第一篇：農(nóng)民工法律保護(hù)問題研究

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

農(nóng)民工法律保護(hù)問題研究

勞動與社會保障專業(yè)學(xué)生 滕梓鷗

指導(dǎo)老師 楊 永

摘要：隨著農(nóng)民工人口數(shù)量的增加，我國過去的農(nóng)村、農(nóng)民、農(nóng)業(yè)三農(nóng)問題，已經(jīng)隨著時(shí)代發(fā)展而加劇為‘四農(nóng)’問題，即增加了農(nóng)民工問題。我國政府高度重視農(nóng)民工問題。在農(nóng)民工市民化的進(jìn)程中，存在居住環(huán)境惡劣、缺乏社會保障、收入無保障等問題。因此，在農(nóng)民市民化背景下調(diào)查研究城市農(nóng)民工的狀況，分析現(xiàn)存問題并提出有效改進(jìn)對策具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。通過對農(nóng)民工及其產(chǎn)生的原因的分析，揭示了農(nóng)民工勞動關(guān)系及其權(quán)益保障缺陷的原因是農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)機(jī)制不完善。通過分析我國目前農(nóng)民工權(quán)益的立法現(xiàn)狀，對比歐美等國家的相關(guān)法律，提出了完善我國農(nóng)民工勞動權(quán)益保護(hù)的建議。

關(guān)鍵字：農(nóng)民工；勞動權(quán)益；保護(hù)；解決措施

Study on theLegal Protection of Migrant Workers

Student majoring in Labor and social security Teng Zi Ou

Tutor Yang Yong

Abstract:In recent years, many scholars think that the problems of the traditional Chinese has gradually evolved into 'four agricultural problems, namely the problem of migrant workers' problems of agriculture, rural areas and farmers, and Migrant worker’s problems.The Party Central Committee, the State Council has also attached great importance to the issue of migrant workers.At present, hundreds of millions of farmers are bound from land into the city, completed by the employment of ordinary farmers, the flow of migrant workers--new citizens' identity change.However, a large number of farmers in the accelerated urbanization process, the special group in the city life are faced with no guarantee of income, poor living conditions, lack of social security and other issues.Therefore, investigation of the city migrant workers in the background of urbanization, analyzes the existing problems and puts forward some effectives countermeasures is of great practical significance.Key word: migrant worker ；the labor rights and interest ；protection ；solving measures

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

一、農(nóng)民工及其產(chǎn)生的原因

（一）農(nóng)民工概念

農(nóng)民工是特殊歷史時(shí)期出現(xiàn)的一個(gè)新詞匯，新概念，也是我國特別的特殊群體。我國張雨林教授，著名的社會學(xué)家在1983年提出“農(nóng)民工”這一定義，這是我國首次出現(xiàn)這一詞匯，隨后在國內(nèi)大量引用。乃至從社會學(xué)界擴(kuò)大至整個(gè)社會范疇，成為約定俗成的定義。在我國法律中并未形成法律意義上的定義。這一詞匯已打上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的印跡。我國過去一直是傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國，在歷史發(fā)展過程中，逐漸實(shí)現(xiàn)了城市化與工業(yè)化，我國也從早期的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國轉(zhuǎn)變成為現(xiàn)代社會，而城市化的進(jìn)程必然是大量農(nóng)業(yè)勞動力的涌入，即大量農(nóng)民進(jìn)入城市轉(zhuǎn)變成為工廠的工人，而后進(jìn)入城市戶籍，變?yōu)槌鞘芯用?。這是我國農(nóng)業(yè)勞動力的發(fā)展基本過程。農(nóng)民工在一定程度上是一個(gè)帶有歧視意味的標(biāo)簽詞語，呈現(xiàn)了這些農(nóng)村務(wù)工人員不被城市完全接納的邊緣者的現(xiàn)狀。這是自相矛盾的詞語。他們有自己的土地，但不在自己的土地上生活，他們在城市工作卻不享受同等城市居民的待遇。我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是農(nóng)民工為城市奠定了城市的基石，他們對城市的貢獻(xiàn)是巨大的卻被城市所抵觸。

（二）農(nóng)民工產(chǎn)生的原因

如果要給我國的公民劃分等級，那么農(nóng)民工無疑處于社會的底層，他們所做的工作時(shí)城市居民不愿意做的苦累臟的工作，甚至很多時(shí)候，他們的工作需要蒙受巨大的生命威脅。他們往往工作時(shí)間最長，強(qiáng)度很大，然而所獲的報(bào)酬卻不成比例，他們?yōu)樯鐣龀鼍薮蟮呢暙I(xiàn)，但不為社會所尊重，甚至被眾多城市居民歧視，他們在工作上也受到限制與不公平的待遇，他們沒有享受公正的待遇，沒有獲得基本的生活與社會保障，他們的子女也沒有享受公平的義務(wù)教育權(quán)利。我國的農(nóng)民工問題已然是嚴(yán)峻的社會問題。我國國家的現(xiàn)代化進(jìn)程，在人口數(shù)量的表現(xiàn)上，呈現(xiàn)的是農(nóng)民轉(zhuǎn)變成為城市居民的過程。農(nóng)民工便是其中的中間狀態(tài)，是兩種身份的一個(gè)過渡，他們處在城市邊緣，處在一種體制邊界，一個(gè)具備多重矛盾的存在，他們充滿了挑戰(zhàn)，但也承載著大量的希望。數(shù)以千萬計(jì)的大規(guī)模的農(nóng)民工現(xiàn)象無疑是中國特色。

二、農(nóng)民工權(quán)益保障的困境分析

按照《勞動法》，目前我國制定的法律法規(guī)明確勞動者享有休息權(quán)、社會保障權(quán)勞動、勞動報(bào)酬權(quán)、保護(hù)權(quán)、就業(yè)權(quán)等權(quán)利。我國法律明確規(guī)定這些權(quán)益是我國勞動者依法享有的權(quán)利，農(nóng)民工便享有這些權(quán)益。然而我國社會出現(xiàn)的大量農(nóng)民工問題便是說明，我國農(nóng)民工遭受了大量的權(quán)益侵害，他們的權(quán)益保障存在大量缺陷，主要有以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

（一）就業(yè)權(quán)受到限制與歧視

我國勞動者享受在社會中旋卻合適的就業(yè)工作，這種合適包括身份、能力、才智的

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

合適。從而令勞動者能維持其基本生存。我國農(nóng)民工從農(nóng)村到城市，便是為了就業(yè)，為了改善生活。平等的就業(yè)權(quán)利是他們立足城市的生存保障，因?yàn)槠降鹊木蜆I(yè)權(quán)利不僅關(guān)乎他們的就業(yè)問題，這還會直接影響到他們的生存保障。我國在改革后便發(fā)生了巨大的變化。更多的農(nóng)民離開農(nóng)村，至城市尋求發(fā)展，尋求機(jī)會，然而受綜合水平的限制以及知識的限制，導(dǎo)致他們常常找到的工作屬于較低水平，2008年及之前的金融危機(jī)，導(dǎo)致我國經(jīng)濟(jì)受到一定的影響，眾多企業(yè)受到一定的創(chuàng)傷，加劇了農(nóng)民工工作缺乏保障的問題，使得農(nóng)民工更易受到不公正的薪酬待遇。

（二）勞動報(bào)酬權(quán)難以足額獲取

勞動者根據(jù)自己的勞動量獲得相應(yīng)的報(bào)酬，這是我國勞動者享有的報(bào)酬權(quán)。目前我國社會常常出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，農(nóng)民工討薪難等問題。我國農(nóng)民工因?yàn)樽陨硭皆蛲鶑氖碌墓步M薪資水平較低，我國在農(nóng)民工的工作上，缺乏明確的法規(guī)制度，更沒有對應(yīng)的薪資標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致我國農(nóng)民工往往付出與收獲嚴(yán)重失衡，其收入水平遠(yuǎn)低于城鎮(zhèn)居民職工收入水平。日益嚴(yán)重的拖欠克扣農(nóng)民工工資現(xiàn)象，嚴(yán)重危害了農(nóng)民工的權(quán)益，破壞農(nóng)民工生活工作的穩(wěn)定，危害社會的穩(wěn)定性。我國農(nóng)民工薪資增幅小，增長速率慢。為此解決農(nóng)民工問題當(dāng)務(wù)之急便是解決農(nóng)民工的薪酬問題，保障農(nóng)民工的報(bào)酬權(quán)。

（三）勞動權(quán)利沒有保障

勞動者在工作期間，有權(quán)要求享受保障自身生命安全及健康的權(quán)利，同時(shí)避免職業(yè)病等職業(yè)危害。很多企業(yè)為自身利益，缺乏對農(nóng)民工工作的保護(hù)工作，往往工作環(huán)境臟亂危險(xiǎn)，甚至低于法規(guī)規(guī)定的最低水平，不能保障農(nóng)民工的勞動權(quán)利，導(dǎo)致農(nóng)民工受傷等案件。勞動者在工作時(shí)有獲得休息的權(quán)利。這是與工作權(quán)相對應(yīng)的，根據(jù)《勞動法》，我國實(shí)行每日八小時(shí)工作制，即每日工作時(shí)間應(yīng)低于8小時(shí)，每周的平均工作時(shí)間應(yīng)低于四十四小時(shí)。對于部分地區(qū)，尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，部分企業(yè)為追求自身利潤而迫使工作者加班工作，尤其是農(nóng)民工，其休息權(quán)遭受嚴(yán)重侵害。

（四）社會保障權(quán)能力薄弱

農(nóng)民工因?yàn)槿狈逃?，自身的安全意識較差，他們所從事的工作多是危險(xiǎn)性高，職業(yè)病發(fā)病率高的工作。其次，平等和發(fā)展的權(quán)利得不到保障。得不到平等的待遇和機(jī)會，這不僅影響到他們自身的生活和發(fā)展，更是影響到他們的子女接受教育的情況。從而難以保障農(nóng)民工的基礎(chǔ)生活，阻礙了構(gòu)建和諧社會的進(jìn)程。

三、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)缺乏的原因

我國農(nóng)民工權(quán)益缺乏保障這一現(xiàn)象有著悠久的歷史原因，長時(shí)間的封建思想侵害，封建統(tǒng)治，使得農(nóng)民處于最低層，更造成了城市與農(nóng)村的發(fā)展差距與隔閡。我國經(jīng)過改革開發(fā)，僅僅是改變了經(jīng)濟(jì)體制，難以根本性解決農(nóng)民與城市居民、農(nóng)村與城市之間的

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

矛盾，我國實(shí)行的農(nóng)業(yè)支撐工業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略反過來加劇了城鄉(xiāng)發(fā)展的嚴(yán)重失衡現(xiàn)象，拉大了城市與農(nóng)村的差距。即便農(nóng)民工在城市工作時(shí)遭受巨大待遇落差，生活缺乏保障，但也不會就此打道回府，而是選擇繼續(xù)忍受，這也就加劇了這一問題?？紤]到我國的社會背景，從而發(fā)現(xiàn)農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題真正的歷史根源。

（一）社會歷史原因

我國在從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代化國家的過程中產(chǎn)生了農(nóng)民工這一特殊群體。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)累積了大量的勞動力，從而引發(fā)勞動力在農(nóng)村過剩，同時(shí)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要補(bǔ)充大量勞動力，從而引發(fā)勞動力的流動，我國面臨的特殊歷史條件，加之農(nóng)民工個(gè)人文化水平低，法制觀念差等引發(fā)農(nóng)民工權(quán)益保障的困難處境。另一方面是農(nóng)民工的無組織性。

（二）經(jīng)濟(jì)權(quán)益原因

我國當(dāng)前城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差距越來越大，特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，更是導(dǎo)致農(nóng)村居民的經(jīng)濟(jì)收入比城鎮(zhèn)居民相差很遠(yuǎn)，因此，大批農(nóng)民工涌向城市，其在轉(zhuǎn)移速度和流動人口規(guī)模上都與上升趨勢。

農(nóng)民工權(quán)益常常無法得到保障，主要原因之一在于求助法律機(jī)制的不健全。因農(nóng)民工涉及權(quán)益保護(hù)案例多為討薪事件，這些案件的標(biāo)的額可能多在幾百元至幾千元之間，除涉案金額較大的工傷案件外，追討權(quán)益所花費(fèi)的金錢和時(shí)間成本很容易使農(nóng)民工在維權(quán)時(shí)選擇了回避和放棄，較少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。這也是導(dǎo)致當(dāng)前農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)狀況每況愈下的直接原因。

（三）立法體制原因

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面： 一是缺乏足夠、有效的勞動立法保護(hù)。雖然《勞動法》作為我國勞動者權(quán)益保護(hù)的基本法，但在實(shí)際運(yùn)用中仍然存在很多不足之處。首先，《勞動法》條例過于原則，缺乏實(shí)際可操作性，用人單位為所欲為，而勞動者維權(quán)缺乏有力依據(jù)，有關(guān)部門協(xié)調(diào)時(shí)也無法可依。其次，《勞動法》覆蓋范圍有限，難保農(nóng)民工權(quán)益：針對正式員工的權(quán)利保障條例比較健全，而對一些臨時(shí)性或季節(jié)性崗位農(nóng)民工而言，卻沒有明確的保障規(guī)定，使他們在工資、社會保險(xiǎn)、福利待遇方面也與正式職工有較大的差距。二是涉及農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的社會保障法律力度較為薄弱，對農(nóng)民工的社會保障規(guī)定方面涉及險(xiǎn)種不全，離建設(shè)城鄉(xiāng)接軌的社會保障體制還有很大差距。其次社會保障管理體制混亂，無法切實(shí)有效保障農(nóng)民工權(quán)利。

近幾年，農(nóng)民工維權(quán)事件頻發(fā)，權(quán)利無法得到有效保障，究其原因，根本在于戶籍制度和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代形成的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，這種情形使農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民之間的差距越來越大，農(nóng)民工作為城市的“流動人口”、城鎮(zhèn)居民眼中的“二等公民”在為城市建設(shè)貢獻(xiàn)力量的同時(shí)，卻不能享受城鎮(zhèn)人口的諸多優(yōu)惠政策，甚至受到城市的歧視與排擠。此外，過量的農(nóng)村勞動力的流入城市，對城市勞動力就業(yè)和城市政府管理造成一定的威脅和困難，也是導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)利難以保障的主要原因。

（四）思想觀念原因

首先,政府缺乏對農(nóng)民工的社會保障問題的重視力度。這是因?yàn)榇罅哭r(nóng)民工的流入，雖然對城市城鎮(zhèn)化建設(shè)做出了突出貢獻(xiàn)，但同時(shí)也加重了城市就業(yè)、住房、醫(yī)療、教育、菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

培訓(xùn)等各方面的負(fù)擔(dān)；另一方面，城市也面臨著當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革的各種問題，城鎮(zhèn)居民尤其是下崗職工的社會保障是政府面臨的首要難題并亟需優(yōu)先解決的問題之一，而農(nóng)民工的社會保障問題因此也極容易被推遲或者忽略。

其次,農(nóng)民工自身缺乏一定的社會保障意識，維權(quán)意識不強(qiáng)。農(nóng)民工進(jìn)城打工多是迫于生計(jì)的壓力,為了賺取更多一些的經(jīng)濟(jì)收入，因此他們更關(guān)注到手的現(xiàn)金，而對幾十年后的社會保障問題缺乏理解和重視。同時(shí)，參與社會保險(xiǎn)也需要農(nóng)民工自己拿出一部分交納社會保障金，這對收入本來不高的農(nóng)民工而言也是一種壓力，他們寧可選擇足額拿到現(xiàn)金。此外，我國當(dāng)前社會保障制度手續(xù)繁瑣，沒有形成一套健全有效、靈活適用的保障機(jī)制，這使本來流動性就極強(qiáng)的農(nóng)民工面臨經(jīng)常性的保障中斷，致使他們也不愿意參加社會保障。

四、農(nóng)民工權(quán)益和社會保障的法律基礎(chǔ)

（一）我國目前農(nóng)民工權(quán)益的立法現(xiàn)狀

我國《憲法》、《民法通則》、《勞動法》、《勞動合同法》對勞動者權(quán)益保護(hù)都有明確的法律規(guī)定，具有較強(qiáng)的法律效力。其中，《勞動法》第二條規(guī)定勞動用工單位必須和勞動者簽訂勞動合同；第三、四條對勞動者應(yīng)該享有的各種權(quán)利進(jìn)行了全面規(guī)定；第二十九條、三十三條則對勞動者的一些法律保護(hù)措施進(jìn)行規(guī)定。此外，除了這些基本法以外,部分行政法規(guī)、部門規(guī)章和條例對保護(hù)農(nóng)民工勞動權(quán)益方面也有要求，如《工會法》第2條規(guī)定:工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益,依法維護(hù)職工的合法權(quán)利。第3條規(guī)定:在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度,都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個(gè)人不得阻撓和限制。從以上規(guī)定來看,如果解決了‘城市農(nóng)民工是中國工人階級的組成部分’這一重大問題,就能夠?qū)⑥r(nóng)民工群體也直接加入工會組織，利用工會組織最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)和保障農(nóng)民工權(quán)利的目的。(二)歐美等國家的法律保障

全面建立社會保障制度,保護(hù)農(nóng)民工的生存權(quán)。英國制訂了多個(gè)法律,建立起了較完備的社會保障制度,使得國民特別是勞工的有了基本生活保障,從此英國成了一個(gè)福利國家。美國政府在二戰(zhàn)后,推行全面的社會保障措施,農(nóng)民工的生存環(huán)境得到了很大改善,加速了美國的強(qiáng)盛發(fā)達(dá)。法國、德國、日本等國對社會保障問題都很重視,尤其對對農(nóng)民工的社會保障方面制定出一系列明確而全面的法律法規(guī)。1．英國

工業(yè)革命時(shí)期,勞工和業(yè)主的矛盾日益突出,勞工們組成工會進(jìn)行的罷工和暴動經(jīng)常發(fā)生。英國為了緩解勞資雙方的尖銳對立,相繼頒布了一系列的保障勞工權(quán)益的法律，菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

主要涉及勞資關(guān)系仲裁、解決住房、改善勞動條件、最低工資標(biāo)準(zhǔn)等,積極推動了社會保障制度的建立。

2．美國

在19世紀(jì)后期, 大批農(nóng)民利益受到當(dāng)時(shí)政府實(shí)施的財(cái)經(jīng)金融政策的危害，只能涌向城市成為勞工，并因此導(dǎo)致工人階級與資產(chǎn)階級之間矛盾日益加深，甚至出現(xiàn)工人罷工暴動斗爭運(yùn)動不停，險(xiǎn)些動搖資產(chǎn)階級的統(tǒng)治秩序。隨著世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā),勞資雙方的矛盾越加激烈,為了緩和社會矛盾,第二次世界大戰(zhàn)以后,美國政府推行全面的社會保障制度,勞工的實(shí)體權(quán)利得到了有效保護(hù),生存環(huán)境大大改善。3．法國

對農(nóng)民工實(shí)行特別保護(hù),從實(shí)質(zhì)上保護(hù)他們的平等權(quán)。法國在這方面做的最為突出。法國通過三方面即從使用農(nóng)民工的條件、使用農(nóng)民工的后果和使用農(nóng)民工必須通過中介組織這三個(gè)方面對勞工進(jìn)行特殊保護(hù),其中使用農(nóng)民工必須通過中介組織與我國現(xiàn)代的勞務(wù)派遣制度比較接近,法國保護(hù)農(nóng)民工的立法先進(jìn)水平可見一斑。

五、解決農(nóng)民工勞動權(quán)益保護(hù)問題的建議

（一）加大勞動執(zhí)法力度保證基本勞動權(quán)利得到落實(shí)

加強(qiáng)對農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)，要從監(jiān)察上加強(qiáng)措施：首先,在監(jiān)察內(nèi)容上,將農(nóng)民工工資和勞動保護(hù)問題作為當(dāng)前及今后勞動保障監(jiān)察的重點(diǎn)。其次, 采取更切實(shí)有效的監(jiān)察措施與手段, 加強(qiáng)對用人單位與農(nóng)民工簽訂勞動合同、工資支付、勞動保護(hù)等事項(xiàng)的日常巡視檢查與專項(xiàng)檢查制度，對拖欠農(nóng)民工工資、不提供勞動保護(hù)等違法行為嚴(yán)肅查處。再次,加強(qiáng)監(jiān)察隊(duì)伍建設(shè),增加監(jiān)察機(jī)構(gòu)和人員編制,同時(shí)做好專項(xiàng)培訓(xùn),不斷全面提升勞動監(jiān)察隊(duì)伍的整體素質(zhì)，最終使農(nóng)民工各項(xiàng)權(quán)益得到有效保障。加快健全和完善有關(guān)勞動法律法規(guī)從總體上維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。

（二）完善勞動爭議機(jī)制及時(shí)處理勞動爭議案件

我國現(xiàn)行針對農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)、爭議處理的行政、訴訟程序存在很多不足之處：

一、案件審理周期長；

二、由司法行政部門建構(gòu)的法律援助中心遠(yuǎn)不能適應(yīng)和滿足勞動爭議案件勞動者的需求；

三、司法行政部門經(jīng)常在勞動者需要法律服務(wù)、援助或幫助時(shí)，持漠視態(tài)度。綜上，只有對現(xiàn)行勞動爭議的司法制度進(jìn)行改革、變動和完善，使其實(shí)現(xiàn)簡捷和快速服務(wù)功能，才能從根本上有效保護(hù)農(nóng)民工的合法勞動權(quán)益。同時(shí)，進(jìn)一步完善勞動合同制度和勞動保護(hù)制度全面推行勞動合同制度建設(shè),印制適用于農(nóng)民工的勞動合同示范文本,指導(dǎo)推動用人單位制訂本單位勞動合同管理制度;建立勞動合同管理臺賬,并將其與勞動報(bào)酬支付、社保繳費(fèi)等有機(jī)結(jié)合起來,形成完善的管理機(jī)制。

（三）加強(qiáng)法制宣傳教育提高觀念與意識

要在全社會范圍內(nèi)深化農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的思想意識及行動保障，需要靈活運(yùn)用各種

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

宣傳教育手段、拓寬勞動保障普法宣傳教育渠道和覆蓋面、持續(xù)廣泛深入開展相關(guān)法制宣傳活動,從而推動用人單位執(zhí)行勞動保障法律法規(guī)的自覺性提升，以及農(nóng)民工依法維護(hù)自身權(quán)益的意識的增強(qiáng)。不斷加大對勞動保障普法工作的投入力度，最終提高農(nóng)民工的法律維權(quán)意識。進(jìn)一步貫徹《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商試行辦法》,通過廣泛推行企業(yè)工資集體協(xié)商制度,并安排農(nóng)民工參與其中,使農(nóng)民工獲得平等的對話權(quán)利,從制度上保證農(nóng)民工工資增長的合法權(quán)益,保證農(nóng)民工享有企業(yè)效益增長的成果。在小企業(yè)多、農(nóng)民工集中的地區(qū)、行業(yè)建立集體合同制度。在具備條件的城鎮(zhèn),地方工會和行業(yè)工會可以代表農(nóng)民工與相關(guān)用人單位簽訂集體合同,從總體上維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。

（四）建立社會保障體系根本扭轉(zhuǎn)歧視農(nóng)民工的錯(cuò)誤觀念

農(nóng)民工為城市各項(xiàng)基礎(chǔ)建設(shè)做出了貢獻(xiàn)，也應(yīng)享有城市居民同樣的公共權(quán)利。政府管理部門特別是制定政策和執(zhí)法監(jiān)督者,首先應(yīng)從自身做起,消除歧視觀念,把農(nóng)民工作為我國產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分,作為加快城鎮(zhèn)化進(jìn)程和農(nóng)民向城市轉(zhuǎn)移的先導(dǎo)力量來對待,要從統(tǒng)籌協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)關(guān)系和建立和諧社會的重要性的角度來考慮問題,在政策制定和執(zhí)法過程中,做到對農(nóng)民工平等對待。首先、解決農(nóng)民工子女接受義務(wù)教育的問題，鼓勵社會力量辦學(xué)，其次、通過職業(yè)技能培訓(xùn)提升農(nóng)民工職業(yè)技能和勞動素養(yǎng)，增強(qiáng)農(nóng)民工在城市的市場競爭能力。同時(shí)，政府管理部門也要本著公正、公平的原則做好相關(guān)政策制定和執(zhí)法監(jiān)督工作。站在統(tǒng)籌協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)關(guān)系和建立和諧社會角度，正確認(rèn)識農(nóng)民工作為我國產(chǎn)業(yè)工人的重要角色與地位。其次，充分利用和發(fā)揮新聞媒體的社會傳播功能，引導(dǎo)和創(chuàng)建全社會范圍內(nèi)關(guān)愛農(nóng)民工,切實(shí)維護(hù)廣大農(nóng)民工權(quán)益，營造良好的社會環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

[1]劉懷廉.中國農(nóng)民工問題[M].北京：人民出版社,2005: 03.[2]楊云善.中國農(nóng)民工問題分析[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社,2005:06.[3]陳巍煒.簡述當(dāng)今農(nóng)民工的權(quán)益保障與法律保護(hù)問題[J].法制博覽,2012(1):70.[4]王品.和諧社會構(gòu)建中的農(nóng)民工法律援助問題研究[J].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，2013(6):62.[5]黃軍鋒.當(dāng)論農(nóng)民工權(quán)益法律保障體系的完善[J].理論導(dǎo)刊，2014(8):23.[6]李靈.戶籍改革讓“農(nóng)民工”一詞一去不復(fù)返[N].華西都市報(bào)，2014-07-31.[7]劉洪德.農(nóng)民法律援助機(jī)制建設(shè)中存在的問題及治理對策分析[J].農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，2007(5):115.[8]賈靜.農(nóng)民工權(quán)益法律保障的缺失及其制度創(chuàng)新[J].山東社會科學(xué)，2013 ,(9):104.[9]郭建華.論保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的程序法律制度的完善[J].新鄉(xiāng)學(xué)院學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2011(2):65.菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

[10]馮哲.農(nóng)民工法律援助制度困境:分析與解決[J].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，2009(8):67.致謝

時(shí)光匆匆，轉(zhuǎn)眼大學(xué)四年的學(xué)習(xí)生活就要走到盡頭?；叵氪髮W(xué)四年的生活少不了酸甜苦辣，和同學(xué)一起度過的歡樂一起討論學(xué)習(xí)的時(shí)光也將成為記憶。大學(xué)四年讓我不論在思想、生活、學(xué)習(xí)上都得到了很大的成長，我要感謝同學(xué)和老師在學(xué)習(xí)和生活中對我的幫助，這四年是充實(shí)的四年，在以后的日子里這將是一段美好并值得懷念的記憶。同時(shí)在此我要非常感謝在我的論文寫作過程中給我提供支持和幫助的老師、朋友和同學(xué)們。特別感謝我的導(dǎo)師楊永老師!楊永老師在我的論文撰寫過程中，從論文的選題、擬定提綱、構(gòu)思、初稿的修改直至最后的定稿，傾注了大量的心血，提出了眾多寶貴意見和建議，給予了精心的指導(dǎo)，讓我的論文得以最終完稿。楊永老師的嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)態(tài)度、深厚的學(xué)識和悉心的教導(dǎo)讓我受益很多，在此謹(jǐn)表示我深深的謝意!再者感謝我的家人，在我的求學(xué)路上，是他們?yōu)榧彝サ哪冻龊蛯ξ业闹С?，使我得以全身心的追求學(xué)業(yè)的進(jìn)步

最后，再次感謝菏澤學(xué)院法律系對我的培養(yǎng)!

第二篇：初探農(nóng)民工的勞動關(guān)系及法律保護(hù)問題研究

文章標(biāo)題：初探農(nóng)民工的勞動關(guān)系及法律保護(hù)問題研究

在目前中國，城市化被視為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會現(xiàn)代化的主要內(nèi)容。近年來,隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展以及城市化和工業(yè)化進(jìn)程的不斷加快,當(dāng)前農(nóng)村富余勞動力呈較大規(guī)模地向城鎮(zhèn)涌入,成了我國現(xiàn)代化進(jìn)程中一支重要的生力軍，與此同時(shí),一個(gè)新的弱勢群體也逐漸形成和擴(kuò)大,這就是―――農(nóng)民工。但由于

多種因素的影響,與城市居民相比,農(nóng)民工不僅政治、社會、經(jīng)濟(jì)、文化等法定權(quán)利缺失,而且他們實(shí)際能夠享有的應(yīng)然權(quán)利和法定權(quán)利也得不到應(yīng)有的保障，在一定程度上是一個(gè)被排斥在城市之外的邊緣與弱勢群體。據(jù)報(bào)道，從1982年到2000年，近20年的時(shí)間里，農(nóng)村向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移人口2.05億。預(yù)計(jì)今后20年，農(nóng)村向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移人口量將可能達(dá)到3.3億[1]。因此,完善農(nóng)民工權(quán)利保障法律機(jī)制,切實(shí)保障其合法權(quán)利,不但是推動城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展,構(gòu)建和諧社會的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而且也是一個(gè)很值得思考的理論問題和現(xiàn)實(shí)問題。

一．農(nóng)民工及其產(chǎn)生的原因

農(nóng)民工，這是世界工業(yè)化歷史上的一個(gè)新概念，是在特殊的歷史時(shí)期出現(xiàn)在中國的一個(gè)特殊的社會群體。“農(nóng)民工”這個(gè)詞匯最早是由社會學(xué)家張雨林教授1983年提出來的，隨后這個(gè)說法被大量地引用:初始在中國社會學(xué)界，后來至經(jīng)濟(jì)學(xué)界，再后來擴(kuò)大至整個(gè)社會，成為一種通用的說法[2]。

通常一個(gè)國家要實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)、農(nóng)村社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，必須實(shí)現(xiàn)工業(yè)化、城市化。在工業(yè)化過程中，城市化通常和工業(yè)化是同步的;大量的農(nóng)業(yè)勞動力進(jìn)入到工廠成為工人，也就自然成為城市居民。這是從農(nóng)民到市民的一個(gè)基本發(fā)展過程。中國在50年代進(jìn)行國家工業(yè)化的時(shí)期，也是這樣的，一面是大規(guī)模的工業(yè)化建設(shè)，一面大量的農(nóng)民進(jìn)城，成為城市居民。那時(shí)，城市化率每年提高一個(gè)多百分點(diǎn)。但是，自從50年代末出了三年經(jīng)濟(jì)困難，國家為了應(yīng)對當(dāng)時(shí)的短缺經(jīng)濟(jì)，嚴(yán)格實(shí)行城鄉(xiāng)分治的戶口制度，嚴(yán)格限制農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)業(yè)人口。一面工業(yè)建設(shè)仍在繼續(xù)進(jìn)行，但城市化卻停滯了。直到1978年，全國的城市化率只有17.9,82.1的人口是農(nóng)民。十一屆三中全會以后，農(nóng)村率先改革，實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)連年大幅度增長，糧食和農(nóng)產(chǎn)品的供給狀況大有改善。與此同時(shí)，農(nóng)業(yè)剩余勞動力也大量出現(xiàn)，這正是加快工業(yè)化、城市化建設(shè)的好時(shí)機(jī)。60年代三年經(jīng)濟(jì)困難餓死人的教訓(xùn)實(shí)在太深刻了。所以當(dāng)1984年農(nóng)業(yè)特大豐收，第一次出現(xiàn)賣糧難的時(shí)候，有關(guān)方面并沒有改革嚴(yán)格限制農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)人口的戶籍制度。農(nóng)民為了要致富，而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)容納不了如許眾多的剩余勞動力，進(jìn)城又不被容許，不得已，農(nóng)民就地辦起了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，自發(fā)地向二、三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移。于是就有了“進(jìn)廠不進(jìn)城，離土不離鄉(xiāng)”的農(nóng)民工。農(nóng)民工者，農(nóng)民工人也。他們是農(nóng)業(yè)戶口，戶籍身份是農(nóng)民，在家承包有集體的耕地，但他們在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)里上班，主要從事二、三產(chǎn)業(yè)勞動，拿鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的工資，就職業(yè)說，他們己經(jīng)是工人?！肮ぷ魅嗟梗N田早中晚”是他們的寫照。80年代中期，經(jīng)濟(jì)體制改革擴(kuò)展到城市，城里的二、三產(chǎn)業(yè)大發(fā)展，需要勞動力，于是“進(jìn)廠又進(jìn)城，離土又離鄉(xiāng)”的農(nóng)民工就大量出現(xiàn)了。按說，這部分勞動力從農(nóng)村進(jìn)入工廠，從企業(yè)取得工資收入，成為生活的主要來源，理應(yīng)是工人了，理應(yīng)是工廠、企業(yè)所在地的居民了，但是由于中國特有的戶籍制度限制(全世界只有北朝鮮、貝寧等極少數(shù)國家實(shí)行了)他們的戶口不能遷，農(nóng)業(yè)戶口、農(nóng)民的身份不能變，他們在城市里，在工廠里干了五年、十年、十五年了，他們還是農(nóng)民工(人)。20世紀(jì)90年代，隨著改革開放的進(jìn)一步發(fā)展，中國社會的工業(yè)化、城市化進(jìn)程進(jìn)入高速成長時(shí)期。與這一歷史進(jìn)程相伴生，在中國國土上發(fā)生了一場有史以來規(guī)模最大的人口遷移。農(nóng)村剩余勞動力開始了大量由農(nóng)村向城市、不發(fā)達(dá)地區(qū)向發(fā)達(dá)地區(qū)的全國性流動，形成歷史上所謂的“民工潮”。據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計(jì)，2003年全年外出的務(wù)工農(nóng)民己達(dá)1億人次，并以每年500萬的速度在增長。[3]

從以上可以看出:農(nóng)民工是我國對進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民的一種稱謂，他們是一種保留農(nóng)民身份的城鎮(zhèn)務(wù)工者兼具有農(nóng)民和工人雙重身份的勞動者。具體而言，農(nóng)民工指已經(jīng)完全脫離或基本脫離傳統(tǒng)的第一產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，進(jìn)入城市從事第二、第三產(chǎn)業(yè)，但又未放棄農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，保留農(nóng)村戶籍的一類人群。他們在戶籍身份上，雖然居住在城市，但戶籍仍留在農(nóng)村，仍享有一定程度的村集體權(quán)利，履行一定的村集體義務(wù)；在職業(yè)身份上，他們雖已脫離或基本脫離第一產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，但在城市中，他們主要從事建筑業(yè)、搬運(yùn)業(yè)、服裝加工業(yè)等短期或臨時(shí)性的工作，成為城市勞動力的補(bǔ)充，實(shí)際上，他們并沒有得到真正的工人身份；在權(quán)益保障上，社會沒有為他們提供相應(yīng)的社會保障制度，法律不能有效地為他們提供必要的權(quán)益保障，他們的很多權(quán)益被漠視，可以說他們幾乎沒有得到社會改革的利益,卻承

擔(dān)了社會轉(zhuǎn)型的成本。因此，農(nóng)民工是一個(gè)介于農(nóng)民與工人之間的特殊階層，從一定意義上說，農(nóng)民工是我國現(xiàn)代化過程中制度變遷與社會轉(zhuǎn)型期間所出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象,他們是一個(gè)被排斥在城市之外的特殊群體、邊緣群體、弱勢群體，這就產(chǎn)生了農(nóng)民工身份與職業(yè)的二重性，身份與職業(yè)錯(cuò)位的矛盾。

二．五年來萍鄉(xiāng)市農(nóng)民工案件審理情況

1．收、結(jié)案情況[4]

單位：件

2002年2003年2004年2005年2006年

收　案2573365058

結(jié)　案1976355343

結(jié)案率76108[5]9710674

2．結(jié)案方式

單位：件

2002年2003年2004年2005年2006年

結(jié)案總量1976355343

判　決1158204128

調(diào)　解28969

撤　訴510565

其　他1111

3．案由及標(biāo)的單位：件╱萬元

2002年2003年2004年2005年2006年

勞動爭議12╱31.558╱143.919╱17.432╱38.537╱37.8

勞務(wù)合同3╱20.89╱3.813╱9.939╱2.289╱5

工傷賠償8╱4.25╱35.44╱108╱17.810╱4

其他2╱3.61╱2.31╱1.92╱4.73╱2.8

4．涉案農(nóng)民工人數(shù)

單位：件╱人

2002年2003年2004年2005年2006年

案件總數(shù)2573365343

當(dāng)事人數(shù)35138446550

平均人數(shù)1.41.91.221.231.14

5．涉案農(nóng)民工年齡結(jié)構(gòu)

單位：歲╱人

2002年2003年2004年2005年2006年

16－－205239108

20――401973244225

40――5093781116

55――25321

三．農(nóng)民工勞動關(guān)系及其權(quán)益保障的缺陷。

根據(jù)我國《勞動法》規(guī)定，我國現(xiàn)有法律所認(rèn)可的勞動權(quán)有就業(yè)權(quán)、勞動報(bào)酬權(quán)、休息權(quán)、勞動保護(hù)權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保障權(quán)、勞動爭議處理權(quán)、組織工會權(quán)等具體勞動權(quán)。這些具體勞動權(quán)是我國法律規(guī)定的勞動者依法應(yīng)該享有的權(quán)利，農(nóng)民工也在勞動者范疇之內(nèi)，因此，這些權(quán)利農(nóng)民工都可以合法的享有。但我們從審理的這226件各類農(nóng)民工案件中發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民工勞動關(guān)系及其權(quán)益保障的存在諸多缺陷和問題，主要表現(xiàn)在：

(1)就業(yè)權(quán)受到限制與歧視。就業(yè)權(quán)，指勞動者在社會上選擇與其身份、才智相適合之工作，以維持其生存的基本權(quán)利。近代意義的工作權(quán)中還應(yīng)包括以下權(quán)利:①工作機(jī)會之獲得，國家應(yīng)當(dāng)提供工作之機(jī)會和再就業(yè)的指導(dǎo)與幫助。②工作條件的維持和得到適當(dāng)改善的權(quán)利。③祛除不合理的工作制度。④工作不被無故解除之權(quán)利。這些都是工作權(quán)的核心權(quán)利，對工作權(quán)的具體保護(hù)與應(yīng)用有著至關(guān)重要的作用。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中，國有企業(yè)受到很大沖擊，下崗、失業(yè)現(xiàn)象日益嚴(yán)重，出于保護(hù)城市就業(yè)者考慮，政府勞動管理部門，特別是大中城市大多限制使用農(nóng)民工，尤其在具有相對優(yōu)勢的企業(yè)。北京勞動局公布的每年限制外地人的行業(yè)和工種不斷擴(kuò)大，由1996年的15個(gè)到1997年的34個(gè)，1998年36個(gè)，2000年的103個(gè)[6]。而在實(shí)踐中，由于進(jìn)城務(wù)工辦證手續(xù)繁雜，據(jù)《1997年中國農(nóng)民工問題調(diào)查的綜合數(shù)據(jù)》顯示農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工要辦理外出許可證，進(jìn)城務(wù)工許可證，暫住戶口證等六七種證件及繳納管理費(fèi)等費(fèi)用競高達(dá)450元[7]。有的部分用人單位為預(yù)防本單位勞動者流動給其造成經(jīng)濟(jì)損失，還扣留農(nóng)民工身份證等證件，或是扣留最初數(shù)月的工資，或是強(qiáng)制農(nóng)民工交納抵押金(一般為300-500元)，來限制農(nóng)民工自由擇業(yè)。

(2)勞動報(bào)酬權(quán)難以足額獲取。勞動報(bào)酬權(quán)指勞動者按照自己提供勞動的數(shù)量和質(zhì)量取得報(bào)酬的權(quán)利。勞動報(bào)酬權(quán)主要包括兩方面:一是約定報(bào)酬權(quán)，即勞動者可與用人單位在勞動合同或集體合同中約定勞動報(bào)酬，在勞動者提供職業(yè)勞動后按等量勞動取得等量報(bào)酬，同工同酬，多勞多得，少勞少得的原則取得報(bào)酬。二是法定報(bào)酬權(quán)，通過法定標(biāo)準(zhǔn)，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)際工資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付標(biāo)準(zhǔn)等，對勞動者的利益給予一些基木的保障，從而使用人單位和勞動者的相互選擇和平等協(xié)商限制在不損害勞動者利益的范圍內(nèi)，體現(xiàn)了工資所具有的保障職能。在《保護(hù)工資公約》中工資是“一位受雇者為已完成和將要完成的勞動或?qū)⒁峁┑姆?wù)，可以貨幣結(jié)算，并由共同協(xié)議或國家法律或條例予以確定，而憑書面或口頭雇傭合同支付的報(bào)酬或收入。”因而，對勞動者而言，其可據(jù)與用人單位達(dá)成的協(xié)議完成其勞動義務(wù)，同時(shí)享有追求勞動報(bào)酬的權(quán)利。對于用人單位，其通過占有勞動者的勞動成果，獲取利潤，不論其能否實(shí)現(xiàn)資本的增值，均應(yīng)支付勞動者以勞動報(bào)酬。但在有些建設(shè)工程中，農(nóng)民工面對激烈競爭的就業(yè)形勢，不得已在合同中同意包工頭平時(shí)只給農(nóng)民工一些生活費(fèi)，等完工后或年終結(jié)算時(shí)再支付工資，若其半途退工，工資則一文不給。這實(shí)際上是將其經(jīng)營成本強(qiáng)加于農(nóng)民工身上，讓農(nóng)民工承擔(dān)其資本增值實(shí)現(xiàn)與否的風(fēng)險(xiǎn)。并且這么微薄的工資，還被拖欠克扣。2002年全國各地累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資達(dá)400多億元，當(dāng)年勞動監(jiān)察部門僅追回14億元。許多農(nóng)民工辛辛苦苦干一年，連過年回家的錢也得不到，更不用談養(yǎng)家糊口了。

(3)休息權(quán)受到侵害。休息權(quán)指勞動者在法定的工作時(shí)間之外獲得休息休假的權(quán)利。休息權(quán)與工作權(quán)密切相關(guān)，是工作權(quán)的必要前提。我國《勞動法》第三十六條規(guī)定：“國家實(shí)行勞動者每日工作時(shí)間不超過8小時(shí)，平均每周工作時(shí)間不超過四十四個(gè)小時(shí)的工作制度”；同時(shí)本法第三十八條又進(jìn)一步規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者至少休息一日”。然而一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展比較快的地區(qū)，有的用人單位為追求更多的利潤，強(qiáng)迫農(nóng)民工加班加點(diǎn)。在我們審理的農(nóng)民工案件中，80以上不太規(guī)范的中小企業(yè)打工的農(nóng)民工基本沒有休息權(quán)的概念，每天平均工作時(shí)間在10小時(shí)以上。某一家生產(chǎn)季節(jié)性產(chǎn)品的小廠，本小利大，產(chǎn)品暢銷時(shí)為擴(kuò)大生產(chǎn)量，農(nóng)民工工作長達(dá)十五六個(gè)小時(shí)甚至十七八個(gè)小時(shí)。

(4)勞動保護(hù)權(quán)沒有保障。勞動保護(hù)權(quán)指勞動者在勞動過程中享有要求使自己的生命安全和身體健康得到有效保護(hù)，免受職業(yè)危害的權(quán)利。在我們審理的農(nóng)民工案件中，大多數(shù)用工單位為農(nóng)民工提供的工作條件不僅臟、亂、差，達(dá)不到有關(guān)法律和規(guī)定的最低要求，有的根本就沒有勞動防護(hù)措施，如某鎮(zhèn)的3家花炮廠，除簡陋的廠房外，無其他設(shè)施與設(shè)備，更不要說安全防護(hù)措施。

(5)職業(yè)培訓(xùn)權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。職業(yè)培訓(xùn)權(quán)指勞動者享有職業(yè)訓(xùn)練和職業(yè)教育的權(quán)利。其宗旨是通過專業(yè)技術(shù)知識和實(shí)際操作技能的學(xué)習(xí)，保障勞動者提高文化素質(zhì)和職業(yè)技能水平，提高勞動生產(chǎn)率和工作效率，提高就業(yè)競爭能力，為減少失業(yè)人員、促進(jìn)充分就業(yè)創(chuàng)造條件。但在實(shí)際中，農(nóng)民工培訓(xùn)參加率非常低，如某廠的50名技術(shù)工人，只有10人有資格證書，培訓(xùn)率僅為20。還有的根本就不對農(nóng)民工進(jìn)行培訓(xùn)，如我們審理的一件案件中，肖某在自家辦了一個(gè)簡易的木器廠進(jìn)行木材加工和制作各種家俱銷售，其招收陳某后，未對其進(jìn)行必要的培訓(xùn)，致使陳某在使用電動平刨機(jī)刨木時(shí)被割傷左前臂，造成七級傷殘。

(6)社會保障權(quán)能力薄弱。長期以來，由于受經(jīng)濟(jì)、社會二元化結(jié)構(gòu)的影響，我國的社會保障一直將其重點(diǎn)放在城鎮(zhèn)，而占全國總?cè)丝?0農(nóng)業(yè)人口被排除在法定的社會保障項(xiàng)目之外。歧視農(nóng)民的政策在農(nóng)民工社會保險(xiǎn)權(quán)益保護(hù)上存在慣性作用，以致農(nóng)民工社會保險(xiǎn)制度遲遲不能出臺。農(nóng)民工游離在城市和農(nóng)村的邊緣，得不到基本的身份認(rèn)同，也難以受到社會保險(xiǎn)的惠顧。至今尚無一部關(guān)于農(nóng)民工社會保險(xiǎn)的全國性專門法規(guī)或規(guī)章，現(xiàn)行城鎮(zhèn)職工享有的養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、醫(yī)療、生育五大法定保險(xiǎn)項(xiàng)目，農(nóng)民工幾乎都未享受到。關(guān)于農(nóng)民工社會保險(xiǎn)的專門規(guī)定，目前僅限于地方政府的規(guī)章，而且各地對農(nóng)民工設(shè)立的社會保險(xiǎn)險(xiǎn)種很少，待遇與同地區(qū)的城鎮(zhèn)職工相比要低得多。同時(shí)，地方政府規(guī)章由于效力層次低，而企業(yè)出于節(jié)約用工成本的考慮，不愿為農(nóng)民工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，而農(nóng)民工由于收入不穩(wěn)定且普遍偏低，絕大多數(shù)地區(qū)的農(nóng)民不具備繳社會保險(xiǎn)費(fèi)的經(jīng)濟(jì)承受能力，亦主動無繳納保險(xiǎn)費(fèi)的意識。故有的地方雖然有要求將農(nóng)民工納人城鎮(zhèn)社會保險(xiǎn)范圍的規(guī)定，但未能實(shí)際落實(shí)。如萍鄉(xiāng)某鎮(zhèn)容器廠，實(shí)際用工120個(gè)，但向勞動部門只報(bào)20個(gè)，社會福利保險(xiǎn)金的繳納僅為1/6。

(7)勞動爭議處理權(quán)行使不便。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，用人單位和勞動者之間的勞動糾紛適用“先裁后審”的勞動爭議解決機(jī)制。即發(fā)生了勞動爭議，當(dāng)事人必須先申請勞動仲裁，對仲裁結(jié)果不服才可以向法院起訴。事實(shí)上，在勞資糾紛中，勞動者處于弱勢地位，這種事實(shí)上的弱勢地位只有通過司法保障才可以得到有效的平衡。但是，“先裁后審”模式卻削弱了作為弱勢群體的勞動者訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起六個(gè)月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。”《勞動法》第82條、83條又規(guī)定，“仲裁裁決一般在收到仲裁申請之日起60天內(nèi)作出?！薄皠趧訝幾h當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以在收到仲裁裁決書之日起15天內(nèi)向人民法院提起訴訟?！庇纱丝梢姡暾堉俨玫钠陂g只有6個(gè)月，仲裁裁決必須在最長不超過2個(gè)月內(nèi)作出，而提起訴訟的期間只有收到仲裁裁決之日15天內(nèi)。于是我們發(fā)現(xiàn)“先裁后審”模式導(dǎo)致的結(jié)果就是事實(shí)上勞動者尋求司法救濟(jì)的訴訟期間遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于《民法通則》關(guān)于普通訴訟時(shí)效2年的規(guī)定。而勞動糾紛牽扯的都是涉及勞動者生老病死、安身立命的重大權(quán)益，對農(nóng)民工來說，由于受經(jīng)濟(jì)、社會及個(gè)人認(rèn)知因素的限制，很難全面及時(shí)認(rèn)識到自己的權(quán)益遭到侵犯，并可以采用的正當(dāng)司法救濟(jì)途徑?，F(xiàn)實(shí)中大量的勞動者權(quán)益受到侵害的案例，都因?yàn)槌^了仲裁時(shí)效而被排除在仲裁和司法救濟(jì)的大門之外。“先裁后審”模式同時(shí)還剝奪了勞動者的部分訴訟?，F(xiàn)行勞動爭議解決機(jī)制的規(guī)定，不經(jīng)過仲裁，就無法進(jìn)人訴訟程序。但如果遇到勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決，或者作出不予受理的決定這種情形時(shí)，由于“仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序’，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，當(dāng)事人如果對此不服，“向人民法院提起行政訴訟的.人民法院不予受理”。因此，盡管《勞動法》規(guī)定“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟”，但事實(shí)上由于設(shè)置“先裁后審”程序的障礙，一旦出現(xiàn)上述情形，勞動者的訴權(quán)就會被部分剝奪。這時(shí)求告無門的勞動者只能采用上訪、鬧事、消極對抗等非法律的途徑。

(8)組織工會權(quán)力度不足。在勞資雙方的關(guān)系中，勞動者處于弱勢，單靠勞動者個(gè)人的力量很難與用人單位抗衡，因此，勞動爭議的解決一般應(yīng)遵循“三方性’，原則，即勞資糾紛應(yīng)在政府、用人單位及勞動者團(tuán)體的共同參與下來解決。在中國，勞動者的維權(quán)團(tuán)體就是工會。事實(shí)上，維護(hù)勞工權(quán)益最重要的法律制度除了勞動法，就是以獨(dú)立的工會制度為基礎(chǔ)的集體合同和集體談判制度，在現(xiàn)今的中國，同樣是勞工階層，城市居民可以擁有屬于自己的組織—工會來保障和維護(hù)其合法權(quán)益，但城市農(nóng)民工由于其組織化程度低，身份上的錯(cuò)位，使他們失去了參與社會活動的正式組織依托，他們?nèi)狈姹磉_(dá)和權(quán)益維護(hù)的平臺渠道和載體，在其權(quán)益受到侵犯時(shí)，不能借助組織、集體的力量去決問題，事實(shí)上他們依法結(jié)社的憲法權(quán)利被無情的剝奪了。

四．農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)缺乏的障礙原因。

農(nóng)民工權(quán)益得不到強(qiáng)力保護(hù)既有著深刻的社會歷史原因，也是現(xiàn)實(shí)的利益權(quán)衡的結(jié)果。幾千年的封建統(tǒng)治，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離局面。改革開放前的新中國實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，對傳統(tǒng)的隔離局面不僅沒有根本性改變，農(nóng)業(yè)支持工業(yè)發(fā)展的政策反而擴(kuò)大了城鄉(xiāng)差距，加劇了城鄉(xiāng)發(fā)展的不平衡性。農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移實(shí)質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用下的城鄉(xiāng)平衡。從條件差的農(nóng)村流出的農(nóng)民工作為理性人，即使在城市受到低于城鎮(zhèn)居民的差別待遇，也不會因此而放棄打工機(jī)會回家務(wù)農(nóng)。因此，農(nóng)民工有著錯(cuò)綜復(fù)雜的社會背景。只有通過這一社會背景，才能看到農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)問題產(chǎn)生的根源。

1、社會歷史原因。

農(nóng)民工是我國由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國向現(xiàn)代化工業(yè)國轉(zhuǎn)變過渡時(shí)期的一個(gè)特殊現(xiàn)象。一方面，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)積聚了大量的社會生產(chǎn)力，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)又排斥大量的農(nóng)村勞動力，造成農(nóng)村勞動力嚴(yán)重剩余；另一方面，現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展需要大批勞動力，導(dǎo)使農(nóng)業(yè)勞動力逐漸參與到現(xiàn)代工業(yè)中。在這種轉(zhuǎn)變中，我國特定的社會歷史條件使農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)比較困難，一方面是農(nóng)民文化素質(zhì)相對比較低，傳統(tǒng)觀念強(qiáng)，現(xiàn)代法制觀念淡薄?！爸袊幕鶎由鐣绕涫青l(xiāng)村社會，至今基本上仍上一個(gè)熟人社會。人們長期在一個(gè)地方或者同一個(gè)單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關(guān)系。人們不愿意為了一般的權(quán)利糾紛而嚴(yán)格依法處理，傷及這種社會關(guān)系，倒是愿意放棄一些權(quán)利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關(guān)系?！盵8]農(nóng)民工的這種傳統(tǒng)意識和較低的文化素質(zhì)，使適應(yīng)工業(yè)社會需要的現(xiàn)代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現(xiàn)代工業(yè)社會的農(nóng)民工既不能以傳統(tǒng)方式保護(hù)好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益。另一方面是農(nóng)民工的無組織性?！叭绻r(nóng)民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發(fā)言權(quán)的。從流民角度而言，他們的利益無法‘自致其上’；從國家的角度出發(fā)，也因?yàn)樗麄儧]有組織，無法對他們進(jìn)行有序的組織化管理?！盵9]

2、體制上的原因。

主要是戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是農(nóng)民工社會保障權(quán)缺失的根本原因。我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代形成的城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)。由于城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)使城鄉(xiāng)嚴(yán)重分離?！稗r(nóng)民”二字便長期被作為一種身份標(biāo)記成為身份卑微、社會地位低下的代名詞。農(nóng)民及農(nóng)民工也就當(dāng)然地成了城里人眼中的“二等公民”。這樣,城鎮(zhèn)的社會保障制度冷眼農(nóng)民工也就不足為怪了。但存在未必就是合理的。城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)的消極作用已顯而易見,它造成了城鄉(xiāng)嚴(yán)重不平等,使農(nóng)業(yè)滯后,農(nóng)民收入低下,并進(jìn)一步影響到我國城市化水平的提高。隨著市場經(jīng)濟(jì)的完善,以及傳統(tǒng)戶籍制度的改革,城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)必將會被一元的居民社會所替代。“農(nóng)民工”這個(gè)概念也必將成為歷史的陳跡。當(dāng)然,也就不會存在農(nóng)民工的社會保障問題了。與此同時(shí)，傳統(tǒng)戶籍固定制度使農(nóng)民工很難取得城鎮(zhèn)居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮(zhèn)居民的優(yōu)惠政策農(nóng)民工無法享有。農(nóng)民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位；相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農(nóng)村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策。因?yàn)檫^量的農(nóng)村勞動力的流入，對城市勞動力就業(yè)和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。

3、經(jīng)濟(jì)原因。

在城鄉(xiāng)互動關(guān)系中，勞動力受客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用自由流動時(shí)，有幾種可能的情況：①城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的各種待遇基本相當(dāng)。城鄉(xiāng)居民間的對流保持一種動態(tài)平衡；如作為發(fā)達(dá)資本主義國家的美、法。國家對農(nóng)業(yè)大量補(bǔ)貼，農(nóng)業(yè)投資收益與工業(yè)基本相當(dāng)，農(nóng)民待遇與產(chǎn)業(yè)工人基本相當(dāng)，人員對流保持著一種動態(tài)的平衡；②農(nóng)村居民待遇優(yōu)于城鎮(zhèn)居民，勞動力由城鎮(zhèn)流向鄉(xiāng)村。這一般只是特例。如二十世紀(jì)九十年代中后期，我國煤炭行業(yè)整體虧損，一部分礦工回流到農(nóng)村當(dāng)農(nóng)民。③城鎮(zhèn)居民的待遇優(yōu)于農(nóng)村居民，勞動力由鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)。這種現(xiàn)象十分普遍，是工業(yè)化國家的必經(jīng)之路。在我國城鄉(xiāng)對比中，農(nóng)村遠(yuǎn)比城鎮(zhèn)差。特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移無論是速度還是規(guī)模都有很大變化。農(nóng)民工數(shù)量不斷增加。

農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)問題存在的另一經(jīng)濟(jì)方面的原因是法律救濟(jì)的不經(jīng)濟(jì)。從勞動爭議的解決到拖欠工資的追討，如果通過正當(dāng)途徑解決，正常程序一般要經(jīng)歷幾個(gè)月。而農(nóng)民工涉案標(biāo)的額一般在幾百元至幾千元之間。因此，除涉案金額較大的工傷案件外，很少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。而事實(shí)上，去年全國各地累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資就達(dá)400多億元。由此可見，農(nóng)村條件相對艱苦導(dǎo)致農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)大規(guī)模轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)勞動力需求供過于求現(xiàn)象導(dǎo)致就業(yè)競爭激烈，即使是信譽(yù)度不高、工作辛苦甚至高危險(xiǎn)的就業(yè)崗位仍可招到農(nóng)民工。同時(shí)，法律救濟(jì)的高成本使農(nóng)民工理性地回避事后救濟(jì)，這種惡性循環(huán)必然導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)狀況每況愈下。

4、立法上的原因。

一是勞動法方面保護(hù)不足，《勞動法》等基本法，應(yīng)對農(nóng)民工的保護(hù)起到重要作用，但事實(shí)并非如此：（1）《勞動法》立法過于原則，缺乏可操作性?！秳趧臃ā返认嚓P(guān)基本法缺乏諸如不與農(nóng)民工簽訂勞動合同的懲罰條款，即使不與勞動者簽訂勞動合同，有關(guān)機(jī)關(guān)也難以追究其法律責(zé)任，使得用人單位為所欲為，且勞動法未規(guī)定用人單位與勞動者簽訂勞動合同的期限，使有關(guān)機(jī)關(guān)也難以協(xié)調(diào)雙方間的糾紛。（2）有關(guān)規(guī)章繁雜，公示性差。我國有關(guān)勞動法方面的規(guī)章多且雜，多是遇到一個(gè)問題后制定一部規(guī)章，其內(nèi)容很多用人單位不了解，更何況是農(nóng)民工。同時(shí)有關(guān)法律法規(guī)在執(zhí)行當(dāng)中缺乏有效載體，用于解決諸如法律沖突等一般行政機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體難以協(xié)調(diào)的機(jī)構(gòu)，使各部門在據(jù)自身利益提交的立法方案出現(xiàn)與同等效力的規(guī)章相沖突而立法審查機(jī)關(guān)又沒有發(fā)現(xiàn)時(shí)，沒有一個(gè)機(jī)構(gòu)可以站出來為農(nóng)民工解決實(shí)際問題。（3）《勞動法》覆蓋范圍有限，難保農(nóng)民工權(quán)益。勞動法意義的勞動者可以依法享受下崗失業(yè)、工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保險(xiǎn)。但由于企業(yè)的正式編制不夠，農(nóng)民工一般在一些臨時(shí)性或季節(jié)性的崗位上，他們很難成為《勞動法》中享有社會保障等福利待遇的勞動者，即使與用人單位訂有勞動合同，在工資、社會保險(xiǎn)、福利待遇方面也與正式職工有較大的差距。二是社會保障方面法律法規(guī)對農(nóng)民工保護(hù)薄弱：(1)勞動保險(xiǎn)法覆蓋面小，社會化程度低，保障能力弱。(2)對農(nóng)民工的社會保障的險(xiǎn)種規(guī)定不全，難以形成城鄉(xiāng)接軌的社會保障體制。(3)社會保障管理體制混亂，難以形成有效機(jī)制保障農(nóng)民工權(quán)利。三是農(nóng)村土地法律制度對農(nóng)民工流動的制約。在我國，廣大農(nóng)村的土地所有權(quán)仍歸屬于村集體，實(shí)際造成了土地所有權(quán)的虛位。在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制下，發(fā)包人對土地仍保留有相當(dāng)大的支配權(quán)，轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓等均須發(fā)包人同意，使農(nóng)民在土地承包經(jīng)營權(quán)處分問題上消極對待，不惜拋荒以減少經(jīng)濟(jì)損失。而且土地屬于村集體所有，既不利于調(diào)動承包人開發(fā)利用土地的積極性，又不利于土地使用權(quán)、收益權(quán)在市場上的流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)土地利用在市場的優(yōu)化配置中不斷增值。因而大多農(nóng)村青壯年面對城市的繁華不愿意留在農(nóng)村固守幾分收入微薄的田地，紛紛進(jìn)城，使農(nóng)村的許多土地利用率低，甚至面臨荒蕪的危險(xiǎn)。農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)困難重重，失業(yè)或年老的農(nóng)民工生活得不到土地的保障。[10]

5、思想觀念上的原因。

首先,政府對農(nóng)民工的社會保障問題重視不夠，大量農(nóng)民工進(jìn)城打工,為城鎮(zhèn)化建設(shè)做出了突出貢獻(xiàn),但是與此同時(shí),城市農(nóng)民工也加重了城市就業(yè)、醫(yī)療、住房、教育、培訓(xùn)等各方面的負(fù)擔(dān)，而且隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展,大量國有企業(yè)的職工下崗,因而政府要優(yōu)先解決城鎮(zhèn)居民尤其是下崗職工的社會保障問題,因而農(nóng)民工的社會保障問題很難被提上議事日程。

其次,城市居民對農(nóng)民工的心態(tài)和看法比較復(fù)雜。一方面,大量的農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工干的是城市居民不愿干的最苦、最臟、最累的活,同時(shí)農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工,推動了城市化進(jìn)程,方便了城市居民的生活;另一方面,他們卻排斥農(nóng)民工進(jìn)城,認(rèn)為農(nóng)民工的身份是農(nóng)民,在農(nóng)村有土地,就算沒有工作,也可以回去種地保障自己的生活,但是城鎮(zhèn)居民卻沒有土地可以保障自己的生活“在城鎮(zhèn)居民面臨巨大的就業(yè)壓力的情況下,農(nóng)民工進(jìn)城打工就加重了城鎮(zhèn)本已嚴(yán)峻的就業(yè)形勢。

最后,農(nóng)民工自身對社會保障問題不重視。農(nóng)民工進(jìn)城打工就是為了獲得比經(jīng)營農(nóng)業(yè)更高的工資收入,迫于生計(jì)的壓力,他們只關(guān)心拿到手的現(xiàn)金收入,而對于幾十年后的社會保障問題容不得他們多想，本來農(nóng)民工的收入就十分有限,對于他們來說,讓他們拿出一部分交納社會保障金,還不如足額拿到現(xiàn)金，另外,目前我國社會保障制度還不健全,各種手續(xù)繁瑣,而且農(nóng)民工流動性極強(qiáng),如果跨行業(yè)跨地區(qū)流動就會使保障中斷,因而他們更愿意得到更高的現(xiàn)金收入而不愿意參加社會保障。

6．勞動力就業(yè)原因。

由勞動力市場供求狀況決定的“現(xiàn)在城里下崗失業(yè)人員較多,而農(nóng)村的剩余勞力外流也大量增加”在這種情況下,勞動力市場供大于求,供需極不平衡,據(jù)統(tǒng)計(jì),2001年我國剩余勞動力1400萬人,“十五”期間每年勞動力供給總量為5200萬左右,而預(yù)計(jì)實(shí)際提供的就業(yè)為4000萬,可以肯定,較之“九五”末期的3。1的就業(yè)率,“十五”期間的失業(yè)率將為5左右”[11]，這樣,企業(yè)主就可以以此為要挾強(qiáng)迫勞動者接受他們的不合理要求，而勞動者也只好忍氣吞聲，在這種情況下,農(nóng)民工的合法權(quán)益被侵犯的事情屢屢發(fā)生就不奇怪了。

五．農(nóng)民工權(quán)益和社會保障的法理基礎(chǔ)

近代，各資本主義國家建國以來，紛紛提出“天賦人權(quán)”公平、平

等、自由等理念，但這些保障的公平、平等，僅僅是機(jī)會的均等。隨

著主要資本主義國家進(jìn)入壟斷資本主義后，各種社會矛盾日趨尖銳，由工業(yè)革命帶來的問題和公害日益嚴(yán)重，勞資間的固有矛盾進(jìn)一步加

深，社會法學(xué)派開始形成一種新的立法思想——社會連帶責(zé)任，即社

會共同思想，其在法律上體現(xiàn)為保護(hù)弱者[12]。

（一）農(nóng)民工與社會公平

市場經(jīng)濟(jì)需要的社會保障制度應(yīng)該是能夠彌補(bǔ)市場缺陷的制度，它能通過對社會財(cái)富的分配和再分配，來達(dá)到國民收入的有效轉(zhuǎn)移，從而實(shí)現(xiàn)社會的相對公平，以實(shí)現(xiàn)對市場經(jīng)濟(jì)體制的維護(hù)。但由于我國社會轉(zhuǎn)型中的權(quán)利分配制度出現(xiàn)了某些真空，使權(quán)利分配出現(xiàn)不公

平的現(xiàn)象，在農(nóng)民工身上體現(xiàn)得尤為明顯，他們曾經(jīng)或正在為他們所

在的城市發(fā)展作貢獻(xiàn)，但缺乏完善的社會保障制度，他們的一些基本

權(quán)利被無端剝奪，難以獲得社會公平的待遇。(“只有對社會成員的基本權(quán)利予以切實(shí)的保證，才能從最起碼的意義上體現(xiàn)出個(gè)體人締結(jié)

社會的基本貢獻(xiàn)和對人種屬尊嚴(yán)的肯定，才能夠從最本質(zhì)意義上實(shí)現(xiàn)

社會發(fā)展宗旨，亦即以人為本位發(fā)展的基本理念，也才能夠從最實(shí)效的意義上為社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)起到必要的條件?！?從社會整體公平層

面上,“在一個(gè)公正的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正

義保障的權(quán)利決不受制于政治交易回社會利益的權(quán)衡?！睆姆晒降睦砟钌?，在市場經(jīng)濟(jì)下建立的傳統(tǒng)法律，在很多時(shí)候保障的僅是社

會成員的形式公平，他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)益、政治自由受法律形式上的公平

保護(hù)，他們雖然有形式上的平等機(jī)會，但農(nóng)民工的發(fā)展起點(diǎn)由于戶籍、能力、受教育程度的影響，與城市人存在差距，從而拉大了勞動收入

等多方面的距離，在市場經(jīng)濟(jì)下，物品的分配跟隨的只是貨幣選票，而不是最大的需要，這種收入與消費(fèi)上的不平等應(yīng)依國家力量來實(shí)現(xiàn)

社會收入的再分配，通過在傳統(tǒng)法律外建立起新的對農(nóng)民工有傾斜的法律制度，維護(hù)社會成員發(fā)展起點(diǎn)的公平和過程的公平，同時(shí)通過

國民收入的再分配是這種差距控制在合理的范圍內(nèi)減少社會成員的結(jié)果不公平的延續(xù)。

（二）農(nóng)民工與社會平等

平等是作為人的一種普遍要求，任何心智健康的人都不會承認(rèn)自

己天生低人一等，任何人也找不出適當(dāng)?shù)睦碛蓙碜C明自己天生地應(yīng)當(dāng)

高別人一等，可以凌駕于別人之上。作為平等，首先在每個(gè)人所承擔(dān)的基本義務(wù)和享有的基本權(quán)利上，應(yīng)是平等的，因而社會成員間的法

律身份、法律地位、追求幸福與自由的機(jī)會，應(yīng)是平等的。但我國的農(nóng)民工，由于種種原因，即使他們承擔(dān)再多的義務(wù)，也享受不到相應(yīng)的權(quán)利。其次，每個(gè)人應(yīng)平等地享受利益分配。(利益指使人的需要

得到滿足的物質(zhì)條件和精神條件)。對于農(nóng)民工而言，很多企業(yè)主要

依照勞動者的身份做出分配。即將勞動者分為不同等級的身份后，做

出不平等的分配，從而出現(xiàn)了在同一企業(yè)，農(nóng)民工與城市職工同工不

同酬的現(xiàn)象。他們付出了同樣的努力，創(chuàng)造了同樣甚至更多的勞動成果，卻獲得不等值的利益報(bào)酬。再次，在程序意義上，每個(gè)人的機(jī)會

應(yīng)是均等的。當(dāng)社會的有些條件或資源不能均等提供，也不能按每個(gè)

人的付出分配時(shí)，這些資源的獲得對每個(gè)人的機(jī)會應(yīng)是均等的,獲得

這些資源者在運(yùn)用這些資源是應(yīng)是對社會成員有利的。而法律不僅應(yīng)

為勞動者本人在創(chuàng)造財(cái)富過程中平等地獲得利益，提供利益保障，而

且還應(yīng)為那些因客觀不能參加社會財(cái)富創(chuàng)造的人或在社會財(cái)富分配

中不能滿足基本生活需要的人準(zhǔn)備份額，通過社會保障這種再分配的方式實(shí)現(xiàn)社會成員的相對平等。

（三）農(nóng)民工與社會連帶思想

社會連帶思想指的是一種社會關(guān)系，即在社會中人們之間的相互

作用，相互依賴的關(guān)系。社會是以共同的目的而相互作用著的各個(gè)人的總和。而人首先是一種對自己的行為有意識的實(shí)體，其次是一種不

能孤立地生活且必須與同類始終一起在社會中生活的實(shí)體。也就是

說，社會中的人應(yīng)為實(shí)現(xiàn)共同的需要互助互賴，農(nóng)民工作為社會中一

類特殊的群體，他們與社會的其他成員也是相互聯(lián)系的，我們社會是

一個(gè)承擔(dān)連帶責(zé)任的共同體,在這一共同體內(nèi),每個(gè)成員如果遭受生活

或經(jīng)濟(jì)上的困難時(shí)，單靠其一個(gè)人是難以克服的而且克服這一困難也

并非其一個(gè)人的事,其他社會成員也負(fù)有一定的連帶責(zé)任.，他們受保

障的水平與整個(gè)社會的文明進(jìn)步程度密切相關(guān)，所以國家應(yīng)采取必要

措施，改善農(nóng)民工的勞動、生活條件、福利水平，使其能在患病、傷

殘、失業(yè)、年老時(shí)得到適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)幫助和社會服務(wù)。

六．農(nóng)民工權(quán)益法律保障的路徑選擇與體系構(gòu)建

在司法實(shí)踐中，我們雖然發(fā)現(xiàn)了農(nóng)民工權(quán)益保障方面存在諸多問題，并分析了其內(nèi)在原因，但我們認(rèn)為，在一個(gè)法治社會,對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)最終要上升為法律問題，從立法的層面來看,首先要解決的就是對這一特殊群體的主體立法定位問題,即是專門制訂一部諸如“農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)法”,系統(tǒng)規(guī)定農(nóng)民工的各種勞動權(quán)利及其保護(hù)制度,對以農(nóng)民工為主體的各種勞動關(guān)系加以調(diào)整,還是綜合考慮各種因素,在明確其特殊性的同時(shí),將其納入勞動者的范疇一并加以保護(hù)？

我們堅(jiān)持后一種立法模式,分析認(rèn)為,與諸如婦女、兒童、老年人等弱勢群體不同,農(nóng)民工具有如下特點(diǎn):首先,從職業(yè)歸屬上看,農(nóng)民工屬于勞動工人的范疇,與一般勞動工人并無不同；其次,從存續(xù)時(shí)間上看,作為中國社會轉(zhuǎn)型時(shí)期特殊的社會現(xiàn)象,農(nóng)民工不會永遠(yuǎn)存在下去,它不具有長期性,隨著我國城市化進(jìn)程的加快,在可預(yù)期的將來終將被城鎮(zhèn)勞動者吸納“最后,從我國勞動力市場一體化的進(jìn)程來看,農(nóng)民工的徹底主流工人化不可能一蹴而就,它將是現(xiàn)在和未來一段時(shí)間內(nèi)社會和政府必須要面對，而且必須要予以重視和逐步解決的一個(gè)問題。農(nóng)民工現(xiàn)象的上述特點(diǎn)決定了對其法律保護(hù)的雙層次性:宏觀上,憲法恢復(fù)公民遷徙自由的權(quán)利,為農(nóng)民工取得主流勞動者地位鋪平道路、掃除障礙;勞動基本法明確將農(nóng)民工作為保護(hù)主體,賦予農(nóng)民工作為一般城鎮(zhèn)勞動者應(yīng)享有的各種基本勞動權(quán)利；微觀上,制定勞動保障法規(guī)和規(guī)章,確保農(nóng)民工作為主流勞動者所缺失的具體權(quán)利的逐步回歸，最終達(dá)到,對農(nóng)民工和其他勞動者一體保護(hù),逐步構(gòu)建一套適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治社會要求的勞動與社會法律保障制度,進(jìn)而提升所有勞動者的政治經(jīng)濟(jì)權(quán)利與文化權(quán)利的法律保護(hù)水平。這樣一種路徑選擇既立足于中國現(xiàn)實(shí),也與國際移徙工人權(quán)利保護(hù)的立法思路相吻合[13]。但我國正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過渡期，新的勞動權(quán)益保障機(jī)制尚未形成，原有的勞動權(quán)益保障體系在農(nóng)民工保護(hù)方面又存在諸多不足，加劇了農(nóng)民工的弱勢程度，導(dǎo)致了社會的不公平，不平等，因而有必要根據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)，逐步構(gòu)建適合我國國情的農(nóng)民工保障體系。

第一（核心）層次――廢除城鄉(xiāng)二元的戶籍制度藩籬，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民工在城市里的“國民待遇”。

農(nóng)民工權(quán)益的缺位與受損表面上是現(xiàn)行法律政策的問題,但更深層次的原因應(yīng)歸究于缺乏必要的基點(diǎn)與制度支撐,即現(xiàn)行憲法沒有賦予公民遷徙自由的權(quán)利,相反卻建立了與此精神相悖的戶籍制度。以戶籍為主要手段的城鄉(xiāng)分割體制，是造成中國城市化滯后的制度障礙。改革開放以來,隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展,國家多次對現(xiàn)行戶籍制度進(jìn)行調(diào)整,逐漸放寬了對農(nóng)民進(jìn)城的限制,出現(xiàn)了新中國歷史上空前規(guī)模的、以農(nóng)民工為主體的“移徙工人”浪潮，并且,農(nóng)民工介入并參與城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)活動，享受城鎮(zhèn)居民勞動者權(quán)利的范圍和程度不斷拓寬、加深,這既是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求,也顯示出國家順應(yīng)時(shí)代發(fā)展,順乎民心地對利益格局進(jìn)行調(diào)整，賦予農(nóng)民工或農(nóng)民以國民待遇的決心和行動。但同時(shí),我們認(rèn)為,國家調(diào)整的思路還不很清晰、采取措施的力度和范圍還很不夠,呈現(xiàn)出消極、局部、低層次的特性:不是超前主動調(diào)整,而是消極、被動適應(yīng)這一浪潮;不是全局性地統(tǒng)籌安排,而是頭痛醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳,哪些領(lǐng)域出現(xiàn)問題就去哪里解決;已經(jīng)實(shí)施的法律文件層級低、法律權(quán)威不夠等等，導(dǎo)致在實(shí)踐層面,農(nóng)民工權(quán)益受損的現(xiàn)象屢禁不止:拖欠工資、勞動條件惡劣、同工不同酬等等在許多用人單位成為尋常之事。其實(shí)，任何權(quán)利的實(shí)現(xiàn),要經(jīng)歷從應(yīng)有權(quán)利到法定權(quán)利,再從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利的過程。在我們這樣一個(gè)缺乏憲政傳統(tǒng)的國家,有憲法都可以不依,何況沒有憲法保障。由此導(dǎo)致的農(nóng)民工權(quán)益受損屢禁不止也就在所難免，通過理性分析,我們說,導(dǎo)致農(nóng)民工法益缺位、權(quán)利受損、救濟(jì)不暢等問題的出現(xiàn)固然有多方面的原因,但從源頭上講,我們認(rèn)為,這與我國現(xiàn)行憲法沒有賦予公民遷徙自由權(quán),作為以限制公民流動或?qū)嵸|(zhì)上限制農(nóng)民流動為己任的戶籍制度依然合法存在有很大關(guān)系。沒有憲法保障下的遷徙自由,在實(shí)際生活中處于二等公民地位的農(nóng)民工即使進(jìn)入城鎮(zhèn),其擇居權(quán)、就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)等也就只能是一句空話。因此,我們認(rèn)為,在憲法中賦予公民以遷徙自由的權(quán)利,并以此為基點(diǎn),構(gòu)筑新的城鄉(xiāng)體制,改革現(xiàn)有的戶籍制度和農(nóng)村土地制度,增加農(nóng)村人力資本的積累,徹底清除勞動者的身份標(biāo)簽,消除城鄉(xiāng)勞動力流動的障礙,是解決農(nóng)民工問題的根本或稱基礎(chǔ)所在[14]。

第二（基礎(chǔ)）層次――以農(nóng)民工社會保險(xiǎn)制度為中心，逐步建立與完善以保護(hù)農(nóng)民工及其他勞動者權(quán)利為己任的勞動法律體系。

完善的勞動立法的標(biāo)準(zhǔn),從內(nèi)容上講,應(yīng)當(dāng)逐步與國際勞動標(biāo)準(zhǔn)相吻合;從形式上講,應(yīng)當(dāng)是一個(gè)憲法之下，以勞動基本法為主體，以農(nóng)民工社會保險(xiǎn)制度為中心，有層次性，逐步細(xì)化的法律系統(tǒng),它由不同位階的勞動法律、法規(guī)、規(guī)章等構(gòu)成,遵循法律體系中不同位階法的一般原則:上位法確立的基本原則必須能夠通過下位法的具體規(guī)定得以貫徹,下位法的內(nèi)容不得與上位法的內(nèi)容相抵觸,否則將歸于無效。這有利于法律的權(quán)威與統(tǒng)一,也有利于更好地維護(hù)農(nóng)民工的利益。具體構(gòu)思如下:

第一層,《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)要真正成為保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的基本法。上世紀(jì)90年代前期制定的《勞動法》是一部全面規(guī)范和調(diào)整勞動關(guān)系、保護(hù)勞動者權(quán)益的基本法律。由于受時(shí)代發(fā)展的局限,立法時(shí)并沒有將大量農(nóng)民工涌入城鎮(zhèn)的現(xiàn)象考慮進(jìn)去，因此,現(xiàn)行《勞動法》確立的調(diào)整范圍缺乏對農(nóng)民工的明確規(guī)定,導(dǎo)致在實(shí)踐中,許多勞動者按照《勞動法》享有的權(quán)利無法惠及農(nóng)民工,并在一定程度上成為不少政府機(jī)構(gòu)、用人單位不能平等對待農(nóng)民工的托詞。因此,修改《勞動法》,首先就要擴(kuò)大勞動法的適用范圍,進(jìn)一步明確勞動法律關(guān)系的主體,將農(nóng)民工納入其中,使勞動法真正成為保護(hù)包括農(nóng)民工在內(nèi)的所有勞動者權(quán)益的基本法。為此,建議在第2條調(diào)整范圍中增加一句:“與用人單位形成勞動關(guān)系的農(nóng)民工適用本法”。

第二層,細(xì)化《勞動法》中確立的與農(nóng)民工權(quán)益密切相關(guān)的重要制度”處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期,面對變革中，尚不成熟與穩(wěn)定的勞動關(guān)系,我國勞動立法并沒有采取法典化的立法模式,現(xiàn)行《勞動法》并不能算是一部內(nèi)容齊備的勞動法典,因此它對關(guān)乎農(nóng)民工權(quán)益的一些勞動制度規(guī)定得相當(dāng)籠統(tǒng)與原則,可操作性不強(qiáng),從而給有些用人單位留下可乘之機(jī)。解決的途徑就是在下位階的勞動立法中具體細(xì)化。其中,我們認(rèn)為,有關(guān)促進(jìn)平等就業(yè)、勞動安全保護(hù)、工資支付、勞動合同與集體合同、勞動爭議處理等制度,因關(guān)乎農(nóng)民工當(dāng)下最切身的利益,最為迫切需要解決。這幾個(gè)方面,有的是立法盲區(qū),有的法律位階低、內(nèi)容不完善，這就需要針對不同情況,區(qū)別對待。具體包括:

1．盡快制定《反就業(yè)歧視法》或稱《促進(jìn)就業(yè)法》,明確禁止包括勞動力城鄉(xiāng)歧視在內(nèi)的一切與能力無關(guān)的就業(yè)差別待遇,保證農(nóng)民工平等的就業(yè)權(quán)，這是維護(hù)農(nóng)民工所有實(shí)體權(quán)益的基礎(chǔ)。

2．加快制定《勞動合同法》、《集體合同法》的步伐,強(qiáng)化農(nóng)民工利益的形式保障和手段保障“勞動合同是解決勞務(wù)糾紛，保護(hù)農(nóng)民工利益的依據(jù),是農(nóng)民工的“護(hù)身符”。然而目前我國的勞動合同簽訂率僅為57.1,其中,農(nóng)民工的合同簽訂率只有10-20[4],直接導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益受損無法尋求政府和法律的有效幫助。我們認(rèn)為,原因不在農(nóng)民工,而在用人單位和政府，解決這一問題,關(guān)鍵要通過立法明確兩點(diǎn):一是在《勞動合同法》中將簽訂勞動合同作為用人單位的法定義務(wù),明確用人單位必須要與勞動者簽訂合同,違者將承擔(dān)嚴(yán)厲的法律責(zé)任。二是通過《勞動合同法》,明確政府有關(guān)部門對勞動合同簽訂執(zhí)行情況的監(jiān)管職責(zé),并確定相應(yīng)的法律責(zé)任，只要責(zé)任義務(wù)明確具體,獎懲措施嚴(yán)明有力,一定會提高我國的勞動契約化水平。需要注意的是,農(nóng)民工個(gè)體依據(jù)《勞動合同法》并不一定能獲得最好的利益,這是因?yàn)?《勞動合同法》規(guī)定的只是勞動合同的必備條款,針對的是一般意義的勞動合同，而作為具體的、個(gè)案的勞動協(xié)議,由于農(nóng)民工所處的弱勢地位及勞動力市場供大于求的實(shí)際狀況(或稱買方市場),決定了簽訂對農(nóng)民工有利的合同,僅靠農(nóng)民工自身是不夠的,還必須借助其他方法與手段，這種方法就是國際上通用的、調(diào)整勞動關(guān)系的基本方法――通過集體談判簽訂集體合同來保護(hù)勞動者包括農(nóng)民工的權(quán)利。我國《勞動法》雖然確立了此項(xiàng)制度,并經(jīng)《集體合同規(guī)定》加以細(xì)化,但據(jù)統(tǒng)計(jì),由工會或者職代會出頭平等協(xié)商簽訂集體合同的比率只有23.7[4],而且這其中相當(dāng)一部分所謂的集體“談判”徒有虛名,出籠的集體合同的效用也就可想而知，雖然修訂后的《集體合同規(guī)定》,擴(kuò)大了適用范圍、對提出集體協(xié)商要求的回應(yīng)做出嚴(yán)格規(guī)定、增加了集體協(xié)商的范圍、允許企業(yè)外專業(yè)人員擔(dān)任協(xié)商代表等規(guī)定,逐漸拉近了與國際勞動標(biāo)準(zhǔn)的距離,但仍有差距，如工會的獨(dú)立性問題、管理者的工會會員資格問題、國有公司企業(yè)里雇主的代表資格問題等,雖然這盡管進(jìn)一步完善會觸及諸多深層次的相關(guān)問題,但保護(hù)包括農(nóng)民工在內(nèi)的勞動者的權(quán)益更為重要，從這個(gè)角度考慮,集體合同制度還要不斷完善與充實(shí)。

3．完善《工資支付暫行規(guī)定》，抓緊制定《工資支付條例》,確立農(nóng)民工最低工資標(biāo)準(zhǔn)，建立全面的農(nóng)民工工資支付保障制度，保護(hù)農(nóng)民工的財(cái)產(chǎn)安全。在中國當(dāng)下,農(nóng)民工的權(quán)利要求是低層次的:只要能掙來錢養(yǎng)家糊口就夠了。而現(xiàn)實(shí)生活中農(nóng)民工工資拖欠數(shù)目非常驚人，為解決這一問題,政府加大了整治力度,開始注重在源頭上尋找治本之策,為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資問題,如建設(shè)部制定了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》,尤其是最高人民法院出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,對于保障建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工按時(shí)足額地獲取最基本的勞動收入提供了有效的法律支持，這種長效機(jī)制值得借鑒，但從宏觀上講,我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定一部《工資支付條例》,作為所有領(lǐng)域工資問題立法的一個(gè)“基本準(zhǔn)則”：其中必須要求用工單位建立農(nóng)民工工資支付保證制度,明確細(xì)化政府的監(jiān)管職責(zé),如規(guī)定政府職能部門把企業(yè)支付民工工資作為每年執(zhí)照驗(yàn)審考核的必備內(nèi)容等，在此基礎(chǔ)上,建立相關(guān)領(lǐng)域的法規(guī)體系,明確各種各類用工單位履行支付工資的法定義務(wù),加大懲處拖欠行為的力度,從根本上全面解決拖欠農(nóng)民工的工資問題。

在2003年大規(guī)模整頓拖欠、克扣農(nóng)民工工資的行動中，很多地方總結(jié)出許多寶貴的經(jīng)驗(yàn)，北京市、湖南省、河北省等制定了關(guān)于工資支付的地方性法規(guī)，但其與《工資支付暫行規(guī)定》大多為事后性救濟(jì)，難以保證農(nóng)民工工資的及時(shí)足額發(fā)放。因而有必要建立全面的農(nóng)民工工資支付保障制度。（1）在事前，可建立農(nóng)民工工資支付保障金制度，也就是據(jù)企業(yè)注冊資本或工程項(xiàng)目款按比例提取農(nóng)民工工資保障金存入銀行專門賬戶。在出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資時(shí)在工資保障金中先予劃支并記入在企業(yè)的誠信檔案中，在年檢或下次招投項(xiàng)目中給予懲罰。在企業(yè)破產(chǎn)清算或工程竣工后，經(jīng)核實(shí)調(diào)查沒有發(fā)生或存在拖欠、克扣農(nóng)民工工資的情況后，出具相關(guān)證明并辦理工資保障金退還手續(xù)。對各承建企業(yè)與各專業(yè)及勞務(wù)分包企業(yè)訂立承包施工的，若各企業(yè)及分包企業(yè)沒有用工資格的，而發(fā)生拖欠、克扣農(nóng)民工工資的，由上一級具有用工資格的企業(yè)或發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任。（2）在事中,加大宣傳力度,向企業(yè)及建筑工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人宣傳相關(guān)法律知識,讓其自覺按時(shí)足額發(fā)放工資,并加大監(jiān)督力度,預(yù)防拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象的出現(xiàn)。（3）在事后,嚴(yán)肅查處拖欠農(nóng)民工工資的行為.在拖欠農(nóng)民工工資的追償上,應(yīng)運(yùn)用多種法律手段,為農(nóng)民工工資支付提供法律防線.首先,可通過設(shè)立舉報(bào)電話,舉報(bào)接待室等方式由勞動監(jiān)察部門受理拖欠農(nóng)民工工資的案件;其次,可向企業(yè)或工程項(xiàng)目的主管部門對違法企業(yè)進(jìn)行制裁直至清出市場;再次,可依勞動仲裁或勞動訴訟來解決,并依法享受及時(shí)審理、先于受理、免費(fèi)受理、司法援助等優(yōu)惠政策；最后，對拖欠農(nóng)民工工資的企業(yè)可采取嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)制裁，對行為人可運(yùn)用刑法制裁，以制止和消除這一具社會危害性的行為。

4.除此之外,在《勞動法》及上述重要勞動制度的指導(dǎo)下,還要進(jìn)一步修改與完善與《勞動法》配套的勞動部門規(guī)章,細(xì)化有關(guān)農(nóng)民工具體實(shí)體權(quán)益的實(shí)現(xiàn)方式。

第三層,建立和完善農(nóng)民工社會保險(xiǎn)體系。

社會保險(xiǎn)制度保障是農(nóng)民工享有社會保障的核心內(nèi)容，在構(gòu)建農(nóng)民工的社會保險(xiǎn)制度時(shí),不應(yīng)采取一刀切的辦法,而應(yīng)采取分類分層的保障辦法,優(yōu)先解決突出的基本問題[15]。

1.工傷保險(xiǎn)

工傷保險(xiǎn)制度對農(nóng)民工社會保障立法而言具有首要性。一方面,農(nóng)民工工傷事故層出不窮,農(nóng)民工職業(yè)病群體規(guī)模驚人,由此導(dǎo)致大量的勞資糾紛產(chǎn)生;有些用人單位還故意把有害作業(yè)分派給農(nóng)民工等,在職業(yè)病癥狀出現(xiàn)之前終止合同以逃避責(zé)任；另一方面,我國當(dāng)前的工傷保險(xiǎn)制度實(shí)行用人單位(雇主)單方責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，用人單位無論對工傷是否有過錯(cuò),都應(yīng)當(dāng)全部負(fù)責(zé)受傷害職工的經(jīng)濟(jì)損失，這既不能在合同中約定減免,也不能以受傷害職工有過失而推卻，這種建立在勞動法上的工傷賠償機(jī)制,應(yīng)當(dāng)對所有勞動者都發(fā)生作用,不能僅保障城鎮(zhèn)戶籍職工而排除農(nóng)民工；再者,在工傷發(fā)生的高頻率下,受支付能力限制,國家在立法上提出了強(qiáng)制保險(xiǎn)要求,即規(guī)定用人單位必須以投辦保險(xiǎn)方式或兼用投辦保險(xiǎn)和直接支付的方式承擔(dān)對工傷職工的全部賠償責(zé)任,并且承擔(dān)全部保險(xiǎn)費(fèi)的繳納義務(wù)，工傷保險(xiǎn)項(xiàng)目不存在諸如養(yǎng)老保險(xiǎn)之類的個(gè)人賬戶積累與接轉(zhuǎn)問題,成本也不高,在實(shí)踐中易于操作，這些種種因素均決定了針對農(nóng)民工的工傷保障應(yīng)當(dāng)作為最基本的社會保障項(xiàng)目須盡快確立。

2.醫(yī)療保險(xiǎn)

根據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì),農(nóng)民工生病以后,89.3的人并沒有花錢看病,而是仗著年紀(jì)輕,挺挺就過去了”而另外10.7的人的人均看病支出高達(dá)885.46元,他們所在的單位卻僅為他們看病平均支出72.3元,還不足實(shí)際看病費(fèi)的十二分之一"[16]，所以在醫(yī)療方面,農(nóng)民工根本就談不上什么保障待遇，可是疾病尤其是重大的疾病不僅會導(dǎo)致農(nóng)民工失去工作,而且還將使他們陷于貧困境地,這使得醫(yī)療保障成為民工現(xiàn)實(shí)需要，對于農(nóng)民工的醫(yī)療保險(xiǎn),首先應(yīng)根據(jù)農(nóng)民工所從事的職業(yè)特點(diǎn)及流動程度不同進(jìn)行分類，對于那些已經(jīng)定居城鎮(zhèn)、有固定收入的農(nóng)民工,可以參加當(dāng)?shù)氐穆毠せ踞t(yī)療保險(xiǎn);不打算或暫時(shí)無法實(shí)現(xiàn)定居的農(nóng)民工可參加專為民工設(shè)立的醫(yī)療保險(xiǎn)基金，該醫(yī)療保險(xiǎn)基金應(yīng)分層設(shè)置，首先該醫(yī)療基金應(yīng)有繳費(fèi)底線,按此標(biāo)準(zhǔn)繳納后享受的待遇為基本醫(yī)療待遇，如果該民工有特殊的要求,需要更高的保障,可以多繳費(fèi)參加大病統(tǒng)籌,這部分多繳的費(fèi)用納入農(nóng)民工的個(gè)人賬戶，到發(fā)生醫(yī)療支出的時(shí)候,繳費(fèi)多的農(nóng)民工享受的待遇要比僅繳納最低繳費(fèi)額的農(nóng)民工要高,具體高多少需要由當(dāng)?shù)卣鶕?jù)本地情況制定具體的實(shí)施辦法。其次,農(nóng)民工也可根據(jù)在當(dāng)?shù)氐姆?wù)年限享受有差別的醫(yī)療保障待遇，如在本地服務(wù)時(shí)間愈長,享受的保障水平越高;反之,則相反。

3.失業(yè)保險(xiǎn)

根據(jù)《失業(yè)保險(xiǎn)條例》第二十一條規(guī)定:“單位招用的農(nóng)民合同制工人連續(xù)工作滿一年,本單位已繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi),勞動合同期滿未簽訂或者提前解除勞動合同的,由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)根據(jù)其工作時(shí)間長短,對其支付一次性生活補(bǔ)助金”，該規(guī)定雖然能在一定程度上解決民工的失業(yè)保障問題,但是從長遠(yuǎn)來看,遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到農(nóng)民工的需要。首先,該條規(guī)定有限制性條件即“本單位并已繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)”,而現(xiàn)實(shí)中許多單位并不為農(nóng)民工繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi),這部分民工失業(yè)后如何解決?其次,農(nóng)民工享有失業(yè)保險(xiǎn)還要求與單位簽訂勞動合同,且連續(xù)工作滿一年,這樣對那些僅僅是從事短期勞務(wù)的農(nóng)民工無法涉及。再次,一次性支付生活補(bǔ)助金的方法不利于長期保障農(nóng)民工生活，如前所述,農(nóng)民工與城鎮(zhèn)職工失業(yè)后存在顯著的不平等待遇，最后從實(shí)際效果看,條例所規(guī)定的一次性生活補(bǔ)助金是杯水車薪,作用輕微。據(jù)2000年底對北京民工的統(tǒng)計(jì),33.5有過失業(yè)經(jīng)歷的農(nóng)民工中,將近30人曾經(jīng)遭受過長達(dá)半年或半年以上的失業(yè),在此期間他們主要依靠向他人借錢和以前積蓄生活,而不是依靠生活補(bǔ)助金[17]，鑒于此,我們認(rèn)為有必要從失業(yè)保障的現(xiàn)實(shí)需要和長遠(yuǎn)制度設(shè)計(jì)上重新考慮我國的失業(yè)保障制度，根據(jù)是否有雇主且職業(yè)穩(wěn)定、有固定收入的不同情況,農(nóng)民工可以分別參加城鎮(zhèn)職工失業(yè)保險(xiǎn)和專為民工設(shè)立的社會保險(xiǎn)，農(nóng)民工從進(jìn)人城市開始就要進(jìn)行登記,繳納較低的保險(xiǎn)費(fèi)，在確定工作之后,用人單位應(yīng)向?qū)檗r(nóng)民工設(shè)立的失業(yè)保險(xiǎn)基金繳費(fèi)，如果農(nóng)民工后來選擇參加了城鎮(zhèn)失業(yè)保險(xiǎn),可將他們已在為農(nóng)民工專門設(shè)立的失業(yè)保險(xiǎn)基金中享有的份額轉(zhuǎn)人城鎮(zhèn)失業(yè)保險(xiǎn)基金中，農(nóng)民工失業(yè)以后,如果在失業(yè)保險(xiǎn)年限內(nèi),可以由社會保險(xiǎn)管理機(jī)構(gòu)按月或按季度統(tǒng)一發(fā)放失業(yè)保險(xiǎn)金,并可以參加職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)介紹;如果農(nóng)民工選擇回農(nóng)村,可以一次性返還基金中可返還的數(shù)額。

4.養(yǎng)老保險(xiǎn)

由于我國傳統(tǒng)上將土地和家庭作為農(nóng)民養(yǎng)老的依靠,對農(nóng)民沒有建立諸如城市企業(yè)職工的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，但是對于那些離土離鄉(xiāng)的農(nóng)民工來說,如果他們把在城市終身就業(yè)和生活作為自己的目標(biāo),就需要為自己將來的養(yǎng)老做打算，而對于那些打算以后回鄉(xiāng)養(yǎng)老的農(nóng)民工而言,由于計(jì)劃生育的開展,農(nóng)村家庭日趨小型化,家庭是否能夠發(fā)揮養(yǎng)老保障的作用也是個(gè)未知數(shù),況且農(nóng)村也已經(jīng)開始建立養(yǎng)老制度的改革,這樣處于城市與農(nóng)村兩點(diǎn)間的農(nóng)民工的養(yǎng)老問題也日益也引起了人們的關(guān)注,有些地方甚至開始了有益的探索。如北京市于2001年8月29日出臺了《北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行辦法》，根據(jù)該辦法,養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)由用人單位和農(nóng)民工共同繳納，農(nóng)民工與用人單位終止、解除勞動關(guān)系后,在本市行政區(qū)域內(nèi)重新就業(yè)的,可以接續(xù)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系;跨統(tǒng)籌區(qū)域就業(yè)的,可以轉(zhuǎn)移養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系,其個(gè)人賬戶全部隨同轉(zhuǎn)移;回農(nóng)村的,可以保留養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系,將其個(gè)人賬戶封存,作為其接續(xù)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的依據(jù),待在本市重新就業(yè)后,繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)等。北京市對農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)這種立法規(guī)定值得我們思考，由于很多農(nóng)民工來自外地,如果他們到別的城市就業(yè),雖然理論上可以跨統(tǒng)籌轉(zhuǎn)移他們在北京建立的養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系,但是如果該地不存在農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌,轉(zhuǎn)移統(tǒng)籌就無法實(shí)現(xiàn)真正的效果,而即使他們選擇回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng),如果當(dāng)?shù)馗揪蜎]有農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度,當(dāng)然也不存在個(gè)人賬戶,那么他們只好退出在城市里所參加的養(yǎng)老保險(xiǎn),回歸到土地與家庭保障的老路上去。因此,我們除了在城市建立統(tǒng)一的民工養(yǎng)老保險(xiǎn),也要加大步伐建立起農(nóng)村的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度,這樣在整體制度上才有銜接,農(nóng)民工的養(yǎng)老問題才能真正解決。

5.生育保險(xiǎn)

在農(nóng)民工基本的工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)都未建立的情況下討論民工的生育保險(xiǎn)立法似乎有些超前，但生育保險(xiǎn)是人類繁衍下一代的重要保障，從目前我國生育保險(xiǎn)制度改革后的規(guī)定看,盡管實(shí)行的是企業(yè)繳費(fèi)統(tǒng)籌,覆蓋到了符合條件的全體女職工,但那些非正規(guī)部門和以非正規(guī)方式從事就業(yè)的女性被排除在外,女民工顯然也不在目前生育保險(xiǎn)保障范圍之內(nèi)，從整個(gè)社會角度出發(fā),重構(gòu)我國生育保險(xiǎn)制度,應(yīng)當(dāng)使所有女性都享有生育保險(xiǎn)帶來的保障，而由此所需的開支應(yīng)由國家從稅收中支取，這樣不僅可以實(shí)現(xiàn)就業(yè)公平,亦可以解決女職工過多、企業(yè)負(fù)擔(dān)的社會責(zé)任過重的困難,對我國社會長遠(yuǎn)發(fā)展也有好處。

第三（輔助）層次――尋求多層次的的勞動權(quán)益保障制度，為農(nóng)民工構(gòu)架切實(shí)的權(quán)益保護(hù)網(wǎng)。

1、作為社會管理者的政府應(yīng)在宏觀上決策農(nóng)民工的權(quán)益保障，在微觀中協(xié)調(diào)農(nóng)民工權(quán)益保障。

(1)加快城鎮(zhèn)化進(jìn)程，正確引導(dǎo)農(nóng)村勞動力的流動方向。中外的經(jīng)驗(yàn)表明，城鎮(zhèn)化可以增加城鎮(zhèn)就業(yè)崗位，因而加快農(nóng)村規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，加快小城鎮(zhèn)建設(shè)，增加就業(yè)崗位，有效解決農(nóng)村剩余勞動力的就業(yè)問題。就目前而言，國家可充分發(fā)揮稅收杠桿的作用，通過征收“勞動者稅”對農(nóng)民的失業(yè)進(jìn)行調(diào)整。也就是當(dāng)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)不景氣，失業(yè)率高時(shí)，可以提高勞動者稅來限制用人單位對農(nóng)民工數(shù)量的需求，促進(jìn)城市或本地區(qū)的勞動者的充分就業(yè)，反之降低勞動者稅，刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（2）建立“勞務(wù)服務(wù)公司”全面協(xié)調(diào)農(nóng)民工的權(quán)益保障。國家有關(guān)機(jī)構(gòu)可成立“勞務(wù)服務(wù)公司”，把進(jìn)城務(wù)工及意愿重新?lián)駱I(yè)的農(nóng)民工組織起來，與農(nóng)民工簽訂書面勞動合同，由公司出面聯(lián)系業(yè)務(wù)，或是由公司派遣或是由農(nóng)民工競價(jià)從事相應(yīng)的工作。而勞務(wù)服務(wù)公司應(yīng)在與農(nóng)民工簽訂勞動合同后對起進(jìn)行崗前培訓(xùn)、安全教育，并由勞務(wù)服務(wù)公司代辦醫(yī)療、工傷、養(yǎng)老、失業(yè)等社會保險(xiǎn)，并負(fù)有維護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益的義務(wù)。實(shí)際上，農(nóng)民工成為了勞務(wù)服務(wù)公司的正式職工，成為現(xiàn)行《勞動法》中的勞動者，享受法律為其提供的一切便利。

（3）建立全國統(tǒng)一的勞動力市場，促進(jìn)農(nóng)民工有序流動。國家各級勞動與社會保障部門可以在主要的農(nóng)民工輸入地和輸出地建立駐外勞務(wù)服務(wù)工作機(jī)構(gòu)，開展就業(yè)指導(dǎo)，信息咨詢，職業(yè)介紹和辦理證照等綜合服務(wù)，同時(shí)，協(xié)調(diào)各部門關(guān)系，傳遞法規(guī)政策，并健全全國用工信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，開通網(wǎng)站與全國勞務(wù)市場聯(lián)接，為農(nóng)民工提供及時(shí)的就業(yè)信息，減少農(nóng)民工流動的盲目性。

（4）加強(qiáng)教育培訓(xùn)制度，增強(qiáng)農(nóng)民工安全意識。在農(nóng)民工輸出量大的地區(qū)，加快建設(shè)對農(nóng)民工培訓(xùn)的體系，對勞動力轉(zhuǎn)移前進(jìn)行崗前培訓(xùn)和職業(yè)技能培訓(xùn)，同時(shí)，加強(qiáng)有關(guān)法律知識的宣傳力度，降低農(nóng)民工不必要的人身財(cái)產(chǎn)傷害的風(fēng)險(xiǎn)。

（5）規(guī)范社會輿論宣傳，引導(dǎo)城市居民平等對待農(nóng)民工。很多城市居民歧視農(nóng)民工，其主要理由是農(nóng)民工的進(jìn)入擾亂了社會原有的秩序，給他們的生活帶來了不安定的因素。因而社會有必要為農(nóng)民工“正身”，畢竟農(nóng)民工與城市居民在政治人格上是平等的，理應(yīng)受到平等的待遇。

2、作為弱勢群體的農(nóng)民工，也應(yīng)自覺地提高自身素質(zhì)，團(tuán)結(jié)起來維護(hù)自身的權(quán)益。

（1）提高農(nóng)民工的精神文化素質(zhì)，減輕城市文明帶給農(nóng)民工的心理失衡感。意大利犯罪學(xué)家菲利在《犯罪社會學(xué)》中指出：任何一個(gè)犯罪乃至整個(gè)社會的犯罪都是人類與自然社會共同作用的結(jié)果。農(nóng)民工由于基礎(chǔ)教育薄弱及所處社會背景而形成的被排擠于城市主流文化之外的亞文化。而社會上的每個(gè)人都充當(dāng)著一定的角色，享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)。當(dāng)農(nóng)民工參與的社會角色滿足不了其心理、物質(zhì)上繁榮需求時(shí)，其很容易產(chǎn)生越軌行為，他們的犯罪也由可能成為了必然。因而農(nóng)民工因主動利用空閑時(shí)間充實(shí)自己的專業(yè)技能，提高精神文化修養(yǎng)，以協(xié)同城市文化的步伐。

（2）建立地方行業(yè)工會，確保農(nóng)民工的各項(xiàng)勞動權(quán)益。我國《工會法》第十條第三款規(guī)定：“同一行業(yè)或性質(zhì)相近的行業(yè)，可以根據(jù)需要建立全國或地方的產(chǎn)業(yè)工會”。據(jù)此農(nóng)民工可以以行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)成立地方行業(yè)工會，該地方行業(yè)工會可以依法維護(hù)本行業(yè)農(nóng)民工參與各企業(yè)的民主管理的權(quán)利；監(jiān)督用人單位在農(nóng)民工勞動合同、工時(shí)、工資、社會保險(xiǎn)福利等方面執(zhí)行情況；要求有關(guān)單位認(rèn)真處理侵犯農(nóng)民工合法權(quán)益的權(quán)利；發(fā)生勞動糾紛時(shí)，參與做好協(xié)調(diào)農(nóng)民工與用人單位的工作，并協(xié)調(diào)企業(yè)工會的有關(guān)工作。同時(shí)可以在地方行業(yè)工會中培養(yǎng)農(nóng)民工的代表來反映農(nóng)民工的心聲，促進(jìn)體制結(jié)構(gòu)的不斷完善。

3．修改、完善現(xiàn)行勞動爭議解決機(jī)制。

“先裁后審”的勞動爭議處理體制在我國的實(shí)踐運(yùn)行中已明顯表現(xiàn)出不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，也不利于勞動者正當(dāng)權(quán)益的保障。正確的做法就是修改《勞動法》，實(shí)行“裁審分離”。在“裁審分離”的模式中，勞資雙方可以自愿選擇仲裁或者訴訟形式保護(hù)自己的權(quán)益。當(dāng)爭議發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人無法達(dá)成調(diào)解或不愿意調(diào)解時(shí)，可協(xié)商向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向人民法院提起訴訟。申請仲裁需雙方達(dá)成一致提起才能受理，有一方提請?jiān)V訟就應(yīng)該適用訴訟程序。選擇仲裁解決的，仲裁裁決具有終局效力，當(dāng)一方不履行裁決時(shí)，另一方當(dāng)事人可向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。“裁審分高”的勞動爭議解決機(jī)制，即較好地維護(hù)了勞資雙方對爭議解決方式的選擇權(quán)，又節(jié)約了爭議解決的成本和時(shí)間，是目前改變勞動爭議解決機(jī)制與民事仲裁和訴訟機(jī)制嚴(yán)重脫節(jié)現(xiàn)狀的明智選擇。

《初探農(nóng)民工的勞動關(guān)系及法律保護(hù)問題研究》來源于xiexiebang.com，歡迎閱讀初探農(nóng)民工的勞動關(guān)系及法律保護(hù)問題研究。

第三篇：淺談農(nóng)民工權(quán)益的法律保護(hù)問題

淺談農(nóng)民工權(quán)益的法律保護(hù)問題

一、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)存在的問題

農(nóng)民工是對務(wù)工農(nóng)民的一種稱謂。他們是一種保留農(nóng)民身份的城鎮(zhèn)務(wù)工者。在我國的傳統(tǒng)戶籍制度中，農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口十分困難。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制解除了土地對農(nóng)民的束縛，大量農(nóng)村剩余勞動力涌向城鎮(zhèn)尋找出路；但進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民并沒有改變其農(nóng)民的固有身份，農(nóng)民工現(xiàn)象由此而存在。隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和城鎮(zhèn)化水平的不斷提高，農(nóng)民工隊(duì)伍也空前壯大。但是，對照《勞動法》的有關(guān)要求，當(dāng)前農(nóng)民工合法權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀十分堪憂，主要表現(xiàn)在：

1、勞動合同簽訂率低。據(jù)勞動保障部門前一階段調(diào)查，金川區(qū)目前正在施工的建筑企業(yè)有28家，招用農(nóng)民工1920名，簽了勞動合同的不到三分一。

2、工資增長緩慢。在我國南方使用農(nóng)民工較多的廣東省，過去10年年工資增長率不足百元，有的地方農(nóng)民工10年間月收入幾乎沒有什么變化。

3、培訓(xùn)參加率低。據(jù)調(diào)查顯示，金川區(qū)建筑企業(yè)所招用的農(nóng)民工中培訓(xùn)率僅為10；有的根本就不對農(nóng)民工進(jìn)行培訓(xùn)。

4、安全防護(hù)措施差。漢口永清片一民工在拆遷舊房時(shí)，被水泥樓板砸中頭部，不治身亡。據(jù)該工地工頭姚安友介紹，去年11月，該工地就曾發(fā)生了起事故，造成兩死一重傷。

5、勞動時(shí)間被無限延長。在不太規(guī)范的中小企業(yè)打工的農(nóng)民工基本沒有休息權(quán)的概念，每天平均工作時(shí)間在10小時(shí)以上。

6、社會保險(xiǎn)無著落。按照規(guī)定，用人單位要向勞動保障部門為農(nóng)民工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。但是到目前為止，對農(nóng)民工的參保問題仍沒有得到有效解決。

面對保護(hù)狀況很差的現(xiàn)狀，要維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，困難很大。一方面，招用農(nóng)民工的單位多為實(shí)力較弱的中小企業(yè)，本小利薄，市場上的生存競爭迫使它們不顧一切地節(jié)減成本；另一方面，大量的農(nóng)村剩余勞動力涌進(jìn)城鎮(zhèn)，造成勞動力明顯地供過于求，每一個(gè)崗位的競爭都十分激烈，迫使農(nóng)民工服從雇主（企業(yè)）的需要而放棄自身的合法權(quán)益。這種惡性循環(huán)增加了農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)的困難。

農(nóng)民工合法權(quán)益得不到法律的及時(shí)和強(qiáng)有力地保護(hù)，致使農(nóng)民工的不滿情緒增長，對當(dāng)前全面建設(shè)小康社會和構(gòu)建和諧社會帶來極大的負(fù)面作用，影響了經(jīng)濟(jì)和社會的持續(xù)、快速和健康發(fā)展。

二、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)問題產(chǎn)生的原因

農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)問題產(chǎn)生的原因主要有：

1、社會歷史原因。農(nóng)民工是我國由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國向現(xiàn)代化工業(yè)國轉(zhuǎn)變過渡時(shí)期的一個(gè)特殊現(xiàn)象。一方面，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)積聚了大量的社會生產(chǎn)力，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)又排斥大量的農(nóng)村勞動力，造成農(nóng)村勞動力嚴(yán)重剩余；另一方面，現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展需要大批勞動力，導(dǎo)致農(nóng)業(yè)勞動力逐漸參與到現(xiàn)代工業(yè)中。在這種轉(zhuǎn)變中，我國特定的社會歷史條件使農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)比較困難。主要有以下幾個(gè)方面的原因：

①農(nóng)民工文化素質(zhì)相對比較低，傳統(tǒng)觀念強(qiáng)，現(xiàn)代法制觀念淡薄。在中國的農(nóng)村，人們長期在同一個(gè)地方生活，形成了各種相互牽連、相互依存的社會關(guān)系。人們不愿意為了一般的權(quán)益糾紛而嚴(yán)格依法處理，傷及這種社會關(guān)系，倒是愿意放棄一些權(quán)利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關(guān)系。農(nóng)民工的這種傳統(tǒng)意識和較低的文化素質(zhì)，使適應(yīng)工業(yè)社會需要的現(xiàn)代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現(xiàn)代工業(yè)社會的農(nóng)民工既不能以傳統(tǒng)方式保護(hù)好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益。

②戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的影響。傳統(tǒng)戶籍固定制度使農(nóng)民工很難取得城鎮(zhèn)居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮(zhèn)居民的優(yōu)惠政策農(nóng)民工無法享有。農(nóng)民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位；相反，城市勞動力很大一部分人和政府反對農(nóng)村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策。因?yàn)檫^量的農(nóng)村勞動力的流入，對城市勞動力就業(yè)和政府對城市的管理均帶來了極大的威脅和困難。

③農(nóng)民工的無組織性。農(nóng)民工進(jìn)入城市以后，散落在城市的各個(gè)角落，沒有自己的組織，也沒有發(fā)言權(quán)。從政府的角度出發(fā)，也因?yàn)樗麄儧]有組織，無法對他們進(jìn)行有序的組織化管理。

2、經(jīng)濟(jì)原因。在城鄉(xiāng)互動關(guān)系中，勞動力受客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用自由流動時(shí)，有幾種可能的情況：①城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的各種待遇基本相當(dāng)。城鄉(xiāng)居民間的對流保持一種動態(tài)平衡。如作為發(fā)達(dá)資本主義國家的美、法，國家對農(nóng)業(yè)大量補(bǔ)貼，農(nóng)業(yè)投資收益與工業(yè)基本相當(dāng)，農(nóng)民待遇與產(chǎn)業(yè)工人基本相當(dāng)，人員對流保持著一種動態(tài)的平衡；②農(nóng)村居民待遇優(yōu)于城鎮(zhèn)居民，勞動力由城鎮(zhèn)流向鄉(xiāng)村。這一般只是特例。如二十世紀(jì)九十年代中后期，我國煤炭行業(yè)整體虧損，一部分礦工回流到農(nóng)村當(dāng)農(nóng)民。③城鎮(zhèn)居民的待遇優(yōu)于農(nóng)村居民，勞動力由鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)。這種現(xiàn)象十分普遍，是工業(yè)化國家的必經(jīng)之路。在我國城鄉(xiāng)對比中，農(nóng)村遠(yuǎn)比城鎮(zhèn)差。特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，農(nóng)村勞動力向

城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移無論是速度還是規(guī)模都有很大變化。農(nóng)民工數(shù)量不斷增加。

三、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)的對策

法律保護(hù)是一種普適性的制度保護(hù)。法律保護(hù)必須切合實(shí)際，法律所體現(xiàn)的公平正義原則才能得到真正的實(shí)現(xiàn)。如前文所述，農(nóng)民工雖可根據(jù)《勞動法》尋求權(quán)益保護(hù)，可農(nóng)民工實(shí)際所受到的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《勞動法》。根源在于城鄉(xiāng)差距懸殊，農(nóng)民工

就業(yè)競爭激烈，農(nóng)民工自身保護(hù)能力差以及我國事實(shí)上存在的許多不合理的具體管理制度。因此，加強(qiáng)對農(nóng)民工權(quán)益的法律保護(hù)必須標(biāo)本兼治，既要注重對農(nóng)村政策的宏觀改變，也要清除不合理的城鄉(xiāng)隔離制度和對農(nóng)民工不合理的排斥措施。同時(shí)，完善立法，加強(qiáng)對農(nóng)民工的保護(hù)更是十分必要。

1、配套措施的改革。對農(nóng)民工的保護(hù)只是一個(gè)淺層面上的問題。要真正保護(hù)好農(nóng)民工的權(quán)益，必須提高農(nóng)民的地位，保護(hù)好農(nóng)民的利益。如前所述，城鎮(zhèn)只有提高高于農(nóng)民的待遇才能吸引農(nóng)民工入城，同時(shí)城鎮(zhèn)的發(fā)展也必須借助于大量的農(nóng)村勞動力。反之，農(nóng)村政策不合理，農(nóng)民不合理地流向城鎮(zhèn)，不但增加城鎮(zhèn)的壓力，而且農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)也將是空談。因此，對農(nóng)村必須做好以下幾方面的工作。①取消一切不合理的收費(fèi)，盡快取消農(nóng)業(yè)稅；②控制農(nóng)民生產(chǎn)資料價(jià)格，對農(nóng)資生產(chǎn)部門進(jìn)行扶持；③鼓勵農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；龠M(jìn)農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)的發(fā)展；④減少農(nóng)業(yè)管理成本，加強(qiáng)農(nóng)業(yè)服務(wù)。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調(diào)控予以實(shí)現(xiàn)。要著力發(fā)揮基層政府的服務(wù)功能，限制縮小其管理功能，農(nóng)業(yè)才可能按市場要求合理布局，真正向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)方向邁進(jìn)。同時(shí)，國家也要改革計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代遺留下來的各項(xiàng)不合理的制度，城市必須取消對農(nóng)民工的不合理的限制，禁止對農(nóng)民工的歧視性待遇。

2、法律保護(hù)措施。對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)一方面是要提高農(nóng)民地位，促進(jìn)農(nóng)民工的合理流動，減少城鎮(zhèn)壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮(zhèn)對農(nóng)民的不合理壁壘。同時(shí)，根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)條件有針對性地從法律角度加強(qiáng)對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)也是必要的。由于以《勞動法》為核心的勞動法律法規(guī)體系是針對一般勞動關(guān)系而設(shè)立的，具有一般代表性，是勞工權(quán)益保障的一般性標(biāo)準(zhǔn)，對農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立起一套以《勞動法》體系為標(biāo)準(zhǔn)的，以農(nóng)民工為保護(hù)對象的特定法律法規(guī)體系及其相應(yīng)執(zhí)行機(jī)制來適應(yīng)當(dāng)前農(nóng)民工權(quán)益的需要。同時(shí)，勞動行政監(jiān)察部門也要加大勞動監(jiān)察執(zhí)法力度，積極主動地查處勞動違法案件，及時(shí)保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益。勞動仲裁機(jī)關(guān)和法院根據(jù)農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的特殊情況建立起合理合法的簡易的勞動訴訟仲裁程序。

第四篇：商業(yè)秘密法律保護(hù)問題研究

商業(yè)秘密法律保護(hù)問題研究

在知識經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的今天，知識信息不僅數(shù)量巨增，作用也日益增強(qiáng)。作為知識信息重要部分的商業(yè)秘密也隨之水漲船高，越來越引起經(jīng)濟(jì)參與者的重視。商業(yè)秘密作為經(jīng)濟(jì)參與者保護(hù)財(cái)產(chǎn)的一種重要方法和手段，以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，以期使參與者在市場競爭中獲得優(yōu)勢地位，從而推動企業(yè)等經(jīng)濟(jì)部門以及整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。正是

由于商業(yè)秘密蘊(yùn)涵著如此巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，使得它日益成為侵權(quán)或違約所侵害的對象，因此對商業(yè)秘密的法律保護(hù)問題也相應(yīng)地成為法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

有關(guān)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)性問題。

（一）、商業(yè)秘密的界定：好范文版權(quán)所有

商業(yè)秘密一詞在英文中為“commercial

secret”，現(xiàn)在意義上的商業(yè)秘密首先出現(xiàn)在英國的判例法中，即1894年英國的阿爾帕特王訴施特辛格未經(jīng)允許擅自披露其發(fā)明的印刷技術(shù)[1]。以此為開端，侵犯商業(yè)秘密的案件越來越多。早期對商業(yè)秘密的認(rèn)定主要仰仗某一具體案件的法官和陪審團(tuán)對某一訴訟標(biāo)的的主觀判定，并沒有形成商業(yè)秘密的具體概念。直至今日，國內(nèi)外對商業(yè)秘密這一概念也沒有統(tǒng)一的理解，美國將商業(yè)秘密認(rèn)定為“營業(yè)中使用的，能使掌握該秘密的所有人在同行業(yè)競爭中占優(yōu)勢的東西，可以是一個(gè)公式，一個(gè)配方或一個(gè)銷售計(jì)劃等等”。日本將商業(yè)秘密定義為企業(yè)在化學(xué)合成物、制作方法、物質(zhì)的處理、儲藏方法以及推銷方面具有秘密性或?qū)Ｓ眯缘陌l(fā)明和構(gòu)思。我國目前在商業(yè)秘密的概念界定方面主要依據(jù)的是1993年9月2日八屆全國人大常委會第三次會議通過的《中華人民共和過反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第十條第三款的規(guī)定“本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。由此可見，我國立法對商業(yè)秘密采取概括式規(guī)定，概念界定彈性較強(qiáng)。

（二）、商業(yè)秘密的特征：

商業(yè)秘密作為一種智力成果，是一種無形財(cái)產(chǎn)，能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，但并不是所有能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的信息都屬于商業(yè)秘密，判定一個(gè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，就要考察該信息是否具備商業(yè)秘密的特征：

1、商業(yè)性，表現(xiàn)為商業(yè)秘密具有實(shí)用價(jià)值并能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益[2]。1995年國家工商局發(fā)布《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中將其解釋為“能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢”。商業(yè)性是商業(yè)秘密的根本價(jià)值所在，是權(quán)利人之所以愿意投注大量人力、物力、財(cái)力進(jìn)行商業(yè)秘密開發(fā)和保存的根本動力所在，這也是有商人追求利益的本性所決定的。

2、秘密性，表現(xiàn)為商業(yè)秘密不為公眾所知悉，即該信息不能從公共渠道直接獲得。秘密性實(shí)際上是對商業(yè)秘密新穎性的要求，對此可作兩方面的理解，一方面是客觀方面，即該信息客觀上未進(jìn)入公共領(lǐng)域，另一方面是指商業(yè)秘密的相對秘密性，即該信息并非完全不被人知曉，法律上保護(hù)因使用該信息而必須接觸的使用人和通過其他合法途徑獲得該信息的權(quán)利人。

3、實(shí)用性，該特征是由我國《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)商業(yè)秘密的定義總結(jié)出的，具有中國特色的表述。所謂實(shí)用性，即指該信息只有能夠?yàn)闄?quán)利人直接應(yīng)用于生產(chǎn)、經(jīng)營，獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢時(shí)才能被認(rèn)定為商業(yè)秘密，這就同時(shí)排除了雖然具有新穎性但缺乏可操作性的某些信息。

4、保密性，表現(xiàn)為權(quán)利人對商業(yè)秘密客觀上采取了足以保守該信息的保密性措施，且主觀上具有保密意圖。法律并不要求保密措施萬無一失，但是否采取保密措施是將來該商業(yè)秘密受到侵犯時(shí)能否尋求法律救濟(jì)的前提，可謂“無保密措施便無法律保護(hù)”。

除以上四點(diǎn)特征以外，許多學(xué)者還歸納出如風(fēng)險(xiǎn)性、合法性、知識性、可轉(zhuǎn)移性等商業(yè)秘密的特征，這些特征與以上四大特征并無沖突，只是對商業(yè)秘密的特征描述更加深入而已。

（三）、商業(yè)秘密的屬性：

商業(yè)秘密的權(quán)利人對商業(yè)秘密所擁有的權(quán)利即商業(yè)秘密權(quán)。由于作為客體的商業(yè)秘密具有不同于其他無形財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立特征，使得商業(yè)秘密權(quán)也相應(yīng)具有特殊性。國內(nèi)外對商業(yè)秘密的權(quán)屬問題頗有爭議，有的認(rèn)為該權(quán)利屬于知識產(chǎn)權(quán)，有的認(rèn)為該權(quán)利屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。不同屬性的權(quán)利具有不同的法律保護(hù)和救濟(jì)方式，確認(rèn)商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)屬變得非常重要。

商業(yè)秘密權(quán)不同于知識產(chǎn)權(quán)，雖然商業(yè)秘密類似于商標(biāo)、專利等無形財(cái)產(chǎn)，但二者是有不同的。

1、范圍大小不同，商業(yè)秘密的范圍明顯大于知識產(chǎn)權(quán)客體的范圍，某些信息只可以作為商業(yè)秘密權(quán)的客體卻不能成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。

2、保護(hù)手段不同，商業(yè)秘密的保護(hù)需要借助權(quán)利人自身的力量，而知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅限于法律的保護(hù)。

3、地位不同，商業(yè)秘密不同于知識產(chǎn)權(quán)具有法律上的獨(dú)占性和排他性。同一商業(yè)秘密可同時(shí)為多個(gè)權(quán)利主體

所擁有，而知識產(chǎn)權(quán)的所有人為特定的某個(gè)人且只能為該人。

4、有無限制不同，對商業(yè)秘密的擁有沒有時(shí)間和地域的限制，具有永久性和全域性，相反的，知識產(chǎn)權(quán)卻有著明確的時(shí)限和地域限制。

商業(yè)秘密作為具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無形財(cái)產(chǎn)，具有所有權(quán)的屬性。英美法系國家的法律、判例、和法學(xué)理論一般都傾向于承認(rèn)商業(yè)秘密權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有所有全的屬性

。特別是美國的所有權(quán)法更是對商業(yè)秘密擁有人所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利作了詳細(xì)規(guī)定。商業(yè)秘密權(quán)的客體商業(yè)秘密可以視為權(quán)利人所占有的一種財(cái)產(chǎn)，其也相應(yīng)的具有占有、使用、收益、處分四項(xiàng)所有權(quán)所必須的權(quán)能，無論是從對商業(yè)秘密的保護(hù)考慮還是從商業(yè)秘密的特征認(rèn)定考慮，把商業(yè)秘密權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)最為恰當(dāng)。

侵犯商業(yè)秘密的行為。

（一）、從行為的特征來看：

侵犯商業(yè)秘密的行為多種多樣，各國對此普遍采取列舉的方式予以規(guī)定。我國的《反不正當(dāng)法》中就此也有明確的表述“第十條：經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：

1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為商業(yè)秘密。”由此可以明確的得知我國對不屬于以上列舉范圍的行為不追究法律責(zé)任。

（二）、從行為的主體來看：

侵犯商業(yè)秘密的行為主要涉及這樣幾類主體：企業(yè)內(nèi)部員工，與企業(yè)有合同關(guān)系的對方當(dāng)事人，合同關(guān)系以外的第三人，國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員，提供中介服務(wù)的人員，因此由主體對侵犯商業(yè)秘密的行為可作如下的分類：

1、企業(yè)內(nèi)部員工的侵權(quán)行為，這主要是指因使用商業(yè)秘密而必須接觸該秘密的企業(yè)內(nèi)部員工利用職務(wù)之便，將了解和掌握的企業(yè)商業(yè)秘密擅自泄露或公開，或私自轉(zhuǎn)讓或允許他人使用等違反保密義務(wù)而實(shí)施的侵權(quán)行為。

2、與企業(yè)有合同關(guān)系的對方當(dāng)事人的侵權(quán)行為，這主要指企業(yè)商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓人、受讓人、共同研制方、共同使用人等，違反合同義務(wù)，實(shí)施的侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的行為，同時(shí)，即使合同并未成立，作為進(jìn)行締約活動的對方當(dāng)事人對締約過程中所知悉的商業(yè)秘密也負(fù)有保密義務(wù)，如若違反該義務(wù)同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。

3、合同關(guān)系以外的第三人的侵權(quán)行為，這主要有兩種表現(xiàn)形式，一種指第三人直接利用盜取、利誘、脅迫、欺詐手段獲取、披露和使用商業(yè)秘密；另一種指第三人明知或應(yīng)知他人是以以上非法手段獲取商業(yè)秘密而予以使用、披露和允許他人使用披露該秘密。

4、國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員，提供中介服務(wù)的會計(jì)師、律師等利用職務(wù)之便將獲得的企業(yè)的商業(yè)秘密進(jìn)行披露、使用或允許他人披露、使用的侵權(quán)行為。

（三）、侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件：

要想有效的保護(hù)商業(yè)秘密首先需要解決的就是商業(yè)秘密的認(rèn)定問題。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條和我國民法理論及原則，認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的行為應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：

1、主體要件，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為的主體必須是“經(jīng)營者”，很顯然這種規(guī)定過于狹小，在一個(gè)企業(yè)中除了經(jīng)營者以外還存在著管理者和雇工，這就勢必造成只有經(jīng)營者才可以成為侵犯商業(yè)秘密的行為人，不僅如此，如國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員、提供中介服務(wù)的人員等人也被排除在外，而以上筆者已經(jīng)分析過，這幾種主體同樣有機(jī)會和可能侵犯商業(yè)秘密，因此，我國在主體方面應(yīng)做擴(kuò)大的解釋。

2、主觀要件，根據(jù)我國在《反不正當(dāng)競爭法》中對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定可以看出，我國的法律只承認(rèn)故意這種行為人的主觀狀態(tài)。只要行為人明知是權(quán)利人的商業(yè)秘密而故意非法獲取、披露、使用或者允許他人使用是才承擔(dān)法律責(zé)任。

3、客體要件，所謂侵犯商業(yè)秘密行為的客體即該行為所侵害到的權(quán)利人的商業(yè)秘密我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密所采取的是概括式的規(guī)定，有待加以詳細(xì)規(guī)定，借鑒國外的規(guī)定。

4、客觀要件，即行為人侵犯商業(yè)秘密的行為對商業(yè)秘密的權(quán)利人造成了損害，這種損害可分為現(xiàn)實(shí)損害和潛在的損害?，F(xiàn)實(shí)的損害是指造成權(quán)利人銷售額的降低、利潤的損失、客戶的減少等；潛在的損害是指雖然當(dāng)時(shí)沒有造成損害，但存在以后產(chǎn)生損害的可能性，潛在的損害大量存在于侵犯商業(yè)秘密的后果之中。對于沒有造成權(quán)利人損害的行為人不要求其承擔(dān)法律責(zé)任。不僅如此，還要求行為實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密的行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。即權(quán)利人商業(yè)秘密遭受侵害并造成損害的結(jié)果是由行為人的侵權(quán)行為所致，否則將不能認(rèn)定該行為是侵犯商業(yè)秘密的行為。

（四）、不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為：侵犯商業(yè)秘密的行為大量存在，但不可以否認(rèn)某些行為雖然表面上有侵犯商業(yè)秘密的嫌疑卻被排除在侵犯商業(yè)秘密之外，對此進(jìn)行歸納大致可以分為以下幾種：

1、獨(dú)立研究獲得商業(yè)秘密的行為，商業(yè)秘密擁有者以外的人通過利用自己的資源獲得與商業(yè)秘密擁有者相同或近似的秘密的行為。

2、反向工程獲得商業(yè)秘密的行為，行為人通過反向工程，破譯他人的商業(yè)秘密的行為。

3、善意取得，即第三人在全然不知情的狀態(tài)下與侵犯他人商業(yè)秘密的行為人簽定合同并使用該秘密。

4、商業(yè)秘密所有人之外的其他人通過合法途徑獲得的所有人公開的資料而獲得該秘密的行為。

5、被泄露的商業(yè)秘密為他人合法正當(dāng)使用的行為。

商業(yè)秘密的法律保護(hù)。

（一）、商業(yè)秘密法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)。

商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這一觀點(diǎn)存在諸多的理論基礎(chǔ)，正如世界貿(mào)易組織頒布的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中就以財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和公平競爭理論為基礎(chǔ)對商業(yè)秘密提供法律保護(hù)。在商業(yè)秘密應(yīng)受保護(hù)的理論基礎(chǔ)方面主要有這樣幾種權(quán)威學(xué)說：

1、公平競爭理論，公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)原則，侵犯他人的商業(yè)秘密，不僅損害到商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，而且破壞了公平競爭的市場環(huán)境，擾亂了時(shí)常經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。侵犯商業(yè)秘好范文版權(quán)所有密的行為是一種不公平的競爭行為，為了維護(hù)公平的競爭秩序，保護(hù)公平的市場環(huán)境，法律理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)以該種不公平競爭行為為調(diào)整對象，對商業(yè)秘密的權(quán)利人提供保護(hù)。

2、合同法理論，這是保護(hù)商業(yè)秘密最初的也是最古老的一種盛行于合同法發(fā)達(dá)的英國的商業(yè)秘密法律保護(hù)的基礎(chǔ)理論，英國法學(xué)家通常認(rèn)為商業(yè)秘密為訴訟標(biāo)的各方經(jīng)常是一種明示或默示合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人，因此法律對商業(yè)秘密的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人之間的合同為基礎(chǔ)。

3、侵權(quán)行為法理論，這一理論有很強(qiáng)實(shí)用性，因?yàn)榍謾?quán)行為理論不以爭議雙方有合同關(guān)系或者其他關(guān)系為前提，只要一方?jīng)]有尊重對方對商業(yè)秘密所擁有的權(quán)利，造成對方的利益損失，就可以要求起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這以理論很大程度的彌補(bǔ)了合同法理論的不足。

4、財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)，是人類智力勞動成果，具有明顯的財(cái)產(chǎn)屬性。因而，法律就應(yīng)當(dāng)按照一般財(cái)產(chǎn)的保護(hù)原則予以保護(hù)。美國正是立足于這一理論根基從而采用了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》這一特別法的專門形式來保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利。明確商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)，使其獲得了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，從而有利于權(quán)利人廣泛的行使請求權(quán)。

除上述四種觀點(diǎn)以外，商業(yè)道德理論也為一些學(xué)者所贊同，商業(yè)道德要求市場主體在生產(chǎn)、經(jīng)營等各項(xiàng)活動中應(yīng)恪守誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，法律對商業(yè)秘密所有人提供的保護(hù)和對侵犯商業(yè)秘密人追究的責(zé)任，通常是以這種公認(rèn)的行商道德作為根基。

（二）、我國對商業(yè)秘密的立法保護(hù)現(xiàn)狀。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，特別是加入wto以后，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，不斷促使我國采用發(fā)達(dá)國家以法制保障經(jīng)濟(jì)的理念的形成，改革開放至今，我國已經(jīng)建立了一系列的商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系。

1、1993年9月2日通過的《反不正當(dāng)競爭法》，首次界定了商業(yè)秘密的概念，規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為手段和法律責(zé)任，它的頒布標(biāo)志著我國商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的初步確立。一直以來都是在規(guī)制侵犯商業(yè)秘密行為方面發(fā)揮最大作用的法律。

2、1994年7年5日通過的《勞動法》，它規(guī)定將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動合同中約定條款之一，并同時(shí)規(guī)定勞動者一旦違反勞動合同中約定的保密事項(xiàng)，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這事實(shí)上是用法律規(guī)定了合理的競業(yè)禁止制度，包括在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止。

3、1999年3月15日修訂后的《合同法》將商業(yè)秘密的保護(hù)納入其中，說明我國對商業(yè)秘密的保護(hù)提高到一個(gè)新的水平。通過訂立合同的方式，明確合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，這是保護(hù)商業(yè)秘密的方法中最普遍和最行之有效的方法。新《合同法》在總則第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”從該條我們可以看出，新《合同法》規(guī)定了合同對方當(dāng)事人保守秘密的義務(wù)。

4、1997年3月4日修訂后的新《中華人民共和國刑法》，明確規(guī)定“第29條：侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！毙隆缎谭ā返囊?guī)定標(biāo)志著我國對侵犯商業(yè)秘密行為的制裁發(fā)生了質(zhì)的變化，由原來的僅限于民事責(zé)任、行政責(zé)任，上升到刑事責(zé)任，加大了對商業(yè)秘密的保護(hù)力度。

（三）、從國外立法經(jīng)驗(yàn)對我國有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密立法的建議。

對商業(yè)秘密進(jìn)行有效的法律保護(hù)，是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的普遍做法，但不同的國家對商業(yè)秘密所采取的具體模式卻不盡相同。英美法系國家主要從判例法、合同法、侵權(quán)行為法、財(cái)產(chǎn)法、刑法的保護(hù)到專門商業(yè)秘密法保護(hù)。大陸法系國家主要從民法、反不正當(dāng)競爭法、刑法的保護(hù)到專門商業(yè)秘密法保護(hù)的軌跡，但無論采用何種軌跡，最終都是以專門的商業(yè)秘密保護(hù)法為終點(diǎn)，我國也必將遵循這一趨勢。

我國已建立的商業(yè)秘密保護(hù)的法律系統(tǒng)存在著規(guī)定過于籠統(tǒng)抽象，可操作性不強(qiáng)的不足，各種法律、法規(guī)在其各自的效力范圍內(nèi)也存在缺陷，例如：《反不正當(dāng)競爭法》僅僅反對不正當(dāng)競爭行為，而不是所有競爭行為；《合同法》則將合同以外第三人的侵權(quán)行為排除在外；《刑法》只適用于構(gòu)成犯罪的侵害商業(yè)秘密的行為，總而言之，現(xiàn)存的法律系統(tǒng)規(guī)定過去分散，操作不便，不系統(tǒng)，結(jié)合發(fā)達(dá)國家的做法，制定一部《商業(yè)秘密保護(hù)法》迫在眉睫。

《商業(yè)秘密保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)在總結(jié)現(xiàn)有立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，近一步提高立法層次和立法水平，克服現(xiàn)有法律中有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的缺陷。首先，克服《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)侵犯商業(yè)秘密行為人身份的狹隘限制，是侵權(quán)行為人不僅僅局限在“經(jīng)營者”的范圍內(nèi)，也不僅僅局限在企業(yè)之間，企業(yè)內(nèi)部職員、國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員等前面已經(jīng)論述的主體也能夠在其范圍內(nèi)部。同時(shí)應(yīng)借鑒國外立法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，對商業(yè)秘密采取擴(kuò)大的列舉式的規(guī)定，從而使侵犯商業(yè)秘密行為的客體更加明確，容易辨別。其次，應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密損害的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法，現(xiàn)有的計(jì)算方法和標(biāo)準(zhǔn)使商業(yè)秘密案件的賠償數(shù)額的確定有較大的伸縮，難以確定公正、合理的數(shù)目，不僅如此，現(xiàn)有的損害賠償只規(guī)定賠償實(shí)際損失，處罰偏輕，對侵權(quán)人造成的威脅不夠，不利于抑制犯罪行為的再次發(fā)生。應(yīng)采取補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償并用的制度，加重對侵權(quán)人的責(zé)任追究。最后，應(yīng)當(dāng)在制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》的同時(shí)，完善現(xiàn)有的各種法律、法規(guī)，從而以《商業(yè)秘密保護(hù)法》為主，《反不正當(dāng)競爭法》《勞動法》《合同法》《刑法》為輔組合而形成的完善的保護(hù)體系得以建立，使侵犯商業(yè)秘密的行為無處遁行。

在加強(qiáng)對商業(yè)秘密保護(hù)立法的同時(shí)，作為商業(yè)秘密的所有者自身也應(yīng)加強(qiáng)自我保護(hù)，我國的所謂“祖?zhèn)髅胤健狈从沉藢ι虡I(yè)秘密的自我保護(hù)意識，但僅有此是不夠的。作為商業(yè)秘密的主要所有者企業(yè)，應(yīng)當(dāng)從自身出發(fā)，樹立保密意識，增強(qiáng)法制觀念，建立健全保密制度，例如：確認(rèn)本企業(yè)的商業(yè)秘密范圍，設(shè)立商業(yè)秘密等級，加注商業(yè)秘密標(biāo)記，限定商業(yè)秘密的有效存放地點(diǎn)等。按《勞動法》《合同法》的要求，完善已有的企業(yè)與員工、企業(yè)與企業(yè)之間的合同，使之發(fā)揮應(yīng)有的作用。除此之外，應(yīng)當(dāng)在全社會倡導(dǎo)誠實(shí)信用等商業(yè)道德，反對背信行為，這是完善商業(yè)秘密保護(hù)的基石。

最后，筆者有必要提出，商業(yè)秘密的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)是沒有限制的，商業(yè)秘密本身畢竟是對技術(shù)和信息傳播的公共利益的抑制，基于此，從競爭者的利益、公共利益相均衡的角度考慮，要對商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利做出合理的限制。

第五篇：農(nóng)民工權(quán)益的法律保護(hù)問題與對策

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，市場調(diào)節(jié)作用日益彰顯。勞動力市場化調(diào)節(jié)使農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移速度不斷提高。正如江澤民同志在中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會的政治報(bào)告中指出的那樣，在一個(gè)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國向市場經(jīng)濟(jì)條件下的現(xiàn)代工業(yè)國轉(zhuǎn)變的過程中，“農(nóng)村富余勞動力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，是工業(yè)化和現(xiàn)代化的必然趨勢?！币环矫孓r(nóng)民進(jìn)城務(wù)工就業(yè)，促進(jìn)了農(nóng)民收入的增加，促進(jìn)了農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整；另一方面也促進(jìn)了城鎮(zhèn)化的發(fā)展，促進(jìn)了城市經(jīng)濟(jì)和社會的繁榮。與此相反，傳統(tǒng)管理體制仍未得到根本改革，城鄉(xiāng)隔離模式下的許多制度仍阻礙著農(nóng)村勞動力的自由流動，農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到充分有效地保護(hù)。在目前這種條件下，農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)是一項(xiàng)亟待解決而又相當(dāng)艱巨的任務(wù)。從同為一個(gè)國家的公民來看，對農(nóng)民工的差別對待是于法不容的，也不利于社會的穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)展。因此，從制度上消除不合理的障礙，切實(shí)加強(qiáng)對農(nóng)民工權(quán)益的法律保護(hù)，既是廣大農(nóng)民工的迫切要求，也是社會發(fā)展的客觀趨勢。

一、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)存在的問題

改革開放后農(nóng)村率先實(shí)行改革，打破了傳統(tǒng)集體化生產(chǎn)經(jīng)營方式，實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。土地對農(nóng)民的束縛逐漸削弱，出現(xiàn)了剩余勞動力。與此同時(shí)，沿海開放城市通過大量引進(jìn)外資獲得了飛速發(fā)展。尋找出路的農(nóng)村剩余勞動力開始涌向迅速發(fā)展的新興城市，成為農(nóng)民工。

農(nóng)民工是對務(wù)工農(nóng)民的一種稱謂。他們是一種保留農(nóng)民身份的城鎮(zhèn)務(wù)工者。在我國的傳統(tǒng)戶籍制度中，農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口十分困難。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制雖然解除了土地對農(nóng)民的束縛，大量農(nóng)村剩余勞動力涌向城鎮(zhèn)尋找出路，但進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民并沒有改變其農(nóng)民的固有身份，農(nóng)民工現(xiàn)象由此而存在。隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和城鎮(zhèn)化水平的不斷提高，農(nóng)民工隊(duì)伍也空前壯大，農(nóng)民工權(quán)益的法律保護(hù)問題日益突出。

對照《勞動法》的有關(guān)要求，當(dāng)前農(nóng)民工合法權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀十分堪憂，主要表現(xiàn)在：

1、勞動合同簽訂率低。我縣，有大小鐵礦1000多家，用工人數(shù)幾萬人，外地的礦工人員約占63%，簽了勞動合同的不到一半，出現(xiàn)的工傷事故屢增不減，勞動行政部門也感到工作上的壓力十分艱巨。此類事件，在其它地方也比較普遍。這為雇主逃避責(zé)任提供了極大的方便。

2、工資增長緩慢。在我縣外來勞動力集中的北部山區(qū)，有的農(nóng)民工10年間月收入幾乎沒有什么變化，甚至還有倒退，由過去的月工資一般600—1000元降到了500—800元。這么微薄的工資，有的外地民工工資甚至還被拖欠克扣。2002年全國各地累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資達(dá)400多億元。當(dāng)年勞動監(jiān)察部門僅追回14億元。許多農(nóng)民工辛辛苦苦干一年，連過年回家的錢也得不到，更不用談養(yǎng)家糊口了。

3、培訓(xùn)參加率低。有的個(gè)體私營企業(yè)主只顧個(gè)人利益對民工根本就不進(jìn)行正規(guī)的培訓(xùn)更談不上持證上崗，另外，有些民工法律意識淡薄，舍不得花錢去參加培訓(xùn)，抱著得過且過的思想，不配合法人的工作，這是全縣民工培訓(xùn)率低下的主要原因之一。

4、勞動時(shí)間被無限延長。在不太規(guī)范的中小礦山選廠企業(yè)中打工的農(nóng)民工基本沒有休息權(quán)的概念，每天平均工作時(shí)間在10小時(shí)以上。甚至工作時(shí)間長達(dá)十五六個(gè)小時(shí)至十七八個(gè)小時(shí)。

5、社會福利和保險(xiǎn)無著落。按照規(guī)定，用人單位要向勞動保障部門支付每人一年1000元的社會福利保險(xiǎn)金。為了不出這筆錢，有人就瞞報(bào)、少報(bào)、甚至不報(bào)。

6、亂收費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重。城市政府為自身管理利益出發(fā)，對農(nóng)民工的進(jìn)城設(shè)置了種種制度上障礙，主要是各種各樣的亂收費(fèi)，如暫住費(fèi)、衛(wèi)生費(fèi)、治安費(fèi)等。從中可見農(nóng)民工面對收費(fèi)承擔(dān)了何種巨大的壓力。

農(nóng)民工合法權(quán)益得不到法律的及時(shí)和強(qiáng)有力地保護(hù)，所產(chǎn)生的后果是十分嚴(yán)重的：農(nóng)民的不滿情緒在增長。當(dāng)前進(jìn)城打工的基本上是青年農(nóng)民，他們民主意識和反抗意識強(qiáng)，對社會不公平的忍耐性差，思想上容易走上極端。農(nóng)民怨言：在家里沒有出路，而進(jìn)城又無門路，干的是臟、累、險(xiǎn)的活，受到的卻是歧視待遇；遇到困難沒有管，打官司又沒有錢。甚至有人公然地說：“我們的生命本來就象垃圾一樣，生不如死，不如轟轟烈烈干一場?！痹谖铱h典型案例還真不少，這不能不要求我們的政府引起高度的重視與警惕！

二、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)問題產(chǎn)生的原因

農(nóng)民工權(quán)益得不到強(qiáng)有力保護(hù)既有著深刻的社會歷史原因，也是現(xiàn)實(shí)的利益權(quán)衡的結(jié)果。幾千年的封建統(tǒng)治，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離局面。改革開放前的新中國實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，對傳統(tǒng)的隔離局面不僅沒有根本性改變，農(nóng)業(yè)支持工業(yè)發(fā)展的政策反而擴(kuò)大了城鄉(xiāng)差距，加劇了城鄉(xiāng)發(fā)展的不平衡性。農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移實(shí)質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用下的城鄉(xiāng)平衡從條件差的農(nóng)村流出的農(nóng)民工作為理性人，即使在城市受到低于城鎮(zhèn)居民的差別待遇，也不會因此而放棄打工機(jī)會回家務(wù)農(nóng)。因此，農(nóng)民工有著錯(cuò)綜復(fù)雜的社會背景。只有通過這一社會背景，才能看到農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)問題產(chǎn)生的根源。

但是，在當(dāng)前制度條件下，農(nóng)民工仍保留了農(nóng)民身份。一方面農(nóng)民工作為農(nóng)民的權(quán)利義務(wù)由其家庭代為行使與履行；而另一方面農(nóng)民工作為城鎮(zhèn)雇傭勞動者的權(quán)利義務(wù)則由其本人直接行使與履行。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城鎮(zhèn)化水平的不斷提高，農(nóng)民工隊(duì)伍也不斷擴(kuò)大，農(nóng)民對土地的依賴逐漸減弱。同時(shí)，由于農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格偏低，土地的供求狀況發(fā)生了一定變化，舉家外出的農(nóng)本文來源于文秘知音網(wǎng)站民工既不能改變農(nóng)民身份，又不敢放棄農(nóng)民身分，但其農(nóng)民身份的權(quán)利義務(wù)又無法找到替代者。因此，現(xiàn)行農(nóng)民工制度造成的極大負(fù)面影響，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①農(nóng)民工的農(nóng)民身份不利于農(nóng)村土地的集中，對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化有極大的阻礙作用；②農(nóng)民工是在城鎮(zhèn)打工的農(nóng)民，屬城鎮(zhèn)流動人口，不利于城鎮(zhèn)的管理和發(fā)展；③農(nóng)民工是生活在城市的農(nóng)民，城市政府對他們收取各種管理費(fèi)、許可費(fèi)等，但很少對他們給予幫助；同時(shí)，農(nóng)村政府因他們擁有承包地的農(nóng)民身份，也對他們苛以各種稅費(fèi)義務(wù)，對他們的關(guān)懷幫助卻鞭長莫及。農(nóng)民工的這種雙重身分使他們的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，承擔(dān)了許多本不該承擔(dān)的義務(wù)，而他們的權(quán)利又難以得到滿足。

農(nóng)民工權(quán)益的法律保護(hù)問題產(chǎn)生的原因主要有：

1、社會歷史原因。農(nóng)民工是我國由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國向現(xiàn)代化工業(yè)國轉(zhuǎn)變過渡時(shí)期的一個(gè)特殊現(xiàn)象。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)農(nóng)業(yè)積聚了大量的社會生產(chǎn)力，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)又排斥大量的農(nóng)村勞動力，造成農(nóng)村勞動力嚴(yán)重剩余；另一方面，現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展需要大批勞動力，導(dǎo)使農(nóng)業(yè)勞動力逐漸參與到現(xiàn)代工業(yè)中。在這種轉(zhuǎn)變中，我國特定的社會歷史條件使農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)困難。主要有以下幾個(gè)方面的原因：

①農(nóng)民文化素質(zhì)比較低，傳統(tǒng)觀念強(qiáng)，現(xiàn)代法制觀念淡薄?！爸袊幕鶎由鐣?，尤其是鄉(xiāng)村社會，至今基本上仍上一個(gè)熟人社會。人們長期在一個(gè)地方或者同一個(gè)單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關(guān)系。人們不愿意為了一般的權(quán)利糾紛而嚴(yán)格依法處理，傷及這種社會關(guān)系，倒是愿意放棄一些權(quán)利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關(guān)系。”農(nóng)民的這種傳統(tǒng)意識和較低的文化素質(zhì)，使適應(yīng)工業(yè)社會需要的現(xiàn)代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現(xiàn)代工業(yè)社會的農(nóng)民工既不能以傳統(tǒng)方式保護(hù)好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益。

②戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的影響。傳統(tǒng)戶籍固定制度使農(nóng)民工很難取得城鎮(zhèn)居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮(zhèn)居民的優(yōu)惠政策農(nóng)民工無法享有。農(nóng)民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位；相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農(nóng)村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策。因?yàn)檫^量的農(nóng)村勞動力的流入，對城市勞動力就業(yè)和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。

③農(nóng)民工的無組織性?！叭绻r(nóng)民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發(fā)言權(quán)的。從流民角度而言，他們的利益無法‘自致其上’；從國家的角度出發(fā)，也因?yàn)樗麄儧]有組織，無法對他們進(jìn)行有序的組織化管理。”

2、經(jīng)濟(jì)原因。在城鄉(xiāng)互動關(guān)系中，勞動力受客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用自由流動時(shí)，有幾種可能的情況：①城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的各種待遇基本相當(dāng)。城鄉(xiāng)居民間的對流保持一種動態(tài)平衡。如作為發(fā)達(dá)資本主義國家的美、法。國家對農(nóng)業(yè)大量補(bǔ)貼，農(nóng)業(yè)投資收益與工業(yè)基本相當(dāng)，農(nóng)民待遇與產(chǎn)業(yè)工人基本相當(dāng)，人員對流保持著一種動態(tài)的平衡；②農(nóng)村居民待遇優(yōu)于城鎮(zhèn)居民，勞動力由城鎮(zhèn)流向鄉(xiāng)村。這一般只是特例。如二十世紀(jì)九十年代中后期，我國煤炭行業(yè)整體虧損，一部分礦工回流到農(nóng)村當(dāng)農(nóng)民。③城鎮(zhèn)居民的待遇優(yōu)于農(nóng)村居民，勞動力由鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)。這種現(xiàn)象十分普遍，是工業(yè)化國家的必經(jīng)之路。在我國城鄉(xiāng)對比中，農(nóng)村遠(yuǎn)比城鎮(zhèn)差。特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移無論是速度還是規(guī)模都有很大變化。農(nóng)民工數(shù)量不斷增加。

農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)問題存在的另一經(jīng)濟(jì)方面的原因是法律救濟(jì)的不經(jīng)濟(jì)。從勞動爭議的解決到拖欠工資的追討，如果通過正當(dāng)途徑解決，正常程序一般要經(jīng)歷幾個(gè)月。而農(nóng)民工涉案標(biāo)的額一般在幾百元至幾千元之間。因此，除涉案金額較大的工傷案件外，很少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。而事實(shí)上，去年全國各地累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資就達(dá)400多億元。由此可見，農(nóng)村條件相對艱苦導(dǎo)致農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)大規(guī)模轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)勞動力需求供過于求現(xiàn)象導(dǎo)致就業(yè)競爭激烈，即使是信譽(yù)度不高、工作辛苦甚至高危險(xiǎn)的就業(yè)崗位仍可招到農(nóng)民工。同時(shí)，法律救濟(jì)的高成本使農(nóng)民工理性地回避事后救濟(jì)。這種惡性循環(huán)必然導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)狀況每況愈下。

三、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)的對策

法律保護(hù)是一種普適性的制度保護(hù)。法律保護(hù)必須切合實(shí)際，法律所體現(xiàn)的公平正義原則才能得到真正的實(shí)現(xiàn)。如前文所述，農(nóng)民工雖可根據(jù)《勞動法》尋求權(quán)益保護(hù)，可農(nóng)民工實(shí)際所受到的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于勞動法。根源在于城鄉(xiāng)差距懸殊，農(nóng)民工就業(yè)競爭激烈，農(nóng)民工自身保護(hù)能力差以及我國事實(shí)上存在的許多不合理的具體管理制度，因此，加強(qiáng)對農(nóng)民工權(quán)益的法律保護(hù)必須標(biāo)本兼治，既要注重對農(nóng)村政策的宏觀改變，也要消除不合理的城鄉(xiāng)隔離制度和對農(nóng)民工不合理的排斥措施。同時(shí)，完善立法，加強(qiáng)對農(nóng)民工的保護(hù)更是十分必要。

1、配套措施的改革。對農(nóng)民工的保護(hù)只是一個(gè)淺層面上的問題。要真正保護(hù)好農(nóng)民工的權(quán)益，必須提高農(nóng)民的地位，保護(hù)好農(nóng)民的利益，如前所述，城鎮(zhèn)只有提高高于農(nóng)民的待遇才能吸引農(nóng)民工入城，同時(shí)城鎮(zhèn)的發(fā)展也必須大量的農(nóng)村勞動力。反之，農(nóng)村政策不合理，農(nóng)民不合理地流向城鎮(zhèn)，不但增加城鎮(zhèn)的壓力，而且農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)也將是空談。因此，對農(nóng)村必須做好以下幾方面的工作。①取消一切不合理的收費(fèi)，逐漸降低農(nóng)業(yè)稅率；②控制農(nóng)民生產(chǎn)資料價(jià)格，對農(nóng)資本文來源于文秘知音網(wǎng)站生產(chǎn)部門進(jìn)行扶持；③鼓勵農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；?，促進(jìn)農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)的發(fā)展；④減少農(nóng)業(yè)管理成本，加強(qiáng)農(nóng)業(yè)。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調(diào)控予以實(shí)現(xiàn)。著力發(fā)揮基層政府的服務(wù)功能，限制縮小其管理功能，農(nóng)業(yè)才可能按市場要求合理布局，真正向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)方向邁進(jìn)。同時(shí)，國家也要改革計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代遺留下來的各項(xiàng)不合理的制度，城市必須取消對農(nóng)民工的不合理的限制，禁止對農(nóng)民工的歧視性待遇。本文認(rèn)為不合理的戶籍制度是農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的最大的障礙。我國傳統(tǒng)戶籍管理制度實(shí)行農(nóng)業(yè)和非農(nóng)業(yè)定式的兩大類分類管理。

2、法律保護(hù)措施。對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)一方面是要提高農(nóng)民地位，促進(jìn)農(nóng)民工的合理流動，減少城鎮(zhèn)壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮(zhèn)對農(nóng)民的不合理壁壘。同時(shí)，根據(jù)中國現(xiàn)實(shí)條件有針對性地從法律角度加強(qiáng)對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)也是必要的。由于以勞動法為核心的勞動法律法規(guī)體系是針對一般勞動關(guān)系而設(shè)立的，具有一般代表性，是勞工權(quán)益保障的一般性標(biāo)準(zhǔn)，對農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立起一套以勞動法體系為標(biāo)準(zhǔn)的，以農(nóng)民工為保護(hù)對象的特定法律法規(guī)體系及其相應(yīng)執(zhí)行機(jī)制來適應(yīng)當(dāng)前農(nóng)民工權(quán)益的需要。筆者試作以下設(shè)想：①根據(jù)2003年1月5日國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于做好農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工就業(yè)管理的服務(wù)工作的通知》，結(jié)合各地各部門實(shí)際制定出具體實(shí)施細(xì)則，逐步建立起農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)法律法規(guī)體系；②各級工會設(shè)立組織指導(dǎo)農(nóng)民工團(tuán)體的專門機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)指導(dǎo)農(nóng)民工團(tuán)體的活動確定合理的職責(zé)范圍；③農(nóng)民工在自愿合法的基礎(chǔ)上可以設(shè)立農(nóng)民工社團(tuán)組織，負(fù)責(zé)組織內(nèi)部成員的自治管理，維護(hù)團(tuán)體成員的合法權(quán)益；增加農(nóng)民工保護(hù)自身合法權(quán)益的能力；④勞動行政監(jiān)察部門加大勞動監(jiān)察執(zhí)法力度，積極主動地查處勞動違法案件，及時(shí)保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益；⑤勞動仲裁機(jī)關(guān)和法院根據(jù)農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的特殊情況建立起合理合法的簡易的勞動訴訟仲裁程序；⑥建立起適當(dāng)?shù)穆蓭熢驮V訟仲裁費(fèi)用減免制度。