類合同不等同于普通民間借貸中的“借條”,能夠體現(xiàn)一定的市場交易特征,應(yīng)當(dāng)認定為合同詐騙罪.第三種意見認為,如果是自然人實施的行為,應(yīng)當(dāng)定詐騙.理由基本同第一種意見;如果是單位實施的行為.應(yīng)當(dāng)定合同詐騙罪,因為單位的參與使得整個借款合同的性質(zhì)發(fā)生了變化,就具有了市場交易的性質(zhì),體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序.而且詐騙罪沒有單位犯罪.三、評析意見

我們在實踐中同意第二種意見,主要理由如下:

首先,不應(yīng)當(dāng)以犯罪主體是否單位或個人來判斷合同詐騙或者詐騙.第三種意見認為,如果簽訂合同的當(dāng)事人一方或雙方是單位的,就能夠體現(xiàn)市場交易性質(zhì).如陳某合同詐騙案中,法院在審查時就認為,如果陳某是以單位名義簽訂合同并將借款直接用于單位經(jīng)營,那么其借款的行為就能體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序性質(zhì), 就應(yīng)當(dāng)認定為合同詐騙罪,但事實上陳某并未將借款用于單位經(jīng)營,而是用于個人支配使用,故無法認定為單位犯罪,也就無法體現(xiàn)市場交易的特征,不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件.筆者認為, 這種觀點有待商榷.《刑法》第二百二十四條并未規(guī)定犯罪嫌疑人(被告人)或者被害人一方必須是單位,這不是合同詐騙罪的必要條件.通過對合同的主體進行界定,即將個體工商戶,農(nóng)村承包經(jīng)營戶之外的自然人之間訂立的合同排除在合同詐騙罪之外來,同一個行為,如果單位實施是合同詐騙罪.而自然人實施就變成了詐騙罪,顯然違背了立法原意,不符合現(xiàn)行的法律規(guī)定.其次,不應(yīng)當(dāng)以合同內(nèi)容是否系原《經(jīng)濟合同法》(已作廢)規(guī)定的“經(jīng)濟合同”來判斷是否構(gòu)成合同詐騙理由如下:雖然從合同詐騙罪的立法淵源看,合同詐騙罪中的“合同”似乎僅指原《經(jīng)濟合同法》規(guī)定的“經(jīng)濟合同”,因為1997 年的《刑法》頒布前,有關(guān)的司法解釋曾有這樣的表述.但是應(yīng)當(dāng)注意到,修訂后的《刑法》第224 條在規(guī)定合同詐騙罪的罪狀時,并沒有繼續(xù)沿用上述司法解釋的說法,而只用了“合同”一詞.而原有的《經(jīng)濟合同法》已經(jīng)廢止,現(xiàn)行的《合同法》已經(jīng)不再出現(xiàn)經(jīng)濟合同一詞,而是使用“民事合同”.《合同法》第2 條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人,法人,其他組織之間設(shè)立,變更,終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議.婚姻,收養(yǎng),監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定.”合同詐騙罪中的合同不能是身份合同,因為身份合同受到侵犯后,其侵犯的客體不是社會主義市場經(jīng)濟秩序.因此.對利用身份合同實施詐騙犯罪的.只能以詐騙罪處理.通過對合同的內(nèi)容進行界定即將合同詐騙罪中“合同”界定為在市場經(jīng)濟中交易的合同也不科學(xué).因為按照《合同法》的有關(guān)立法解釋, “社會經(jīng)濟”指的實際上就是“市場經(jīng)濟”.全國人大法工委主任顧昂然在九屆人大二次會議關(guān)于《中華人民共和國合同法(草案)》的說明中提到,“合同法是市場經(jīng)濟的基本法律”.由此一來,對合同詐騙罪作出的司法解釋如要將《合同法》中的合同再分為市場交易與非市場交易兩種類型,恐怕不但實踐中難以操作,而且也有違背立法原意之嫌.顯然,司法實踐部門也注意到了這一點.在法院系統(tǒng)的指導(dǎo)意見和實務(wù)操作指導(dǎo)書中,也有如下表述.關(guān)于合同詐騙罪中的“合同”,應(yīng)結(jié)合本罪的侵犯客體和立法目的進行具體理解和把握.合同詐騙罪規(guī)定于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中,不僅侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán),而且侵犯國家合同管理制度,破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序,因而合同詐騙罪中的“合同”,必須能夠體現(xiàn)一定的市場秩序.以維護正常市場秩序為宗旨的現(xiàn)行合同法基本涵蓋了絕大部分民商事合同,對各種民商事合同行為進行了規(guī)范和調(diào)整,其對于合同詐騙罪中的“合同”不應(yīng)再以典型的“經(jīng)濟合同”為限,同時,不能認為凡是行為人利用了合同法所規(guī)定的合同進行詐騙罪的,均將構(gòu)成合同詐騙罪,與市場秩序無關(guān)以及主要不受市場調(diào)整的各種“合同”,“協(xié)議”,如不具有交易性質(zhì)的贈予合同,以及婚姻,監(jiān)護,收養(yǎng),扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,主要受勞動法,行政法調(diào)整的勞務(wù)合同,行政合同等,一般不應(yīng)視為合同詐騙罪中的“合同”.構(gòu)成犯罪的,應(yīng)以詐騙罪處理.但是.由于這一掌握標準確實仍有難以把握的地方,因此實踐中難免出現(xiàn)分歧.陳某案中,法院認為,此類民間借款合同的性質(zhì)與借條一樣,雖有合同形式但不是市場交易行為,不能體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序,故不是合同詐騙罪.筆者也認為,一般利用生活消費民事合同進行詐騙的行為應(yīng)定性為普通詐騙,而非合同詐騙,如日常生活中一方虛構(gòu)事由以非法占有為目的,通過借條方式騙取借款后不還的行為,一般應(yīng)認定為詐騙罪而非合同詐騙罪.但陳某案中,借款是以房屋和支票作抵押的借款合同的形式出現(xiàn),顯然不能等同于一個簡單的借條,合同規(guī)定了借款形式,期限,利息,并約定了擔(dān)保形式,顯然這一借款形式已經(jīng)超越了日常生活消費領(lǐng)域的民事行為而是一種商事經(jīng)營領(lǐng)域的商事行為,而嫌疑人往往是通過在擔(dān)保形式作假來虛構(gòu)償還能力騙取借款,其行為就是利用了借款合同這一特定的形式來進行詐騙,因此完全符合《刑法》第224 條第(二)項合同詐騙罪中在簽訂,履行合同過程中以偽造,變造,作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保, 騙取對方當(dāng)事人財物的行為特征.最后,我們在實踐中也應(yīng)當(dāng)避免另一個極端,即見合同就定合同詐騙罪.我們也要審查合同在該犯罪行為中是否起到了關(guān)鍵作用.實踐中,司法機關(guān)也認為合同詐騙罪的本質(zhì)特征是“利用合同詐騙”,如果行為人雖然與被害人簽訂了合同,但并非是利用合同進行詐騙,而是虛構(gòu)其他事實或隱瞞其他真相獲得被害人財物的,應(yīng)定性為普通詐騙.而非合同詐騙..如在很多詐騙案件中,犯罪嫌疑人虛構(gòu)了開礦,辦事等各種虛假事由已經(jīng)騙取了被害人信任,期間簽訂了各種協(xié)議,但是這些協(xié)議只是對某一階段事實的一個證明,并非取財?shù)年P(guān)鍵,我們認為這種情形下就不能認定為合同詐騙罪.如我院辦理的丁某某詐騙案中,丁某某虛構(gòu)了借用房屋抵押周轉(zhuǎn)資金的事由與被害人簽訂房屋買賣合同后取得房產(chǎn),雖然有房屋買賣合同,但被害人并非想履行該合同,丁某某也不是利用該合同來進行詐騙,因此該案應(yīng)當(dāng)定詐騙罪而非合同詐騙罪.

第二篇：合同詐騙罪中合同范圍之認定

我國《刑法》第224條規(guī)定了合同詐騙罪，但對于合同詐騙罪中合同的范圍，至今尚無明確的司法解釋，理論界對此問題較少涉及，但在司法實踐中卻是一個難點問題。鑒于此，筆者擬對該問題略述管見。

有觀點認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第二條“利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪”的規(guī)定，可以推理出，合同詐騙罪中的合同指的是經(jīng)濟合同。對此，筆者認為并不妥當(dāng)。經(jīng)濟合同概念產(chǎn)生于前蘇聯(lián)，我國有關(guān)法規(guī)和規(guī)章正式采納該概念始于1956年的《商業(yè)部、地方工業(yè)部對目前有關(guān)工商計劃銜接貫徹經(jīng)濟合同中若干問題的聯(lián)合通知》，1981年的《經(jīng)濟合同法》將其完全法律化。經(jīng)濟合同法的適用范圍是平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間，為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。對于經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同區(qū)分標準，理論界主要有以下三種觀點：

1、主體標準，經(jīng)濟合同主體原則上限于法人，自然人不能成為經(jīng)濟合同的主體；計劃標準，經(jīng)濟合同是落實國家計劃的工具，受到國家計劃的強烈制約和影響，自然人之間的民事合同與計劃無關(guān)；

3、經(jīng)濟目的標準，經(jīng)濟合同是為了滿足生產(chǎn)需要，非經(jīng)濟合同則是為了滿足消費需要。亦有學(xué)者主張將上述三個標準結(jié)合起來，作為區(qū)分經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同的標準。上述觀點雖然具有一定的道理，但經(jīng)過實踐檢驗，按上述觀點區(qū)分經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同，不僅在理論上缺乏依據(jù)，在實踐中亦是行不通的。根據(jù)《合同法》第428條的規(guī)定，《合同法》于1999年10月1日實施，《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》同時廢止。由此表明，經(jīng)濟合同作為一個特定的法律概念已經(jīng)不復(fù)存在。因此，筆者認為，在《合同法》實施之前使用經(jīng)濟合同概念尚可理解的話，那么，時至今日，在民事法律中已無經(jīng)濟合同概念的情況下，在刑事法中對經(jīng)濟合同概念依舊戀戀不舍，絕非明智，故合同詐騙罪中合同的概念不應(yīng)再采納經(jīng)濟合同的概念。

筆者認為，合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，1997年刑法將合同詐騙罪中分離出來，并置于刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”一節(jié)內(nèi)，其目的應(yīng)主要是為了保護市場秩序。因此，合同詐騙罪侵犯的主要客體應(yīng)是社會主義市場經(jīng)濟秩序，故合同詐騙罪中的合同應(yīng)是進行市場交易的一種法律行為，否則不會侵犯社會主義市場經(jīng)濟秩序，所以，行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同以及有關(guān)身份關(guān)系的合同應(yīng)不屬合同詐騙罪中的合同的范圍。

關(guān)于合同的定義，筆者認為，合同詐騙罪中合同的范圍除包括買賣合同、加工承攬合同、倉儲合同、建設(shè)工程合同等債權(quán)合同外，也應(yīng)包括抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等物權(quán)合同，以及合伙合同、聯(lián)營合同、承包合同等，因為此類合同亦是進行市場交易的法律行為，行為人利用此類合同進行詐騙亦會侵犯社會主義市場經(jīng)濟秩序和國家對合同的管理制度。

但并不是所有利用上述合同進行詐騙的行為均構(gòu)成合同詐騙罪，在具體的案件中，應(yīng)考慮利用合同詐騙是否擾亂了市場經(jīng)濟秩序，因為合同詐騙罪侵犯的主要客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序，所以，只有擾亂了市場經(jīng)濟秩序才能構(gòu)成合同詐騙罪；如果行為人利用合同形式進行詐騙不致擾亂市場經(jīng)濟秩序，則不應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。

常州市天寧區(qū)法院·吳堅洪

第三篇：以借款合同非法占有他人財物的如何定性

關(guān)于HCL、HCH和HY三人涉嫌合同詐騙的報案材料

報案人：LHY，男，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號×××××× 犯罪嫌疑人：HCH，男，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號×××××× 犯罪嫌疑人：HY，女，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號×××××× 犯罪嫌疑人：HCL，女，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號××××××

案由：合同詐騙

一、主要涉案事實：

2010年11月下旬，犯罪嫌疑人HCH和HY找到我，以高額利息（月息6分）為誘餌，騙我借錢給××公司（以下簡稱“A公司”）和HCL，幫助“周轉(zhuǎn)”還貸（還貸后再續(xù)貸）。兩人又編造種種理由說還貸時間比較緊，HCL是A公司法人，在外地，要我先打款到A公司賬號，事后再由HCL在借據(jù)上補簽字。我當(dāng)時并未與HCL直接認識，便有些猶豫。為了制作充分的假象，HY利用自己擔(dān)任××信用社主任的身份當(dāng)場拿出了一份所謂A公司貸款憑證的材料，又說借款時間只要一個月，H、H二人又分別以“經(jīng)辦借款人”和“擔(dān)保見證人”名義向我出具兩張“借據(jù)”（一張200萬元，一張250萬元），約定了打款賬號、利息、借款期限、還款人等內(nèi)容。我當(dāng)時信以為真，便按照“借據(jù)”的約定在2010年11月24日和26日分兩次給A公司賬戶匯款合計450萬元。事后，我多次催促H、H二人完善HCL的補簽字手續(xù)，但二人總以各種理由推諉，2010年12月下旬借款期限屆滿時HCL也沒簽字更沒還款。2011年1月23日晚HCL突然打電話約我在××大酒店405室見面，我以為是她要還錢。不料我到那里時HCL、HCH和HY三人已經(jīng)擺起了“鴻門宴”，先是HCL否認曾指示H、H二人向我借錢，接著H、H二人支支吾吾不認賬！我當(dāng)時告訴他們考慮法律后果后憤然離席。

此后，我多次聯(lián)系三人，但HCL和HY把事情推得一干二凈，要我找HCH。當(dāng)我轉(zhuǎn)而聯(lián)系HCH時，雖然想盡各種辦法，但始終找不到HCH蹤影，事實上HCH已經(jīng)逃匿！另據(jù)了解，H、H二人所謂的A公司“周轉(zhuǎn)”還貸根本是子虛烏有的事情，而我匯款的A公司賬號已經(jīng)在2010年12月清零!！至此，事實已經(jīng)很清楚，三人根本不是“借”錢，而是通過簽假合同（“借據(jù)”）和“彈雙簧”的方式詐騙他人財物，現(xiàn)在又通過“踢皮球”、玩失蹤來掩人耳目，是典型的合同詐騙行為。

二、本案補充事實：

另外，我還有以下事實向公安部門匯報：

1、HCH已經(jīng)畏罪潛逃。HCH在騙走錢后便頻繁改變手機號，先后使用的有××××、××××、××××、××××等，但現(xiàn)在這些手機號或者關(guān)機或者占線或者無法接通。為了找到HCH，我三番五次到HCH的老家（××××）、辦公地（××××）、出租房（××××）、其“女友”（情婦）××的老家

（××××）、其好友××在××××的住處等地查找，又三番五次聯(lián)系或走訪了HCH妻子×××、侄女×××和×××、其兄弟姊妹、好友等十?dāng)?shù)人，均不能找到他的下落。

2、贓款已經(jīng)被轉(zhuǎn)移。我匯款的A公司賬號為××××，開戶行為農(nóng)商銀行××××分理處。該賬號已在2010年12月清零，贓款已經(jīng)被轉(zhuǎn)移。HCL是該公司的實際控制人，是HCL實際將贓款占有并轉(zhuǎn)移。

3、借錢的理由純屬詐騙。根本不存在H、H二人所謂A公司需要“周轉(zhuǎn)”還貸的問題。A公司的法定代表人是“×××”也并非如二人所說的是HCL，但是“×××”與HCL系母女關(guān)系。HCL是該公司的實際控制人。

4、H、H、H二人是合謀詐騙。HCH與HCL既有商業(yè)合作更是“情人”關(guān)系。在經(jīng)濟方面，H、H、H二人也關(guān)系密切。HCL曾將其控制的××××的一宗地塊的31%的份額以800萬的價格轉(zhuǎn)讓給HCH。因為HCH沒有資金實力，三人便合謀“借款”詐騙，HY以信用社主任身份出面協(xié)助，事后收取數(shù)十萬元的傭金。

5、H、H二人有長期勾結(jié)違法的事實。自2007年起HY及其丈夫××曾數(shù)次以私人名義向HCH提供高息貸款，每次數(shù)額從幾萬到幾十萬不等。這些款項來歷不明，鑒于HY××××信用社主任的特殊身份，其貸款極可能挪用自信用社的公款。

三、H、H、H三人的行為構(gòu)成合同詐騙罪

H、H、H三人的行為違反了《刑法》第224條的規(guī)定，涉嫌合同詐騙罪，且屬團伙作案，涉案數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)由地(市)級以上公安機關(guān)立案并追究三人的刑事責(zé)任，理由如下：

1、HCH和HY已經(jīng)構(gòu)成了合同詐騙罪。H、H二人找我借錢時，以高額利息為誘餌，虛構(gòu)周轉(zhuǎn)還貸和HCL是A公司法人的事實，又出具約明利息、借款期限的“借據(jù)”進一步制作簽訂合同的假象，贓款到手后H、H二人互踢皮球，HCH畏罪潛逃，合同詐騙的事實和意圖已經(jīng)昭然若揭，案發(fā)至今已4月有余，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。

2、HCL事前參與謀劃，事后轉(zhuǎn)移贓款，也是重要犯罪嫌疑人。HCH與HCL既有商業(yè)合作更是“情人”關(guān)系。是HCL提出HCH到外面以其名義騙錢，二人又拉身為信用社主任的HY入伙，事成后錢款打在HCL所控制的公司賬戶，HCL再將賬號清零，轉(zhuǎn)移贓款?？梢?，具體操作是H、H二人出面，而H參與謀劃，在幕后操縱并提供帳戶轉(zhuǎn)款，事成后清空賬戶，轉(zhuǎn)移贓款。

3、HCL、HCH和HY三人是有預(yù)謀的團伙作案，涉嫌的詐騙數(shù)額高達450萬，根據(jù)《四川省高級人民法院關(guān)于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標準和情節(jié)認定標準的意見》的規(guī)定，三人詐騙錢款“數(shù)額特別巨大”，可能面臨十年以上有期徒刑或者無期徒刑，屬于重大經(jīng)濟犯罪，依法應(yīng)由地(市)級以上公安機關(guān)立案并追究三人的刑事責(zé)任。

綜上，H、H、H三人事前通謀，以高額利息為誘餌，通過簽假合同（“借據(jù)”）和“彈雙簧”的方式詐騙他人財物，其行為嚴重擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序。為保護公民的合法權(quán)益不受侵犯，為維護誠信守法的社會主義市場經(jīng)濟秩序，特請公安部門對此案予以立案偵查，追究HCL、HCH和HY三人的刑事責(zé)任。

合同詐騙罪中“合同”的認定——以借款合同形式進行詐騙的行為如何定性

◆經(jīng)濟與法

作者簡介：葉萍,北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴二處.一、問題的提出

案例一：陳某合同詐騙案'

我們在實踐中同意第二種意見,主要理由如下:

關(guān)系的協(xié)議.婚姻,收養(yǎng),監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定.”合同詐騙罪中的合同不能是身份合同,因為身份合同受到侵犯后,其侵犯的客體不是社會主義市場經(jīng)濟秩序.因此.對利用身份合同實施詐騙犯罪的.只能以詐騙罪處理.通過對合同的內(nèi)容進行界定即將合同詐騙罪中“合同”界定為在市場經(jīng)濟中交易的合同也不科學(xué).因為按照《合同法》的有關(guān)立法解釋, “社會經(jīng)濟”指的實際上就是“市場經(jīng)濟”.全國人大法工委主任顧昂然在九屆人大二次會議關(guān)于《中華人民共和國合同法(草案)》的說明中提到,“合同法是市場經(jīng)濟的基本法律”.由此一來,對合同詐騙罪作出的司法解釋如要將《合同法》中的合同再分為市場交易與非市場交易兩種類型,恐怕不但實踐中難以操作,而且也有違背立法原意之嫌.顯然,司法實踐部門也注意到了這一點.在法院系統(tǒng)的指導(dǎo)意見和實務(wù)操作指導(dǎo)書中,也有如下表述.關(guān)于合同詐騙罪中的“合同”,應(yīng)結(jié)合本罪的侵犯客體和立法目的進行具體理解和把握.合同詐騙罪規(guī)定于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中,不僅侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán),而且侵犯國家合同管理制度,破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序,因而合同詐騙罪中的“合同”,必須能夠體現(xiàn)一定的市場秩序.以維護正常市場秩序為宗旨的現(xiàn)行合同法基本涵蓋了絕大部分民商事合同,對各種民商事合同行為進行了規(guī)范和調(diào)整,其對于合同詐騙罪中的“合同”不應(yīng)再以典型的“經(jīng)濟合同”為限,同時,不能認為凡是行為人利用了合同法所規(guī)定的合同進行詐騙罪的,均將構(gòu)成合同詐騙罪,與市場秩序無關(guān)以及主要不受市場調(diào)整的各種“合同”,“協(xié)議”,如不具有交易性質(zhì)的贈予合同,以及婚姻,監(jiān)護,收養(yǎng),扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,主要受勞動法,行政法調(diào)整的勞務(wù)合同,行政合同等,一般不應(yīng)視為合同詐騙罪中的“合同”.構(gòu)成犯罪的,應(yīng)以詐騙罪處理.但是.由于這一掌握標準確實仍有難以把握的地方,因此實踐中難免出現(xiàn)分歧.陳某案中,法院認為,此類民間借款合同的性質(zhì)與借條一樣,雖有合同形式但不是市場交易行為,不能體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序,故不是合同詐騙罪.筆者也認為,一般利用生活消費民事合同進行詐騙的行為應(yīng)定性為普通詐騙,而非合同詐騙,如日常生活中一方虛構(gòu)事由以非法占有為目的,通過借條方式騙取借款后不還的行為,一般應(yīng)認定為詐騙罪而非合同詐騙罪.但陳某案中,借款是以房屋和支票作抵押的借款合同的形式出現(xiàn),顯然不能等同于一個簡單的借條,合同規(guī)定了借款形式,期限,利息,并約定了擔(dān)保形式,顯然這一借款形式已經(jīng)超越了日常生活消費領(lǐng)域的民事行為而是一種商事經(jīng)營領(lǐng)域的商事行為,而嫌疑人往往是通過在擔(dān)保形式作假來虛構(gòu)償還能力騙取借款,其行為就是利用了借款合同這一特定的形式來進行詐騙,因此完全符合《刑法》第224 條第(二)項合同詐騙罪中在簽訂,履行合同過程中以偽造,變造,作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保, 騙取對方當(dāng)事人財物的行為特征.最后,我們在實踐中也應(yīng)當(dāng)避免另一個極端,即見合同就定合同詐騙罪.我們簽訂了各種協(xié)議,但是這些協(xié)議只是對某一階段事實的一個證明,并非取財?shù)年P(guān)鍵,我們認為這種情形下就不能認定為合同詐騙罪.如我院辦理的丁某某詐騙案中,丁某某虛構(gòu)了借用房屋抵押周轉(zhuǎn)資金的事由與被害人簽訂房屋買賣合同后取得房產(chǎn),雖然有房屋買賣合同,但被害人并非想履行該合同,丁某某也不是利用該合同來進行詐騙,因此該案應(yīng)當(dāng)定詐騙罪而非合同詐騙罪

以借款合同非法占有他人財物的如何定性

——溫守川合同詐騙案

張華

一、基本案情

被告人溫守川，男，1956年1月17日出生，大專文化，系成都市曾記茶業(yè)有限公司、成都市渝蓉商貿(mào)公司法定代表人。因涉嫌合同詐騙犯罪于2000年9月12日被逮捕。

2001年4月29日，上海市人民檢察院第二分院以被告人溫守川犯合同詐騙罪，向上海市第二中級人民法院提起公訴。

公訴機關(guān)指控：被告人溫守川以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取人民幣260萬元，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十四條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪，提請依法予以懲處。

在法庭審理中，被告人溫守川否認起訴指控的事實，辯稱其沒有向張國林隱瞞企業(yè)經(jīng)營狀況，所借款項用于企業(yè)的經(jīng)營活動，借款到期后并沒有逃匿。

辯護人認為，溫守川所經(jīng)營的企業(yè)均系依法成立，借款時，溫已將其經(jīng)營情況如實告知張國林，且成都南萊貿(mào)易有限責(zé)任公司(下稱：南萊公司)與溫守川的抵押借款在1999年7、8月間續(xù)訂合同時已作了變更，取消了抵押條款，不屬重復(fù)抵押。所借款項用于其經(jīng)營活動和投資養(yǎng)殖場等。借款到期后，溫提出過分期還款及轉(zhuǎn)移抵押物，但遭張的拒絕，且溫也沒有攜款長期逃匿的跡象。故認為溫守川不具有非法占有他人財物的主觀故意，本案屬經(jīng)濟糾紛。

公訴人答辯認為，被害單位上海鴻遠房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司(下稱：鴻遠公司)總經(jīng)理張國林陳述，錢輝、趙煒、楊建軍等多名證人的證言和審計查證報告等證據(jù)證實，被告人溫守川在向鴻遠公司借款時，隱瞞了其企業(yè)經(jīng)營不善、個人負有巨額債務(wù)，并將已抵押給他人的財產(chǎn)進行重復(fù)抵押。借款到帳后，溫僅將少部分借款用于曾記茶業(yè)公司的經(jīng)營，其余均被用作其它用途。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：

1998年9月，鴻遠公司總經(jīng)理張國林經(jīng)人介紹與從事化工、餐飲、茶葉經(jīng)營的被告人溫守川相識。1999年2月，被告人溫守川隱瞞其經(jīng)營不善和負有大量債務(wù)的事實，向張國林稱其茶葉經(jīng)營有高額的利潤，并用曾記茶業(yè)公司名義，以年30％的回報向鴻遠公司借款260萬元（以下幣種均為人民幣），為此，雙方簽訂了《借款合同》，約定該借款用于曾記茶業(yè)公司的流動資金，借款期限為1年，曾記茶業(yè)公司以上述固定回報，至借款到期日一并給付；曾記茶業(yè)公司以成都曾記上海食府的資產(chǎn)、曾記茶樓全部股份資產(chǎn)和曾記茶業(yè)公司及所屬茶莊全部資產(chǎn)作為抵押。但其中的曾記茶樓已于1998年6月被溫守川抵押給了南萊公司。鴻遠公司開出金額為260萬元的銀行匯票，并于同月8日劃入曾記茶業(yè)公司的銀行帳戶?？铐椀綆ず?，溫僅將其中的64萬余元用于曾記茶業(yè)公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)，其余被用于成都市渝蓉商貿(mào)公司的還款和劃入其經(jīng)營的成都曾記上海食府使用，以及歸還其它債務(wù)等。

2000年2月，借款到期后，張國林等人多次向被告人溫守川催討，但均遭溫守川的搪塞、拒絕。之后，溫關(guān)閉了移動電話、尋呼機并離開成都市躲避至四川省廣漢市隱匿。同年8月3日，公安人員在廣漢市中山小區(qū)23幢4單元4－1號將溫守川抓獲。

上海市第二中級人民法院認為，被告人溫守川身為曾記茶業(yè)公司等單位的主管人員，其在與鴻遠公司有關(guān)人員簽訂、履行合同中以故意隱瞞事實真相，采用重復(fù)抵押等欺詐手段，以借款方式騙取鴻遠公司260萬元，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，且數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予處罰。被告人溫守川系以單位名義，為單位利益實施犯罪，違法所得歸屬單位所有，故屬單位犯罪，被告人溫守川應(yīng)承擔(dān)主管人員的刑事責(zé)任。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人溫守川故意隱瞞事實真相，以曾記茶業(yè)公司名義采用重復(fù)抵押等欺詐手段，騙取鴻遠公司260萬元，并將其中大部分錢款用于歸還欠債或其它用途，借款

到期后，拒不償還，并至廣漢市隱匿，以逃避還款義務(wù)，造成他人經(jīng)濟損失，可認定為具有非法占有的目的。被告人溫守川的辯解和其辯護人的意見，與已查明的事實不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第(五)項、第二百三十一條、第六十四條之規(guī)定，于2001年10月16日作出判決：

1、被告人溫守川犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十年，罰金人民幣十萬元；

2、違法所得予以追繳。

一審宣判后，被告人溫守川不服，提出上訴。

二審期間，溫及其辯護人提出鴻遠公司張國林決定借款260萬元給溫守川系張自主決策的結(jié)果，非因溫隱瞞其經(jīng)營不善和負有大量債務(wù)的事實，向張稱其茶葉經(jīng)營有高額利潤所致；1999年6月，溫守川在與南萊公司簽訂續(xù)借100萬元資金的兩份借款合同中，已明確取消了簽訂于一年前的原借款中以曾記茶樓作為抵押資產(chǎn)的條款，因此，原判認定溫守川在同鴻遠公司簽訂借款合同同時重復(fù)抵押曾記茶樓有誤；借款到期后，溫守川曾積極同張國林等人聯(lián)系還款事宜，溫藏匿至四川省廣漢市是為了防止不明身份人的不法侵害，原判認定溫守川借款到期后，逃避張國林等人的催討和公安機關(guān)的追捕有誤；溫守川系因經(jīng)營中遇到困難，導(dǎo)致不能及時歸還借款，原判認定溫守川主觀上具有非法占有的詐騙故意證據(jù)不足。

出庭的上海市人民檢察院認為，原判認定溫守川隱瞞事實真相，通過使用重復(fù)抵押等手段騙取鴻遠公司借款260萬元的犯罪事實清楚，證據(jù)確實，審判程序合法，溫守川將騙得的借款大部分用于還債，借款到期后，又逃避還款義務(wù)，造成被害單位經(jīng)濟損失，溫守川及其辯護人的上訴理由和辯護意見均不能成立，建議駁回上訴，維持原判。

上海市高級人民法院經(jīng)審理認為，溫守川以非法占有為目的，在簽訂合同過程中，隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物作為合同履行擔(dān)保騙取對方當(dāng)事人資金260萬元，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪，且數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予懲處。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。溫守川的上訴理由不能成立，辯護人的辯護意見不予采納，上海市人民檢察院的意見正確，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定于2002年2月4日裁定，駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

1、如何理解合同詐騙犯罪中“合同”的含義。

2、本案被告人溫守川及其單位是否具有非法占有的詐騙故意。

3、公訴機關(guān)未予檢控，人民法院經(jīng)審理確認為單位犯罪的，應(yīng)如何處理。

三、裁判理由

（一）如何理解合同詐騙犯罪中的“合同”。

根據(jù)《刑法》第二百二十四條規(guī)定，合同詐騙罪是行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中。騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為。有一種觀點認為，合同詐騙罪中的“合同”不只限于經(jīng)濟合同范疇，還包括民事合同，其中，既包括債權(quán)合同，也包括抵押合同、質(zhì)押合同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等物權(quán)合同、合伙合同、聯(lián)營合同、承包合同。但是，其他有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議、贈與、委托等單務(wù)的、無償?shù)暮贤靶姓ㄒ?guī)上的行政合同、勞務(wù)合同等不屬于刑法規(guī)定合同詐騙罪中的“合同”。筆者認為，這里的“合同”主要是指經(jīng)濟合同。因為，根據(jù)《刑法》第224條規(guī)定，合同詐騙行為須發(fā)生在簽訂、履行合同過程中，這是區(qū)別合同詐騙罪與其他詐騙犯罪的一個最主要特征。合同詐騙罪是1997年《刑法》修訂后增加的，修訂之前對行為人利用經(jīng)濟合同進行詐騙的行為是按一般詐騙罪定罪處罰的。1997年《刑法》修訂時從1979年刑法原有的詐騙罪中分離出合同詐騙罪。之后，原有的《經(jīng)濟合同法》亦統(tǒng)一歸并為《合同法》，現(xiàn)在《刑法》之所以將合同詐騙罪規(guī)制在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”之第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，是因其犯罪的客觀方面除侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)外，還侵犯了國

家合同管理制度，破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序。筆者認為，刑法中的合同必須是具有一定經(jīng)濟關(guān)系的，與合同法規(guī)定的合同是應(yīng)該相承接的，其主要體現(xiàn)在市場秩序之中，一般調(diào)整民事法律關(guān)系的合同不應(yīng)包含在內(nèi)。本案中，溫守川身為曾記茶業(yè)公司等單位的主管人員，在與鴻遠公司張國林簽訂、履行合同中，故意隱瞞事實真相，采用重復(fù)抵押等欺詐手段，以借款方式騙取了260萬元。其中，借款合同的合同關(guān)系是屬于我國《合同法》規(guī)范調(diào)整的，體現(xiàn)在市場交易秩序之中，故應(yīng)視為合同詐騙犯罪中的“合同”。

（二）本案非法占有為目的的詐騙故意如何認定。

這里所說的“占有”是指刑事法律而言，是排除他人對財物的支配而將財物事實上置于自己支配的狀態(tài)，其本質(zhì)在于主體對財物排他并現(xiàn)實的支配，其不僅限于為自己占有的意思，還包括為他人占有的情形。審判實踐中，如何認定非法占有為目的，一直困擾著司法人員。理論上亦有頗多爭議。有的認為，占有之說過于嚴格，難以把握，提出將犯罪的主觀目的改“非法占有”為“非法占用”。也有的認為，合同詐騙罪的非法占有包括“非法占有”和“非法占用”，“非法占用”亦屬于非法占有。司法實務(wù)中，利用借款合同非法占有他人財物如何定性，則需進一步商榷。最高人民法院1996年12月16日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（下稱：“審理詐騙案件解釋”）第二條作了規(guī)定，其中，行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認定其行為屬于以非法占有為目的，利用經(jīng)濟合同進行詐騙：

（一）明知沒有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數(shù)額較大并造成較大損失的：1.虛構(gòu)主體；2.冒用他人名義；3.使用偽造、變造或者無效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件的；4.隱瞞真相，使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行擔(dān)保的；5.隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書等作為合同履行擔(dān)保的；6.使用其他欺騙手段使對方交付款、物的；

（二）合同簽訂后攜帶對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)逃跑的；

（三）揮霍對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)，致使上述款物無法返還的；

（四）使用對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)進行違法犯罪活動，致使上述款物無法返還的；

（五）隱匿合同貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)，拒不返還的；

（六）合同簽訂后，以支付部分貨款，開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方另行約定的付款期限內(nèi)，無正當(dāng)理由據(jù)不支付其余貨款的。上述司法解釋為實務(wù)運作提供了可能，但前述司法解釋是在刑法修訂之前作出的，對修訂之后的行為是否能參照適用，有人提出質(zhì)疑。筆者認為，由于“審理詐騙案件解釋”所依據(jù)的《全國人大常委會關(guān)于懲治金融秩序犯罪的決定》中的有關(guān)法律適用的規(guī)定已被納入現(xiàn)行刑法，所以在新的司法解釋沒有出臺以前，原有司法解釋中的與修訂后的刑法在實質(zhì)上（指定罪處罰）沒有變化的，仍可以參照適用。同時，由最高人民法院院長肖揚擔(dān)任總主編、編纂，人民法院出版社新近出版的《中華人民共和國法庫（刑法卷）》仍將上述司法解釋收錄其中，說明該司法解釋目前仍有效力。根據(jù)《合同法》第一百九十六條的規(guī)定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。如果單從表象看，借錢要還，取得出借財物一般是為了使用而不一定要占有。但實質(zhì)上在合同簽訂和履行過程中，并不排除會出現(xiàn)行為人非法占有財物而不歸還的情形。故在非法占有目的的產(chǎn)生上，行為人在簽訂合同之時是打算履行還是騙取他人財物，處于不確定的朦朧狀態(tài)，而結(jié)果取得他人財產(chǎn)又而沒有履行合同義務(wù)，亦應(yīng)認定行為人有非法占有他人財產(chǎn)的目的，這就是司法實踐中常說的“騙借”，即以借款為名行詐騙之實。同時，司法實踐中，根據(jù)最高人民法院相關(guān)的司法解釋，企業(yè)之間的借款協(xié)議雖然是無效的，但這并不影響合同關(guān)系的成立，所以，以借款合同非法占有他人財物的行為符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以合同詐騙犯罪定罪處罰。

結(jié)合本案事實和證據(jù)分析，首先，溫守川重復(fù)抵押，簽約時已資不抵債，隱瞞了真相。溫守川向鴻遠公司借款時用于抵押的三家企業(yè)成都曾記上海食府、曾記茶樓、曾記茶葉公司的總體經(jīng)營狀況處于缺乏經(jīng)營資金，資不抵債的狀態(tài)，企業(yè)凈資產(chǎn)遠遠抵不上借款260萬元，且曾記茶樓已被溫守川先期

抵押給南萊公司，在此情況下，溫守川隱瞞真實情況，與張國林簽訂借款260萬元的合同，可以預(yù)計在借款到期后，溫守川如不歸還借款，合同一方張國林原本期望通過轉(zhuǎn)移抵押資產(chǎn)、得到賠償損失的權(quán)利根本無法實現(xiàn)。其次，溫守川取得借款并非用于投資經(jīng)營，絕大部分用于還債；對標的物的處理，已超出并違反了合同的約定。溫守川取得借款后，僅將260萬元借款中的小部分用于合同約定的茶葉經(jīng)營，大部分錢款則立即用于歸還了公司債務(wù)。雖然，溫守川稱以后曾通過再次向他人借得部分款項用于茶葉經(jīng)營，但應(yīng)該看到合同標的物260萬元的滅失已既成事實，溫守川再次借得的款項已非260萬元中的一部分，溫守川對合同標的物的處理已違背合同約定。最后，借款期滿，溫守川逃避債務(wù)。借款期滿后，溫守川對不能履行合同約定的還款義務(wù)，始終以暫時沒錢、以后分期償還等種種理由對張國林等人提出的還款要求予以推托、搪塞。2000年7月，當(dāng)溫守川得知張國林已報案后，溫即另覓住處藏匿并關(guān)閉了移動電話、尋呼機，當(dāng)公安人員、張國林找到溫妻曾某，通過曾某要求溫投案自首時，溫仍繼續(xù)藏匿，直至最后被公安人員抓獲。綜上，根據(jù)溫守川以上三方面的行為，結(jié)合最高人民法院前述司法解釋第二條的相關(guān)規(guī)定，可以推定溫守川主觀上具有非法占有的詐騙故意。

（三）公訴機關(guān)未予檢控，人民法院經(jīng)審理確認為單位犯罪的，應(yīng)如何處理。公訴機關(guān)認為，被告人溫守川將騙得的260萬元均用于歸還其經(jīng)營的企業(yè)及私人借款等，利益歸屬于個人，應(yīng)以個人犯罪論處。司法實踐中，是否認定單位犯罪的關(guān)鍵，在于確定犯罪意志的整體性和利益的團體性?！缎谭ā返谌畻l規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。最高人民法院1999年7月3日作出的法釋[1999]14號《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條明確規(guī)定，刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法成立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。前述解釋并沒有以所有制性質(zhì)的不同，作為區(qū)分個人犯罪還是單位犯罪的標志。本案中，涉案的曾記茶葉公司等均是有法人資格的私營公司，溫守川是前述公司的法定代表人，其借得款項后，用于歸還公司債務(wù)。司法實踐中，應(yīng)平等地對待國有、集體以及私營等不同性質(zhì)的公司、企業(yè)和事業(yè)單位，不能以溫守川是私營公司的法定代表人而視為利益歸個人，對其以個人犯罪定罪處罰，而應(yīng)以單位犯罪的主管責(zé)任人員論處。同時，在認定單位犯罪時引發(fā)的訴訟程序問題是，人民法院經(jīng)審理確認為單位犯罪，而檢察機關(guān)未予檢控的，應(yīng)如何處理。最高人民法院1998年9月《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（下稱：“刑訴法解釋”）第一百七十八條規(guī)定，人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實，依照該解釋第一百七十六條的有關(guān)規(guī)定依法作出裁判。筆者認為，這里所說的“新的事實”，是指人民檢察院起訴指控以外的，有可能直接影響到定罪量刑的事實。為此，最高人民法院針對上述問題專門在上述司法解釋中作了規(guī)定。本案中將本應(yīng)屬于單位犯罪的事實作為自然人犯罪起訴的，就屬于上述情形，因為刑法對同一種性質(zhì)的犯罪，例如在刑法有關(guān)金融詐騙犯罪章節(jié)中均因犯罪主體的不同分別規(guī)定了不同的法定刑，承擔(dān)的法律后果亦截然不同。即使在擾亂市場秩序犯罪章節(jié)（內(nèi)含合同詐騙罪）中對單位犯罪和個人犯罪適用的刑種、量刑幅度及附加刑等方面的規(guī)定處在同一檔次，但亦不能就此“張冠李戴”。同時，最高人民法院的法[2001]8號《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》亦有詳盡的規(guī)定。司法實踐中，由于種種原因，人民檢察院往往未起訴單位作為被告，而只是起訴單位犯罪的主管人員和其他直接責(zé)任人員，有的甚至按自然人犯罪對相關(guān)被告人提起訴訟。所以，人民法院經(jīng)審理確認為單位犯罪的，而人民檢察院未予檢控的，應(yīng)當(dāng)依照“刑訴法解釋”第一百七十八條規(guī)定，一般采用書面形式，建議人民檢察院對犯罪單位補充起訴。如果檢察院不同意的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實，依照該解釋第一百七十六條的有關(guān)規(guī)定依法作出裁判。本案在實際處理時，就此判決確認了被告人溫守川系以單位名義，為單位利益實施犯罪，違法所得歸屬單位所有，故屬單位犯罪，被告人溫守川應(yīng)承擔(dān)主管人員的刑事責(zé)任?！缎谭ā返诙贄l和第二百三十一條是分別關(guān)于金融詐騙犯罪和合

同詐騙罪的單位犯罪處罰依據(jù)其中，在對單位責(zé)任人員的量刑檔次和附加刑處罰上的規(guī)定是不同的，前者金融詐騙犯罪對單位判處罰金，對責(zé)任人員只判處自由刑，沒有附加刑的要求，而后者合同詐騙罪對單位判處罰金；對責(zé)任人員判處刑罰時應(yīng)并處罰金。所以，法院在適用法條時，依據(jù)了刑法分則第二百三十一條有關(guān)單位犯罪處刑的條款，判處溫守川個人的刑事責(zé)任，還對溫并處罰金。同時，因人民檢察院未起訴單位，按照控審分離的刑事訴訟原則，故而亦沒有對曾記茶業(yè)公司等單位并處罰金刑。

第四篇：對合同詐騙罪中利用合同的理解與認定

對合同詐騙罪中利用合同的理解與認定

一、基本案情

公訴機關(guān)某市人民檢察院。

被告人莊某。

被告人莊某原系某市宏利煙酒副食品公司（股份合作制企業(yè)）法定代表人，后于2001年11月與其大哥莊某敏共同投資注冊成立青島青港物業(yè)發(fā)展有限公司，任經(jīng)理。2001年8月份，被告人莊某以250萬元的競標價格取得某市張家樓鎮(zhèn)中崔家灘沙場的采礦權(quán)。中標后，被告人多次開出空頭支票，在某市國土資源局多次催款的情況下，于2001年10月23日前只交競標款20萬元，被宣布為不守信譽單位。此后其隱瞞事實，為籌集資金，先后實施以下行為： 1、2001年10月份，被告人莊某持某市沙場拍賣合同及偽造的250萬元的收據(jù)聯(lián)系某市一個體業(yè)戶劉某共同投資開發(fā)該沙場。2001年11月12日，被告人莊某以宏利煙酒副食品公司的名義與劉某簽訂了雙方各投資126萬元的《沙場共同經(jīng)營協(xié)議書》，劉某分2次交給莊某102萬元。后劉某到某市國土資源局問清莊某根本未交齊有關(guān)款項，并沒有實際取得開采權(quán)后，追款無望，遂報案。2、2002年1月份，被告人莊某謊稱其以某房地產(chǎn)旅游開發(fā)公司的名義已爭取到了某市水庫清淤工程，協(xié)商與劉某一起合伙承包，劉某分2次交給莊某24萬元，莊某偽造了24萬元的收款收據(jù)交給劉某。后莊某又以處理關(guān)系為名向劉某索要2萬元。3、2002年3月份，被告人莊某持偽造的《協(xié)議書》，要求劉某聯(lián)系朋友合伙入股投資某市橡膠壩下游沙場。劉某便出資40萬元，又聯(lián)系其內(nèi)弟陳某出資35萬元，本村王某出資45萬元，共計120萬元交給莊某。莊某偽造了120萬元的收款收據(jù)交給劉某。4、2002年3月底，被告人莊某持偽造的《挖大口井工程協(xié)議書》聯(lián)系劉某開發(fā)沙場，劉某無錢投入，僅投資5萬元。后經(jīng)劉某聯(lián)系管某，2002年3月31日，莊某將根本不存在的水庫清淤工程以55萬元的價格轉(zhuǎn)包給管某。莊某偽造了70萬元的收款憑證交給了劉某。莊某將上述60萬元用于其交通事故賠償?shù)?。后管某索要工程款，被告人僅付3.65萬元。5、2002年4月份，被告人莊某又聯(lián)系周某（女，40歲，青島市人）與其一起投資，周某同意與被告人莊某一起投資沙場。被告人莊某再次持沙場拍賣合同和偽造的250萬元、50萬元的收款收據(jù)，以某房地產(chǎn)旅游開發(fā)有限公司（該公司不存在）的委托代理人身份，于2002年5月14日與周某簽訂了聯(lián)合經(jīng)營沙場的《協(xié)議書》，協(xié)議約定周某共出資60萬元（每股30萬元）。周某預(yù)先出資30萬元。后莊某催周某交第二個股，周某又借了21萬元交給莊某，莊某給周某出具了借條。

綜上，被告人莊某利用虛假事實共騙取他人資金357萬元，所騙錢財用途其并不能說清，經(jīng)查其成立某物業(yè)發(fā)展有限公司后，并無資金來源，而公司開業(yè)、職工工資發(fā)放、購買高級轎車、支付個人交通事故賠償、繼續(xù)競標別的采礦權(quán)、拍賣土地等用去大量資金，案發(fā)后只追繳價值人民幣45.97萬元的物品分別退賠各被害人。

公訴機關(guān)指控本案第一起和第五起的犯罪事實，系被告人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額特別巨大，應(yīng)以合同詐騙罪處罰。其余三起因沒有明確的書面協(xié)議（合同），應(yīng)以詐騙罪處罰。

被告人莊某對公訴機關(guān)指控的上述基本事實供認不諱，但辯解認為其不是詐騙，當(dāng)時與被害人是真誠合作，只因資金緊張，暫時以一定的手段挪用錢款。辯護人提出的辯護意見是，一、被告人莊某不構(gòu)成合同詐騙罪。其競拍沙場是事實，并不是虛構(gòu)，且其有一定的合同履行能力，其對沙場的受讓方是違約行為，對劉某和周某則是民事欺詐行為。

二、有關(guān)數(shù)額應(yīng)予核減；

三、被告人是在有償還能力的想法下進行經(jīng)營活動的，因資金被凍結(jié)等外部原因迫使被告人拆東補西，其不能償還欠款的很大一部分原因是因為被告人管理不善、鋪張浪費造成的，是一種過失心理，其主觀惡性較小。綜上，被告人只涉嫌詐騙罪，對其詐騙數(shù)額應(yīng)予以核減。

二、裁判

某市人民法院經(jīng)審理后認為，一、本案被告人隱瞞真相，獲取受害人的投資款后，任意支配，拆東補西，造成無法返還，其以非法占有為目的，與民事欺詐不同。

二、合同詐騙罪的一個重要的形式要件就是要有書面的 “合同”，本案被告人莊某采用的手段、內(nèi)容基本相同，五起事實中只有第1 起和第5 起采用了書面協(xié)議，但此協(xié)議純屬民事合伙協(xié)議，侵犯的客體是對方當(dāng)事人的財產(chǎn)所有權(quán)，而不是市場管理秩序。其余幾起與被害人之間只是口頭協(xié)議，并沒有書面的合同。綜上，被告人的行為不是民事欺詐，也不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，只構(gòu)成詐騙罪。故不應(yīng)數(shù)罪并罰。一審以被告人莊某犯詐騙罪判處有期徒刑十五年，并處罰金三萬元。

三、評析

合同詐騙罪是現(xiàn)行《刑法》中新設(shè)立的一個罪名，1997年年《刑法》頒布實施前，對合同詐騙罪是都是按詐騙罪處理的。隨著市場經(jīng)濟的建立和完善，合同法律制度集中體現(xiàn)和反映了商品經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的內(nèi)在要求和一般原則，為商品交換提供了基本的行為模式，合同詐騙犯罪具有極大的危害性，其不僅侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，還破壞了國家對合同的管理制度，嚴重妨害了社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，擾亂了市場經(jīng)濟秩序，侵犯的主要客體是國家對合同的管理秩序，與詐騙罪侵犯的客體--公私財產(chǎn)所有權(quán)的客體是有差別的，所以將合同詐騙罪在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中予以特別規(guī)定。合同詐騙罪作為特殊詐騙犯罪在詐騙方法和對象上有其特定性，雖然和我國刑法第266規(guī)定的普通詐騙罪一樣都侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，但主要是破壞了國家對合同的管理制度、誠實信用的市場經(jīng)濟秩序。普通詐騙罪與合同詐騙罪在犯罪構(gòu)成上是一般與特殊的關(guān)系。即兩罪形成了法條競合。在此情況下，適用法律的原則是特殊法優(yōu)于普通法。這是刑法理論和司法實踐的共識。合同詐騙與詐騙罪的區(qū)別除了形式上有不同要求外，主要的區(qū)別是侵犯的客體不同。實踐中如何認定合同詐騙罪，往往爭議比較大，下面結(jié)合本案，就當(dāng)前認定合同詐騙犯罪時的主要問題予以評析。

一、合同詐騙罪中對于“利用合同”的理解

合同詐騙的外在表現(xiàn)形式為利用合同，即通過簽訂、履行合同的手段予以詐騙。司法實踐中研究“利用合同”的意義在于，首先，利用合同是合同詐騙罪中進行詐騙的基本手段和本質(zhì)特征，也是合同詐騙罪在客觀方面區(qū)別于普通詐騙罪的根本所在，同時利用合同也體現(xiàn)了合同詐騙罪社會危害性的本質(zhì)特點，使合同詐騙罪具有獨立存在的價值基礎(chǔ)。

1、合同詐騙罪中對于利用合同詐騙的形式把握

就形式而言，利用簽訂、履行合同這種手段進行詐騙是合同詐騙區(qū)別于其他詐騙犯罪的客觀方面表現(xiàn)。對于以簽訂、履行合同的手段和方式進行詐騙，筆者認為，應(yīng)從以下幾個方面予以把握：

首先必須明確合同簽訂、履行過程的含義。合同的簽訂指在合同一方當(dāng)事人自提出訂立合同的要約開始，在當(dāng)事人之間就合同的內(nèi)容經(jīng)過反復(fù)的要約和承諾，最后對合同的內(nèi)容達成合意的過程。合同的履行是指合同當(dāng)事人按照合同的約定，全面適時地完成其合同義務(wù)的過程。合同簽訂與履行的關(guān)系在合同詐騙罪中是相互聯(lián)系和依存，且有先后順序的過程。任何合同的訂立都是以履行為目的，簽訂行為是使合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以固定化，從而為之后的履行得以順利進行創(chuàng)造條件。在合同詐騙罪中，合同的簽訂過程，實際上就是行為人實施的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的過程，當(dāng)然也不排除在此階段行為人沒有詐騙故意，而在履行過程中產(chǎn)生的非法占有故意的情形。研究合同的簽訂和履行過程，對認定合同詐騙罪的司法意義在于，可以根據(jù)行為人在簽訂合同或履行合同時的履約能力和其他因素，判斷行為人是否實施了虛構(gòu)事實和隱瞞真相的手段，從而進一步作出行為人是否具有非法占有目的的認定。

其次，利用合同必須是在合同的簽訂、履行過程中，而不能是在其前或者其后。合同的簽訂、履行過程，包括合同一方當(dāng)事人開始發(fā)出訂立合同的要約直至雙方當(dāng)事人全面適時地完成了其合同約定的全部義務(wù)的過程。行為只有發(fā)生在這一期間，才可認為是在簽訂、履行合同的過程中。在簽訂、履行合同之前或者之后的行為，雖然也可以利用合同，采取與簽訂、履行合同過程中有關(guān)的、其他的掩蓋事實或者隱瞞真相的詐騙方法，但由于不符合合同詐騙罪所規(guī)定要件，而不能認定是合同詐騙。合同詐騙罪注重的是以合同為形式掩蓋詐騙目的，而發(fā)生在合同簽訂、履行過程之外的詐騙行為，則沒有從根本上體現(xiàn)“利用合同”的客觀本質(zhì)特征。如行為人訂約前通過賄賂手段與其他單位、尤其是某些國有公司簽訂合同，意欲獲取利益，如果行為人在合同本身的履行上并無違約，也無騙取財產(chǎn)的目的，則只能構(gòu)成其他犯罪，而不能以合同詐騙罪論處。

第三，行為人利用簽訂、履行合同進行詐騙的具體情形，刑法第224條明確列舉了五種情形，其中前四種為具體情形，第五種為其他情形。由于現(xiàn)實中出現(xiàn)的利用合同詐騙的具體情形多種多樣，立法不可能一一列舉。作為合同詐騙采取利用合同這一方法，應(yīng)從犯罪客觀方面予以理解。只要行為在客觀上符合“利用合同進行詐騙”這一客觀本質(zhì)特征，任何方法或手段都可以成為合同詐騙的方法。如行為人利用虛假廣告或信息誘使他人與之簽訂合同，騙取服務(wù)費、中介費用等；行為人假冒聯(lián)合投資、經(jīng)商、合作等名義，與他人簽訂合同騙取對方當(dāng)事人財物的；行為人以并不屬于自己所有的財物向?qū)Ψ阶魈摷僬故荆〉帽缓θ诵湃尾⑴c之簽訂合同后騙取貨款等行為。

2、對合同詐騙中利用合同的本質(zhì)理解就本質(zhì)而言，利用合同詐騙侵犯了市場經(jīng)濟秩序。合同詐騙犯罪客體的雙重性和復(fù)雜性是合同詐騙能夠從普通詐騙犯罪中獨立的重要原因。犯罪客體是犯罪行為所侵犯的而為刑法所保護的社會關(guān)系。犯罪客體揭示了犯罪的危害本質(zhì)，是區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪的最根本的標志。立法將合同詐騙罪定位于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪，說明合同詐騙侵犯的客體不僅是公私財物所有權(quán)，更為主要的是擾亂了正常的市場秩序。所以合同詐騙罪這種社會危害行為，必然是危害和破壞正常市場秩序的行為。行為人與他人簽訂、履行的合同應(yīng)當(dāng)發(fā)生在市場經(jīng)濟秩序中，并且能夠?qū)κ袌鲋刃蛟斐善茐?。否則，即使利用合同詐騙，因其不危害市場秩序，也不能構(gòu)成合同詐騙罪。

所謂市場秩序，是指在商品或勞務(wù)的交換以及其他財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)中應(yīng)具有的穩(wěn)定性和規(guī)則性。只有在市場存在秩序的前提下，交易人才能實現(xiàn)其交易所應(yīng)獲得的利益，特別是期待利益。社會主義經(jīng)濟是市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟通過市場實現(xiàn)對資源的優(yōu)化配置，各個商品生產(chǎn)者作為能動的市場主體進行廣泛的市場交易活動。在市場經(jīng)濟條件下，交易是極其重要的手段。交易在法律上的表現(xiàn)就是合同的簽訂和履行。合同是市場交易行為的基本手段和方式，因此合同關(guān)系是市場經(jīng)濟社會最基本的法律關(guān)系。合同詐騙行為不僅僅侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，更為主要的是，它危害到對于承諾必須遵守，合同必須履行這樣一種對于市場經(jīng)濟發(fā)展有極其重要的基本規(guī)則，而這種規(guī)則恰恰是構(gòu)成市場經(jīng)濟的基石。合同詐騙行為是對市場秩序的破壞，是其區(qū)別于其他詐騙犯罪的本質(zhì)特征，也是立法機關(guān)將合同詐騙定位于破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪的根本原因。

二、對合同詐騙罪中“合同”的界定

在明確了非法占有目的和利用合同手段之后，對合同詐騙罪中“合同”一詞本身內(nèi)涵和外延的界定，則是必須予以解決的問題。合同在本質(zhì)上是一種協(xié)議，是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物。但合同這一詞語本身在不同的場合有不同的適用范圍。廣義的合同概念包含了所有法律部門中的合同關(guān)系，如民事合同、行政合同、勞務(wù)合同、國家合同等。狹義的合同概念將合同視為民事合同，指確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的合同，既包括以債的發(fā)生為直接目的的合同，也包括物權(quán)合同、身份合同等，最狹義的合同僅指民事合同中的債權(quán)合同。統(tǒng)一合同法將合同視為交易的法律形式，將合同法視為規(guī)范交易行為的法律，因此凡不以交易關(guān)系為內(nèi)容的協(xié)議，如行政合同、收養(yǎng)合同等，盡管名稱上也稱為合同，但卻并不屬于合同法意義上的合同范疇。我們通常所說的合同，則是指合同法中所界定的合同。既然如此，以刑事視角審視之下的合同詐騙罪中合同的內(nèi)涵與外延，與統(tǒng)一合同法所界定的合同內(nèi)涵和外延究竟存在何種差異，是否合同法中所規(guī)定的合同均可以納入合同詐騙罪的合同范疇？以及在合同法之外是否還有合同可以納入合同詐騙罪的合同中來？對此問題，目前理論界有種種爭論，司法實務(wù)界也未形成統(tǒng)一的共識。筆者認為，對于合同詐騙罪中合同的界定，應(yīng)以刑事理論為基礎(chǔ)，考慮合同詐騙的立法淵源和立法本意，著重于合同詐騙罪的客體性質(zhì)。其基本出發(fā)點是根據(jù)合同詐騙的犯罪客體，將符合擾亂市場秩序的合同交易行為，同時具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移性行為的合同作為合同詐騙罪中合同的適用范圍。上述對合同的界定與合同法對合同的界定，在邏輯關(guān)系上是交叉關(guān)系，合同詐騙罪中的合同雖然主要以合同法中的合同作為基礎(chǔ)，但并不與合同法中的合同重合或被合同法中的合同所包含。

從合同詐騙罪的最初立法淵源看，合同詐騙罪中的“合同”是指經(jīng)濟合同，而且僅僅是指經(jīng)濟合同。因為刑法第224條關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定，是在最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月8日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》和1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的內(nèi)容基礎(chǔ)上得來，而最高人民法院在上述《解釋》第2條曾規(guī)定：“根據(jù)《刑法》第一百五十一條和第一百五十二條的規(guī)定，利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪”，其中明確了“利用經(jīng)濟合同”這一用詞，只不過仍以詐騙罪定性而已。修訂后的刑法所確立合同詐騙的罪名，主要是在吸收了上述司法解釋的基礎(chǔ)上而來?？紤]合同詐騙的立法淵源，毫無疑問，合同詐騙中合同首先是指經(jīng)濟合同。只要是屬于經(jīng)濟合同范圍內(nèi)的合同，均應(yīng)屬于合同詐騙罪中合同的適用范圍。

但問題在于，經(jīng)濟合同這一概念本身在理論界一直未有清晰而明確的界定。經(jīng)濟合同的概念最初起源于前蘇聯(lián)，但即使在前蘇聯(lián)，其理論界對于什么是經(jīng)濟合同一直存在爭議，而未達成共識。我國于1956年正式采用了經(jīng)濟合同這一概念，并在1981年的《經(jīng)濟合同法》中對經(jīng)濟合同以立法形式予以確定，但對于經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同的區(qū)分也同樣一直存在不同的看法。有的主張以是否與國家計劃有關(guān)聯(lián)來確定經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同，有的主張以主體是否為法人來區(qū)分經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同，還有的主張以生產(chǎn)或生活需要來確定經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同。雖然上述觀點均有一定道理，但經(jīng)過實踐檢驗，以這些觀點來區(qū)分經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同，不僅缺乏理論根據(jù)，而且在實踐中也無法通行。其原因在于，合同作為調(diào)整市場交易的法律，需要統(tǒng)一的規(guī)則，人為地將合同規(guī)則割裂為經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同，不僅在理論上難以自圓其說，而且給法律的適用帶來極大的不便。正是基于這一原因，我國統(tǒng)一的合同法沒有繼續(xù)采用經(jīng)濟合同的概念，而是用統(tǒng)一的市場規(guī)則即合同法來調(diào)整市場關(guān)系。

統(tǒng)一后的合同法對于合同的適用范圍規(guī)定為，各類由平等主體之間的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，除涉及婚姻、收養(yǎng)和監(jiān)護等身份關(guān)系的協(xié)議外，均由合同法予以調(diào)整。簡言之，合同法所界定的合同主要是指各類民事合同，具體包括，一是合同法已確認的15類有名合同，二是物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、人格權(quán)法等法律確認的抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、專利權(quán)或商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、肖像權(quán)許可使用合同等，三是雖未由民法確認但仍是由平等民事主體在平等自愿原則下所訂立的合同。民事合同的主要特點在于主體的平等性和獨立性，內(nèi)容的等價有償性以及合同訂立的自愿性。凡不具這類特點的合同一般不能作為合同法的規(guī)范對象。具體而言，不屬于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，不適用合同法，如政府以行政管理者的身份與被管理者簽訂的協(xié)議，以及法人或其他組織的內(nèi)部管理關(guān)系如承包責(zé)任制等。

在合同一詞已經(jīng)由經(jīng)濟合同擴大為民事合同的時代，我們對于合同詐騙罪中的合同，不能仍囿于所謂的經(jīng)濟合同。如果司法實踐仍然采用范圍并不確定的經(jīng)濟合同的概念，必然會導(dǎo)致對合同適用范圍的混亂，另一方面也會使相當(dāng)數(shù)量可以成為合同詐騙所能懲處的破壞市場秩序的合同交易行為得不到必要的處罰。而立法機關(guān)也沒有采用“經(jīng)濟合同詐騙”而是使用了“合同詐騙”這一稱謂，可以說順應(yīng)了時代的要求，也可以從側(cè)面理解為立法機關(guān)沒有將合同詐騙的合同范圍限定為經(jīng)濟合同。

而合同詐騙罪是用來懲治擾亂市場秩序的犯罪，對于一切利用合同擾亂市場秩序的具有社會危害性的行為，都在其懲治范圍內(nèi)，而合同法中的合同也并非全部都具有規(guī)范市場秩序這一特點，也并非全部具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的性質(zhì)，如合同法中的合同可以是無償合同。上述特點決定了合同詐騙罪中的合同雖然可主要以合同法中合同作為基礎(chǔ)，但二者所界定的合同適用范圍上還是有所區(qū)別的。司法實踐中對合同詐騙罪合同范圍的具體把握，筆者認為應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下幾點：

1、應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)合同詐騙犯罪的客體性質(zhì)，能夠?qū)κ袌鲋刃蛟斐善茐牡暮贤?/p>

合同詐騙罪所侵犯的犯罪客體，決定了合同詐騙行為必然要危害到市場秩序，這是合同詐騙的本質(zhì)特征和基本要求。合同詐騙犯罪中行為人所利用的合同，必須是能夠體現(xiàn)市場秩序，對市場經(jīng)濟秩序有重要影響的合同。與這種社會關(guān)系無關(guān)的合同，如本身亦不在合同法調(diào)整范圍內(nèi)的收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，即不在合同詐騙罪的合同范圍內(nèi)。如司法實踐中利用偽造的遺贈扶養(yǎng)合同騙取財產(chǎn)即因無法體現(xiàn)合同詐騙的客體性質(zhì)而被排除。另外，行為人雖然利用了合同形式，但該合同并不具有規(guī)范市場行為的性質(zhì)，對行為人也不應(yīng)以合同詐騙罪論處。如行為人以生活困難為名，通過出具借條的形式騙取他人財物的，因這種合同性質(zhì)不具有規(guī)范市場秩序的特征，而純粹屬于侵犯財產(chǎn)所有權(quán)，不能成為合同詐騙罪的合同適用范疇。

根據(jù)上述要求，在具體案件中，有些合同雖然屬于合同法中合同的范圍，但因利用這種合同詐騙不致于擾亂市場秩序的，不應(yīng)納入合同詐騙中的合同中來。

2、對于合同詐騙中的合同，必須能夠體現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關(guān)系，能夠為行為人帶來財產(chǎn)或可期待性財產(chǎn)利益的合同

這是由合同詐騙罪本身具有的雙重客體的性質(zhì)決定的。本文前面已經(jīng)論及，合同詐騙首先是詐騙犯罪的特殊表現(xiàn)形式，具有詐騙犯罪的構(gòu)成特征。而詐騙犯罪屬于財產(chǎn)犯罪，行為人的主觀目的具有非法占有他人財產(chǎn)的故意，合同詐騙罪在主觀故意方面也不例外。合同詐騙的這一特點，決定了合同詐騙的合同只能是能夠體現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關(guān)系，能夠為行為人帶來財產(chǎn)或可期待性財產(chǎn)利益的合同，否則行為人將因為無法取得財產(chǎn)性利益而失去了合同詐騙主觀方面的要件。如合同法中的基于人身信任關(guān)系而建立起的無償代理合同，贈與合同因為是單務(wù)合同而無法成為合同詐騙的合同。

三、合同詐騙罪中合同形式的探討

經(jīng)濟合同法規(guī)定，除即時清結(jié)者外，合同的形式應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在合同法中，合同的形式得到了很大的拓展，書面形式、口頭形式或者其他形式都可以成為合同的形式。對于合同詐騙中合同的形式問題，也是司法界爭論較大的問題。現(xiàn)在司法實踐中一般認為利用書面合同詐騙是合同詐騙成立的必要條件之一。筆者認為，對于合同詐騙罪中的合同形式，應(yīng)認定為以書面形式為主，但對于符合合同詐騙要件的口頭合同也應(yīng)作為合同詐騙的形式而予以包括。

書面合同相對于口頭合同，其最大的不同是預(yù)先將合同雙方的權(quán)利義務(wù)用書面的載體確定下來，從而最大限度地避免了日后在履行過程中可能發(fā)生的糾紛。從刑事訴訟對于證據(jù)的要求來看，當(dāng)事人之間必須存在著清楚的、確定無疑的合同關(guān)系，且這種合同關(guān)系本身的內(nèi)容、履行方式等當(dāng)事人并不能夠提出異議，方可認定。這是對于合同詐騙作刑事司法認定的基本要求，也是基于刑事訴訟證明標準的要求。眾所周知，刑事訴訟因為涉及刑事責(zé)任，其證明標準高于民事訴訟。如果從刑事案件證據(jù)的角度來看，以書面形式作為載體的合同無疑具有很大的優(yōu)勢性，應(yīng)當(dāng)作為合同詐騙中對合同形式方面的優(yōu)先選擇。對此，筆者并不持有異議。將口頭合同排除在合同詐騙之外的另一理由是，詐騙行為人采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取當(dāng)事人的財物的行為，如果拋開行為人主觀上非法占有的目的不談，單純以民事合同關(guān)系來考察，絕大多數(shù)都可以作為合同法中的合同行為。因為合同法并不強調(diào)合同的形式，以行為方式進行交易本身即被視為在當(dāng)事人之間建立了合同關(guān)系，更不用說是通過口頭形式建立合同關(guān)系。如果采用合同法中這種對合同形式要求極為寬泛的作法，將口頭形式的合同也納入到合同詐騙犯罪中的話，那么對于合同詐騙罪而言，幾乎可以架空詐騙罪，從而使詐騙罪失去存在的價值。

但是如果對于那些完全可以通過證據(jù)予以證明，并且在證明標準方面也達到了刑事訴訟要求的口頭形式的合同詐騙，我們則沒有理由否認其不能構(gòu)成合同詐騙罪。在司法實踐中，經(jīng)?？梢耘龅胶贤p騙行為人在與被害人簽訂書面形式的合同后，在此后的連續(xù)交易中，雙方并不再每次都簽訂書面合同，而僅以口頭形式確認雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，繼續(xù)雙方的交易行為，或者行為人通過相同的欺騙手段，與一部分被害人簽訂有書面合同，與另一部分被害人通過訂立口頭合同的方式進行詐騙，如果僅以書面形式的合同作為認定合同詐騙的標準，對具有相同性質(zhì)的行為，僅因其是口頭形式的合同就不認定為合同詐騙，我們無疑會對在這種實質(zhì)上是相同性質(zhì)犯罪行為的認定上，面臨非常尷尬的境地。另外，合同無論以何種形式訂立都是以履行為目的，合同的形式僅僅是雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一實質(zhì)的一種外殼而已?！逗贤ā穼⒑贤男问酱_定為書面形式、口頭形式和其他形式的原因也正是基于此。因此，如果從法理角度分析，將口頭形式的合同排除在合同詐騙罪的合同形式之外，在理論上難以令人信服。

通過本文上述對合同詐騙要件的分析，可以明確合同詐騙罪與普通詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別并不在于合同本身的形式如何。合同詐騙罪在客觀方面采用了利用合同這種形式，其社會危害性的本質(zhì)要求其必須是擾亂和破壞市場秩序的行為，而且就合同本身的適用范圍上也有限制，只有符合上述條件的犯罪行為才能夠被認定為合同詐騙罪，而非單純的僅利用合同即可構(gòu)成。著眼于犯罪客體和犯罪客觀方面在本質(zhì)和手段上的不同，而不是單純以合同本身的形式如何作為判斷合同詐騙與普通詐騙的標準，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合該合同的具體情況，考察其是否符合“擾亂市場經(jīng)濟秩序”的特征。有時行為人巧立名目，以借款的形式將錢騙到手，也出具借條（合同），但這并不就是合同詐騙，而只是普通詐騙。因為其侵犯的只是對方的財產(chǎn)所有權(quán)。

本案中莊某虛構(gòu)事實、隱瞞真相，與當(dāng)事人有的簽訂了所謂的“協(xié)議”，有的只是口頭承諾，大肆騙取錢財，五起詐騙事實本質(zhì)是一樣的，可以說其簽訂協(xié)議也只是一個幌子，在簽訂協(xié)議之前早已形成非法占有他人錢財?shù)墓室猓c民事欺詐是顯然不同的，其侵犯的客體主要是對方當(dāng)事人的公私財產(chǎn)所有權(quán)，反映不到破壞市場秩序這一層次上，并不能對市場秩序造成破壞，這是其不構(gòu)成合同詐騙的根本原因。其次，對于合同詐騙中合同的形式問題，也是司法界爭論較大的問題。鑒于現(xiàn)在司法實踐中一般認為合同詐騙成立的必要條件之一就是利用書面合同詐騙，而本案被告人詐騙缺乏的就是這一要件。

除了從理論上論述一個行為是否構(gòu)成合同詐騙外，還要看具體法律規(guī)定。從立法技術(shù)上看，合同詐騙罪是采用的列舉式，如果當(dāng)事人的行為與所列舉的行為均不相符，一般不能以此罪論處。本案被告人莊某的行為與《刑法》第二百二十四條合同詐騙罪中規(guī)定的行為不相符合。有人認為可以認定為以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物，適用《刑法》第224條第（5）項之規(guī)定。這是不正確的，因為第5種行為目前在司法實踐中一般指收受對方當(dāng)事人的財物后大肆揮霍、行賄、贈與，或者用于彌補虧空、歸還債務(wù)等，致使上財物無法返還，或者用于違法犯罪等。總之，這第五種行為有待于進一步的司法解釋。在相關(guān)司法解釋出臺之前，如果當(dāng)事人的行為不符合上述四項，我們不能輕意套用第五種行為，從而將第五項變成一個口袋，將無法解釋的行為套用這一條，這是違背法律原則的。本案被告人的詐騙的錢財?shù)娜ハ蛴捎谄渚懿还┦龌蛘f不清，并無證據(jù)證明其有上述行為。法無明文規(guī)定不為罪，這是一個重要的司法理念。在有明確立法之前不能輕意適用這一規(guī)定，否則就是自己任意解釋或適用法律。

綜上分析，本案應(yīng)以詐騙罪判處。（黃惠芳）