第一篇：從一起導(dǎo)游的工傷事故看旅行社的經(jīng)營風(fēng)險及對策

從一起導(dǎo)游的工傷事故看旅行社的經(jīng)營風(fēng)險及對策

論文簡述:其實訂立勞動合同并不復(fù)雜，關(guān)鍵是符合自身的需要，勞動合同有長期、短期、固定、無固定等，即使在合同期內(nèi)，還可以有最低生活費制度，請假制度，離崗制度，這些制度完全可以解決旅游淡旺季問題，所以法律不只是對用人單位禁止性的規(guī)范，同樣也是保護企業(yè)利益的有利武器。

從一起導(dǎo)游的工傷事故看旅行社的經(jīng)營風(fēng)險及對策

2007年大學(xué)畢業(yè)的王某考取導(dǎo)游證后，到A旅行社帶團，雙方未簽訂勞動合同，王某的收入主要是：商店的回扣、客人給的小費，旅行社未給王某上任何保險。不幸的是王某在帶團中遭遇車禍，經(jīng)治療下肢落下殘廢，至此王某不但不能再從事導(dǎo)游工作，就是其他工作也受限制。旅行社只是給醫(yī)療費后就不再付任何費用了。王某在生活無著的情況下，將A旅行社告上勞動仲裁委員會，要求按工傷予以賠償，在勞動局作出工傷認定后，勞動仲裁委員會裁決：因旅行社未繳納工傷保險，令其按照工傷保險的數(shù)額支付一次性傷殘補助金10萬，并按月支付傷殘津貼。

旅行社對裁決結(jié)果感到很委屈認為不應(yīng)當承擔(dān)此責(zé)任，其理由：旅行社與王某之間不存在勞動關(guān)系，其理由：

1、旅行社與王某是平等的合作關(guān)系，旅行社為王某提供帶團機會，王某提供導(dǎo)游服務(wù)的過程中自己掙回扣和小費。

2、王某是自由的，并不受旅行社的約束，旅行社只是交給他團及行程，其他由其自由決定，旅行社無法掌控。

3、導(dǎo)游的收入不是旅行社給的，相反在合作的過程中，導(dǎo)游要給旅行社交納人頭費等。

4、旅行社的業(yè)務(wù)受淡旺季、自然、社會等因素的影響很大，如果在淡季的時候?qū)в尉涂梢圆挥蒙习?。既然旅行社與導(dǎo)游之間是合作關(guān)系就沒有義務(wù)給游客交納社會保險和發(fā)放工資，王某的事故不屬于工傷，應(yīng)是一次意外交通事故，按交通事故處理。

筆者認為勞動爭議仲裁委員會的裁決無疑是正確的，盡管導(dǎo)游與旅行社之間的用工形式較特殊，但應(yīng)納入勞動法的調(diào)整范圍，其理由是：《中華人民共和國勞動法》中，對勞動關(guān)系作了明確的界定，勞動關(guān)系是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

主要包括以下法律特征：

1、勞動機會是用人單位給予的，勞動者對外以用人單位人員的名義從事勞動

2、雙方存在勞動法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動者以勞動換取用人單位的勞動報酬，3、用人單位行使管理權(quán)，勞動者需按用人單位的要求或安排及單方制定的規(guī)章制度進行勞動。

《導(dǎo)游員管理條例》規(guī)定“導(dǎo)游員是接受旅行社的委派，以委派的旅行社名義為游客提供向?qū)?、講解及相關(guān)旅游服務(wù)的人員。”具體到本案，首先導(dǎo)游王某是為A旅行社工作，在游客及政府部門看來王某無疑是A旅行社的導(dǎo)游，他的行為是職務(wù)行為，他對外代表旅行社；第二，王某的勞動報酬表面上不是旅行社給的，但實質(zhì)上，是從游客身上獲取的，沒有旅行社的同意，導(dǎo)游的這種收入是不能的，第三，導(dǎo)游在執(zhí)行職務(wù)中，必須按旅行社單方制定的行程及價格行使，在帶團中導(dǎo)游沒有自主權(quán)。第四，導(dǎo)游工作形式、旅行社有淡旺季之分不能成為不建立勞動關(guān)系的理由，在《勞動合同法》中勞動合同分為固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同、完成一次性任務(wù)勞動合同、小時工合同等。勞動合同形式的多樣性，完全能夠滿足用人單位實際需求。

當然與導(dǎo)游簽訂勞動合同表面上會增加旅行社的經(jīng)營成本，但實質(zhì)上依法辦事會避免許多經(jīng)營風(fēng)險；第一、能夠避免重大事故突發(fā)事件的風(fēng)險，這種風(fēng)險一旦產(chǎn)生往往高于經(jīng)營成本數(shù)倍甚至數(shù)十倍，上述案例中是以能說明這一點。第二能夠避免企業(yè)違法經(jīng)營的風(fēng)險，即使是不發(fā)生上述事故，導(dǎo)游依法維權(quán)，要求旅行社履行用人單位的義務(wù)，如補發(fā)工資、補交社保也是有法律依據(jù)的，司法機關(guān)是會支持的，另外，勞動監(jiān)察部門依法對旅行社進行違法用工行為的行政處罰，同樣是企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。第三，能夠避免對導(dǎo)游的管理風(fēng)險。在實踐中沒有簽訂勞動合同的導(dǎo)游缺乏歸屬感，很難提高導(dǎo)游的服務(wù)質(zhì)量，相反簽訂勞動合同后，雙方明確了權(quán)利義務(wù)，加上獎罰措施，就能夠調(diào)動導(dǎo)游的工作積極性，導(dǎo)游積極的工作其最大的受益者當然還是旅行社。

其實訂立勞動合同并不復(fù)雜，關(guān)鍵是符合自身的需要，勞動合同有長期、短期、固定、無固定等，即使在合同期內(nèi)，還可以有最低生活費制度，請假制度，離崗制度，這些制度完全可以解決旅游淡旺季問題，所以法律不只是對用人單位禁止性的規(guī)范，同樣也是保護企業(yè)利益的有利武器。

第二篇：我看旅行社導(dǎo)游部管理

我看旅行社導(dǎo)游部管理這段時間的旅行社實習(xí),對我來說受益匪淺，這次實習(xí)也讓我發(fā)現(xiàn)書本上的理論知識與實際問題的差距，對旅行社這一行業(yè)有了更深的認識.剛進入旅行社，首先接觸的是接待。接待工作就是接待一些前來進行旅游咨詢的顧客。我們都知道第一印象的重要性，客人對旅行社的第一印象也非常重要，怎樣給客人美好的第一印象呢？首先必須面帶微笑，真誠的微笑是交往間的橋梁；然后，在做介紹線路時要時刻以客人的立場上出發(fā)，設(shè)身處地為客戶著想服務(wù)；最后是對于外出游玩的介紹上，要及時向客人說明當?shù)氐南M情況、風(fēng)俗情況、注意事項等。

其實接待的對象不僅僅指出游的客人，也包括同業(yè)的工作人員。也不僅僅是現(xiàn)場咨詢接待，電話接待等等。一些顧客可以通過我們的網(wǎng)上聯(lián)系方式或者電話訂購方式就可以購買旅游產(chǎn)品了。這樣既可以節(jié)約時間，還方便快捷。

一周之后，我進接觸到旅游路線安排的實習(xí)。旅游線路安排直接影響游客游玩的滿意度和旅行社計劃安排的合理性。作為實習(xí)生，我很重視對線路的安排工作，就經(jīng)?？磩e人怎么做的，在經(jīng)過兩天的學(xué)習(xí)后，我對產(chǎn)品線路安排工作已經(jīng)了解的幾乎差不多了。產(chǎn)品對于一個公司的存活起關(guān)鍵性作用。旅游線路就是一種旅游產(chǎn)品，由于旅游產(chǎn)品容易被別人抄襲。我發(fā)現(xiàn)旅游企業(yè)一般不把線路安排透露給同業(yè)競爭對手。對于線路安排要注意的問題有下面幾點：首先，要遵從客人要求，按照客人要求安排線路，諸如一些忌口忌諱的事情要提前向客人詢問。其次要注意時間緊湊，讓客人在合理的時間以及金錢內(nèi)游覽完他們想游覽的地方。再次是線路安排人員要對地理知識相當了解，并用合適、優(yōu)美的語言把線路向游客描述出來。最后，也是最重要的一點，那就是合理。在這里合理的含義是指合情合理。

我在實習(xí)前拿到導(dǎo)游資格證，這次到旅行社最期待的就是帶團。所以我很認真學(xué)習(xí)了導(dǎo)游員的職責(zé)實習(xí)。在熟悉了導(dǎo)游相關(guān)業(yè)務(wù)知識后，我開始逐漸接觸接手導(dǎo)游這個崗位。真正作為一個導(dǎo)游，擔(dān)任導(dǎo)游工作后才發(fā)現(xiàn)導(dǎo)游的職責(zé)不僅僅是我們課本上學(xué)的迎來送往、接待解說、旅程安排那么簡單。導(dǎo)游還要對游客的安全負責(zé)、協(xié)調(diào)領(lǐng)隊、地陪、司機等各方面接待人員加強合作，做好旅行各站的銜接工作；配合、督促地方接待單位安排好旅游者的食、宿、交通和參觀、游覽1 1

活動，照顧好客人的生活起居；反映旅游者的意見和要求，開展市場調(diào)研工作，協(xié)助開發(fā)、設(shè)計新的旅游產(chǎn)品。真正經(jīng)歷過了才發(fā)現(xiàn)當導(dǎo)游難，成為一個好導(dǎo)游更難。

通過這次實習(xí)，在實際的工作中，我認識到旅游業(yè)對地區(qū)乃至國家的重要性，隨著社會的發(fā)展，旅游業(yè)已成為全球經(jīng)濟中發(fā)展勢頭最強勁和規(guī)模最大的產(chǎn)業(yè)之

一。旅游業(yè)在城市經(jīng)濟發(fā)展中的產(chǎn)業(yè)地位、經(jīng)濟作用逐步增強，旅游業(yè)對城市經(jīng)濟的拉動性、社會就業(yè)的帶動力、以及對文化與環(huán)境的促進作用日益顯現(xiàn)。隨著我國國民經(jīng)濟的發(fā)展，國家政策的開放與完善，旅游景點的不斷開發(fā)，我國的旅行社的數(shù)量快速增長，并且服務(wù)質(zhì)量也不斷提升。同時，全國導(dǎo)游人數(shù)也與日俱增。

但從2002年起中國導(dǎo)游主體已經(jīng)從旅行社導(dǎo)游向社會導(dǎo)游轉(zhuǎn)變，據(jù)有關(guān)部門調(diào)查顯示導(dǎo)游隊伍的整體素質(zhì)與導(dǎo)游生存環(huán)境日益惡化，導(dǎo)游的不良事件的爆發(fā)引起人們對旅游業(yè)的深思，一些潛在矛盾及深層問題，已嚴重阻礙了中國旅游業(yè)的健康發(fā)展。

導(dǎo)游身份及歸屬的改變，帶來了導(dǎo)游職業(yè)性質(zhì)及行為的改變，但社會并沒有相應(yīng)地給導(dǎo)游職業(yè)一個明確的說法。當前，更多導(dǎo)游是以自由職業(yè)者的身份從事旅游服務(wù)工作的。一方面是旅游活動離不開導(dǎo)游的參與，另一方面是導(dǎo)游身份與旅游市場主體——企業(yè)相脫離，正是這種脫離將旅游業(yè)中的一個重要的組成部分——導(dǎo)游被置于一種十分尷尬的境地，成了被邊緣化的群體。

既然是自由職業(yè)者，就要承擔(dān)沒有任何收入保障的風(fēng)險；旅行社既然不再承擔(dān)為導(dǎo)游提供各類保障的壓力，就要為導(dǎo)游提供生存的可能，留出利益空間，于是導(dǎo)游可以收取各類回扣這一個行業(yè)潛規(guī)則就此形成，但問題是這種潛規(guī)則并不合法。上至國家旅游局，下至各地旅游行政主管機構(gòu)都三令五申，嚴禁導(dǎo)游私收回扣。旅行社與導(dǎo)游之間的默契，同行業(yè)法規(guī)之間存在沖突，主要表現(xiàn)就是導(dǎo)游主要薪酬即各類傭金都發(fā)生于臺面之下，帶有灰色陰影。獲得“自由身”的導(dǎo)游，其生存狀態(tài)相當于個體戶，但不如個體戶，因為導(dǎo)游不具備合法的經(jīng)營資格，然而導(dǎo)游又無時無刻不在經(jīng)營“自己的事業(yè)”。行業(yè)法規(guī)明令禁止導(dǎo)游“私收”回扣，但“私收”回扣卻大行其道，是行業(yè)法規(guī)脫離現(xiàn)實？還是行政執(zhí)法軟弱無力？抑或是導(dǎo)游真的無法無天視法規(guī)如兒戲？其實問題最終還是歸結(jié)在中國導(dǎo)游的職業(yè)性質(zhì)該如何定位上。合法的職業(yè)，卻公開拿著不合法的收入，在層層灰幕下生存的中國導(dǎo)游，也許是當前中國360行中最耐人琢磨的一行。

客觀地說，現(xiàn)目前導(dǎo)游多以負面形象出現(xiàn)在媒體和公眾面前，所以提到導(dǎo)游人們想到的首先是欺客、宰客等不法勾當。但有多少人關(guān)心過導(dǎo)游的處境以及工作的艱苦，又有多少人真正了解隱藏在導(dǎo)游背后的種種現(xiàn)實問題呢？

中國導(dǎo)游，到底是旅游市場秩序的維護者？還是旅游市場秩序的破壞者？這是一個在現(xiàn)行行業(yè)法規(guī)與市場運作模式下很難回答的問題。導(dǎo)游是行業(yè)潛規(guī)則形成過程中的參與者、制定者，又是被動接受者，在接受了現(xiàn)行規(guī)則所帶來利益的同時，也必須承受這一規(guī)則帶來的痛苦。但這絕不是某個導(dǎo)游的個人問題，社會須要給導(dǎo)游一個合理合法的生存環(huán)境，讓導(dǎo)游職業(yè)像其他職業(yè)一樣生活在陽光下，只有這樣，中國導(dǎo)游才能真正成為旅游業(yè)發(fā)展的良性組織，才能成為旅游業(yè)的生力軍。

正所謂“初生牛犢不怕虎”，當我抱著巨大的熱情投入到工作中時，卻發(fā)現(xiàn)處處事與愿違。一些小小的生活細節(jié)，一些平平常常的瑣碎小事，都可以讓我變得捉襟見肘。我發(fā)現(xiàn)，實踐中的事實都不是學(xué)校中可以學(xué)到的。不過在這之后，通過不斷地摸索和領(lǐng)悟，我慢慢地領(lǐng)會到，要想成為一名合格的導(dǎo)游員，必須首先成為一名合格的生活服務(wù)員。在國內(nèi)旅游，“吃、住、行、游、購、娛”這六大要素之中，首先應(yīng)該滿足“吃”、“住”、“行”這三項。因為它們是旅行生活的三根支柱。于是，細致地觀察和分析，不斷的摸索和實踐，這些在我工作的由始至終都必不可少。最重要的我更要不斷地學(xué)習(xí)：在工作至中，我不但要學(xué)習(xí)交通知識、機型、車型、火車車次，學(xué)習(xí)星級賓館、涉外賓館的知識，學(xué)習(xí)各地菜肴的特色和口味，還要與本地的菜肴進行比較，這樣，才可以向外地游客進行解說，回答游客提出的相關(guān)問題，使游客朋友們乘興而來，盡興而歸。

在實習(xí)期間我看到了旅游這個行業(yè)中旅行社與旅行社之間、人與人競爭的激烈程度。同時也體會到在旅行社業(yè)這樣的服務(wù)性行業(yè)所需要的人才不僅是要有一定的專業(yè)知識,還需要你懂得如何為人處事和接人待物,以及對游客的耐心以及責(zé)任心。我在切身的實踐操作中也學(xué)到不少東西，以下是我的幾點心得體會。

(一)時刻提高安全警惕

不管是在旅途中還在景點，在任何時候任何情況下安全都是第一位的，作為一個導(dǎo)游，我們有義務(wù)和責(zé)任去保護游客的生命和財產(chǎn)安全，沒有安全一切都是空談，同時我們還要注意保護自身安全，要有應(yīng)對突發(fā)情況的預(yù)案和能力。

(二)謹記旅游路線安排

出團之前一定要做好充分的準備，特別是跑有些長線旅游團時，對于線路一定要熟記于心，多向經(jīng)驗豐富的老導(dǎo)游請教一些特殊線路，如有些交通路段的管制時間等等。如果導(dǎo)游對線路不熟悉那后果將不堪設(shè)想，不僅給自己帶來麻煩，也會給旅行社帶來損失。

(三)注意做好導(dǎo)游詞準備和講解技巧

導(dǎo)游的職責(zé)就是在帶領(lǐng)游客外出游覽的時候提供相應(yīng)的講解服務(wù)等工作。因此，對于講解的內(nèi)容，導(dǎo)游必須是熟記于心，張口就來。俗話說景點美不美，全靠導(dǎo)游一張嘴。因此導(dǎo)游詞是非常重要的，而且導(dǎo)游詞還應(yīng)該充分的融入自己的感情，這樣說出來的東西才有血有肉，客人才不會感覺的干癟癟的像在背課文。但如果對講解內(nèi)容不熟悉的話，無論如何都是出不了感情的，也吸引不了游客。

(四)要有強烈的責(zé)任感和服務(wù)熱情。

導(dǎo)游工作是一項腦體高度結(jié)合的服務(wù)工作，態(tài)度決定行動，擁有強烈的責(zé)任心，學(xué)會換位思考，從游客的角度出發(fā)，急游客之所急，想游客之所需才會在實際工作中投入滿腔的工作熱情，為客人提供高質(zhì)量的服務(wù)。

(五)充實自己的知識儲備，擴展視野

導(dǎo)游接觸的游客中，各種社會背景、文化層次不盡相同，導(dǎo)游就應(yīng)該做一個雜家“，上知天文下知地理，這樣在進行講解中，就可運用所掌握的知識和智慧來應(yīng)對。

(六)培養(yǎng)組織協(xié)調(diào)應(yīng)變能力。

導(dǎo)游的服務(wù)對象是不斷變化的復(fù)雜群體，同時導(dǎo)游工作還離不開旅游接待服務(wù)中氣體相關(guān)部門的配合和支持，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)偏差，都會令導(dǎo)游服務(wù)黯然失色，因此要頭腦清晰，有交情組織協(xié)調(diào)應(yīng)變能力，保證游客的旅游活動順利進行。

(七)具有自信心

要有自信，這樣才能給游客一個良好的積極地形象，有了自信才能更好的把自己展現(xiàn)給游客，帶給游客更好的旅游體驗。

(八)語言清晰準確，講解生動活潑并要富有感情。

人們常說看景不如聽景。給游客講解就是要像在和朋友聊天。你把游客看作朋友眉飛色舞地給講游客不知道的事情，才能抓住他們的注意力。

(九)注意儀容儀表，自身修養(yǎng)，在一些細節(jié)上注意自身素質(zhì)。

同時我在這個寒假的實習(xí)中也收獲了很多東西。當導(dǎo)游，就跟大家平常所想到的那樣，可以帶著“免費通行證”到處游山玩水，品嘗各地的美食和體現(xiàn)各地的民俗風(fēng)情。但是，我認為，收獲的又何止是這些，人際關(guān)系拓寬了，收獲了友情；膽子大了，收獲了信心和勇氣；在車上漂泊久了，收獲了平淡的心。也可以這么說，上述所提到的挫折都可以算是我的收獲。因為在出團的過程中，師傅會教予你的不僅僅只是帶團時該如何做，很多時候會告訴你他們的人生閱歷。客人也一樣，有的是較少旅游的，而有些是經(jīng)常旅游的，在他們身上可以很輕易地捕捉到不同游客的不同心態(tài)，那會成為“經(jīng)驗”。當然，也因為是實踐了，親自經(jīng)歷過才知道自己肚子里的墨水真的需要好好地補充一下，片面地強調(diào)理論或者實踐其實真的是錯誤的，而這也是現(xiàn)在很多大學(xué)生常犯的一個錯誤！

這幾個月的實習(xí)有辛酸，有苦累，有的更多的是收獲,有專業(yè)性很強的旅游方面的知識,還有專業(yè)之外的為人處世得方法。通過實習(xí)，我懂得了什么是責(zé)任,什么是職業(yè)道德,什么是正確的職業(yè)態(tài)度,怎樣去獨當一面，怎樣去與人溝通。歷練的過程雖然是艱苦的,但歷練的結(jié)果同樣是欣喜的。正所謂：“沒有風(fēng)雨哪能見彩虹”。這次的歷練真的使我長大了許多，讓我不再是飛不高的小鳥，它使我的羽翼豐滿，讓我敢于向未來道路上的風(fēng)浪搏擊。

同時，這次實習(xí)也能教會了我如何面對和處理挫折和困難。在成長的道路上，沒有誰是一帆風(fēng)順，而困難和挫折是磨礪我們激勵我們的伴奏曲，在它們面前，我們要勇敢、堅強面對，勇于突破并戰(zhàn)勝之，之后我們會發(fā)現(xiàn)自己收獲了許多，且進步了許多。

通過這一階段的實習(xí)，我認識到了自己的不足，這將是我的動力和指南，我將會在以后的工作學(xué)習(xí)中更加努力，取長補短，需心求教，不斷完善自己，提高自己，以一個更加良好的狀態(tài)的狀態(tài)在旅游這個行業(yè)實現(xiàn)自己的夢想！

第三篇：從一起行政訴訟看證人身份喪失的得與失

從一起行政訴訟看證人身份喪失的得與失 郭某駕車靠邊停車時將他人撞傷，經(jīng)某交警大隊現(xiàn)場勘驗，認定其負全部責(zé)任。事故處理過程中，郭某和受害人未達成賠償協(xié)議。其后，受害人以郭某為被告向法院起訴要求賠償。郭某也向法院起訴，以交警大隊未依法向其送達責(zé)任認定書為由提起行政訴訟，要求交警大隊履行向其送達事故責(zé)任認定書的法定職責(zé)。在行政訴訟中，法院經(jīng)審查認為受害人與本案有利害關(guān)系，遂依職權(quán)追加受害人為本案第三人參加訴訟。審理中，因交警大隊送達及調(diào)解是在郭某和受害人之間進行，無其他案外人明確見證，而郭某確未在送達回執(zhí)上簽名，郭某否認交警大隊曾向其送達責(zé)任認定書，因此，交警大隊申請唯一在場的受害人做證，以證明其向郭某送達責(zé)任認定書而郭某拿取認定書而拒簽名的事實。但郭某提出受害人已被法院追加為本案第三人，因而不能以證人身份出庭做證。因責(zé)任認定書有無向郭某送達的事實難以認定，被告申請受害人做證的請求被法院駁回[評析]筆者認為，本案中法院將受害人追加為第三人的做法欠妥。訴訟應(yīng)緊緊圍繞當事人的請求展開。本案原告郭某起訴被告交警大隊未向其依法送達責(zé)任認定書而要求交警部門履行送達職責(zé)，是我國行政法規(guī)定的公民認為負有法定職責(zé)的執(zhí)法部門應(yīng)履行應(yīng)盡職責(zé)而未盡，因此通過法律程序要求執(zhí)法部門予以履行的請求之訴。交警部門以其已盡送達職責(zé)而原告拒不簽字為由抗辯，雙方焦點明確，不應(yīng)追加其他人作為第三人。法院審理應(yīng)緊緊圍繞責(zé)任認定書是否已向原告送達或視為送達展開。在責(zé)任認定書是否向原告送達這一問題上，產(chǎn)生糾紛的雙方當事人是交警部門和原告，與受害人無直接的因果關(guān)系。責(zé)任認定書向雙方當事人送達后產(chǎn)生的實際責(zé)任承擔(dān)才與原告和受害人有直接的利害關(guān)系。行政執(zhí)法機關(guān)在處理糾紛中，不需要不借助與糾紛無關(guān)的第三方進行見證、監(jiān)督處理過程的。因此，執(zhí)法中出現(xiàn)類似有無履行送達職責(zé)等問題，除糾紛雙方和處理者本身外，很難有其他人來證明。要弄清執(zhí)法部門有無送達重要的法律文書這個環(huán)節(jié)，受害人在行政訴訟中的身份就顯得十分重要。如果輕易將受害人列為本案第三人，使之與交警部門申請的證人身份重疊，導(dǎo)致本案原被告之外的唯一知情人作為證人的身份喪失，使被告有無履行送達職責(zé)的關(guān)鍵事實無法查清，必將使案件處理陷入困境。縱觀本案，原告訴訟的真實目的是希望通過要求確認被告未依法向其送達責(zé)任認定書，因而該責(zé)任認定書不能作為交通事故責(zé)任承擔(dān)的重要依據(jù)，從而免除或減輕原告在受害人起訴的民事賠償訴訟中的賠償責(zé)任，但因諸多原因原告已無法請求改變該責(zé)任認定書對原告負事故全責(zé)的這一認定結(jié)果（實質(zhì)是原告對交警部門的責(zé)任認定不服），因而企圖通過否定責(zé)任認定書已向其送達來達到否定責(zé)任認定在民事賠償中所具有的準法律效果。原告選擇的是要求被告向其送達責(zé)任認定書這一訴訟請求，因而法院就應(yīng)該就事論事，針對原告的請求和被告的抗辯（已送達）進行審理認定。筆者意見：原告在未明確對責(zé)任認定不服而要求被告送達責(zé)任認定書的請求時，受害人做為本案事實焦點的唯一在場人應(yīng)以證人身份出現(xiàn)，以便法院查清案件事實，作出公正判決。

第四篇：婦女維權(quán)講座——從一起家庭暴力案例看婦女維權(quán)1

從一起家庭暴力案例看婦女維權(quán)

近年來，縣婦聯(lián)受理的家庭暴力投訴案件逐年上升，05年6件、06年8件、07年上升到15件，且施暴情節(jié)日趨嚴重，已危害到家庭成員的身心健康和生命安全，危害到社會的和諧穩(wěn)定。在此，筆者就一起典型家庭暴力案例作一粗淺分析，并就今后做好相關(guān)工作提出建議。

一、家庭暴力典型個案

2007年底，我們接待了一名備受丈夫欺凌毒打長達 41年之久，現(xiàn)已57歲的老年婦女。自結(jié)婚以來，老人經(jīng)常遭受其夫無理毆打，多次被毒打成輕微傷、輕傷，最嚴重的一次，左腿被打成骨折，花了3萬多元治療費，還落下殘疾。而后，又因一小事將其耳膜打破。

老人到縣婦聯(lián)上訪時，杵著拐杖，拖著跛腿，滿身傷痕累累。接訪后，我們仔細聽完老人的哭訴，掌握到第一手基本情況。鑒于受害人遭受的傷害程度大、時間長等因素，加之其夫是文盲和法盲，我們將此案作為了典型家庭暴力案件辦理。先對老人進行心理安撫，講解有關(guān)婦女維權(quán)的法律知識;而后，及時和法律顧問聯(lián)系，要求作為法律援助案例辦理，通過法庭調(diào)解離婚解決;之后，我們協(xié)同律師調(diào)查收集了幾十份證據(jù)，并通過近一個月的耐心細致勸說，男方終于同意協(xié)商離婚。法庭上，男方對自己的行為終于有所悔悟，認識到女人不是男人的附屬物，夫妻之間地位平等，應(yīng)相互尊重、體貼，并接受離婚。最后，在法院主持下調(diào)解離婚，夫妻雙方都比較滿意。

二、家庭暴力產(chǎn)生的原因

上述家庭暴力事件只是我縣眾多案例中的一個典型。當前，家庭暴力仍是一個不容忽視的社會問題，產(chǎn)生原因較為復(fù)雜，既有個人原因，也有社會原因。

1、歷史方面。受封建傳統(tǒng)觀念影響，相當數(shù)量受害婦女還存在男尊女卑、夫權(quán)等觀念，認為自己完全附屬于丈夫，甘于逆來順受、委曲救全，因此，助長了施暴行為。

2、經(jīng)濟方面。男主外、女主內(nèi)的傳統(tǒng)家庭分工模式，導(dǎo)致部分婦女經(jīng)濟不獨立，沒有經(jīng)濟地位，特別是農(nóng)村婦女、城鎮(zhèn)下崗婦女，在經(jīng)濟上的巨大依附性，迫使其長期忍受家庭暴力的侵害。

3、思想方面。在社會轉(zhuǎn)型期，部分男性受各種腐朽思想影響，貪圖享受，片面追求金錢和美色，家庭責(zé)任感缺失，由此導(dǎo)致的家庭暴力就成為達到離婚的重要手段。

4、素質(zhì)方面。部分女性不同程度存在文化低，性情過于軟弱，法制觀念淡薄等問題，不知如何尋求法律保護，缺乏自我保護能力。

5、社會方面。社會控制乏力是導(dǎo)致家庭暴力升級的重要原因，表現(xiàn)為調(diào)解家庭矛盾、家庭糾紛的社會調(diào)節(jié)機制不健全。

三、家庭暴力的特點

家庭暴力發(fā)生于家庭內(nèi)部，受種種因素影響，受害者往往不愿公開，加之公眾的漠視和司法機關(guān)的介入不夠，使家庭暴力比其它暴力更具隱蔽性、復(fù)雜性和持久性。

1、家庭性。家庭性是指暴力行為發(fā)生在具有血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系的家庭成員之間。目前，家庭暴力事件中，絕大多數(shù)施暴者是男性，受害者是女性。家庭性是家庭暴力犯罪和其他暴力犯罪的基本區(qū)別。正是家庭成員之間的血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系，使得家庭成員之間的暴力行為具有隱蔽特點，也使得人們對家庭暴力的態(tài)度不同于其他暴力行為。

2、隱蔽性。大多數(shù)受害人認為,家庭暴力系個人隱私,“家丑不可外揚”,如果反映到司法機關(guān),會使家庭矛盾激化,影響婚姻和家庭穩(wěn)定,因而受害者大多采取隱忍態(tài)度。

3、持久性。由于受害者對家庭暴力無力反抗或不愿公開，導(dǎo)致施暴者更加為所欲為，長時間、屢次對受害者施暴。

四、家庭暴力的危害

家庭是組成社會的基本元素。當這個本應(yīng)溫馨和諧的空間被內(nèi)部暴力侵蝕時，不論是主動施暴的一方，還是在恐懼中承受暴力的一方，在家庭維護失控的同時都成為家庭暴力的受害者，婦女則是最主要的受害者。

1、導(dǎo)致家庭破裂。家庭暴力直接對家庭成員的身心健康構(gòu)成嚴重傷害和威脅，破壞了家庭穩(wěn)定和安寧，成為夫妻感情破裂的主要原因。

2、影響社會安定。家庭暴力也同時影響社會安定。很多觸目驚心的家庭惡性刑事案件，都起因于丈夫?qū)ζ拮訉嵤┍┝蚱拮硬豢叭淌苷煞虻谋┝Χ鴺O端報復(fù)。

五、家庭暴力的維權(quán)

家庭是社會的細胞，家庭和睦是社會安定的有力保證。預(yù)防和制止家庭暴力是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，需要全民認識的提高、全社會的共同參與和有關(guān)部門的通力合作。作為“娘家人”的婦聯(lián)組織，建議從以下方面入手做好婦女維權(quán)工作。

1、加大法制宣傳教育力度，提高全民反“家暴”意識。充分運用各類新聞媒介，大力宣傳男女平等基本國策和《婦女權(quán)益保障法》、《婚姻法》和《重慶市預(yù)防和制止家庭暴力條例》等與婦女權(quán)益密切相關(guān)的法律法規(guī)，在全社會形成尊重婦女、保護婦女的濃厚氛圍;同時加強對有關(guān)調(diào)處和執(zhí)法人員的教育培訓(xùn)，增強依法處理家庭暴力的能力和責(zé)任感。

2、加強家庭成員素質(zhì)建設(shè)，從根本上預(yù)防“家暴”發(fā)生。一是開展“五好文明家庭”爭創(chuàng)活動，加強家庭美德建設(shè)，抓好和睦家庭典型宣傳，弘揚社會文明新風(fēng)尚;努力提高家庭成員素質(zhì)，建立平等、和諧的婚姻家庭關(guān)系，提高婚姻質(zhì)量，從根本上預(yù)防家庭暴力發(fā)生。二是繼續(xù)加強對婦女的法制宣傳教育，提高婦女的法律意識，引導(dǎo)她們用法律武器維護自己的合法權(quán)益。同時，教育婦女發(fā)揚“四自精神”，努力學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識，提高勞動技能，爭取經(jīng)濟獨立，真正實現(xiàn)男女平等。

3、構(gòu)筑“家暴”維權(quán)網(wǎng)絡(luò)體系，加強對婦女人身權(quán)利的保護。一是單位和社區(qū)(鄉(xiāng)村)要關(guān)心每一個可能發(fā)生家庭暴力的家庭，發(fā)現(xiàn)情況及時化解矛盾。同時，強化基層法律部門對家庭矛盾的調(diào)解、指導(dǎo)功能,發(fā)揮人民調(diào)解作用。二是健全防治家庭暴力的工作機制。各執(zhí)法機構(gòu)要重視家庭暴力的處理，完善執(zhí)法監(jiān)督系統(tǒng)，尤其是基層派出所要充分發(fā)揮“110”快速反應(yīng)作用，形成調(diào)解、救助、處理家庭暴力的全程服務(wù)。同時，以公安部門為主體，建立“家暴投訴站”和“傷情鑒定中心”，形成防治家庭

暴力的打擊保護網(wǎng)絡(luò)。三是建立多個部門參與的婦女維權(quán)聯(lián)席會議制度，定期協(xié)調(diào)督查婦女權(quán)益工作。四是法院系統(tǒng)“維護婦女、兒童權(quán)益合議庭”要充分發(fā)揮婦女維權(quán)作用。五是針對很多受害婦女在遭遇家庭暴力后請律師難、打官司難和無力支付法律服務(wù)費用等問題，積極開展法律援助工作，建立婦女權(quán)益保障社會化工作網(wǎng)絡(luò)。六是由政府出資建立“家庭暴力救助中心”，為受害人提供臨時居住的“庇護所”?？山梃b其它地方做法，以民政部門的救助站為載體，建立受虐婦女“救助中心”，為其提供臨時食宿、法律咨詢、心理疏導(dǎo)和簡單的技能培訓(xùn)。

為情 妻子失手傷夫

韓某一直懷疑妻子史某有外遇，為此兩個人感情冷淡，但為了孩子仍然勉強維持著婚姻關(guān)系。兩人平時因為家庭瑣事爭吵不斷。

今年4月14日21時許，兩人又因瑣事發(fā)生口角，韓某上來就打史某，史某慌亂反抗之時失手將韓某右眼部打傷，后經(jīng)鑒定為輕傷。

一個多月后，史某被民警傳喚到派出所，因涉嫌犯故意傷害罪被拘留。5月31日，史某經(jīng)宣武分局決定被取保候?qū)彙?/p>

為財 前夫刀砍前妻

殷某懷疑其妻解某有外遇，夫妻感情因此亮起了紅燈。

2005年9月，二人協(xié)議離婚，但因財產(chǎn)分割等問題兩人之間一直有矛盾。2007年5月20日，殷某欲用暴力教訓(xùn)解某，遂于早8時許持刀找到解某，用刀將解某砍成重傷之后駕車逃跑。

一年后，殷某被公安機關(guān)抓獲歸案。

婚內(nèi)遭受家庭暴力 離婚時獲精神賠償

因在婚姻期間遭受丈夫家庭暴力，劉女士在起訴離婚時要求丈夫張某賠償精神損失費2萬元。日前，北京市密云縣人民法院依法審結(jié)了這起離婚訴訟，判決劉女士與張某離婚，由張某賠償劉女士精神損失1000元。

劉女士與張某于1990年登記結(jié)婚，婚后生活還不錯，1992年生育一女。但隨著日子的推移，張女士與丈夫張某間的感情出現(xiàn)了裂痕，兩人經(jīng)常因生活瑣事生氣打架，丈夫張某也出現(xiàn)了家庭暴力傾向，經(jīng)常對劉女士大打出手，特別是2009年4月時，張某用開水將劉女士頸部燙傷，傷情經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕微傷，為此花費醫(yī)療費若干。劉女士因無法忍受張某不斷增長的暴力傾向，遂向法院起訴，要求與張某離婚，并要求張某賠償精神損失費2萬元。

庭審中，張某雖然對毆打劉女士表示悔意，并保證以后不再毆打劉女士，希望劉女士再給一次機會，但長期遭受張某毆打的劉女士堅決要求離婚。

法院經(jīng)審理后認為，婚姻關(guān)系的存續(xù)與解除，應(yīng)以夫妻感情是否破裂為依據(jù)。家庭暴力為我國婚姻法明令禁止的違法行為，實施家庭暴力，侵犯配偶人身權(quán)益，依法可以認定夫妻感情確已破裂。因劉女士與張某多年來因生活瑣事產(chǎn)生矛盾，彼此不能包容，張某多次對劉女士實施家庭暴力并致受傷，導(dǎo)致

夫妻感情破裂，故對劉女士離婚訴訟請求，法院予以了支持。因張某的行為已構(gòu)成家庭暴力，應(yīng)對劉女士支付精神撫慰金，但具體數(shù)額由法院根據(jù)劉女士的傷情酌情確定，考慮到劉女士的傷情較輕，法院作出上述判決。

家庭暴力人格侮辱 丈夫被判精神賠償

法院以為，原告婚后不尊重對方，對被告實施殘酷家庭暴力，并對被告母女造成人身侵害，嚴峻轔轢了婦女、兒童的正當權(quán)益。因為原告的過錯導(dǎo)致雙方感情破裂，使婚姻沒有存續(xù)的必要，應(yīng)予解除。離婚后，對雙方財產(chǎn)，應(yīng)依據(jù)保護婦女正當權(quán)益及照顧無過錯方之原則予以分割。原告在雙方婚姻存續(xù)期間對被告實施家庭暴力及對被告實施人格欺侮、毀壞被告?zhèn)€人用品及物品之行為，對被告構(gòu)成精神損害，應(yīng)給予精神賠償，故作出上述判決。

2004年6月29日晚，原告乘其女及被告不在家之機，對被告之女實施不軌行為。2004年10月3日原告將共同棲身的房屋換鎖，使被告有家不能歸，只好寄宿在姐姐家里。但原告常常到被告姐姐家去騷擾，并將被告騎的自行車砸壞賣掉，還把被告的12雙鞋和7件衣服用刀割壞，扔到被告姐姐所住樓下。至今被告與女兒無法回家棲身。

原、被告經(jīng)人先容相識，于1997年6月20日登記結(jié)婚，雙方均系再婚。再婚后，原告帶一女(12歲)，被告帶一女(12歲)，共同糊口?；楹笠驗樵嬗行锞屏?xí)性，常常酒后因瑣事毆打被告，并常常在枕頭下放置管制刀具，被告糊口在恐驚之中。1998年原告因瑣事將被告打得鼻青臉腫，又將被告綁起來打，并對被告進行人身摧殘，直至第二天早晨才將被告放開。在此之后，原告對被告實施家庭暴力從未中斷。

由于家庭瑣事，白某常常毆打、虐待妻子崔某。三八節(jié)“前夕，北京市向陽區(qū)人民法院酒仙橋法庭審結(jié)此案，依法判決解除原告白某(男，37歲)與被告崔某(32歲)婚姻關(guān)系，原告白某賠償被告崔某精神損失費一萬元，并依占有利于無過錯方被告崔某的原則對雙方財產(chǎn)進行分割，維護了被告崔某的正當權(quán)益。

第五篇：從一起民行抗訴案件看檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)

從一起民行抗訴案件看檢察機關(guān)的民事抗訴

調(diào)查取證權(quán)

李紅

抗訴是目前我國立法所明確規(guī)定的檢察機關(guān)對民事審判活動進行監(jiān)督的唯一方式，是“以權(quán)力制約權(quán)力”的一種監(jiān)督。2007年新修訂的《民事訴訟法》增加了民事抗訴的條件，充分體現(xiàn)了程序正義地位的上升，但對檢察機關(guān)在民事抗訴中的調(diào)查取證權(quán)并未在期待中出現(xiàn)。法學(xué)界對于檢察機關(guān)在民事抗訴中是否可以在審查抗訴案卷外，進行調(diào)查取證，一直有較大的分歧意見。近日，隴南市人民檢察院民行處辦理了一起抗訴案件，其中縣檢察院運用了調(diào)查取證權(quán)，發(fā)現(xiàn)了能夠推翻原判決的新證據(jù)，并對該案的抗訴。由此引發(fā)筆者對檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的思考。

一、基本案情

徽縣泥陽鎮(zhèn)村民童某在修建磚木結(jié)構(gòu)偏廈房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦簡易灶房時，占用了房后是一條東西走向歷史形成的大路路面。影響了鄰村村民和該鎮(zhèn)供銷社的通行。被該鎮(zhèn)供銷社、該村村委會、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑為由，向縣人民法院提起訴訟?？h法院審理后認為，三原告僅提供了自寫的書證，不能證實被告實際侵占了路面，修建了非法建筑。三原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，判定駁回三原告的訴訟請求。三原告不服判決，向徽縣人民檢察院申訴。

徽縣檢察院在審查案卷的基礎(chǔ)上,進行了調(diào)查取證.查明被告的全權(quán)訴訟代理人童紅云未在庭審中向法庭提交徽縣人民政府徽集建（1991）字第06917號集體土地建設(shè)用地使用證，該證四至明確，房屋長、寬清楚。經(jīng)檢察機關(guān)提取 核對該證,并向董紅云調(diào)查，其本人承認超建、超占的事實存在，并承認在原審中作了虛假供述。這一新的證據(jù)，足以推翻原判決。遂提請隴南市院抗訴。市院經(jīng)審查，作出了抗訴的決定。

二、立法現(xiàn)狀 從我國立法現(xiàn)狀來看，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均規(guī)定了人民法院在民事訴訟和行政審判活動中有調(diào)查取證權(quán)，但檢察機關(guān)是否有調(diào)查取證權(quán)并未有充分的法律依據(jù)。僅《最高人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》對此做了規(guī)定。第十七條規(guī)定，人民檢察院審查民事、行政案件，應(yīng)當就原審案卷進行審查。非確有必要時，不應(yīng)進行調(diào)查。第十八條規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院可以進行調(diào)查:(一)當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進行調(diào)查取證的;(二)當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進行調(diào)查取證的;(三)審判人員在審理該案時可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的;(四)人民法院據(jù)以認定事實的主要證據(jù)可能是偽證的。檢察機關(guān)內(nèi)部對檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)以《辦案規(guī)則》的形式加以規(guī)定，其適用效力是有限的。且對程序性違法行為檢察機關(guān)是否有調(diào)查取證權(quán)也沒有規(guī)定，這與新修訂的《民事訴訟法》構(gòu)成明顯的不和諧。

三、對檢察機關(guān)賦予調(diào)查取證權(quán)的必要性 依據(jù)以上案例、立法現(xiàn)狀以及辦案實際，筆者認為，行使調(diào)查取證權(quán)，對民事行政監(jiān)督確有必要，理由如下：

第一，檢察機關(guān)的民事抗訴權(quán)作為檢察權(quán)的一種，理應(yīng)包括調(diào)查權(quán)。“實際上，每一項國家權(quán)力的正常運作和實現(xiàn)，都不是一件輕而易舉的事，都必須輔之以必要的手段和措 施?！泵袷驴乖V案件中檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)作為檢察權(quán)的一項子權(quán)力，是公權(quán)力的一種，也應(yīng)當配臵相應(yīng)的保障制度。否則，民事抗訴中的調(diào)查權(quán)就只能是作為一個法律概念而存在，而不能成為檢察實踐中運行的權(quán)力。檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，享有法律監(jiān)督權(quán)，這是憲法明確規(guī)定的。而完整的檢察權(quán)不能僅僅由起訴權(quán)和批捕權(quán)一張嘴和一個圖章構(gòu)成，應(yīng)當包含同樣具有追訴意義的偵查權(quán)。同時，還應(yīng)當賦予檢察機關(guān)在民事行政訴訟中的調(diào)查取證權(quán)。需要說明的是，檢察權(quán)對民事行政訴訟的介入，不能視為檢察機關(guān)對民事行政訴訟當事人的代理，其意義在于對民事行政方面嚴重違法行為的社會否定，進而引起形式上的國家追訴或國家干預(yù)。所以，調(diào)查取證權(quán)對民事抗訴有效運行具有重要功能，是依法進行民事檢察監(jiān)督的重要保障。

第二，調(diào)查取證權(quán)是保障抗訴權(quán)順利實施的重要措施。在現(xiàn)行法律制度下，檢察機關(guān)要實施抗訴權(quán)，辦理抗訴案件僅僅通過書面審查方式，即借閱原審審判卷宗。在審判案卷不能全面反映審判過程與裁判結(jié)果合理性的情況下，要查明真相，調(diào)查取證是基本的、必要的手段和措施。通過調(diào)查取證，了解法院審理案件的情況以及裁判的合法性，是檢察機關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)的重要保障，這也是檢察機關(guān)履行民事訴訟監(jiān)督職責(zé)的必要前提。若檢察機關(guān)通過調(diào)查取證認為原審判決是正確的，還可以幫助做好申訴人的服判息訴工作，既維護了司法權(quán)威，又減少了申訴人和被申訴人的訴累和訴訟成本。如果連調(diào)查取證這樣基本的職權(quán)也不賦予的話，就會難以勝任和擔(dān)負起民事行政監(jiān)督的職責(zé)，民事行政監(jiān)督就③

②① 3 會流于形式，收不到應(yīng)有的監(jiān)督效果，更談不上實現(xiàn)民事行政法律監(jiān)督的目的。

其次，在由申訴人、被申訴人雙方對自己所主張的事實進行舉證的前提下，因為與案件審查結(jié)果的利害相關(guān)，雙方都會盡力找出對對方不利的證據(jù)并隱瞞對自己不利的證據(jù)，如上述案例所述，這樣就常常出現(xiàn)證據(jù)不足，或者可以說是證據(jù)的空白地帶。檢察官極有可能對某些證據(jù)產(chǎn)生疑問，如果不進行調(diào)查，檢察官作出的決定說服力明顯不足，賦予檢察官調(diào)查權(quán)，有助于防止其獲取片面信息，排除受到申訴人、被申訴人雙方的語言及辯論技巧的影響，以及雙方在枝節(jié)問題上過多的糾纏以致拖延案件審查，有利于提高訴訟監(jiān)督效率。

第三是有利于維護當事人的合法權(quán)益。在我國目前狀況下，公民的法律意識還普遍不高，訴訟雙方當事人之間客觀上存在著知識、財力、信息等方面的差別，表現(xiàn)在舉證能力上存在著很大差異，加上我國司法救濟制度還很不完善，利用檢察職能予以調(diào)查取證，實行公力救助，可以彌補法院審判中可能產(chǎn)生的缺陷。檢察官對案件中發(fā)現(xiàn)的疑點，進行調(diào)查取證，可以查明申訴人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，包括：鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、視聽資料以及不允許個人查閱的檔案材料、他人的儲蓄存款情況、涉及國家機密、企業(yè)技術(shù)秘密、商業(yè)秘密的證據(jù)材料；可以查明被申訴方的妨礙行為致使申訴人及其訴訟代理人無法自行收集的證據(jù)，包括：書證、物證以及其他可作為證據(jù)材料為被申訴人方占有而不宜向材料所有者調(diào)取，或調(diào)取遭到拒絕的；可以查明申訴人自身具有特殊情況，包括年邁、體弱多

④病、有殘疾或經(jīng)濟困難的下崗職工等弱勢群體在合法權(quán)益受到侵害而又無力取證的。檢察機關(guān)通過調(diào)查取證，查明案件真相，既維護了當事人的合法權(quán)益，又保護了弱勢群體的利益，也彌補了申訴人自行收集證據(jù)的不足。

第四是有利于有效監(jiān)督法院的審判行為，有利于查處民事行政審判活動中的職務(wù)犯罪行為。檢察機關(guān)對民事審判活動的監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，它不直接參與庭審調(diào)查、法庭辯論等過程。而所謂事后監(jiān)督，就是在監(jiān)督對象的行為發(fā)生終了之后，通過審查、核實、評斷、裁決等過程，糾正違憲違法的事實及消除負面影響⑤。因此這種監(jiān)督的事后性客觀上造成了檢察機關(guān)無法了解民事訴訟活動的全過程，無法聽取雙方當事人的陳述和辯論。大多數(shù)的抗訴案件中，對于生效裁判是否建立在充分的證據(jù)基礎(chǔ)上，審判人員在審理該案時是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等關(guān)系到生效裁判合法性的事實問題的審查判斷，在很大程度上依賴于檢察機關(guān)對相關(guān)事實的調(diào)查。通過調(diào)查取證，對案卷中存有疑點的地方進行重新調(diào)查，可以對在審判過程中因法官的業(yè)務(wù)能力不足而導(dǎo)致的不當裁定進行監(jiān)督，對證據(jù)采信、收集等存在的缺點進行彌補，從而激勵法官提高業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強責(zé)任感；可以對在審判過程中審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判問題進行調(diào)查，從而揭露司法腐敗分子，有效維護社會公平正義。如我院2008年查辦的徽縣法院何敏強枉法裁判案，就是通過調(diào)查取證獲得的證據(jù)，認定了何敏強的枉法裁判行為，伸張了公平正義，促進了社會和諧。

四、調(diào)查取證權(quán)對民事行政監(jiān)督的負面影響。

調(diào)查取證權(quán)在民事行政監(jiān)督工作中，無疑有著非常重要和積極的作用。但運用不當，則會產(chǎn)生負面影響。主要表現(xiàn) 在:一是在司法實踐中審判人員對檢察院調(diào)查取證獲得的證據(jù)作為抗訴理由不易接受。二是調(diào)查取證權(quán)運用的過濫過多，會出現(xiàn)“當事人動動嘴，檢察官跑斷腿”的現(xiàn)象，既浪費司法資源，又可能導(dǎo)致新的司法不公，以至阻礙民行檢察事業(yè)的健康發(fā)展。三是檢察機關(guān)在民事、行政檢察活動中進行“調(diào)查取證”，是國家公權(quán)介入私法，會打破民事訴訟活動中的“訴辯平衡”關(guān)系，也與《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則相違背，導(dǎo)致當事人之間法律地位不平等，違背了民法基本原則。

五、調(diào)查取證權(quán)的正確運用

以立法的形式明確規(guī)定檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)，是提高檢察機關(guān)監(jiān)督能力的有效支撐和保障。從長遠來看，勢在必行。但如何正確運用調(diào)查取證權(quán)，充分發(fā)揮其在民事行政監(jiān)督中的職能作用。筆者認為，應(yīng)遵循以下幾個原則：

一是調(diào)查取證的啟動應(yīng)遵循確有必要、有限救濟原則。首先，要有正確的動機，在充分審查案卷的基礎(chǔ)上，在有利于查明案件真相的前提下，發(fā)揮監(jiān)督職能，啟動調(diào)查取證。其次，檢察機關(guān)辦理民行申訴案件應(yīng)以審查案件為主，積極引導(dǎo)申訴人舉證，非確有必要，一般不予調(diào)查取證，防止檢察機關(guān)包攬查證，把過多的精力投入到大量的調(diào)查取證上，而申訴人及其代理人卻坐堂閱證，使舉證責(zé)任顛倒。

二是調(diào)查取證的范圍應(yīng)遵循相對限制、有限查證原則?！睹袷略V訟法》第一百七十九條規(guī)定了15種抗訴事由。除第（六）條適用法律錯誤不用調(diào)查外，其他14種事由存在著程序違法、事實不清以及其它違法的情形，不同程度的都需要調(diào)查，才能查清事實，才能證明原裁判是否違法。所以，調(diào)查取證的范圍應(yīng)與《民事訴訟法》的抗訴事由相一致，不 能濫用調(diào)查取證權(quán)。三是調(diào)查取證的運用，應(yīng)遵循程序公正、合理實施的原則。其一，調(diào)查取證的實施應(yīng)以當事人的申請為主，以檢察官的主動發(fā)動為輔，盡量從源頭上就保證調(diào)查的性質(zhì)不變成純粹的偵查。同時，無論哪種啟動方式，都要受到檢察機關(guān)內(nèi)部“承辦人—部門領(lǐng)導(dǎo)—主管檢察長”審批程序的嚴格控制，防止調(diào)查取證權(quán)的濫用。其二，在調(diào)查取證過程中，應(yīng)向被調(diào)查對象出示證件，檢察人員不得少于兩人，并及時制作筆錄。其三，檢察官作為法律監(jiān)督者，在審查民行申訴案件時，必須處于中立位臵。檢察官通過調(diào)查獲得的新證據(jù)，在庭審上由法官根據(jù)法律規(guī)定進行出示，再由當事人雙方圍繞著證人和證據(jù)進行質(zhì)證。檢察官不與控辯雙方進行辯論。該新證據(jù)最終是否可以被確認、是否影響再審判決，則由法官決定。

[參考文獻] ①鄒建章，論民事檢察監(jiān)督法律關(guān)系，中國法學(xué)，1997,（6）． ②王功杰,民事抗訴調(diào)查權(quán)研究，人民檢察2009,（18）．

③見劉竹冬、肖秀敏《社會公共權(quán)力配置與檢察權(quán)定位分析》。④江憲法，民事檢察證據(jù)運用的法理與實踐．

⑤見楊立新《民事行政檢察教程》，法律出版社2002年版，第146頁。