第一篇：集團公司與關(guān)聯(lián)公司之間人員調(diào)動的法律風險及控制方法

集團公司與關(guān)聯(lián)公司之間人員調(diào)動的法律風險及控制方法

作者:聯(lián)拓律師事務(wù)所

楊璐 基本案情：

A和B系某集團公司下屬的兩個子公司，王某自2001年入職于A公司，雙方簽訂無固定期限勞動合同，2010年因集團公司業(yè)務(wù)調(diào)整，將王某所在項目組整體并入B公司。王某在經(jīng)與A公司進行多次協(xié)商后，未能達成一致意見，明確拒絕被調(diào)動至B公司，遂被A公司開具離職證明，單方解除勞動合同。2012年，王某提起仲裁申請，要求A公司支付違法解除賠償金。審理結(jié)果：

經(jīng)審理，勞動爭議仲裁委員會認為，雖然A公司稱王某系從該公司轉(zhuǎn)出至B公司而并非與其解除勞動關(guān)系，但其在未與王某協(xié)商一致的情況下向其出具的離職證明的行為屬于用人單位主體單方變更勞動關(guān)系的行為，該行為實質(zhì)上是A公司單方解除勞動合同的意思表示，又因A公司未能提交有效證據(jù)證明其與王某解除勞動合同有合法依據(jù)，因此裁決A公司向王某支付違法解除賠償金。案件解析：

一、集團公司及其下屬公司人員調(diào)動是否需要改簽勞動合同？

（一）“母子公司”和“總分公司”概念的區(qū)別

在解答“集團公司及其下屬公司人員調(diào)動是否需要改簽勞動合同”這個問題之前，我們需要首先了解“母子公司”和“總分公司”這兩個概念，只要能夠明確區(qū)分這兩個概念的區(qū)別，那么是否需要改簽勞動合同的答案也就呼之欲出了。

我們通常所說的“公司”作為勞動關(guān)系中與勞動者相對應(yīng)的另一方，被勞動法律統(tǒng)稱為“用人單位”。用人單位根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定主要包括中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會。其中，“企業(yè)”作為大多數(shù)用人單位，其性質(zhì)是民法及公司法規(guī)定的企業(yè)法人，“法人”這個概念在民法上是相對于“自然人”而言的，具體是指具有民事權(quán)利能力、民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織，其具有三個重要屬性，即擁有獨立的財產(chǎn)、能夠以自己的名義享有民事商事權(quán)利、獨立承擔民商事責任。也就是說法人以自己名義及全部財產(chǎn)對外獨立承擔責任，其投資人作為股東把自己投資財產(chǎn)投放并轉(zhuǎn)移給企業(yè)法人，對外并不承擔責任。

因公司作為企業(yè)法人具有獨立法人資格，擁有獨立法人財產(chǎn)權(quán)，因此可作為投資人投資成立新的公司，投資人即為母公司，被投資成立的公司則為子公司。通常所講的集團公司即是指以母子公司為主體，以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶，以集團章程為共同行為規(guī)范的，由母公司、子公司共同組成的企業(yè)法人聯(lián)合體。在集團公司中，母公司作為子公司的股東以股權(quán)產(chǎn)權(quán)為紐帶，對其有實際控制權(quán)，但并不影響子公司作為獨立法人存在。“母子公司”顧名思義分別為獨立公司，擁有獨立法人人格，子公司與母公司一樣在工商部門領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，有自己的公司名稱和章程，以自身財產(chǎn)獨立承擔民事責任，二者之間責任并不連帶。因此集團公司及其下屬公司人員調(diào)動涉及作為勞動合同的一方主體“用人單位”的變更。

而與母子公司相對應(yīng)的概念則為總分公司，總公司是指設(shè)立了公司全部機構(gòu)的公司，亦稱本公司，分公司是總公司的分支機構(gòu)，它是總公司的組成部分，在總公司授權(quán)范圍內(nèi)獨立開展業(yè)務(wù)活動，不具有獨立的法人人格，雖有公司字樣但并非真正意義上的公司，其無自己章程，無獨立名稱、無健全組織機構(gòu)、無獨立財產(chǎn)，雖依《民訴意見》規(guī)定具有訴訟資格可作為民事訴訟的當事人，但不能獨立對外承擔民事責任，全部責任由總公司承擔?？偣九c分公司實為一個企業(yè)法人，總公司在公司內(nèi)部管轄系統(tǒng)中，處于領(lǐng)導、支配地位；分公司則在業(yè)務(wù)、資金、人事等方面受總公司管轄，在法律上和經(jīng)濟上的不具備獨立地位，也不具有法人資格。若在總分公司之間發(fā)生人員調(diào)動，則僅涉及工作崗位或工作地點的變更，并不涉及用工主體變更。

（二）“集團公司及其下屬公司人員調(diào)動”與“公司內(nèi)部人員調(diào)動”的區(qū)別

鑒于上述“母子公司”的特點，集團公司及其下屬公司人員調(diào)動雖然可能涉及員工工作崗位或的工作地點的變化，但最重要的一點是勞動合同的一方主體“用人單位”發(fā)生了變更，這種人員調(diào)動涉及了調(diào)出公司、勞動者、調(diào)入公司三個主體。

而公司內(nèi)部人員調(diào)動主要是指在同一公司內(nèi)各部門之間進行人員調(diào)動，將勞動合同約定的勞動者的工作崗位進行變更，也就是通常所說的“調(diào)崗”，這種人員調(diào)動并不涉及勞動合同用人單位的變更，僅是勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，只要勞動合同簽訂雙方對該變更協(xié)商達成一致即可。

根據(jù)《勞動合同法》及《社會保險法》等相關(guān)法律規(guī)定，用人單位賦有與員工簽訂勞動合同，為其發(fā)放工資、繳納社會保險費用的義務(wù)，如有違反則應(yīng)承擔相應(yīng)法律責任。因此如果用人單位一旦變更，也就意味著簽訂勞動合同、發(fā)放工資、繳納社保費用的主體必須由原用人單位相應(yīng)變更為新的用人單位，否則將會產(chǎn)生相應(yīng)的法律風險。這是集團公司之間人員調(diào)動與公司內(nèi)“調(diào)崗”的最大區(qū)別，公司內(nèi)“調(diào)崗”僅是對原勞動合同中的工作崗位等條款進行變更，并不涉及其它權(quán)利義務(wù)約定；而集團下各子公司人員調(diào)動則意味著原勞動關(guān)系的解除和新勞動關(guān)系的建立。

（三）集團公司及其下屬公司與其員工之間的勞動關(guān)系具有獨立性

如前所述，集團公司下的母公司及其下屬各子公司均為獨立法人、都是適格的用工主體，各公司與其員工之間的勞動關(guān)系具有獨立性，鑒于“勞動者在同一時期內(nèi)，不能與兩個以上用人單位形成勞動關(guān)系”的原則，如有人員調(diào)動，則涉及勞動合同的一方主體“用人單位”的變更，需要調(diào)出公司、勞動者、調(diào)入公司三方參與，因此要通過勞動合同的形式操作，即員工需要與原公司解除勞動合同然后與被調(diào)入的新公司簽訂新的勞動合同。

但若為總分公司之間人員調(diào)動的情形，則因為在同一公司內(nèi)部的人員變動，僅涉及工作崗位或工作地點的變更，無須改簽勞動合同，僅需經(jīng)勞動合同雙方協(xié)商一致對已簽訂的勞動合同中的相應(yīng)條款進行變更即可，并不涉及第三方參與。

如果實為集團公司之間人員調(diào)動但被錯誤認為是同一公司內(nèi)部調(diào)動，未完善相應(yīng)人事手續(xù)，則調(diào)出公司面臨著支付違法解除賠償金的風險、調(diào)入公司面臨著支付未簽訂勞動合同雙倍工資的風險；如果調(diào)出公司HR如本案情形一樣強硬地與勞動者解除勞動合同，則也面臨著支付違法解除賠償金的風險。因此，在發(fā)生人員調(diào)動時，企業(yè)HR需要辨明公司性質(zhì)，明確區(qū)分母子公司及總分公司的不同法律屬性，采取相對應(yīng)的處理措施，完善相應(yīng)手續(xù)，以規(guī)避法律風險。

二、被調(diào)動員工工齡如何計算？不同企業(yè)法人之間人員調(diào)動是否需要支付經(jīng)濟補償金？

集團公司及其下屬公司之間人員調(diào)動，因涉及兩個企業(yè)法人，因此面臨著“被調(diào)動員工的工齡是否連續(xù)”、“調(diào)出單位是否應(yīng)按被調(diào)動員工在調(diào)出單位的工作年限支付其經(jīng)濟補償金”的問題。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，除了勞動者提出協(xié)商解除、勞動者因個人原因辭職、及因過錯被辭退的情形外，用人單位均需要按勞動者工作年限支付其經(jīng)濟補償金。因此不同企業(yè)法人之間人員調(diào)動若嚴格依據(jù)法律規(guī)定操作，則在調(diào)出公司與被調(diào)動員工解除勞動合同環(huán)節(jié)時，即面臨著勞動者工齡中斷，企業(yè)按其工作年限支付經(jīng)濟補償金的情形。

如果調(diào)出公司希望規(guī)避支付經(jīng)濟補償金，而調(diào)入公司也愿意全部承接被調(diào)入員工的勞動關(guān)系，還有一種變通的方法，即調(diào)出公司、勞動者及調(diào)入公司三方簽訂《勞動關(guān)系簽轉(zhuǎn)協(xié)議》，該協(xié)議可就三方勞動關(guān)系的承接、勞動者的工齡是否連續(xù)計算、福利待遇等權(quán)利義務(wù)進行約定。這種簽訂《勞動關(guān)系簽轉(zhuǎn)協(xié)議》的形式可以替代“勞動者與調(diào)出公司解除勞動合同、與調(diào)入公司簽訂勞動合同”的處理方式，二種方式都可以達到變更勞動合同中用人主體的目的。

三方在《勞動關(guān)系簽轉(zhuǎn)協(xié)議》中，可約定勞動者的用人單位從調(diào)出公司變更為調(diào)出公司，其工齡從調(diào)出公司順延至調(diào)入公司連續(xù)計算、薪酬待遇不變等權(quán)利義務(wù)。這種情形下調(diào)出公司就不需要支付其經(jīng)濟補償金，而由調(diào)入公司承繼勞動者在調(diào)出公司的工齡。這種簽訂《勞動關(guān)系簽轉(zhuǎn)協(xié)議》的方式不僅節(jié)省企業(yè)用工成本，并且簡化了不同企業(yè)之間人員調(diào)動的相應(yīng)手續(xù)，減少了企業(yè)HR工作量。如果在不同企業(yè)之間人員調(diào)動時，調(diào)入公司與勞動者關(guān)于權(quán)利義務(wù)有重大變更和其它約定，就適用于“與調(diào)出公司解除勞動合同、與調(diào)入公司簽訂勞動合同”這種處理方式，調(diào)入公司可借與勞動者重新簽訂新的勞動合同契機，對權(quán)利義務(wù)重新進行約定，同時可以在合同中約定勞動者工齡是否連續(xù)計算，如果約定連續(xù)計算工齡，則調(diào)出公司就不再需要支付經(jīng)濟補償金。

總而言之，調(diào)動員工的工齡是否連續(xù)計算，是否支付其經(jīng)濟補償金都可以由三方協(xié)商確定。集團公司及其下屬各子公司的HR，在跨公司人員調(diào)動時，可以根據(jù)企業(yè)實際情形，于“勞動者與調(diào)出公司解除勞動合同、與調(diào)入公司簽訂勞動合同”及“調(diào)出公司、勞動者及調(diào)入公司三方簽訂《勞動關(guān)系簽轉(zhuǎn)協(xié)議》”兩種方式中選擇適合自身情況的處理方式，以達到規(guī)避法律風險的目的。

第二篇：非上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律風險及控制

非上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律風險及控制

(2011-03-08 14:02:44)轉(zhuǎn)載▼ 標簽：

雜談

一、關(guān)聯(lián)交易的概念及規(guī)制理論簡介

1.何謂關(guān)聯(lián)交易

公司的關(guān)聯(lián)交易是指公司與其關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項（即交易）。關(guān)聯(lián)交易的核心概念在于對“關(guān)聯(lián)人”及“交易”的定義。對此，我國滬深證券交易所的《股票上市規(guī)則》及《企業(yè)會計準則》均對其進行了詳細定義。

簡言之，公司“關(guān)聯(lián)人”是指通過投資、持股、協(xié)議或其他關(guān)系能對公司產(chǎn)生控制或重大影響的法人和自然人，包括公司的股東及其近親屬、實際控制人、子公司、其他關(guān)聯(lián)企業(yè)、董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬等。“交易”包括買賣、借貸及投資、擔保、租賃、代理、許可、關(guān)鍵管理人員薪酬及其他轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項。

需要說明的是，盡管有上述定義及標準，但實踐中，關(guān)聯(lián)交易的形式十分多樣，因此目前我國監(jiān)管機構(gòu)及法院對于公司關(guān)聯(lián)交易的審查，通常會采用實質(zhì)重于形式的標準進行認定。

在國家法律層面，我國現(xiàn)行《公司法》通過引入“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的概念，對公司的關(guān)聯(lián)交易行為進行了規(guī)制。《公司法》第二十一條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任；第二百一十七條第一款第四項規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。公司法對關(guān)聯(lián)交易作出了規(guī)定，為關(guān)聯(lián)交易這一長期從屬于上市公司的概念奠定了基本法依據(jù)。公司法將關(guān)聯(lián)交易規(guī)定在總則中，意味著法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定具有普適性，即我國公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定不僅適用于上市公司，而且適用于其他公司，包括非上市的股份有限公司和有限責任公司。

2.法律為何要規(guī)制關(guān)聯(lián)交易

法律對關(guān)聯(lián)交易進行規(guī)制的前提與基礎(chǔ)，在于對其不利性或危害性的承認。依據(jù)公司法理論，關(guān)聯(lián)交易實質(zhì)是一種利益沖突交易。而公司的利益沖突具體表現(xiàn)為：

（1）公司股東與公司管理層的沖突；（2）公司控股股東與非控股股東的沖突。

因此，從公司內(nèi)部關(guān)系分析，關(guān)聯(lián)交易的存在可能產(chǎn)生兩種類型的權(quán)利侵害：

（1）公司管理層利用其日常管理地位及職權(quán)，操縱公司與自己或其關(guān)聯(lián)人進行不公平交易，進而損害公司及公司股東的利益；（2）公司控股股東利用其控股地位及對公司的控制權(quán)，操縱公司與其自己或其關(guān)聯(lián)人進行不公平交易，進而侵害公司非控股股東的利益。

從公司外部法律關(guān)系分析，公司可能會利用關(guān)聯(lián)交易惡意或不公平地轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或義務(wù)，致使公司的債務(wù)償還能力降低，從而損害債權(quán)人利益；在國有企業(yè)背景下，更可能侵害國家及公共的財產(chǎn)權(quán)益。

鑒于此，法律引入了關(guān)聯(lián)交易條款，對企業(yè)關(guān)聯(lián)交易行為進行規(guī)制。

但需要說明的是，法律并不絕對禁止關(guān)聯(lián)交易，合法及公平的關(guān)聯(lián)交易有利于企業(yè)降低交易成本及商業(yè)風險、提高經(jīng)濟效益，因此受法律保護。

二、關(guān)聯(lián)交易可能引致的法律風險

如前所述，關(guān)聯(lián)交易可能損害公司、公司非控股股東非利害關(guān)系股東，以及公司債權(quán)人的利益，其觸發(fā)的法律風險主要包括以下幾個方面：

1.涉及關(guān)聯(lián)交易事項的股東會、董事會決議無效或被撤銷

《公司法》第二十二條規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效；股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。因此，如果涉及關(guān)聯(lián)交易事項的股東會、董事會決議出現(xiàn)上述情形，將面臨無效或被撤銷的法律風險。例如，公司法規(guī)定公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保必須經(jīng)公司股東會決議通過；如公司將該審批權(quán)賦予了董事會，由董事會決議通過，則該董事會決議為無效決議。此外，如法律、行政法規(guī)或公司章程對關(guān)聯(lián)交易的審批權(quán)力、表決程序及方式等進行了規(guī)定，而股東會或董事會違反了前述規(guī)定，則公司股東可依法請求法院撤銷該決議。

2.公司簽訂的涉關(guān)聯(lián)交易合同存有效力瑕疵，影響公司交易及經(jīng)營穩(wěn)定

如公司基于合同關(guān)系形成的關(guān)聯(lián)交易，違反法律強制性規(guī)定或損害國家、集體或第三人利益，或以合法形式掩蓋非法目的，依據(jù)我國合同法規(guī)定，該合同為無效合同。例如，股東通過關(guān)聯(lián)交易抽逃出資、逃避公司債務(wù)侵害公司債權(quán)人利益、利用關(guān)聯(lián)交易逃避稅務(wù)或使國有資產(chǎn)流失等。

而當公司股東或管理人員未經(jīng)法定程序或公司章程規(guī)定，越權(quán)或無權(quán)代理公司與關(guān)聯(lián)方進行交易的情況下，該交易合同為效力待定合同；訂立合同時顯示公平的關(guān)聯(lián)交易合同，公司可在法定期限內(nèi)，請求法院予以撤銷或變更。

當公司經(jīng)營主要依賴于關(guān)聯(lián)交易的情況下，關(guān)聯(lián)交易合同存在的上述效力瑕疵，將對公司的穩(wěn)定經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響。

3.易引發(fā)公司股東、董事與管理層之間的糾紛，影響治理結(jié)構(gòu)穩(wěn)定

如前所述，關(guān)聯(lián)交易實質(zhì)為一種利益沖突交易，股東操縱的關(guān)聯(lián)交易，易引發(fā)關(guān)聯(lián)交易利害關(guān)系股東與非利害關(guān)系股東之間的糾紛；董事及公司管理層操縱的關(guān)聯(lián)交易，易引發(fā)股東與董事、公司管理層之間的糾紛。這些糾紛發(fā)生在公司所有者與管理者之間，對公司法人治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性具有消極影響，也必將影響公司經(jīng)營。

4.易使公司涉入訴訟

實踐中，公司常因關(guān)聯(lián)交易，陷入與公司股東、董事、管理人員之間，以及與公司債權(quán)人的訴訟之中，從而使公司的或有法律風險大大增加。

5.構(gòu)成公司上市、并購重組、及國有企業(yè)改制、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的障礙

公司的關(guān)聯(lián)交易是公司上市、并購重組、國企改制、公司國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的重要審查事項，根據(jù)相關(guān)監(jiān)管法規(guī)與規(guī)范，違法或違反公平原則的關(guān)聯(lián)交易，極易成為前述事項的障礙。

6.易引致公司、公司股東、董事及管理層的民事、行政甚至刑事法律責任

三、關(guān)聯(lián)交易風險控制

如前所述，法律并不絕對禁止關(guān)聯(lián)交易，合法及公平的關(guān)聯(lián)交易受法律保護。因此，要控制關(guān)聯(lián)交易的法律風險，即是要從程序及實體上保障公司關(guān)聯(lián)交易的合法性及公平性。具體而言，主要包括以下幾個方面：

1.確立公平合法的審批程序

公司應(yīng)按照《公司法》的要求，通過公司章程或關(guān)聯(lián)交易管理辦法，確定公司關(guān)聯(lián)交易的定價、審批、決議、披露等方式。在關(guān)聯(lián)交易審批權(quán)限上，應(yīng)對股東會與董事會的審批范圍作出合理合法的劃分，并確立“利益關(guān)系股東董事回避”及“非利益關(guān)系股東董事半數(shù)通過”的審議表決制度。

2.保障關(guān)聯(lián)交易的公平性

首先，公司應(yīng)保證關(guān)聯(lián)交易價格的公平性，即在市場公允價格的基礎(chǔ)上分析，可排除通過關(guān)聯(lián)交易對公司資產(chǎn)或權(quán)益進行“浪費“或”贈與“的可能。

其次，對于與市場公允價格具有較大差異的關(guān)聯(lián)交易，利害關(guān)系股東、董事或管理人員應(yīng)充分說明原因，由公司關(guān)聯(lián)交易審批機構(gòu)依據(jù)實際情況及公平公正原則進行審批。

3.關(guān)聯(lián)交易披露

雖然法律并未規(guī)定非上市公司關(guān)聯(lián)交易的強制披露制度，但是關(guān)聯(lián)交易的披露制度對于非上市公司的意義同樣十分重要。因為，非上市公司具有比上市公司更強的自治性，公司控股股東完全可以按照章程及股東協(xié)議對關(guān)聯(lián)交易決策機制進行安排，并通過這種安排排除少數(shù)股東對關(guān)聯(lián)交易事宜的參與及決定權(quán)利。這種情況下，關(guān)聯(lián)交易披露實際上成為了少數(shù)股東關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的唯一權(quán)利保障制度。通過披露，即使少數(shù)股東不享有決策權(quán)，但其知道了公司關(guān)聯(lián)交易的具體情況，知道了控股股東與董事會、公司管理層之間的交易狀況。

關(guān)聯(lián)交易的披露內(nèi)容主要包括：公司關(guān)聯(lián)人情況、關(guān)聯(lián)交易類型、交易價格及比例、定價原則，以及公司董事、監(jiān)事及高級管理人員的薪酬情況及政策。關(guān)聯(lián)交易披露的對象為公司全體股東。

需要特別說明的是，對于有限責任公司中的一人公司或家族公司來說，上述關(guān)聯(lián)交易風險控制制度實際上已經(jīng)很難起到制度約束作用。筆者在從事并購法律業(yè)務(wù)時，也經(jīng)常遇到該類性質(zhì)的公司存在大量關(guān)聯(lián)交易的情形。對于該類公司，在監(jiān)管機構(gòu)缺失的情況下，關(guān)聯(lián)交易的控制確實存在灰色地帶。但是盡管如此，該類公司關(guān)聯(lián)交易的危害性依然存在，例如可能侵害債權(quán)人利益、關(guān)聯(lián)交易的依賴性過大、股東濫用公司獨立法人地位等。因此，即使對于該類企業(yè)，對于關(guān)聯(lián)交易仍應(yīng)予以充分規(guī)制，只不過在我國當前法律框架下，這種規(guī)制更多依賴于該類企業(yè)及其股東的自律。

4.公司對外投資及并購重組時應(yīng)對目標公司的關(guān)聯(lián)交易情況進行充分盡職調(diào)查

如前所述，關(guān)聯(lián)交易所涉及的法律及商業(yè)風險，要求公司在對外投資及并購重組時，應(yīng)充分了解目標公司的關(guān)聯(lián)交易情況，以防止投資或并購后相關(guān)風險的承接并對目標公司的交易價值作出合理評估。這就要求公司應(yīng)聘請會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)從財務(wù)及法律兩個方面對目標公司的關(guān)聯(lián)交易情況進行盡職調(diào)查，及時發(fā)現(xiàn)并合理規(guī)避相應(yīng)的投資風險。

（以下無正文）

第三篇：企業(yè)法律風險防范與控制

企業(yè)法律風險防范與控制

法律風險是一種可能造成企業(yè)經(jīng)濟、財產(chǎn)損失的商業(yè)風險，它存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)。企業(yè)經(jīng)營過程中遇到的任何一種既有風險和潛在風險，如果不加以重視和及時規(guī)避,一旦風險出現(xiàn),就勢必會影響企業(yè)的日常管理和整體運作，其后果往往是企業(yè)難以控制的,甚至會給企業(yè)帶來極大的災難。就我國公司、企業(yè)的目前情況來看，許多企業(yè)高層管理人員往往只注重企業(yè)的經(jīng)營與利潤增長，而忽視在日常決策中預防法律風險的能力，這明顯是存在嚴重隱患的。如法律風險一旦發(fā)生，企業(yè)自身將難以掌控，往往會給企業(yè)帶來相當嚴重的甚至是顛覆性的災難；并且可能牽連到公司、企業(yè)高層管理人員的切身利益。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中面臨著多方面的風險，如財務(wù)風險、銷售風險、投資風險、政策風險、政治風險、自然風險和法律風險等。企業(yè)法律風險屬于企業(yè)風險的范疇，法律風險貫穿企業(yè)的始終，越來越多的企業(yè)經(jīng)營者和管理者已經(jīng)認識到法律風險防范的重要性。因此正確認識和了解企業(yè)法律風險的形成原因和發(fā)展特點,并有針對性地建立建全企業(yè)的法律風險防范機制,是加強企業(yè)風險管理,增強企業(yè)抗風險能力的基本要求。

一、風險與企業(yè)法律風險

（一）風險的含義及特征

1、風險含義

風險是在一定環(huán)境和一定期限內(nèi)客觀存在的，導致費用、損失與損害的產(chǎn)生，可以認識與控制的不確定性，是預期與未來實際結(jié)果發(fā)生差異而帶來負面后果的可能性。風險與損失或損害（即各種不利后果）有關(guān)，并且和損失或損害發(fā)生的可能性有關(guān)。

2、風險的特征

（1）風險的客觀存在性

風險是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。人們無法回避風險，只能通過各種技術(shù)手段來應(yīng)對風險，從而避免費用、損失及損害的產(chǎn)生。自然災害的風險如地震、洪水會給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來損失。（2）風險的相對性

風險是相對的、變化的，風險隨著環(huán)境的變化而變化，隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化，風險的內(nèi)容、程度也隨之變化。如匯款風險是匯率變化帶來的風險，因外匯儲備、通貨膨脹等因素的變化而變化。（3）風險的可識別性

風險是可以識別和控制的，風險可以根據(jù)過去的統(tǒng)計資料，通過一定的方法來判斷某種風險發(fā)生的概率以及所造成的不利影響的程度。因此，在科技不斷發(fā)展的哦時代，風險是可以預測，也是可以控制的。（4）風險與收益的共生性

風險與收益是一體共生的，風險是一種不確定性，會帶來費用的增加、各種損失和損害的產(chǎn)生、如果能夠有效地管理風險，風險將會轉(zhuǎn)換為收益。

（二）企業(yè)法律風險的含義及特征

1、企業(yè)法律風險的含義

企業(yè)法律風險，是指企業(yè)自身作為法律主體按未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，或者由于企業(yè)內(nèi)外環(huán)境的不確定性、生產(chǎn)經(jīng)營活動的復雜性和企業(yè)能力的有限性而導致企業(yè)的實際收益達不到預期收益，對企業(yè)造成負面法律后果，甚至導致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動失敗的可能性。

法律風險是企業(yè)在日常經(jīng)營活動過程中最容易遇到的，如果企業(yè)的管理者法治意識不強，這些潛在的風險就會變成現(xiàn)實的災難。因此，企業(yè)管理者必須具備風險意識和守法意識，在日常經(jīng)營中保持清醒的頭腦，做到防患于未然。法律風險防范機制是加強企業(yè)競爭力的一項重要管理制度，它確立了法律參與經(jīng)濟活動的程序和環(huán)節(jié)，從制度上保證了合法經(jīng)營、依法決策。2 企業(yè)法律風險的特征

2.1企業(yè)法律風險發(fā)生原因的法定性(約定性)

①企業(yè)外部法律環(huán)境的狀況及其變化。一方面指法律和行政執(zhí)法力度的現(xiàn)狀，另一方面指法律的出臺、修改或廢止，以及行政執(zhí)法狀況的變化。

②企業(yè)未依據(jù)法律規(guī)定有效實施法律控制措施，或違反合同約定、侵權(quán)等。③企業(yè)或與企業(yè)發(fā)生法律關(guān)系的各類主體的行為。2.2 企業(yè)法律風險存在領(lǐng)域的廣泛性。

法律規(guī)范規(guī)范了企業(yè)從設(shè)立到終止的全過程，企業(yè)作為法律規(guī)范的主體之一，只要其行為涉及法律規(guī)定，就有可能存在法律風險。企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與消費者以及企業(yè)內(nèi)部的關(guān)系，都要通過相應(yīng)的法律來調(diào)整和規(guī)范。企業(yè)在日常運營過程中常見的有合同風險、不規(guī)范經(jīng)營風險、債權(quán)過于集中帶來的壞帳損失風險、訴訟風險、治理結(jié)構(gòu)缺陷帶來的決策風險、員工意外傷害風險、規(guī)章制度不健全導致的員工道德風險、公司印章管理不嚴帶來的債務(wù)風險、投資合作風險、分支機構(gòu)風險、借貸風險、擔保風險、商標被搶注風險、專利侵權(quán)風險、商業(yè)秘密失控風險等。2.3法律風險發(fā)生結(jié)果的強制性

一定的法律風險發(fā)生就會導致一定的法律后果，法律風險發(fā)生導致的后果是企業(yè)承擔法律責任。企業(yè)承擔的法律責任主要有三類：?民事責任，包括違約金、賠償損失、賠禮道歉、消除妨害等；?行政責任，包括罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等；?刑事責任，包括單位承擔罰金、主管領(lǐng)導也要承擔刑事責任等。

2.4企業(yè)法律風險和其他風險發(fā)生形式的關(guān)聯(lián)性

在企業(yè)風險體系中，許多風險并不是截然分開的，往往可能互相轉(zhuǎn)化，存在交叉和重疊。法律風險與其他各種風險的聯(lián)系最為密切，關(guān)聯(lián)度最高。如企業(yè)發(fā)生財務(wù)風險、銷售風險，往往也包含法律風險；由于法律風險是依據(jù)法定原因產(chǎn)生的，而遵守法律法規(guī)是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中最基本的要求，因此，法律風險是企業(yè)風險體系中最需要防范的基本風險。

二、企業(yè)法律風險管理

1、企業(yè)法律風險管理的含義及意義 1.1企業(yè)法律風險管理的含義

企業(yè)風險管理是企業(yè)在實現(xiàn)未來戰(zhàn)略目標的過程中，試圖將各類不確定因素產(chǎn)生的結(jié)果控制在預期可接受范圍內(nèi)的方法和過程，以確保和促進組織的整體利益實現(xiàn)。在企業(yè)面臨風險時，采取科學有效的方法，以便用最小的成本獲得最大的安全保障利益。企業(yè)風險管理是由企業(yè)的董事會、管理層和其他人員實施的，從戰(zhàn)略層面開始的并貫穿于整個企業(yè)的過程，具體來講，包括經(jīng)營主體對其生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)活動過程中存在的各種風險進行識別、測定和分析評價，并適時采取及時有效的方法進行防范和控制，以經(jīng)濟、合理、可行的方法進行處理，以包裝經(jīng)營活動的安全正常開展，保證其經(jīng)濟利益免受損失。1.2、企業(yè)法律風險管理的意義

有效地對各種風險進行管理有利于企業(yè)作出正確的決策、有利于保護企業(yè)資產(chǎn)的安全和完整、有利于實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)營活動目標，對企業(yè)來說具有重要的意義。

在經(jīng)濟日益全球化的今天，企業(yè)所面臨的環(huán)境越來越復雜，不確定因素越來越多，科學決策的難度大大增加，企業(yè)只有建立起有效的風險管理機制，實施有效的風險管理，才能在變換莫測的市場環(huán)境中做出正確的決策，避免企業(yè)因法律風險而遭受損失。企業(yè)的經(jīng)營目標是追去股東價值最大化、利潤最大化，但在實現(xiàn)這一目標的過程中，難免會遇到各種各樣的不確定性因素的影響，從而阻礙企業(yè)經(jīng)營活動目標的實現(xiàn)。因此，企業(yè)有必要進行風險管理，化解各種不利因素的影響，以保證企業(yè)經(jīng)營目標的實現(xiàn)。

2、企業(yè)風險管理的構(gòu)成要素、目標及原則 2.1企業(yè)風險管理的構(gòu)成要素

企業(yè)風險管理分為內(nèi)部環(huán)境、目標制定、事項識別、風險評估、風險反應(yīng)、控制活動、信息與溝通、監(jiān)控等八個相互關(guān)聯(lián)的要素。2.2企業(yè)風險管理的目標

培養(yǎng)企業(yè)及其所有成員的風險意識，建立健全風險管理機制、提高抵抗風險的綜合能力。

2.3 企業(yè)風險管理的原則

（1）充分考慮潛在損失的大小。（2）充分考慮收益與損失之間的關(guān)系。（3）充分考慮損失發(fā)生的可能性。

三、企業(yè)常見法律風險

1、企業(yè)設(shè)立中的法律風險

在設(shè)立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否根據(jù)《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，對擬設(shè)立的企業(yè)進行充分的法律設(shè)計，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的發(fā)起人出資等義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。

2、合同法律風險

指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在經(jīng)濟合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，利益受到損害的風險。合同作為一種實現(xiàn)合同當事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關(guān)系或者財產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的變化，而當合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，根源于合同利益的損失風險就展現(xiàn)出來。比如履行合同不符合約定要承擔違約賠償責任，或者企業(yè)給代理人授權(quán)不明簽訂合同要承擔的法律風險，又如買賣合同履行過程中審查不嚴格造成的付錯款的風險，再如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中沒有制約對方的關(guān)鍵條款造成技術(shù)成果不能實現(xiàn)的風險等等。

3、企業(yè)投資與并購法律風險

并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。企業(yè)并購涉及公司法、勞動法、房地產(chǎn)法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作程序復雜，潛在的法律風險較高，通常需要專業(yè)的企業(yè)并購律師全程輔導完成。

4、知識產(chǎn)權(quán)法律風險

知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。這方面主要包括公司的企業(yè)名稱權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)以及電子商務(wù)領(lǐng)域的企業(yè)網(wǎng)站域名等被侵權(quán)的風險，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)風險防范方面主要應(yīng)注意“先申請先保護”原則，以及權(quán)利的及時續(xù)展維護等。

5、人力資源管理法律風險

在我國，與人力資源有關(guān)的主要是《勞動法》和國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《勞動合同法》對勞動用工制度進行了全新的規(guī)范。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律糾紛甚至賠償責任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業(yè)秘密保護協(xié)議或者同業(yè)限制協(xié)議并在有效期內(nèi)的員工，將會導致企業(yè)承擔連帶賠償責任。

6、企業(yè)稅收法律風險

指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應(yīng)的法律責任。

7、行政法方面的風險

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的行政違法、違規(guī)，可能面臨的稅務(wù)、工商、技術(shù)監(jiān)督等方面的行政處罰。行政違法的風險性視其情節(jié)決定，包括警告、罰款、責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，情節(jié)過于惡劣或后果

過于嚴重，還可能承擔刑事責任。下表為企業(yè)行政法律風險一覽表：

8、刑法方面的風險

企業(yè)刑事法律風險，是指企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中存在的觸犯刑事法律規(guī)范，應(yīng)受刑事處罰行為的風險。主要是商業(yè)賄賂、非法經(jīng)營等方面的風險。

通過上面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)法律風險的成因很復雜，預防與控制也需要因事而異。法律風險與企業(yè)風險存在這樣的辨證關(guān)系：法律風險，只是企業(yè)在經(jīng)營過程中的各種風險的一種；但是，企業(yè)的任何一種經(jīng)營風險，最后都會帶來法律風險。

第四篇：勞務(wù)派遣與企業(yè)法律風險控制

勞務(wù)派遣與企業(yè)法律風險控制

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位（用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，而后由勞務(wù)派遣單位將勞動者派遣到要派單位(用工單位)，在用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動的一種特殊的用工形式。在《勞動合同法》出臺之前，我國基本法對勞務(wù)派遣沒有規(guī)定，只在有些地方立法中有零星體現(xiàn)，如1999 年7月的《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》、1998年的《南京市人才租賃暫行辦法》、2000年的《深圳經(jīng)濟特區(qū)人才市場條例》。《勞動合同法》第一次以基本法的形式確認了“勞務(wù)派遣”這一特殊用工形式，使勞務(wù)派遣有了明確的法律含義，操作性大大增強。作為國有企業(yè)，明確這一制度的歷史沿革及其相關(guān)制度，了解勞務(wù)派遣過程的風險，做好勞務(wù)派遣的規(guī)范化，對于控制勞務(wù)派遣用工的法律風險，促進企業(yè)人力資源管理的優(yōu)化，無疑具有重要意義。

勞務(wù)派遣的歷史沿革與比較法觀察

“勞務(wù)派遣”在日本和我國臺灣多稱為“勞動派遣”，在歐洲國家多稱為 “臨時勞動”，在美國多稱為“租賃勞動”，此外還有“代理勞動”等稱謂，我國則由《勞動合同法》以基本法的形式將其明確稱為“勞務(wù)派遣”。勞務(wù)派遣產(chǎn)生并濫殤于資本主義世界，最早源于美國，成長于日本及歐洲，目前在許多國家得到廣泛推行。

美國的勞務(wù)派遣始于上世紀70年代，自其1971年頒布了《人才派遣業(yè)法》后，現(xiàn)已建立了比較完善的規(guī)范體系。在勞務(wù)派遣法律方面，美國從落實“責任”的角度出發(fā)，對雇主有著比較嚴格的要求，雇主必須同時承擔對員工和政府兩方面的責任。通過立法以及法院判例救濟派遣員工的權(quán)益，尤其是對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立、員工的保險、最低工資保障、員工的法紀管理、職業(yè)安全衛(wèi)生、雇用和解雇事項等方面進行相應(yīng)的法律規(guī)范。

在歐盟國家中，意大利、希臘和西班牙立法禁止派遣機構(gòu)從事營業(yè)性勞動派遣。在允許進行勞動派遣的國家中，也都要求采用限制性立法模式，即勞動派遣必須具備特定的、合理的理由。在法國，勞動派遣通常限于暫時性地替代未能近期到職的勞工，短暫的業(yè)務(wù)量增加及季節(jié)性工作。德國勞動法律對勞務(wù)派遣做出了包括期限在內(nèi)的多種限制性規(guī)定。

日本的勞務(wù)派遣始于上世紀7O年代后期。在勞務(wù)派遣發(fā)展過程中很重要的是日本于1986年實施了《保障工人派遣業(yè)適當運行和改善派遣工人工作條件法》，對派遣系統(tǒng)、派遣工種、派遣期限、派遣合同、派遣機構(gòu)責任、用人單位責任都作了明確的規(guī)定。日本在制定勞務(wù)派遣法時，采取了只允許14種行業(yè)能夠進行勞務(wù)派遣的列舉許可行業(yè)制，后來經(jīng)過修改擴大到26個。采用限制方式，一方面保護被派遣人員的利益，另一方面也在于保護其它行業(yè)正式員工的利益。

勞務(wù)派遣的優(yōu)勢及其制度缺陷

勞務(wù)派遣作為市場經(jīng)濟條件下發(fā)展起來的一種用工形式，其優(yōu)勢是顯而易見的：

其一、降低生產(chǎn)成本和人事管理成本，有利于提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和管理效率。通過勞務(wù)派遣，用人單位的信息搜尋成本、治理成本和培訓成本減低為零。企業(yè)只需將用人的條件向派遣機構(gòu)提出來即可，具體的招聘、管理和培訓工作都由派遣機構(gòu)負責完成，企業(yè)員工跳槽、招工容易辭退難、違約等情況能得到有效控制和轉(zhuǎn)移，企業(yè)用工制度更加靈活。

其二、對于勞動者而言，減少了外出務(wù)工的盲目性，降低了受雇風險和成本，有利于農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，能較好地促進就業(yè)。

其三、從勞務(wù)派遣機構(gòu)的功能看，勞務(wù)派遣機構(gòu)充當了勞動力供求雙方的擔保人。既可向客戶公司擔保其所派遣人員的安全性和穩(wěn)定性，又可向被派遣人員保證其合法權(quán)益將得到保護，增強其安全感、歸屬感。

其四、從調(diào)節(jié)勞動力市場供求的作用看，當勞動力市場就業(yè)形勢比較嚴峻時，正規(guī)部門就業(yè)崗位相對減少，會促使更多的人通過非正規(guī)部門尋求就業(yè)，使嚴峻的就業(yè)形勢得到緩解；當勞動力供不應(yīng)求時，通過勞務(wù)派遣可以實現(xiàn)社會對勞動力的分享，實現(xiàn)勞動力資源的有效配給。

勞務(wù)派遣制度優(yōu)勢明顯的同時，其缺陷也日漸突顯。由于在《勞動合同法》出臺之前，沒有法律專門對勞務(wù)派遣作出規(guī)范，在實際用工過程中，勞資雙方的矛盾日漸突出。有的用人單位為了規(guī)避責任，阻礙勞動者簽訂無固定期限勞動合同，以勞務(wù)派遣形式強迫職工置換身份；有的用人單位把本單位職工分流到新組建的勞務(wù)派遣組織，再由派遣組織重新派遣到原單位的原崗位工作，而工資福利待遇卻與原來的待遇相差甚遠；有的用人單位大規(guī)模裁員空出工作崗位后，大量使用勞務(wù)派遣工，規(guī)避其對自有職工應(yīng)當承擔的責任，勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)象十分嚴重。

勞務(wù)派遣的法律規(guī)制

基于上述勞務(wù)派遣制度被濫用的現(xiàn)象，《勞動合同法》在其第五章第二節(jié)以11個條文對勞務(wù)派遣作出了詳細的規(guī)范：

一、嚴格勞務(wù)市場準入，明確市場主體地位

勞動合同法第五十七、五十八條分別規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的市場準入條件和市場主體地位，適當提高了勞務(wù)市場準入的門檻和勞務(wù)派遣單位的賠償責任，使沒有勞務(wù)派遣資質(zhì)的單位退出勞務(wù)市場，勞務(wù)市場秩序?qū)⒅鸩降靡砸?guī)范。

勞務(wù)派遣是通過三方主體（用人單位、被派遣勞動者、用工單位）分別簽訂兩份合同（勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議）來實現(xiàn)的。依照勞動合同法第五十八、五十九條的規(guī)定，適格的勞務(wù)派遣單位必須履行簽約義務(wù)。首先，要求它履行用人

單位對勞動者的義務(wù)，與被派遣勞動者簽訂勞動合同，使被派遣勞動者成為勞務(wù)派遣單位的員工，向被派遣勞動者支付勞動報酬和社會保險費，從而解決了勞動者在勞務(wù)派遣單位“空掛”的問題。然后，勞務(wù)派遣單位再與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)和違約責任，依約將其員工派往用工單位從事勞務(wù)。

二、明確被派遣勞動者的權(quán)利

依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，被派遣勞動者享有以下五項權(quán)利：

一是依法簽訂和解除勞動合同的權(quán)利。過去被派遣勞動者的此項權(quán)利往往被忽視。現(xiàn)在他們依法有權(quán)要求與用人單位簽訂勞動合同，享受合同規(guī)定的權(quán)利，獲得勞動保障；

二是按月領(lǐng)取勞動報酬的權(quán)利。勞動合同法規(guī)定用人單位不得延期發(fā)放或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。該規(guī)定為解決勞資雙方現(xiàn)存的突出問題提供了依據(jù)，對維系和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系十分重要；

三是知情權(quán)。知情權(quán)是被派遣勞動者維權(quán)的前提。被派遣勞動者有權(quán)知道自己被派往什么用工單位、派遣期限、工作崗位，以及勞動派遣協(xié)議約定的勞動報酬、社會保險費的數(shù)額與支付方式等；

四是同工同酬的權(quán)利。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，不得受到歧視或?qū)嵭胁顒e待遇；

五是參加或組織工會的權(quán)利。被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。

三、建立勞務(wù)派遣監(jiān)管和賠償制度

為加大行政監(jiān)管力度，制止侵害被派遣勞動者權(quán)益的行為，勞動合同法第七十四條明確規(guī)定了相關(guān)行政部門的監(jiān)管職權(quán)和法律責任。這對勞務(wù)派遣單位違反勞動合同侵害被派遣勞動者權(quán)益的違法行為是一種有效制約，充分體現(xiàn)了以人為本、關(guān)注民生的立法意圖。

勞動合同法第九十二、九十五條分別引入連帶責任機制和國家賠償機制，對維護被派遣勞動者權(quán)益構(gòu)成“三保險”，從而加大了維護被派遣勞動者權(quán)益的力度。

四、對勞務(wù)派遣崗位的限制

勞動合同法借鑒國外的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，對勞務(wù)派遣崗位做了適當限制。勞動合同法第六十六條規(guī)定，“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！边@樣規(guī)定的目的是盡量降低因勞務(wù)派遣付出的成本，促

進用工單位直接與被派遣勞動者簽訂勞動合同，使勞務(wù)派遣成為單位用工的必要補充。

勞務(wù)派遣的法律律風險及其控制

一、被派遣人員招聘過程中的法律風險及控制

在勞動合同法實施以前，各種輔助性、替代性崗位上大量使用“臨時工”的現(xiàn)象非常明顯。《勞動合同法》頒行以后，臨時工與正式工的身份將進一步被打破，勞動合同制度使得用工單位面臨“要么簽訂正式勞動合同，要么實行勞務(wù)派遣”的選擇。在許多臨時性、輔助性、可替代性的崗位上，由于勞務(wù)派遣的制度優(yōu)勢，用工單位仍然會考慮選擇采用勞務(wù)派遣的方式對以前的“臨時工”身份進行轉(zhuǎn)換，或者直接從勞務(wù)派遣公司要派人員。由于勞務(wù)派遣“招人不用，用人不招”的特性，很多用工單位擔心勞務(wù)派遣單位招錄的人員不符合自己的要求，于是在實踐中就會出現(xiàn)由用工單位直接招工，再由勞務(wù)派遣單位與該員工簽訂勞動合同的情況。體現(xiàn)在派遣協(xié)議中往往造成勞動主體關(guān)系的混亂，如協(xié)議中使用“某勞務(wù)派遣公司代替某用工單位招錄符合某些條件的人員若干”等字樣。一旦發(fā)生糾紛，用工單位就有可能被認定為勞動合同關(guān)系的一方，從而承擔用人單位的責任。所以在招錄派遣員工時，用工單位應(yīng)該盡量避免介入招聘環(huán)節(jié)，在派遣協(xié)議中涉及招聘的相關(guān)條款，也應(yīng)該只體現(xiàn)兩個主體：勞務(wù)派遣單位與派遣員工。同時協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)勞務(wù)派遣公司的招聘是獨立地根據(jù)自己意志進行的，而《錄用通知書》等類似文書也就應(yīng)當由勞務(wù)派遣公司出具。用工單位也可以根據(jù)自己的要求自己組織招聘，但招聘以勞務(wù)派遣單位的名義進行，在招錄員工過程中，要向應(yīng)聘者出示勞務(wù)派遣單位出具的授權(quán)委托書，并向應(yīng)聘者批露用工單位作為代理人的身份，以最大限度地減少用工單位的用工風險。

二、勞務(wù)派遣單位選擇的法律風險及控制

《勞動合同法》的出臺，導致用工單位對于勞務(wù)派遣人員的需要求量大幅度增加，許多新的勞務(wù)派遣公司也會應(yīng)運而生。這些新的勞務(wù)公司，資信能力、管理水平、股東結(jié)構(gòu)都良莠不齊，若不加以認真識別，風險將大大提高。選擇一家管理水平高，資信良好的勞務(wù)派遣公司尤為重要。以下方面應(yīng)該為用人單位所重視：

一是勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)。勞務(wù)派遣公司是否具備《勞動合同法》規(guī)定的資質(zhì)尤其重要。在與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同之前，必須首先審查該公司的資質(zhì)，看其是否依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本是否達到50萬元，是否存在虛假出資、抽逃資金等現(xiàn)象。

二是勞務(wù)派遣單位的信譽。信譽是履約的道德保障。一個有信譽的勞務(wù)派遣單位的選擇，會大大地降低企業(yè)的風險，確保用工的規(guī)范有序。

三是勞務(wù)派遣單位的服務(wù)能力。其服務(wù)在廣度和深度上能否滿足企業(yè)的需求，事先須對此進行全面了解和認真評估。如對派遣員工的職業(yè)培訓、政策咨詢、爭議調(diào)解等內(nèi)容。此外，服務(wù)商的派遣員工的數(shù)量，服務(wù)客戶的數(shù)量，從事派遣服務(wù)人員的數(shù)量、業(yè)務(wù)的增長速度或減少情況，也都是考察勞務(wù)派遣單位的重要依據(jù)。

四是勞務(wù)派遣單位的服務(wù)經(jīng)驗。包括開展服務(wù)時間長短，客戶的類型多少和行業(yè)分布，預防爭議和突發(fā)事件的處理經(jīng)驗及能力等。只有具有豐富的行業(yè)經(jīng)驗的勞務(wù)派遣單位，才能為企業(yè)預防和處理可能出現(xiàn)各種問題。

五是風險轉(zhuǎn)移程度。不同的勞務(wù)派遣單位有不同的用工風險承受度，企業(yè)應(yīng)該選擇能承受較多風險的公司，對不愿承擔風險的派遣公司予以排除。

六是派遣成本。企業(yè)使用勞務(wù)派遣就需要另外支付服務(wù)費用給派遣公司，企業(yè)應(yīng)根據(jù)風險轉(zhuǎn)移程度和服務(wù)水平來評估服務(wù)費用的高低。

三、規(guī)章制度沖突的法律風險及控制

《勞動合同法》的立法精神之一，在于確保用工的固定性，防止用人單位因靈活性的需要而自由地解聘員工，但在解決用工固定性的同時，《勞動合同法》也考慮到了企業(yè)用工的自主性及企業(yè)對于員工的管理，所以在立法中明確了用人單位通過企業(yè)規(guī)章制度對員工進行管理的合法性，其中尤為重要的內(nèi)容即為用人單位可以以員工違反用人單位規(guī)章制度為由而解除勞動合同。由此，企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度一躍而上升為企業(yè)內(nèi)部的“法律”，企業(yè)可以根據(jù)內(nèi)部的規(guī)章制度合法地對員工實行有效的管理，所以在《勞動合同法》出臺以后，各用人單位紛紛制定或修改規(guī)章制度，以期在《勞動合同法》實施的背景下更加符合企業(yè)管理的需要。

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，因為同時涉及兩個用人單位，也就同時出現(xiàn)兩份規(guī)章制度，一旦勞務(wù)派遣單位與用工單位的規(guī)章制度出現(xiàn)沖突，用工單位就有可能在勞動糾紛中承擔責任，此為規(guī)章制度沖突的風險。所以用工單位必須事前協(xié)調(diào)好與勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度沖突問題，在協(xié)議簽訂之前要詳細查閱勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度，避免產(chǎn)生沖突。如果發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣單位與用工單位的規(guī)章存在沖突，應(yīng)當在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定以用工單位的規(guī)章制度為準。明確了規(guī)章制度的適用，將會大大降低勞務(wù)派遣中的人事管理風險，用工單位可以依照自己的內(nèi)部規(guī)章制度對被派遣員工進行有效的管理。

四、工資支付的法律風險及控制

勞務(wù)派遣單位與用工單位在支付勞務(wù)派遣人員工資時一般有兩種方式：一種是由用工單位直接向被派遣人員支付工資，而單獨將管理費直接支付給勞務(wù)派遣單位；另一種是用工單位將費用全部支付給勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位提取了管理費用以后將其它費用作為工資發(fā)放給被派遣員工。這兩種方式雖然都是可行，但在實踐中卻都具有相當大的法律風險，必須進行細節(jié)性的處理，以防止糾紛的發(fā)生。

第一、在由用工單位直接向被派遣人員支付工資的方式中，由于發(fā)放工資是作為認定事實勞動關(guān)系的一個主要參考依據(jù)，所以可能會導致用工單位與被派遣員工之間形成事實勞動關(guān)系。所以在由用工單位直接向被派遣人員支付工資的模式下，用工單位應(yīng)當在與勞務(wù)派遣單位簽訂的協(xié)議中明確該支付行為屬于“代發(fā)工資”性質(zhì)。這一技術(shù)性的細節(jié)處理，對于明確三方關(guān)系極為有利。

第二、對于由用工單位向勞務(wù)派遣單位支付總體費用，再由勞務(wù)派遣單位向被派遣人員支付工資這一模式下，由于勞務(wù)派遣單位并不必然遵守《勞動合同法》關(guān)于最低工資、保險、福利待遇等的規(guī)定，當勞務(wù)派遣單位不履行義務(wù)時，用工單位就有可能向被派遣員工承擔連帶責任，對于用工派單位而言損失較大。所以在用工單位與勞務(wù)派遣單位的協(xié)議中必須明確用工單位支付費用的用途，同時應(yīng)明確違反上述協(xié)議應(yīng)承擔的法律責任。

五、勞務(wù)派遣合同簽訂的法律風險及控制

勞務(wù)派遣合同是規(guī)范勞務(wù)派遣單位與用工單位關(guān)系的一項關(guān)鍵性要素，一份完備的勞務(wù)派遣合同會大大降低企業(yè)的法律風險。但是由于勞務(wù)派遣單位一般都是采用格式合同，里面往往存在對被派遣勞動者的工傷申明免責、約定被派遣勞動者不得退回、被派遣勞動者因過錯致用工單位損害的免責申明的條款等，而用工單位往往又不注意閱讀合同條款，合同一旦簽訂，對用工單位極為不利。

用工單位在簽訂派遣合同時最關(guān)鍵的是注意派遣合同是否“責權(quán)明晰”，主要包括六個方面：

第一，明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的義務(wù)，防止派遣公司不簽、遲簽勞動合同。

第二，明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位有繳納社會保險的法定義務(wù)并承擔沒有依法繳納的法律責任 防止勞務(wù)派遣單位不繳、漏繳社會保險費。

第三，勞務(wù)派遣單位如果拖欠克扣工資會導致員工難以安心工作，用工企業(yè)在派遣合同中應(yīng)明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位發(fā)放工資的日期并規(guī)定未經(jīng)用工單位同意勞務(wù)派遣單位不得以任何名目直接扣除員工工資。

第四，雙方可以約定派遣員工在哪些情形下可以退回勞務(wù)公司及員工退回方式。

第五，雙方可以約定工傷事故、勞動糾紛如何處理 費用如何分攤。

第六，雙方應(yīng)當明確約定違約責任．用工企業(yè)在派遣合同中應(yīng)明確規(guī)定派遣公司違約應(yīng)承擔所有損失并且用工企業(yè)有權(quán)解約

第五篇：風險控制與法律事務(wù)部保后管理工作

風險控制與法律事務(wù)部保后管理工作

一、風險控制部保后管理工作 第四節(jié) 保后檢查

第三十一條 保后檢查是指公司對項目承保后，為了解在保項目最新狀況，控制擔保風險而進行的定期或不定期的書面檢查或?qū)嵉貦z查。

第三十二條 擔保項目的檢查由風險控制部會同業(yè)務(wù)部組成3人檢查小組，指定其中一人為檢查組長，負責保后檢查工作的組織和安排，檢查前要制定檢查計劃并報分管副總經(jīng)理審批。

第三十三條 保后檢查分日常檢查和重點檢查。日常檢查是根據(jù)企業(yè)的實際情況，如擔保金額、擔保期限、反擔保措施、風險等級等確定檢查頻率，日常檢查至少每個季度要進行一次。重點檢查是對借款封閉管理的項目、認為風險較大的項目及其他須特別關(guān)注的項目進行不定期檢查或全程跟蹤。

第三十四條 檢查完畢后，檢查人員共同起草《在保項目檢查報告》（附件5）和要求企業(yè)及有關(guān)部門提供的資料，報總經(jīng)理簽批意見后與有關(guān)資料一并歸檔。

第三十五條 保后檢查的內(nèi)容：

（一）債務(wù)人是否按借款合同規(guī)定支付利息；

（二）抽查賬目、核實銷售收入，了解債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)狀況； 風險控制與法律事務(wù)部文件

（三）對重大反擔保措施狀況進行考察，確定反擔保措施中是否發(fā)生了新的不利因素；

（四）風險計量和總結(jié)（參照銀行貸款的五級分類）；(五)抽查銷售合同原件。

(六)對有研發(fā)或生產(chǎn)能力的借款人，應(yīng)考察研發(fā)或生產(chǎn)現(xiàn)場。(七)對有大量庫存的借款人，應(yīng)考察庫存現(xiàn)場。(八)對就業(yè)及工資給付情況現(xiàn)場調(diào)查。

(九)其他重大事項的調(diào)查(企業(yè)購并、重組、改制、變更主要決策及管理領(lǐng)導人等)。

（十）其他須說明的情況；

第三十六條 檢查人員在檢查中發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在較大問題，須當日向部門負責人口頭報告，部門應(yīng)在2日內(nèi)將存在問題和處理意見書面報告主管副總經(jīng)理。

第三十七條 對發(fā)現(xiàn)的重大問題，部門負責人應(yīng)立即報告總經(jīng)理，總經(jīng)理認為有必要時，可召集有關(guān)人員進行專題討論并提出相應(yīng)的對策及措施。

第五節(jié) 展期、逾期及撤保項目的風險管理

第三十八條 展期、逾期及撤保項目的風險管理是指風險控制部對申請展期的擔保項目，逾期的擔保項目、可能撤保的擔保項目會同業(yè)務(wù)部門進行評審；出具獨立的評審意見，為公司相應(yīng)決策提供參考意見。風險控制與法律事務(wù)部文件 第三十九條 對于業(yè)務(wù)部送交的、經(jīng)公司負責人批準的展期項目，按照新項目的擔保評審程序組織重審。

第四十條 對于展期的擔保項目，業(yè)務(wù)部應(yīng)當提出展期項目處理意見、依據(jù)及相關(guān)資料。

第四十一條 對于展期項目處理意見包括：

（一）無需增加反擔保措施展期；

（二）增加反擔保措施后展期；

（三）建議不展期；

第四十二條 對于業(yè)務(wù)部送交的《逾期擔保檢查報告》（附件6）及相關(guān)處理意見進行審查并提出審查意見，報總經(jīng)理審批后，按照審批意見組織初審、復審等程序。

第四十三條 對逾期的擔保項目，由業(yè)務(wù)部起草《擔保項目逾期報告》，提出處理意見，風險控制部進行審查，并提出處理意見。

對逾期擔保項目的處理意見包括：

（一）采用更為可靠的反擔保措施；

（二）建議撤保。

對逾期的擔保項目按風評委評審及審批權(quán)限辦理。

第四十四條 在保項目具有下列情形之一的，公司應(yīng)主動撤保：

（一）擔保貸款未按擔保申報時的用途使用；

（二）項目承擔企業(yè)提供虛假資料或具欺詐行為；

（三）公司認為項目承擔企業(yè)出現(xiàn)重大經(jīng)營失誤或市場、財務(wù)狀況等方面出現(xiàn)較大潛在風險。風險控制與法律事務(wù)部文件 第四十五條 對于項目撤保，由業(yè)務(wù)部起草《項目撤保報告》（附件7），提出處理意見后轉(zhuǎn)交風險控制部進行審查，風險控制部提出審查意見。

對項目撤保按會議評審及審批權(quán)限辦理。

第六節(jié) 代償、追償項目的風險管理

第四十六條 代償、追償項目的風險管理是指擔保項目發(fā)生代償、追償后，風險管理部對業(yè)務(wù)部門起草的代償、追償方案進行評審，并出具評審意見。

第四十七條 擔保項目發(fā)生代償或代償后進入追償程序時，業(yè)務(wù)部起草擔保項目代償、追償方案，風險控制部對于業(yè)務(wù)部門送交的代償、追償方案進行審核。

第四十八條 風險控制部會同法律事務(wù)部對代償、追償方案提出審核意見，填寫《代償、追償方案審核意見表》（見附件8）。

第四十九條 將《代償、追償方案審核意見表》報部門負責人審核、簽字后報分管副總批準送交業(yè)務(wù)部。

第五十條 更具公司安排督促追償擔保項目的責任人盡快完成追償工作。風險控制與法律事務(wù)部文件

二、法律事務(wù)部保后管理工作

第六節(jié) 法律事務(wù)協(xié)助（包括代償追償事項）

第四十二條 法律事務(wù)部按照公司其他部門的需求或者公司負責人的安排為公司其他部門及人員從事相關(guān)法律事務(wù)提供協(xié)助；

第四十三條 法律事務(wù)為公司法律顧問從事日常法律顧問業(yè)務(wù)提供協(xié)助，法律顧問到公司來進行相關(guān)法律事務(wù)的工作時，法律事務(wù)部做好相關(guān)的接洽、工作銜接，辦公場地、設(shè)備、器材的配備，公司其他部門的溝通協(xié)調(diào)提供必要支持的工作。

第四十四條 為公司從事代償、追償活動提供法律協(xié)助就提協(xié)助如下：

（一）向法律顧問講述需要代償、追償項目的具體情況和最新情況與進展；

（二）為法律顧問制定具體的代償、追償方案提供協(xié)助支持；

（三）協(xié)助法律顧問與公司負責人及相關(guān)部門和人員進行高效的溝通；

（四）為法律顧問進行的關(guān)于追償、代償涉及的訴訟和非訴事項執(zhí)行 必要的準備和協(xié)助；

（五）代償、追償中需要提供的其他協(xié)助。

第四十五條 法律事務(wù)部為公司法律顧問從事相關(guān)訴訟事務(wù)提供職責范圍內(nèi)的協(xié)助； 風險控制與法律事務(wù)部文件