第一篇：貸款常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范[本站推薦]

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貸款常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯(cuò)誤

(二)合同文本填寫常見錯(cuò)誤

1、對(duì)借款用途描述不規(guī)范，重組貸款用途含混，可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任免除

2、關(guān)于合同的生效條款

3、提前還款補(bǔ)償金條款填寫不明，客戶提前還款時(shí)，容易引起爭(zhēng)議

4、抵押物約定不明，可能導(dǎo)致抵押合同不成立

5、關(guān)于保證金質(zhì)押

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6、合同簽署不規(guī)范，直接導(dǎo)致合同不生效

(三)差別化服務(wù)合同履行過程中應(yīng)注意的法律問題

二、擔(dān)保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產(chǎn)抵押登記常見法律問題

1、以房產(chǎn)和土地進(jìn)行抵押，僅辦理土地或房產(chǎn)其中一項(xiàng)抵押登記

2、抵押人僅以房產(chǎn)抵押，將增加抵押物的處置難度，進(jìn)而影響債務(wù)的清償

3、以共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)注意的事項(xiàng)

4、辦理抵(質(zhì))押登記手續(xù)時(shí)，應(yīng)正確填寫抵(質(zhì))押權(quán)的存續(xù)期間和擔(dān)保范圍

(二)變更最高額抵押合同可能導(dǎo)致的法律問題

(三)謹(jǐn)慎對(duì)待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

(四)賬戶質(zhì)押管理常見法律問題

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題)

四、貸款展期常見法律問題

(一)借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請(qǐng)，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議

(二)展期協(xié)議不能僅僅表達(dá)銀行準(zhǔn)許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限

(三)展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效

(四)在簽訂展期合同時(shí)，應(yīng)征得保證人的書面同意

五、借新還舊應(yīng)注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵(質(zhì))押登記

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實(shí)用途

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(三)注意擔(dān)保方式的變化

(四)注意帳務(wù)處理

(五)注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況

(六)注意辦理抵押物財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)手續(xù)

六、借款人違約后，可采取的常見救濟(jì)措施

(一)依法催收，中斷訴訟時(shí)效

1、直接送達(dá)催收(逾)到期貸款通知書

2、現(xiàn)場(chǎng)公證催收

3、郵寄催收

4、還款和扣款

5、債務(wù)人同意履行債務(wù)

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6、向法院起訴或向仲裁委申請(qǐng)仲裁

7、向有關(guān)部門主張債權(quán)和公示債權(quán)

(二)補(bǔ)救訴訟時(shí)效的幾種具體方法

1、繼續(xù)設(shè)法讓借款人和擔(dān)保人在催收到(逾)期貸款通知書上簽字或蓋章

2、向借款人和擔(dān)保人送發(fā)銀行貸款本息對(duì)帳單,并要求其簽字蓋章

3、簽訂還款協(xié)議

4、借款合同的更新

5、債務(wù)轉(zhuǎn)移

(三)依法行使抵銷權(quán)，直接回收債權(quán)資產(chǎn)

七、依法起訴或申請(qǐng)仲裁

(一)準(zhǔn)備證據(jù)

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(二)調(diào)查財(cái)產(chǎn)

(三)委托訴訟代理人

(四)選擇向法院起訴或申請(qǐng)仲裁

八、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行

(一)申請(qǐng)執(zhí)行的期限

(二)抵押物優(yōu)先受償權(quán)與查封優(yōu)先處置的沖突

(三)調(diào)查被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)情況

(四)變更或追加被執(zhí)行主體

(五)執(zhí)行中的各種優(yōu)先權(quán)

(六)執(zhí)行異議

(七)中止執(zhí)行和終結(jié)執(zhí)行

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以下按照貸后管理操作的先后順序，逐一進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示并提出建議。總體原則要求銀行重點(diǎn)關(guān)注有無逾期記錄、他行授信退出、涉及訴訟、有民間借貸傳聞、高危行業(yè)以及零售貸款客戶,及時(shí)了解債務(wù)人的還款能力、家庭情況等,提前預(yù)判風(fēng)險(xiǎn)。

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯(cuò)誤

根據(jù)“物權(quán)法定原則”，我行在開展經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)過程中，應(yīng)嚴(yán)格遵循該原則，避免因擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵而危及自身債權(quán)的安全，對(duì)無明文規(guī)定可抵、質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利，銀行不得接受，同時(shí)在實(shí)際操作中要正確選擇合同文本：如賬戶質(zhì)押應(yīng)選用《保證金質(zhì)押合同》，貸款業(yè)務(wù)采用最高額抵押或最高額保證方式的應(yīng)選用《最高額抵押合同》、《最高額保證合同》等;如對(duì)個(gè)別主要條款進(jìn)行修改需報(bào)總行合規(guī)部審查。

(二)合同文本填寫常見錯(cuò)誤

1、對(duì)借款用途描述不規(guī)范，重組貸款用途含混，可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任免除。

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建議：

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法司法解釋》)第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼?，借新還舊時(shí)，應(yīng)在“借款用途”欄明確填寫真實(shí)用途。借新還舊與新貸并存時(shí)，應(yīng)分別列明借款用途。

同時(shí)根據(jù)銀監(jiān)會(huì)“三個(gè)辦法一個(gè)指引”的要求，在借款合同中應(yīng)盡可能填寫借款的具體用途，并以此為依據(jù)認(rèn)定借款人是否挪用貸款。

2、關(guān)于合同的生效條款。對(duì)公司類客戶，銀行借款合同、保證合同等合同中均約定為簽字并加蓋公章。實(shí)際操作中如果客戶提出不簽字加蓋有權(quán)簽字人的名章，我行能否接受?考慮到實(shí)踐有需求，方便有長(zhǎng)期合作關(guān)系的客戶，在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下可采取此方式，前提是相應(yīng)修改格式合同的簽署生效條件，與實(shí)際操作不留矛盾，同時(shí)取得客戶提交的名章印模和對(duì)上述事項(xiàng)的確認(rèn)承諾書。

3、提前還款補(bǔ)償金條款填寫不明，客戶提前還款時(shí)，容易引起爭(zhēng)議。

建議：銀行對(duì)借款人提前還款補(bǔ)償金的收取標(biāo)準(zhǔn)化未進(jìn)行明確約定，如果要收取補(bǔ)償金，必須在合同中明確約定補(bǔ)償金的計(jì)算公式和比

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例。提前還貸補(bǔ)償金金的計(jì)算公式為：提前還貸補(bǔ)償金金=提前還款金額×提前還款月數(shù)×補(bǔ)償金金率。為避免合同填寫不規(guī)范所導(dǎo)致的合同約定不明確，建議在填寫合同時(shí),寫明上述公式并同時(shí)注明提前還款月數(shù)的計(jì)算方法以及補(bǔ)償金金率為多少。

4、抵押物約定不明，可能導(dǎo)致抵押合同不成立。

《擔(dān)保法》司法解釋第五十六條規(guī)定“抵押合同對(duì)被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財(cái)產(chǎn)沒有約定或約定不明的，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或無法推定的，抵押不成立?！?，因此，經(jīng)辦人員在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時(shí)必須將抵押物具體化、特定化，在抵押合同的抵押物清單中明確約定每一個(gè)抵押物的名稱、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或使用權(quán)權(quán)屬，并在抵押登記權(quán)證上一一注明，而不能僅僅在抵押合同或抵押登記權(quán)證上注明“整體資產(chǎn)”、“整廠”、“全部資產(chǎn)”、“全部設(shè)備”等概括性、指代不明確的詞語。填寫盡可能準(zhǔn)確無誤，不遺漏核心要素、必載事項(xiàng)，確保標(biāo)的物“特定化”。同時(shí)在填寫抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值時(shí)不要虛高，避免法院裁定抵債的后患。

5、關(guān)于保證金質(zhì)押。合同中填寫的保證金賬戶必需與實(shí)際一際，保證金要存入保證金賬戶，存入其他賬戶的，法院會(huì)否認(rèn)其擔(dān)保功能。

6、合同簽署不規(guī)范，直接導(dǎo)致合同不生效。

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建議：首先弄清楚合同相對(duì)方的法定代表人或負(fù)責(zé)人是誰，例如：對(duì)于公司來講，法定代表人可能是董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理。其次，如法定代表人或負(fù)責(zé)人不能親自簽署，應(yīng)當(dāng)提供授權(quán)委托書，指明有權(quán)簽字人是誰。

(三)差別化服務(wù)合同履行過程中應(yīng)注意的法律問題

以客戶為中心，為客戶提供差別化的服務(wù)從而鞏固吸引優(yōu)質(zhì)客戶、取得競(jìng)爭(zhēng)主動(dòng)權(quán)已成為各家商業(yè)銀行不爭(zhēng)的事實(shí)。但這種差別化的服務(wù)，往往使得實(shí)際的業(yè)務(wù)操作與我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定差異。如果經(jīng)辦人員在實(shí)際操作中，仍按照一般的業(yè)務(wù)流程進(jìn)行處理，忽視客戶所提出的且已經(jīng)為相關(guān)差別化服務(wù)合同所確定的個(gè)性化流程，勢(shì)必增大銀行承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，并且可能喪失很多的維權(quán)時(shí)機(jī)。試舉例予以說明：某大客戶在貸款時(shí)提出，在人民銀行調(diào)整利率時(shí)，銀行應(yīng)告知其調(diào)息的相關(guān)情況，并把此項(xiàng)要求寫入借款合同。告知客戶調(diào)息情況的差別化服務(wù)流程，與以往的借款人默認(rèn)人民銀行對(duì)外公布的利率的流程存在差異，一旦疏忽了該差別化細(xì)節(jié)，銀行將承擔(dān)違約責(zé)任。因此建議銀行在建立該筆貸款的檔案時(shí)，就應(yīng)對(duì)該履約風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)予以提示，并且適時(shí)根據(jù)客戶的反饋意見調(diào)整差別化服務(wù)內(nèi)容、完善風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng)。

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因此，建議對(duì)差別化服務(wù)客戶進(jìn)行動(dòng)態(tài)管理和控制，建立差別化業(yè)務(wù)重大風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)提示制度，嚴(yán)格按照銀行與客戶簽訂的差別化服務(wù)合同的約定履行我行應(yīng)盡義務(wù)，以減小履約風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)銀行權(quán)益。

1、在辦理差別化業(yè)務(wù)前，經(jīng)辦人員應(yīng)確定該服務(wù)與以往業(yè)務(wù)不同的操作和管理環(huán)節(jié)，并書面列明這些不同的環(huán)節(jié)并將其作為重大風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng)，以便于后面接手的工作人員對(duì)客戶的后期服務(wù)和管理，建議在貸后管理的檔案卷宗中加入一頁專門提示“重大風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)”;

2、在對(duì)客戶的動(dòng)態(tài)管理過程中收集信息，不斷補(bǔ)充完善重大風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng);

3、根據(jù)重大風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng)，對(duì)差別化服務(wù)工作進(jìn)行定期的監(jiān)督、檢查。

4、妥善保管差別化服務(wù)合同和對(duì)重大風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng)的書面記錄。

二、擔(dān)保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產(chǎn)抵押登記常見問題

1、以房產(chǎn)和土地進(jìn)行抵押時(shí)，僅到房管部門辦理房產(chǎn)抵押登記，而忽視了到土地管理部門對(duì)房屋所占用土地辦理抵押登記手續(xù)。

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建議：《物權(quán)法》第182條明確了房、地合一的抵押原則，因此銀行在辦理房地產(chǎn)抵押貸款時(shí)，要以《物權(quán)法》為依據(jù)，不接受房、地分離抵押，確保房地產(chǎn)抵押物權(quán)的完整性。另《物權(quán)法》第10條確立了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。抵押人以房產(chǎn)和土地一并抵押時(shí)，應(yīng)就房產(chǎn)和土地分別到房管和土地部門辦理抵押登記。

另《物權(quán)法》第16條和第17條明確不動(dòng)產(chǎn)登記簿和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書的關(guān)系，明確了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的效力高于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書。這意味著銀行在貸前審查客戶的資產(chǎn)或辦理抵押時(shí)，必須到登記機(jī)關(guān)查詢登記簿，審查權(quán)屬證書的內(nèi)容是否與登記簿一致，銀行應(yīng)在信貸檔案中增加查詢記錄，此外還應(yīng)確保銀行抵押合同中記載的財(cái)產(chǎn)范圍與登記簿一致。

還應(yīng)注意的是，《物權(quán)法》建立了不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度，按照《物權(quán)法》第20條規(guī)定，如果銀行接受了預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)為抵押物，一旦抵押人沒有在能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)及時(shí)辦理正式登記，則銀行的抵押權(quán)將因抵押人的所有權(quán)預(yù)告登記失效而面臨落空的風(fēng)險(xiǎn)。因此客戶經(jīng)理應(yīng)對(duì)抵押人擬抵押的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查是相當(dāng)重要的。

2、抵押人僅以房產(chǎn)抵押，將增加抵押物的處置難度，進(jìn)而影響債務(wù)

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 的清償。

建議：盡量說服客戶將房產(chǎn)連同土地一并抵押，并分別辦理抵押登記，否則，不宜接受此類抵押物。

土地是房產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是土地上的附著物的本質(zhì)組成部分，如果對(duì)土地沒有使用的權(quán)利，就無權(quán)在該地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋時(shí)，應(yīng)當(dāng)連同土地一并抵押，并分別辦理登記。在實(shí)踐中，可能因?yàn)榉慨a(chǎn)和土地分屬不同的抵押人或者土地已抵押在先而房產(chǎn)建蓋在后且抵押在后，從而導(dǎo)致抵押人將房產(chǎn)和土地作為各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)而分別抵押給不同銀行的情況，在此情況下，如土地和房產(chǎn)都辦理了抵押登記，法院也會(huì)認(rèn)定抵押合同有效。但這樣造成的后果是，地價(jià)決定房?jī)r(jià)，房?jī)r(jià)中包含有地價(jià)，以至于各家銀行對(duì)抵押物的處置和利益分配難以達(dá)成一致意見。因此，在房產(chǎn)和土地分屬不同的產(chǎn)權(quán)人，抵押人僅能抵押土地或房產(chǎn)的情況下，或者在土地已先行抵押給他人而將后建蓋的房屋抵押給我行的情況下，經(jīng)辦行應(yīng)謹(jǐn)慎分析具體情況。

3、以共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)注意的事項(xiàng)。銀行接受共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵質(zhì)押的，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，區(qū)分按份共有和共同共有，分別取得占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有有人同意，注意共同人之間另有約定的除外。

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4、辦理抵(質(zhì))押登記手續(xù)時(shí)，應(yīng)正確填寫抵(質(zhì))押權(quán)的存續(xù)期間和擔(dān)保范圍，否則將會(huì)帶來“后患”。建議：

《物權(quán)法》第202條對(duì)《擔(dān)保法司法解釋》第十二條進(jìn)行了修正，規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護(hù)。由于登記部門要求填寫抵押期限的，銀行可與擔(dān)保人另行書面約定：擔(dān)保合同以及他項(xiàng)權(quán)證上記載具體擔(dān)保期間是登記機(jī)構(gòu)的要求，并非擔(dān)保雙方本意。擔(dān)保雙方約定，只要被擔(dān)保的債權(quán)未被完全清償，擔(dān)保權(quán)就一直有效存續(xù)。從最大謹(jǐn)慎起見，具體擔(dān)保期間屆滿前，盡量按照登記機(jī)構(gòu)要求辦理續(xù)期登記。

土地及房產(chǎn)管理部門要求抵押期間等同與貸款期間，并且要求每年續(xù)辦登記，因法律沒有特別要求，銀行只能按照登記部門的要求辦理。

擔(dān)保范圍應(yīng)明確填寫為“債權(quán)本金及利息(包括復(fù)利和罰息)、違約金、賠償金、銀行墊付的有關(guān)費(fèi)用以及銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的一切費(fèi)用(包括但不限于訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、差旅費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、拍賣費(fèi)等)。”，否則，銀行可能僅能在本金(或者本金加法定利息)的范圍內(nèi)就處分抵押物所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。

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(二)變更最高額抵押合同可能導(dǎo)致的問題

《物權(quán)法》相對(duì)《擔(dān)保法》及其司法解釋在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大的突破，表現(xiàn)在：

(1)放寬了最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍?！段餀?quán)法》第203條規(guī)定“最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

(2)最高額抵押擔(dān)保債權(quán)未確定情形，允許當(dāng)事人約定抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓或協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等，使最高額抵押權(quán)的靈活性和擔(dān)保作用得到更好的發(fā)揮。

(3)規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由?！段餀?quán)法》第206條明確列舉6類抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由，便于銀行在法定情形出現(xiàn)時(shí)，靈活自由及時(shí)地行使債權(quán)及抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓，以最優(yōu)的方式來保護(hù)和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

(三)謹(jǐn)慎對(duì)待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的法律咨詢s.yingle.com

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財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)?！敝?guī)定，如銀行抵押權(quán)登記在先，即使抵押人在設(shè)定抵押后再將抵押物出租，該租賃合同對(duì)銀行不具有法律約束力，銀行仍對(duì)抵押房產(chǎn)依法享有完全的、充分的抵押優(yōu)先權(quán)。因此，建議注意兩方面的問題：

1、一般情況下，銀行不宜再出具同意抵押物出租的承諾，一旦出具則意味著我行主動(dòng)放棄因抵押設(shè)定在先而獲得的抵押優(yōu)先權(quán)，轉(zhuǎn)而讓承租人獲得租賃優(yōu)先權(quán)，最終將嚴(yán)重影響銀行依法行使抵押權(quán)，最終由主動(dòng)變?yōu)楸粍?dòng)。

2、特殊情況下，不得不同意出租時(shí)，為了避免實(shí)際操作中發(fā)生糾紛，有必要要求抵押人(出租人)與承租人在租賃協(xié)議中對(duì)抵押有關(guān)事宜進(jìn)行約定，并經(jīng)我行認(rèn)可。具體意見如下：

①在租賃協(xié)議中增加如下內(nèi)容：a、出租人明確告知承租人出租房屋已設(shè)定抵押給銀行的事實(shí);b、承租人不得使房屋價(jià)值減少;c、承租人明確同意：租賃期內(nèi)抵押權(quán)人有權(quán)按照法律規(guī)定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán);

②租期不宜約定過長(zhǎng);

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③應(yīng)要求出租人對(duì)銀行承諾：出租房屋所得租金優(yōu)先用于償還銀行貸款。

(四)賬戶質(zhì)押管理常見法律問題

賬戶本身僅僅是一個(gè)名稱，并沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，以賬戶作質(zhì)押擔(dān)保，實(shí)質(zhì)上是以賬戶內(nèi)的資金作為擔(dān)保，因此賬戶質(zhì)押建議注意兩方面的問題：

1、根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第八十五條“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！钡囊?guī)定，賬戶質(zhì)押應(yīng)符合以下兩個(gè)條件：一是賬戶上的資金必須特定化;二是資金被轉(zhuǎn)移占有，質(zhì)押人不得隨意劃撥賬戶上的資金。因此，不但應(yīng)簽訂《賬戶質(zhì)押協(xié)議》，而且在貸后管理中，賬戶內(nèi)的資金不能處于浮動(dòng)狀態(tài)或者沒有以保證金帳戶等專戶的形式存在。

2、在實(shí)際操作中，賬戶(如果不是保證金等專戶)內(nèi)的資金往來，銀行通常難以控制(如通過支票等結(jié)算方式轉(zhuǎn)出資金時(shí)，銀行須按照《票據(jù)法》及《支付結(jié)算辦法》等的規(guī)定支付)，因此必須嚴(yán)格監(jiān)控質(zhì)押賬戶，以便及時(shí)采取措施回收貸款。

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題)

根據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，貸款人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、借款人轉(zhuǎn)移債務(wù)需注意以下問題:

(一)債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即貸款人發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人(借款人)不發(fā)生法律效力，債務(wù)人可繼續(xù)向原債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤消，但經(jīng)受讓人同意的除外。

(二)債務(wù)轉(zhuǎn)移，即借款人發(fā)生變更，債務(wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)經(jīng)債權(quán)人(貸款人)同意。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，擔(dān)保期間內(nèi)，債權(quán)人(貸款人)許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得擔(dān)保人的書面同意，否則擔(dān)保人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。

(四)為落實(shí)債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須簽訂《債權(quán)(債務(wù))轉(zhuǎn)移協(xié)議書》。

(五)《物權(quán)法》第191條規(guī)定了抵押物轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，該規(guī)定相比《擔(dān)保法》第49條抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人的規(guī)

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定有很大的變化，將轉(zhuǎn)讓抵押物履行通知義務(wù)改為必須取得抵押權(quán)人的同意，有利于銀行對(duì)抵押物的監(jiān)管。在實(shí)際操作中，如抵押物被抵押人擅自處置，抵押權(quán)人可以申請(qǐng)法院認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效，并恢復(fù)抵押物轉(zhuǎn)讓前原狀。

四、貸款展期常見法律問題

(一)根據(jù)我國(guó)《合同法》、《貸款通則》等有關(guān)規(guī)定，借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請(qǐng)，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議。

(二)展期協(xié)議不能僅僅表達(dá)銀行準(zhǔn)許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限。該展期期限應(yīng)符合我國(guó)法律法規(guī)及人民銀行規(guī)章的規(guī)定。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，短期貸款展期期限累計(jì)不得超過原貸款期限，中期貸款展期期限累計(jì)不得超過原貸款期限的一半，長(zhǎng)期貸款展期期限累計(jì)不得超過3年。而且貸款只能展期一次。因此在簽訂展期協(xié)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)貸款期限的長(zhǎng)短，再結(jié)合上述期限的限制，定出一個(gè)合理的展期期限。

(三)展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效。但由于貸款的展期期限加上原期限達(dá)到新的利率期限檔次時(shí)，從展期之日起，貸款利息將按新的期限檔次利率計(jì)收，所以，在展期時(shí)應(yīng)與借款人明確約定，以免產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議。

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(四)在簽訂展期合同時(shí)，應(yīng)征得保證人的書面同意。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第三十條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。因此，原借款合同若有保證人的，我行在與借款人簽訂展期合同前應(yīng)取得保證人的書面同意，否則，將減輕保證人的保證責(zé)任，增加我行的風(fēng)險(xiǎn)。如果原保證人不愿做出書面承諾或聲明不再承擔(dān)保證責(zé)任的，銀行應(yīng)要求借款人重新提供符合銀行要求的擔(dān)保。

五、借新還舊應(yīng)注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵(質(zhì))押登記

辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人與借款人、擔(dān)保人建立了新的借款法律關(guān)系和擔(dān)保法律關(guān)系，因此，貸款人必須與借款人、擔(dān)保人簽訂新的借款合同和擔(dān)保合同，并且必須到登記管理部門重新辦理抵(質(zhì))押擔(dān)保的登記手續(xù)(注：登記時(shí)注明新的借款合同編號(hào))，采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，還應(yīng)辦妥質(zhì)物交付手續(xù)。

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實(shí)用途

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為避免日后發(fā)生糾紛，在《借款合同》的“貸款用途”項(xiàng)下應(yīng)明確約定為“用于償還XX合同項(xiàng)下借款人所欠債務(wù)”，不要填寫其他非真實(shí)用途，也不宜直接填寫為“貸新還舊”、“以貸還息”。辦理借新還舊后，原合同項(xiàng)下仍有欠息的，應(yīng)在《借款合同中》約定“本合同借款用于償還XX合同項(xiàng)下借款人所欠借款本金，對(duì)原XX合同項(xiàng)下仍欠貸款人利息XXX元，借款人將遵守原合同約定的利息計(jì)算方法，并繼續(xù)履行清償義務(wù)”。

與此同時(shí)，在擔(dān)保合同的“雙方約定的其他條款”中也應(yīng)明確約定：擔(dān)保人知道所擔(dān)保的貸款用途為以新貸還舊貸。以避免在產(chǎn)生糾紛時(shí)，擔(dān)保人以“不知道貸款用途，借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯，逃避擔(dān)保責(zé)任。

(三)注意擔(dān)保方式的變化

辦理借新還舊，實(shí)踐中經(jīng)常遇到擔(dān)保方式的變化的情況，通常情況下，貸款人應(yīng)注意下列幾種情況：

1、將原貸款中的第三人保證變更為僅用借款人自身財(cái)產(chǎn)提供抵押時(shí)，貸款人應(yīng)注意借款人主觀上是否有《擔(dān)保法司法解釋》第六十九條“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人

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惡意竄通，將其全部或部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了其履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為?！币?guī)定的“惡意抵押”的情況，以免其他債權(quán)人向法院申請(qǐng)撤銷該抵押行為;

2、在原貸款擔(dān)保中的第三人保證的基礎(chǔ)上增加保證人的，貸款人要注意與新的保證人簽訂《保證合同》，并且要注意《擔(dān)保法司法解釋》第十九條、第二十條、第二十一條中規(guī)定的“連帶保證”與“按份保證”的區(qū)別。為維護(hù)我行債權(quán)，建議貸款人在保證合同中約定保證人之間的責(zé)任為“連帶保證責(zé)任”;

3、在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加借款人的財(cái)產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有借款人提供財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)，貸款人除要注意借款人是否有“惡意抵押”的情況外，還應(yīng)注意《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定即“保證人僅對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任”;

4、在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加第三人的財(cái)產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有第三人提供財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)，貸款人要注意《擔(dān)保法司法解釋》第三十八條規(guī)定的同一債權(quán)上既有“人?！庇钟小拔锉！睍r(shí)，“人?！迸c“物?！钡年P(guān)系即債權(quán)人可以要求

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保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以要求物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但擔(dān)保合同中約定擔(dān)保范圍時(shí)，債權(quán)人只能要求保證人或物的擔(dān)保人在擔(dān)保的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。

(四)注意賬務(wù)處理

在辦理借新還舊業(yè)務(wù)時(shí)必須制作資金進(jìn)、出的劃款憑證，以避免發(fā)生糾紛時(shí)，因無法證明該筆貸款是否向借款人的賬戶劃出款項(xiàng)而導(dǎo)致敗訴。

(五)注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況

在原借款合同關(guān)系中，借款人將抵押給貸款人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出租。此時(shí)根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條的規(guī)定，貸款人享有的抵押權(quán)優(yōu)先于租賃權(quán)。但辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人享有的抵押權(quán)也隨之消滅，在借款人的財(cái)產(chǎn)上只存在租賃權(quán)。此時(shí)再以借款人已設(shè)定租賃權(quán)的財(cái)產(chǎn)為新貸款提供抵押擔(dān)保的，根據(jù)《擔(dān)保法》第48條“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！币约白罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第65條“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的法律咨詢s.yingle.com

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受讓人繼續(xù)有效。”的規(guī)定，銀行在借款人無法歸還我行貸款而需要處置抵押物時(shí)，將因?yàn)橛小暗盅簷?quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效”的規(guī)定，影響到抵押物的變現(xiàn)率，而導(dǎo)致抵押物無人愿意購(gòu)買，我行貸款將面臨難以通過處置抵押物獲得清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。因此，已經(jīng)出租的房產(chǎn)不宜接受作為抵押物，經(jīng)辦人員應(yīng)認(rèn)真調(diào)查抵押物的現(xiàn)狀。

(六)注意辦理抵押物財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)手續(xù)

如原抵押合同項(xiàng)下的抵押物辦理過保險(xiǎn)，經(jīng)辦人員在辦理借新還舊時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意審查保險(xiǎn)期限是否屆滿，如保險(xiǎn)期限屆滿，應(yīng)當(dāng)辦理續(xù)保險(xiǎn)手續(xù)。

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第二篇：建筑業(yè)常見十大法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

四川建筑律師總結(jié)建筑業(yè)常見十大法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

大家好!非常榮幸有機(jī)會(huì)和大家一起交流和學(xué)習(xí)。感謝建筑協(xié)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)們的信任,也感謝各位建筑企業(yè)的經(jīng)理、法律顧問、律師同行的光臨，因?yàn)橛泻芏喔咚降耐袝?huì)在下午發(fā)言，所以我盡可能在上午兩個(gè)多小時(shí)的時(shí)間里把主要內(nèi)容介紹給大家，詳細(xì)內(nèi)容大家可以看一下印刷資料。

我們知道，建筑市場(chǎng)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，建筑行業(yè)占國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)的2.5倍左右。去年以來國(guó)家在應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)有4萬億投資，主要投到了建設(shè)工程方面，對(duì)整個(gè)建筑行業(yè)來講是一個(gè)重大機(jī)遇。同時(shí)我們應(yīng)該看到建筑行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年之前的五年，全國(guó)建筑行業(yè)累計(jì)被拖欠工程款5500個(gè)億，相當(dāng)于2003年國(guó)民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。以成都法院為例，自1998年至2003年上半年，僅建設(shè)工程合同糾紛案件就受理了2204件。最近幾年,僅1年受理的案件就近千件。因此，建筑業(yè)的機(jī)遇和危機(jī)并存，我們的建筑企業(yè)維權(quán)意識(shí)及維權(quán)經(jīng)驗(yàn)需要進(jìn)一步增強(qiáng)。今天我給大家要交流的主要內(nèi)容有四個(gè)方面，分別是“建筑企業(yè)最常見的履約抗辯權(quán)的理解與運(yùn)用”、“工程索賠及糾紛處理”、“建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)防范及糾紛處理策略”、“ 情勢(shì)變更制度在建筑施工合同中的運(yùn)用”。現(xiàn)在先講“建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)防范及糾紛處理策略”。

建筑施工企業(yè)常見風(fēng)險(xiǎn)有很多分類方式：如：技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險(xiǎn)、合同簽訂和履行方面的風(fēng)險(xiǎn)等，專家、學(xué)者、律師同行們?cè)谶@方面，看問題角度不一樣，講的側(cè)重點(diǎn)也就有所不同。今天我給大家要講的是個(gè)人總結(jié)建筑活動(dòng)中最常見的十大風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策：

首先我們來看一起案例：

這個(gè)案件發(fā)生在自貢，自貢中院一審，省高院二審，基本案情如下： 隆寬公司是自貢中興建業(yè)有限公司市渝北區(qū)的一家三級(jí)房地產(chǎn)企業(yè)，于2004年通過拍賣方式取得自貢市匯東路與匯興路交叉口東北側(cè)宗地的開發(fā)權(quán)，所開發(fā)的項(xiàng)目的名稱為“重慶商業(yè)步行街和農(nóng)貿(mào)綜合市場(chǎng)”（以下簡(jiǎn)稱“商貿(mào)大廈”）。隆寬公司在向外邀請(qǐng)招標(biāo)的時(shí)候，首先與原自貢中興建業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中興公司”）進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的磋商。在磋商的時(shí)候，雙方約定以工程量清單核定“商貿(mào)大廈”一期工程的價(jià)格。在正式招標(biāo)之前，雙方于2005年9月29日簽訂了工程造價(jià)為1977.85萬元的建筑施工合同（俗稱“陰合同”）。在同年10月10日的招標(biāo)會(huì)上，另外有兩家公司前來競(jìng)標(biāo)，中興公司以此前“陰合同”約定的工程造價(jià)中標(biāo)，并約定量單工程內(nèi)容簽訂了中標(biāo)合同。按照規(guī)定，中標(biāo)后的中興公司在承建“商貿(mào)大廈”一期工程時(shí)，必須嚴(yán)格“按圖施工”。直到開工前，隆寬公司才給施工單位提供了施工圖紙。按照工程量清單和隆寬公司提供的預(yù)算控制造價(jià)書顯示，“商貿(mào)大廈” 一期工程的鋼筋總用量為1500余噸，而中興公司在按圖施工的過程中，剛將“商貿(mào)大廈”修至轉(zhuǎn)換層，就用去了1300噸鋼筋。施工單位立即發(fā)現(xiàn)了問題，原來隆寬公司根本沒有按照施工圖紙如實(shí)提供工程量，施工單位一位負(fù)責(zé)人找到了隆寬公司要求對(duì)工程量進(jìn)行核增。隆寬公司的董事長(zhǎng)付隆寬對(duì)施工單位說：“假如少了500噸鋼筋，我就補(bǔ)你300噸，并把二期工程給你做，保你不會(huì)虧本”。為了不影響工程的進(jìn)度，中興公司便相信了隆寬公司法定代表人的多次口頭承諾，按照?qǐng)D紙繼續(xù)施工，并于2006年11月30日正式竣工驗(yàn)收后并移交給了隆寬公司。由于隆寬公司所提供的工程量清單隱瞞了實(shí)體工程量，中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程中墊付了大量的資金（僅鋼筋一項(xiàng)，隆寬就在工程量清單中隱瞞了800多噸，還有大量實(shí)體工程量未進(jìn)入量單），致使中興公司還有近百萬元的民工工資和600多萬元的工程材料款無法兌付，連墊入的幾百萬現(xiàn)金也無法收回。為此，中興公司找到隆寬公司，要求他們兌現(xiàn)當(dāng)初的口頭承諾，按實(shí)際的工程量予以結(jié)算調(diào)整，隆寬公司卻一改先前的多次承諾，堅(jiān)持以隆寬公司自己認(rèn)定的招標(biāo)合同固定價(jià)格予以結(jié)算，并僅支付了1400萬元的工程款。后經(jīng)司法鑒定，“商貿(mào)大廈”一期工程實(shí)際成本價(jià)為2800萬元，這便意味著，隆寬公司所提供給中興公司的工程量清單和預(yù)算控制造價(jià)書隱瞞了28.2%的工程成本。中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程，不但墊付了巨額工程款，而且還背負(fù)著700余萬元的應(yīng)付債務(wù)，公司已經(jīng)被逼得瀕臨破產(chǎn)的境地。

2006年12月12日，中興公司（注：此后更名為“正智公司”）在與隆寬公司商談未果的情況下向自貢市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令中興公司與隆寬公司簽訂的建筑施工合同無效，并依法對(duì)工程量進(jìn)行按實(shí)結(jié)算，支付工程余款和損失1640余萬元。同年12月25日，隆寬公司又向該院提起了反訴，稱雙方簽訂的建筑施工合同合法有效，不存在隱瞞工程量的情況，并請(qǐng)求法院判令按照被曲解的固定價(jià)格方式（即按1977.85萬元為結(jié)算總價(jià)）結(jié)算。

2007年4月20日，自貢中院開庭對(duì)兩案進(jìn)行了合并審理。正智公司的代理律師認(rèn)為，雙方在招投標(biāo)之前（2005年9月29日）進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的談判，違反了《招投標(biāo)法》的43條、55條的強(qiáng)制性規(guī)定：招標(biāo)人和投標(biāo)人在招投標(biāo)前，不得對(duì)工程的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，如果進(jìn)行了談判影響了中標(biāo)結(jié)果，則中標(biāo)無效；《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十條規(guī)定，建筑工程發(fā)包方不得迫使承包方低于成本價(jià)格進(jìn)行競(jìng)標(biāo)。正因?yàn)殡p方的投標(biāo)合同違反了《招投標(biāo)法》和《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的強(qiáng)制性規(guī)定，那么按照《合同法》第52條的規(guī)定，該合同為無效合同，按合同法第58條規(guī)定，法院應(yīng)該依法按無效合同處理的原則對(duì)工程量進(jìn)行按實(shí)結(jié)算。自貢中院的一審合議庭在評(píng)析案子的時(shí)候，回避了正智公司代理律師的上訴觀點(diǎn)，而認(rèn)為實(shí)質(zhì)性談判合同和中標(biāo)合同都是雙方真實(shí)意思的表示，應(yīng)為有效合同。2007年5月29日，自貢中院對(duì)兩案做出一審判決：駁回了正智公司的訴訟請(qǐng)求，駁回了隆寬公司的其他訴訟請(qǐng)求，判令雙方的合同有效，但又并未按有效情況下對(duì)該案的實(shí)體進(jìn)行結(jié)算處理。正智公司不服一審判決，已經(jīng)上訴到四川省高級(jí)人民法院。

在這起案件中，中興公司的損失是慘重的，我們很多施工企業(yè)，一兩起重大風(fēng)險(xiǎn)事件足以把企業(yè)辛苦打拼多年的家底徹底丟掉。這起案件，按今天我們本講的風(fēng)險(xiǎn)分類，涉及到招投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)、業(yè)主變臉、陰陽合同風(fēng)險(xiǎn)等。下面我們來一一分析。

一、招投標(biāo)過程中的風(fēng)險(xiǎn)：

1、招標(biāo)詐騙

有人認(rèn)為：招投標(biāo)支配權(quán)力的人為總導(dǎo)演，招投標(biāo)其實(shí)就是大家都在這兒演戲。兩個(gè)小時(shí)之內(nèi)專家臨時(shí)從各企業(yè)抽上來，在短時(shí)間內(nèi)不可能了解標(biāo)書的準(zhǔn)確程度，只有走過場(chǎng),因此,招投標(biāo)圍標(biāo)現(xiàn)象很普遍。正因?yàn)橛泻芏酀撘?guī)則,也給詐騙分子打開方便之門。工程招標(biāo)陷阱越來越多,真項(xiàng)目假招標(biāo)、假項(xiàng)目真招標(biāo)、假項(xiàng)目假業(yè)主假招標(biāo)、真項(xiàng)目真業(yè)主假招標(biāo),各種詐騙手法花樣翻新，讓企業(yè)防不勝防。北京房山區(qū)法院06年以來共受理各類的這種案件一共是28件39人，被騙單位就多達(dá)了73家，涉案金額高達(dá)到1593萬余元，其中它的個(gè)案合同標(biāo)底已經(jīng)達(dá)到了6.9個(gè)億。下面我們看發(fā)生在四川的兩個(gè)案件：

案例:

1、四川省崇州無業(yè)人員朱伯良伙同朋友開了一家空殼公司，假借建筑工程招投標(biāo)，大肆騙取建筑單位投標(biāo)保證金一百多萬元，被崇州法院判處有期徒刑14年。

2003年12月，朱伯良伙同朋友注冊(cè)成立了成都市良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，該公司與香港一家公司合資，在雙方均無資金投入的情況下，又注冊(cè)成立了四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良任董事長(zhǎng)。2004年2月一9月期間，朱伯良等人在新津、崇州等地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)租用土地，在沒有資本金的情況下，以修建成都良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司、四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司綠色飼料種養(yǎng)基地工程的名義，在未得到當(dāng)?shù)刂鞴懿块T許可的情況下，擅自在媒體上發(fā)布虛假建筑工程招投標(biāo)公告、資格預(yù)審公告，采取同一工程多次發(fā)包的方式，先后同參與投標(biāo)的建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，通過收取報(bào)名費(fèi)、資料費(fèi)、投標(biāo)保證金、履行合同保證金、借款等手段，騙得四川、福建、重慶、北京等地的64家建筑工程單位的信任，共騙取投標(biāo)保證金118.6萬元。隨后，朱伯良等人將騙得的資金用于公司的日常開支和利潤(rùn)分配。案例2:陳X合同詐騙、虛報(bào)注冊(cè)資本案

陳X，男，1974年3月27日出生于四川省威遠(yuǎn)縣，漢族，初中文化，捕前系四川誠(chéng)信恒亮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人，住威遠(yuǎn)縣東聯(lián)鎮(zhèn)李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同詐騙罪、偽造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。

2006年1月，被告人陳X為獲取非法利益，偽造了中建六局五公司公章。2007年2月，陳X利用中建六局五公司成都分公司（以下簡(jiǎn)稱成都分公司）委托“聚業(yè)公司”代辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該公司業(yè)務(wù)員陳X露將成都分公司公章暫放陳X處的便利條件，私自偽造了一套成都分公司印章；同年4月9日，當(dāng)成都分公司向陳X索要印章時(shí)，陳X將其偽造的印章交回，騙得成都分公司公章和財(cái)務(wù)專用章。2007年3月，陳X使用偽造和騙取的印章，用偽造的中建六局五公司相關(guān)任命文件，委托陳X露將工商部門登記的成都分公司經(jīng)理史XX變更為陳X。

2006年12月至2007年8月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司或成都分公司的名義，使用偽造、騙取的印章，采取重復(fù)發(fā)包和虛假發(fā)包的手段，與有關(guān)公司及個(gè)人簽訂工程承包合同，以收取合同保證金的名義,先后騙取李XX合同保證金500萬元、成都市治勇建筑勞務(wù)有限公司的楊X130萬元、四川省長(zhǎng)鑫勞務(wù)輸出服務(wù)有限公司賴XX150萬元、中國(guó)建筑裝飾工程公司西南分公司馮X60萬元、資陽市環(huán)宇建筑安裝勞務(wù)有限公司謝XX30萬元，共計(jì)騙取“合同保證金”870萬元。

2007年3月，被告人陳X冒用成都分公司名義，使用騙取的成都分公司公章和財(cái)務(wù)專用章，與四川建幫建筑勞務(wù)有限公司廖某某簽訂工程合作協(xié)議，以收取“民工工資保證金”為名，騙取該公司現(xiàn)金60萬元。

2006年7月至2007年3月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司名義與四川嘉昕房地產(chǎn)公司簽訂工程承攬合同，取得了彭山縣澎湖灣國(guó)際生態(tài)社區(qū)工程的承建權(quán)后，在不具備履約能力的情況下，冒用中建六局五公司或成都分公司名義，使用偽造和騙取的印章，與成都市第八建筑工程公司、四川時(shí)代經(jīng)典建設(shè)工程有限公司、四川海頓建材有限公司簽訂了建筑工程施工或安裝合同。陳X把從四川嘉昕房地產(chǎn)公司獲取的4000余萬元工程款主要用于歸還其欠付的高利貸利息以及揮霍耗用，導(dǎo)致拖欠前述公司工程款共計(jì)309萬余元無力償還。

陳X后被成都中院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

上訴后被省高院駁回上訴，維持原判。

上述兩個(gè)案例，其詐騙手段都有很強(qiáng)的隱蔽性，一般人很難識(shí)破。

▲▲建議：：

（1）、施工企業(yè)應(yīng)該事先調(diào)查發(fā)包方的詳細(xì)情況，如案例1，投標(biāo)單位應(yīng)同時(shí)向有關(guān)審批單位進(jìn)行了解和實(shí)地考察，審查項(xiàng)目的真實(shí)性、合法性。查詢招標(biāo)備案情況。以四川為例，招標(biāo)信息通常在省財(cái)政廳政府采購(gòu)網(wǎng)、四川招投標(biāo)網(wǎng)、四川建設(shè)網(wǎng)等發(fā)布，建筑企業(yè)還應(yīng)多留意住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳的官方網(wǎng)站的信息。

（2）、對(duì)發(fā)包方的資質(zhì)情況、企業(yè)基本情況可以深入建設(shè)主管部門、招投標(biāo)管理部門、工商行政管理部門進(jìn)行詳細(xì)地了解。如案例2，還應(yīng)同時(shí)向中建六局詢問其子公司及分公司的真實(shí)情況。如果遇到不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目更需要做好項(xiàng)目合法性及前期手續(xù)辦理情況調(diào)查，綿陽市曾有家建筑企業(yè)，簽約前一天找到我們幫忙調(diào)查分析項(xiàng)目的合法性、可行性分析，我們?cè)谝淮蠖奄Y料中發(fā)現(xiàn)土地使用權(quán)人和發(fā)包方不一致，再查詢企業(yè)檔案，發(fā)現(xiàn)了更多問題，由此避免了企業(yè)被詐騙的結(jié)果發(fā)生。

2、除招標(biāo)詐騙外，合法的招標(biāo)，建筑企業(yè)也要預(yù)防招標(biāo)陷阱

自2008年12月1日起實(shí)施的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB 50500—2008），其中1.0.3規(guī)定：全部使用國(guó)有資金投資或國(guó)有資金投資為主(以下二者簡(jiǎn)稱“國(guó)有資金投資”)的工程建設(shè)項(xiàng)目，必須采用工程量清單計(jì)價(jià)?，F(xiàn)在工程采用工程量清單計(jì)價(jià)的越來越多，此模式下建筑項(xiàng)目工程造價(jià)存在很多風(fēng)險(xiǎn)，如業(yè)主提供的工程量清單本身存在瑕疵：工程量計(jì)量不準(zhǔn)確、項(xiàng)目工序分析和理解有誤、項(xiàng)目特征描述欠缺、清單缺項(xiàng)等，投標(biāo)方未全面審查招標(biāo)文件，合同條款暗藏風(fēng)險(xiǎn)，仍然草率報(bào)價(jià)。

下面我們舉例具體來分析: 案例1：某工程采用固定總價(jià)合同。在工程中承包商與業(yè)主就設(shè)計(jì)變更影響產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。最終實(shí)際批準(zhǔn)的混凝土工作量為66000m3。對(duì)此雙方?jīng)]有爭(zhēng)執(zhí)，但承包商堅(jiān)持原合同工程量為40000m3，則增加了65％，共26000m3；而業(yè)主認(rèn)為原合同工程量為56000m3，則增加了17.9%，共10000m3。雙方對(duì)合同工程量差異產(chǎn)生的原因在于：承包商報(bào)價(jià)時(shí)業(yè)主僅給了初步設(shè)計(jì)文件，沒有詳細(xì)的截面尺寸。同時(shí)由于做標(biāo)期較短，承包商沒有時(shí)間細(xì)算。承包商就按經(jīng)驗(yàn)匡算了一下，估計(jì)為40000m3。合同簽訂后詳細(xì)施工圖出來，再細(xì)算一下，混凝土量為56000m3。作為固定總價(jià)合同，這個(gè)16000m3的差額(即56000—40000)最終就作為承包商的報(bào)價(jià)失誤，由他自己承擔(dān)。同樣的問題出現(xiàn)在我國(guó)的一大型商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)開發(fā)項(xiàng)目中。本項(xiàng)目為中外合資項(xiàng)目，我國(guó)一承包商用固定總價(jià)合同承包土建工程。由于工程巨大，設(shè)計(jì)圖紙簡(jiǎn)單，做標(biāo)期短，承包商無法精確核算。對(duì)鋼筋工程，承包商報(bào)出的工作量為1.2萬噸，而實(shí)際使用量達(dá)到2.5萬噸以上。僅此一項(xiàng)承包商損失超過600萬美元。

案例2：某中外合資項(xiàng)目，合同標(biāo)的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價(jià)格條款為： “本工程合同價(jià)格為人民幣3500萬元。此價(jià)格固定不變，不受市場(chǎng)上材料、設(shè)備、勞動(dòng)力和運(yùn)輸價(jià)格的波動(dòng)及政策性調(diào)整影響而改變。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致價(jià)格增減另外計(jì)算?！?本合同簽字后經(jīng)過了法律機(jī)關(guān)的公證。本合同屬固定總價(jià)合同。在招標(biāo)文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號(hào)稱“施工圖”，但實(shí)際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報(bào)價(jià)時(shí)，國(guó)家對(duì)建材市場(chǎng)實(shí)行控制，有鋼材最高市場(chǎng)限價(jià)，約1800元/t。承包商則按此限價(jià)投標(biāo)報(bào)價(jià)。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國(guó)家取消鋼材限價(jià)，實(shí)行開放的市場(chǎng)價(jià)格，市場(chǎng)鋼材價(jià)格在很短的時(shí)間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設(shè)計(jì)圖紙過粗，后來設(shè)計(jì)雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項(xiàng)工程。其中最大的是鋼筋。承包商報(bào)價(jià)時(shí)沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實(shí)際使用量與報(bào)價(jià)所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔(dān)。開工后約5個(gè)月，承包商再作核算，預(yù)計(jì)到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場(chǎng)情況和承包商的實(shí)際困難，給予承包商以實(shí)際價(jià)差補(bǔ)償，因?yàn)檫@個(gè)風(fēng)險(xiǎn)已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤(rùn)，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價(jià)格全面履行合同責(zé)任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。

▲▲建議：如果采用固定價(jià)格合同，招標(biāo)人在招標(biāo)時(shí)應(yīng)使用施工圖，且應(yīng)有比較詳細(xì)的圖說和施工要求，投標(biāo)企業(yè)對(duì)圖紙和說明中不明確的地方應(yīng)及時(shí)通過詢標(biāo)要求招標(biāo)人明示，并做好詢標(biāo)答疑的詳細(xì)記錄,報(bào)價(jià)時(shí)，應(yīng)與施工圖紙認(rèn)真核對(duì)，造價(jià)管理專業(yè)人員應(yīng)發(fā)揮作用。法律條款中有不合理得部分或暗藏風(fēng)險(xiǎn)的要由專業(yè)人員仔細(xì)分析并提出修改意見。好的合同應(yīng)是兼顧雙方利益的合同，對(duì)極不合理的條款，法律顧問應(yīng)敢于提出自己的意見。

二、出借、掛靠資質(zhì)

據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)實(shí)中有50％的中型建筑公司都靠掛靠獲益，70%以上的建筑工程承包糾紛案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題,80％的建筑公司都沒有一線施工隊(duì)伍?，F(xiàn)實(shí)中有些建筑公司，包括小有名氣的建筑公司,本身沒有施工人員，但竟然下設(shè)二十余個(gè)施工隊(duì)或項(xiàng)目部,我們可以在成都市區(qū)的部分工地看到,直接以個(gè)人名字命名的項(xiàng)目部。這些工程隊(duì)或項(xiàng)目部向建筑公司交納管理費(fèi)，但是一旦出問題,按《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定,建筑公司可能會(huì)沒收非法所得，有些比較嚴(yán)重的情況會(huì)被記入不良行為記錄。比如，2010年7月23，德陽市規(guī)劃和建設(shè)局對(duì)重慶市某建設(shè)有限公司進(jìn)行了處罰，因?yàn)榻?jīng)檢查發(fā)現(xiàn)什邡市雍城中學(xué)一標(biāo)段項(xiàng)目經(jīng)理注冊(cè)建造師梁某的注冊(cè)建造師證為假證；現(xiàn)場(chǎng)施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員均不是壓證人員；綿竹市S105線成青路綿竹段二期改造工程Ⅰ合同段，檢查中發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)目經(jīng)理注冊(cè)建造師代某的注冊(cè)建造師證系假證。由于該公司允許其他單位或個(gè)人以本單位名義承攬工程，最后該公司被扣26分。如果長(zhǎng)期這樣下去，企業(yè)資質(zhì)如果被降級(jí)或吊銷是很可怕的，類似重慶這家企業(yè)因出借資質(zhì)被處罰的今年四川有很多起。去年我們做了幾起建筑企業(yè)并購(gòu)的案件,我知道資質(zhì)是很管錢的,二級(jí)土建資質(zhì)企業(yè)收購(gòu)價(jià)在100萬左右。我覺得企業(yè)應(yīng)該特別珍惜自己的信用和資質(zhì)。實(shí)踐中有同行的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場(chǎng)管理等，這些措施只能降低風(fēng)險(xiǎn)不能徹底杜絕。

三、分包人違約或發(fā)包人指定分包人

現(xiàn)實(shí)操作中承包人將其他公司編入承包人項(xiàng)目經(jīng)理部下的土方一隊(duì),隧道一隊(duì),由于其并非承包人內(nèi)部編制,且其項(xiàng)目經(jīng)理未注冊(cè)在該公司,所以本質(zhì)上還是分包,不是內(nèi)部承包關(guān)系。對(duì)于分包人管理應(yīng)特別注意, 對(duì)分包人可以考慮實(shí)行履約擔(dān)保，預(yù)防分包人違約帶來的風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)分包工程和勞務(wù)分包隊(duì)伍的進(jìn)度、技術(shù)、質(zhì)量、安全、資金實(shí)施管理，減少連帶風(fēng)險(xiǎn)。

▲▲強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：上海有一位律師，名氣還很不錯(cuò)的，把《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進(jìn)行了很多修改，將合同文件組成及優(yōu)先解釋順序進(jìn)行了有利于業(yè)主方的調(diào)整，對(duì)簽證與索賠設(shè)置了很多限制條件，對(duì)有利于承包人的不作為默示條款進(jìn)行了調(diào)整，為業(yè)主方設(shè)計(jì)了總包＋指定分包的發(fā)包模式，這值得我們作為承包企業(yè)的法律顧問研究?，F(xiàn)實(shí)中我們的施工企業(yè)害怕得罪業(yè)主方，業(yè)主指定什么都認(rèn)。我覺得折衷的辦法是對(duì)于業(yè)主的指定分包，若總承包人必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭(zhēng)取簽訂三方協(xié)議，即發(fā)包人、指定分包人三方來簽，約定總承包人僅履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方，并且總承包人向分包人支付款項(xiàng)的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。

四、項(xiàng)目經(jīng)理亂作為

2010年11月5日《成都商報(bào)》報(bào)道的一起案件-《項(xiàng)目經(jīng)理找人告自己 100多萬不義財(cái)落腰包》，想必大家都有印象。在該案中蔣某掛靠在華興公司名下?lián)雾?xiàng)目經(jīng)理，2006年7月，蔣某洽談下了一個(gè)幼兒園的承建工程 2007年11月，蔣某的其他工程差了華興公司的款項(xiàng)。由于資金周轉(zhuǎn)不靈，蔣某先偽造了虛假的分包協(xié)議與債權(quán)文書等，然后讓自己手下的工頭鄒某、趙某和黃某到法院起訴自己。在法院起訴時(shí)，蔣某刻意隱瞞了自己將工程轉(zhuǎn)包給黃某的事實(shí)。鄒某等人也表示蔣某和華興公司承建該工程，他們只是討要農(nóng)民工工資。雙流法院根據(jù)鄒某等原告所舉的虛假證據(jù)，以及“被告”蔣某承認(rèn)自己確實(shí)拖欠工資，做出了民事調(diào)解書。華興公司作為單位法人要承擔(dān)全部責(zé)任。法院確認(rèn)確定由華興公司支付3人人工工資款130余萬元。2008年1月起，雙流法院根據(jù)上述生效的民事調(diào)解書對(duì)華興公司進(jìn)行了強(qiáng)制執(zhí)行，扣劃了該公司在音美幼兒園的建筑工程款100余萬元給鄒某等人。后因事情敗露，蔣某被警方抓獲，雙流法院以妨害作證罪判處他有期徒刑3年。

據(jù)某縣建筑業(yè)協(xié)會(huì)調(diào)查，最近三年來，項(xiàng)目經(jīng)理為躲債而隱逸，不支付材料款和民工工資，為敲詐錢財(cái)而虛假起訴，竊取建筑企業(yè)大額資金等現(xiàn)象時(shí)有出現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了建筑企業(yè)的合法權(quán)益，擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。一家一級(jí)資質(zhì)建筑企業(yè)就因?yàn)轫?xiàng)目經(jīng)理的詐騙，在上海被起訴，涉案金額高達(dá)數(shù)千萬元，最后不得不實(shí)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。另有一家一級(jí)資質(zhì)建筑企業(yè)先后接到了39起訴訟和20多起非訴訟催討。還有幾家企業(yè)因項(xiàng)目經(jīng)理詐騙引發(fā)的訴訟瀕臨破產(chǎn)。還有一些建筑企業(yè),項(xiàng)目部章被項(xiàng)目負(fù)責(zé)人做為合同章來簽訂一些合同,產(chǎn)生糾紛后結(jié)果由企業(yè)來承擔(dān)。

▲▲建議: 中建總公司如何管理他們的項(xiàng)目經(jīng)理？他們有一個(gè)重要的規(guī)則叫三堂會(huì)審，對(duì)重大事項(xiàng)項(xiàng)目經(jīng)理、部門經(jīng)理、主管的副總層層把關(guān)，項(xiàng)目的目標(biāo)責(zé)任制明確，項(xiàng)目經(jīng)理干好了他就可能將來職位就提升，獎(jiǎng)金就很豐厚，干不好，那就要罰錢，甚至預(yù)先讓他的錢都抵押在公司。我們建筑企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理管理太松散，項(xiàng)目經(jīng)理的權(quán)限太大了，這對(duì)企業(yè)來說風(fēng)險(xiǎn)很大。預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)則要加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的監(jiān)管，尤其是合同審查、印章使用和項(xiàng)目經(jīng)理的任命、授權(quán)范圍等均應(yīng)做好控制。

五、承包人墊資施工、融資風(fēng)險(xiǎn)

承包人墊資施工實(shí)際是窮幫富。四川某路橋集團(tuán)有限公司訴某縣人民政府一案中，被告欠付的工程款就達(dá)3 071 726元；成都某建筑工程公司訴某兩家置業(yè)公司一案中，兩被告欠付原告的工程款就達(dá)高達(dá)31 796 795元。企業(yè)墊資占了很大部分。

▲▲建議:：現(xiàn)實(shí)中很多項(xiàng)目需墊資施工、已無法避免，此類情況應(yīng)對(duì)業(yè)主方的信譽(yù)、償債能力、項(xiàng)目資金來源、到位情況等進(jìn)行全面考察后再?zèng)Q定是否墊資；簽合同時(shí)對(duì)墊資條款約定好還款時(shí)間及支付保障。最高法院研究室有關(guān)人士在接受《建筑時(shí)報(bào)》記者采訪時(shí)對(duì)墊資是否屬于可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款時(shí)解釋說：承包人墊付的資金確實(shí)已經(jīng)物化到建設(shè)工程中的部分，“應(yīng)該納入《合同法》286條所稱的‘工程價(jià)款’的范圍，并且應(yīng)該優(yōu)先受償。因此，承包人應(yīng)注意付款的時(shí)間不要約定為超過竣工以后的6個(gè)月，以免喪失優(yōu)先受償權(quán)；此外，還應(yīng)督促業(yè)主方按月形象進(jìn)度支付工程款。

六、施工、業(yè)主、監(jiān)理關(guān)系不穩(wěn)定，業(yè)主變臉，口頭承諾經(jīng)常變。有一對(duì)小兩口都是干土木施工行當(dāng)?shù)?，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩問媽媽：業(yè)主、設(shè)計(jì)院、施工單位、安 監(jiān)站、監(jiān)理都是干什么的？其母回答：業(yè)主就象你爹，什么也不干，整天背著個(gè)手光知道訓(xùn)人。設(shè)計(jì)院就象你爺爺，思想保守，觀念落后，提著個(gè)鳥籠子瞎晃悠，到處指指點(diǎn)點(diǎn)其實(shí)啥事也不管。施工單位就象你媽，整天傻干活，忙里忙外，有時(shí)還要挨你爹、你爺?shù)挠?xùn)。安監(jiān)站就象你奶奶，處處看你媽不順眼，整天嘮嘮叨叨，但誰也不聽她的。小孩又問：還有一個(gè)監(jiān)理單位是什么呢？其母說，監(jiān)理就像你，說是監(jiān)督爸、媽的，但又吃爸媽的飯、穿爸媽的衣、花爸媽的錢，只能裝裝樣子監(jiān)督一下爸媽，不過有時(shí)耍起小脾氣來，老媽還得還哄著你。實(shí)際上，業(yè)主和施工單位關(guān)系就如同時(shí)下離婚率高的婚姻關(guān)系，并不穩(wěn)定。業(yè)主經(jīng)常口頭痛快承諾但事后拒不認(rèn)帳：先干后談，前后判若二人，防范這種風(fēng)險(xiǎn)的辦法，我覺得應(yīng)該“小事糊涂，大事要聰明”。尤其是對(duì)于業(yè)主方的口頭承諾，涉及數(shù)額較大的變化，項(xiàng)目經(jīng)理要有簽證意識(shí)和習(xí)慣，要趁大家關(guān)系尚好時(shí)及時(shí)簽下書面憑據(jù)。開篇案例中自貢的施工企業(yè)應(yīng)該吸取教訓(xùn)。

七、建筑企業(yè)以欠條換工程款

當(dāng)建筑企業(yè)在施工過程中依照合同分批向發(fā)包方要錢時(shí)，必須先給發(fā)包方打欠條才能得到。當(dāng)工程雙方結(jié)算時(shí)，建筑企業(yè)雖然給發(fā)包方出具了正規(guī)的發(fā)票，但原來所打的欠條卻因?yàn)閷?duì)方要入賬而要不回來，甚至有發(fā)包方又利用這些欠條通過法院要求建筑方還款。河南鄭州就出現(xiàn)了這么一起案件。鄭州市中原第一建筑工程有限公司（下稱中原一建）給鄭州市江山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱江山房產(chǎn)）蓋樓，江山房產(chǎn)向中原一建支付工程款。每次中原一建從江山房產(chǎn)那里拿到工程款時(shí)都需要給江山房產(chǎn)打一張欠條。最后，當(dāng)中原一建把一座新樓房交給江山房產(chǎn)時(shí)，江山房產(chǎn)竟要求中原一建歸還所“欠”款項(xiàng)。2004年12月17日，鄭州高新技術(shù)開發(fā)區(qū)法院作出判決，判令中原一建全額返還借款，并沒收借款產(chǎn)生的利息。

工程款官司多是施工方向發(fā)包方追討工程款，因?yàn)榘l(fā)包方不可能在工程沒竣工前將工程款全數(shù)預(yù)支，像本案這樣在工程竣工后，發(fā)包方向施工方追索預(yù)付工程款的案件在河南尚屬首例?！ㄗh:施工企業(yè)在領(lǐng)取工程款的過程中難免會(huì)遇到業(yè)主方的刁難，以欠條換工程款確屬迫于無奈，但是施工企業(yè)在收取工程款時(shí)應(yīng)在打的借條上注明是什么工程、此借條在什么情況下失效（譬如工程進(jìn)度到什么程度時(shí)）等，以便有效避免此類糾紛。

八、結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)：審計(jì)的隨意性、隨意克扣。

四川某實(shí)業(yè)有限公司訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，工程竣工時(shí)重慶一家造價(jià)審計(jì)單位審計(jì)的結(jié)果是8 674萬余元；審理中四川一家建筑工程造價(jià)司法鑒定所審計(jì)的結(jié)果卻只有5 249萬余元，即對(duì)同樣一項(xiàng)工程審計(jì)的造價(jià)相差達(dá)3 425萬元。還有借行政審計(jì)干預(yù)合同自由，我們?cè)幚韽V元?jiǎng)﹂w縣某機(jī)關(guān)樓修建即是如此。此外，業(yè)主還常對(duì)施工企業(yè)單方面進(jìn)行的罰款，我認(rèn)為建筑企業(yè)該拒絕的就要拒絕，已有司法判例，對(duì)業(yè)主罰款是不支持的。最高法院在中國(guó)建筑第二工程局與河南裕達(dá)置業(yè)有限公司拖欠工程糾紛上訴案的判例解析中，認(rèn)為：在民事活動(dòng)中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人處以罰款，不受法律保護(hù)。裕達(dá)公司作為工程的發(fā)包方，不具有行政執(zhí)法部門的職能，無權(quán)對(duì)承包方進(jìn)行罰款，雙方所簽合同中對(duì)此又沒有專門約定，故中建二局提出這部分罰款屬于裕達(dá)公司濫用業(yè)主優(yōu)勢(shì)進(jìn)行的非法罰款，不應(yīng)從工程款中扣除410800元款項(xiàng)的理由成立，應(yīng)予支持?！悍婪哆@類風(fēng)險(xiǎn)，如無法協(xié)商，應(yīng)及時(shí)起訴，盡量避免無休止的審計(jì)或鑒定。

九、項(xiàng)目手續(xù)不齊仍施工的風(fēng)險(xiǎn) “先上車后補(bǔ)票”，邊勘察、邊設(shè)計(jì)、邊施工在建筑活動(dòng)中是常有的事。其實(shí)誰都知道這是不允許的，但為了趕工程進(jìn)度，為了省錢，有的開發(fā)商就顧不上這些了，而有些監(jiān)管部門也是大開綠燈。如四川某房地產(chǎn)開發(fā)公司成都公司訴成都某實(shí)業(yè)有限公司聯(lián)合建房一案中，聯(lián)建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督部門質(zhì)檢為合格。但直至訴訟發(fā)生，該統(tǒng)征地的土地出讓金都未向國(guó)土部門繳齊，房地產(chǎn)開發(fā)公司未能取得施工許可證，但是卻獲得了定點(diǎn)通知書、施工灰線大樣檢查表、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及某區(qū)統(tǒng)一征地辦公室允許先期使用該統(tǒng)征地的證明。本案的一個(gè)關(guān)鍵問題在于：統(tǒng)一征地辦公室在該征用地的土地使用證欠缺及規(guī)劃紅線內(nèi)尚有部分住戶未進(jìn)行拆遷安置的情況下，違反相關(guān)規(guī)定，出具了允許先期使用的證明。

需要特別注意的是，由于建設(shè)單位未取得相關(guān)建設(shè)用地手續(xù)、規(guī)劃手續(xù)等，如果手續(xù)不全，其與施工方所簽訂的合同，法院審理時(shí)可能認(rèn)定為無效合同。此時(shí)，對(duì)于施工方的工程款，則需要確認(rèn)工程造價(jià)，如鑒定出的造價(jià)額低于合同約定的造價(jià)，對(duì)施工方是不利的。未取得土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，按照最高法關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋9規(guī)定，施工合同無效，而按城鄉(xiāng)規(guī)劃法40條規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違章建筑，不可能通過竣工驗(yàn)收，也就無法進(jìn)行竣工結(jié)算。按解釋19條規(guī)定，法院對(duì)此類要求支付價(jià)款案件不予受理。

▲▲建議:業(yè)主方手續(xù)不齊，施工企業(yè)應(yīng)要求補(bǔ)齊，施工過程中還應(yīng)考慮要對(duì)方提供擔(dān)保。

十、黑白合同，鴛鴦合同

成都市某建筑工程公司訴成都某置業(yè)公司一案中，雙方當(dāng)事人于1996年6月8日簽定了一份由工商行政管理局監(jiān)制的《建設(shè)工程施工合同》。該合同第20條規(guī)定：合同經(jīng)鑒證后十天內(nèi)，按工程暫定價(jià)的25%撥付工程預(yù)付款，總金額為775萬元；第22條規(guī)定：每月5日前支付上月工程進(jìn)度款。該合同經(jīng)成都市建設(shè)工程合同管理辦公室鑒證。同年11月28日，雙方當(dāng)事人又私下簽定了《某商業(yè)中心工程補(bǔ)充合同》。該合同第五項(xiàng)載明：“乙方（施工單位）在開工時(shí)，不收取工程預(yù)付款，乙方愿墊資修建地下室主體結(jié)構(gòu)，其墊資款在地下室主體完工后由甲方（建設(shè)方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范圍內(nèi)工程竣工時(shí)付。如在施工中甲方資金臨時(shí)發(fā)生梗阻時(shí)，乙方保證施工的連續(xù)進(jìn)行”。合同雙方當(dāng)事人正是通過簽定補(bǔ)充合同的方式變更了原依法訂立的合同，并對(duì)工程款給付作了大幅度的修改，以此避開了建筑工程合同管理部門對(duì)合同的監(jiān)管。最后雙方為結(jié)算發(fā)生糾紛訴至法院。

雖然最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。但實(shí)際上陰陽合同效力的司法認(rèn)定全國(guó)各地對(duì)此判法不一樣的，司法解釋認(rèn)為以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，有的地方認(rèn)為按實(shí)際履行的來算。開篇案例自貢中興建業(yè)有限公司訴重慶隆寬公司案件，企業(yè)遭遇巨大的風(fēng)險(xiǎn)，一個(gè)重要的原因也是陰陽合同爭(zhēng)議。我個(gè)人認(rèn)為：如果是必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，一定要小心，如果不是，如果一定要簽，先把故意少算的部分補(bǔ)上。

結(jié)束語：

美國(guó)高盛公司所以在金融危機(jī)中一枝獨(dú)秀，避免巨虧，他們有一個(gè)寫滿風(fēng)險(xiǎn)的大轉(zhuǎn)盤，每天都要轉(zhuǎn)一下，發(fā)現(xiàn)有風(fēng)險(xiǎn)因素，立即分析交易和投資是否要做，風(fēng)險(xiǎn)如何解決，我們的建筑企業(yè)需要借鑒。我個(gè)人認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)從招投標(biāo)開始到結(jié)算的階段為縱向，以制度（項(xiàng)目經(jīng)理管理、財(cái)務(wù)管理、索賠擔(dān)保制度等）作為橫向貫穿始終。中國(guó)建筑工程總公司孫文杰總經(jīng)理說：直面建筑業(yè)“潛規(guī)則”，追求陽光下的利潤(rùn)最大化”。祝大家都能規(guī)避好風(fēng)險(xiǎn)，取得追求陽光下的最大利潤(rùn)。謝謝大家！

第三篇：關(guān)于關(guān)于民營(yíng)企業(yè)常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范問

關(guān)于民營(yíng)企業(yè)常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范問題

關(guān)于民營(yíng)企業(yè)常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范問題

作者

成禹潭

法律風(fēng)險(xiǎn)是指在法律實(shí)施過程中，行為人的具體行為導(dǎo)致與獲利背離的法律后果發(fā)生的可能性。違法行為可能引發(fā)的刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任就是法律風(fēng)險(xiǎn)，灰色行為和合法行為同樣能引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)，例如刑法第二百二十五條的非法經(jīng)營(yíng)罪，由于法律對(duì)“其它”二字的界定不明確，超出經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)，企業(yè)要冒承擔(dān)刑事責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，這就是法律的灰色地帶帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)；在買賣合同中，對(duì)質(zhì)量、驗(yàn)收等一些條款的約定不明確，這些條款都是合法的，同樣導(dǎo)致了法律風(fēng)險(xiǎn)。傳統(tǒng)的法律風(fēng)險(xiǎn)定義強(qiáng)調(diào)的是違法行為導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，在民營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中，很多行為都會(huì)引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)，綜合分析起來，民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的常見的法律風(fēng)險(xiǎn)可以歸納為三類：一是用工風(fēng)險(xiǎn)；二是商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)；三是合同風(fēng)險(xiǎn)；下面分別論述。

一、民營(yíng)企業(yè)用工的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范。

1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊(cè)中載明試用期）與勞動(dòng)者約定三個(gè)月或六個(gè)月試用期，但不簽訂勞動(dòng)合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認(rèn)為該勞動(dòng)者試用合格，就簽訂正式勞動(dòng)合同，如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件，就解除勞動(dòng)關(guān)系。該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)往往會(huì)處于被動(dòng)地位而導(dǎo)致敗訴。

勞動(dòng)部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問題的意見》第十八條規(guī)定，勞動(dòng)者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動(dòng)合同，試用 1

期存在于勞動(dòng)合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動(dòng)合同，試用期當(dāng)然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？防范的最低成本的途徑是起草合法的勞動(dòng)合同簽署。

2、用人單位只簽訂單獨(dú)試用期合同的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范。

司法實(shí)踐中大量用人單位為了避免與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，往往在招用勞動(dòng)者時(shí)與勞動(dòng)者簽訂一個(gè)單獨(dú)的試用合同，期限一般為三個(gè)月到六個(gè)月不等，在試用期合同期滿后再?zèng)Q定是否正式聘用該勞動(dòng)者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價(jià)勞動(dòng)力，方便解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定：勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

防范的辦法是企業(yè)不能約定單獨(dú)的試用期合同，先簽合同后上崗，不合格的依法辭退。

3、試用期內(nèi)是否需繳納社會(huì)保險(xiǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范。

試用期內(nèi)不為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，這是實(shí)踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法，如果在試用期出現(xiàn)工傷、重大疾病等想不到的情況因沒有購(gòu)買工傷保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)，由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，小型民營(yíng)企業(yè)卻難以承擔(dān)，有破產(chǎn)關(guān)閉的可能。

防范措施是對(duì)營(yíng)銷人員流動(dòng)性大的職位可以簽署代理合同和承攬合同，對(duì)一些相對(duì)穩(wěn)定的職位快速考核，降低工資基數(shù)，提高各種考核獎(jiǎng)金，依法購(gòu)買社會(huì)保險(xiǎn)。

4、規(guī)章制度程序與實(shí)體不合法的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范。

規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個(gè)用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動(dòng)合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會(huì)陷于困境。

不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個(gè)條件，才可作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。

按照《勞動(dòng)合同法》第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正。給予警告、給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

防范措施是在勞動(dòng)合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度，對(duì)違反勞動(dòng)合同法的條款要全部進(jìn)行修訂，勞動(dòng)合同法規(guī)定用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以解除合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這和以往的法律相比對(duì)規(guī)章制度的合法性要求嚴(yán)格了許多。

勞動(dòng)合同法施行后，規(guī)章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會(huì)或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會(huì)、工會(huì)。并保留職工代表大會(huì)或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。

5、用人單位未履行入職告知義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范。

勞動(dòng)合同法條文第八條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

用人單位如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬是主動(dòng)義務(wù)，即使勞動(dòng)者不提出要求也得主動(dòng)告知。實(shí)踐中用人單位往往會(huì)忽視這個(gè)主動(dòng)告知義務(wù)，導(dǎo)致發(fā)生“欺詐”的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

防范的辦法是人單位的主動(dòng)告知義務(wù)很重要，勞資雙方均有知情權(quán)。隱瞞真實(shí)情況將影響到合同的效力。操作實(shí)務(wù)中，從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知?jiǎng)趧?dòng)者，并保留相關(guān)證據(jù)，告知條款可在入職登記表中或勞動(dòng)合同中進(jìn)行設(shè)計(jì)。

做好就職溝通與激勵(lì)，作為一個(gè)民營(yíng)企業(yè)，自己的員工才是自己的第一客戶，企業(yè)就是以賺錢為使命，所以企業(yè)不去賺錢就是一種罪惡，民營(yíng)企業(yè)更是如此，現(xiàn)在的民營(yíng)企業(yè)特別注重品牌構(gòu)建和客戶服務(wù)，卻忘記了給自己的員工做應(yīng)有的客戶服務(wù)。

二、民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的商業(yè)秘密相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)與防范。

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。因此商業(yè)秘密包括兩部分：非專利技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報(bào)等經(jīng)營(yíng)信息；生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計(jì)圖紙等技術(shù)信息。商業(yè)秘密關(guān)乎企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，對(duì)企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。每個(gè)企業(yè)都有自己的商業(yè)秘密，目前的狀況是我們自己對(duì)自己企業(yè)商業(yè)秘密的漠視，對(duì)于員工跳槽帶走客戶資料束手無策，對(duì)自己先進(jìn)的營(yíng)銷模式到處宣揚(yáng)，民營(yíng)企業(yè)的平均壽命只有兩年多，很大程度上自己的行為是自己的掘墓人，商業(yè)秘密是各種別人智慧的整合，這些智慧零件或許是公開的，商業(yè)秘密糾紛進(jìn)入訴訟階段原告的舉證特別困難，調(diào)查成本太高。

商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn)控制都是需要成本的，民營(yíng)企業(yè)自身的特殊性決定了不能投入過高的成本來進(jìn)行商業(yè)秘密法律避險(xiǎn)，只有根據(jù)企業(yè)發(fā)展的階段務(wù)實(shí)操作。

在企業(yè)發(fā)展的任何階段，計(jì)算機(jī)里的商業(yè)秘密文件加密和保密制度要貫穿在企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的全部過程，要掌握計(jì)算機(jī)文件粉碎、文件加密技術(shù)，計(jì)算機(jī)密碼進(jìn)入、計(jì)算機(jī)設(shè)置定時(shí)鎖定，文件名偽裝，安裝專業(yè)的歷史記錄程序，計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備交外部人員修理時(shí)，存儲(chǔ)設(shè)備拆卸，還有在必要時(shí)拆除刻錄設(shè)備和接口，防止文件泄露。

在企業(yè)起步階段，企業(yè)可以通過簽訂保密協(xié)議，競(jìng)業(yè)限制，在勞動(dòng)合同中專門設(shè)置保密條款或保密附件，同時(shí)對(duì)員工進(jìn)行商業(yè)秘密教育的法律宣傳，增強(qiáng)員工尤其是管理人員的保密意識(shí)，明確告訴員工侵犯公司的商業(yè)秘密是違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的或?qū)е路缸铩Ｗ龊门涮椎莫?jiǎng)勵(lì)與處罰制度。

在企業(yè)發(fā)展到穩(wěn)定的規(guī)模，經(jīng)濟(jì)相對(duì)寬裕，開始建立健全商業(yè)秘密保護(hù)制度，在員工招聘時(shí)簽署保密協(xié)議、應(yīng)聘人員商業(yè)秘密調(diào)查表，不侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保證書，就職和崗位調(diào)動(dòng)時(shí)簽署崗位保密協(xié)議，離職保密承諾書、崗位宣誓書，離職的時(shí)候簽署離職員工調(diào)查表，離職員工資料清退單，離職保密協(xié)議。

建立基本的商業(yè)秘密監(jiān)督、使用制度制作商業(yè)秘密確認(rèn)登記表、商業(yè)秘密使用申請(qǐng)表、商業(yè)秘密使用登記表、商業(yè)秘密密級(jí)變更申請(qǐng)表、商業(yè)秘密解密申請(qǐng)表、商業(yè)秘密保護(hù)建議書、商業(yè)秘密文件交流的保密聲明、對(duì)他人商業(yè)秘密的保密聲明。

在企業(yè)成長(zhǎng)期后，全面步入正軌，內(nèi)部管理、運(yùn)營(yíng)已經(jīng)規(guī)范，大量的技術(shù)信息產(chǎn)生，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手會(huì)刺探企業(yè)的信息和商業(yè)秘密，這時(shí)需要對(duì)一些核心的技術(shù)和核心的資料信息要重點(diǎn)保護(hù)，確保自身的商業(yè)秘密安全，這時(shí)需要企業(yè)建立專門的商業(yè)秘密管理部門，由專門的管理機(jī)構(gòu)來梳理龐雜的信息并建立完善的保密制度、如商業(yè)秘密管理辦法或者商業(yè)秘密管理規(guī)章、和勞動(dòng)合同法配套的文件，在開發(fā)新項(xiàng)目時(shí)，建立項(xiàng)目開發(fā)保密制度，在對(duì)外交流時(shí)要落實(shí)對(duì)外交流保密制度，對(duì)企業(yè)合同要進(jìn)行加密。對(duì)商業(yè)秘密相關(guān)的報(bào)廢文件記得全面粉碎。

三、民營(yíng)企業(yè)應(yīng)收賬款的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范。

企業(yè)應(yīng)收賬款是企業(yè)因?qū)ν怃N售等而向相對(duì)單位應(yīng)當(dāng)收取的款項(xiàng)。民營(yíng)企業(yè)的利潤(rùn)很低，當(dāng)壞賬超過25%時(shí)，已經(jīng)危及到企業(yè)的生死存亡。

企業(yè)應(yīng)收賬款法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避先要從客戶評(píng)估開始，企業(yè)不去創(chuàng)造利潤(rùn)就是一種罪惡，不能帶來利潤(rùn)的客戶是負(fù)債，不是客戶，在和客戶簽約前要對(duì)客戶進(jìn)行財(cái)務(wù)狀況與信譽(yù)資料調(diào)查，對(duì)客戶的信用做評(píng)價(jià)，控制應(yīng)收賬款規(guī)模。把收款責(zé)任落實(shí)到簽約人員，并對(duì)其以收款進(jìn)行績(jī)效考核，完善合同的約定，尤其注意的是主體適格，和糾紛處理方式和管轄的約定，欠賬出現(xiàn)后要用律師函催收，確定是壞賬時(shí)馬上起訴，方便的時(shí)候要做好財(cái)產(chǎn)保全。

目前有一種流行的做法是請(qǐng)收賬公司，或者請(qǐng)黑社會(huì)，北京高院出臺(tái)解釋，對(duì)這類公司的處理是按照非法經(jīng)營(yíng)罪處罰，委托人或成為共犯，也就是說企業(yè)主可能因委托收賬公司收賬而涉嫌犯罪。

深圳市是一個(gè)民營(yíng)企業(yè)密集的地方，有企業(yè)主因?yàn)楣蛡蚴召~公司被羈押的案例。

民營(yíng)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)常見的就是以上三類，我國(guó)的法律越來越復(fù)雜，越來越專業(yè)，民營(yíng)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范被企業(yè)自己忽視了，也被律師忽視了，法律風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)很多企業(yè)面臨的是滅頂之災(zāi)，企業(yè)應(yīng)該拿出自己營(yíng)業(yè)額3%—4%的資金請(qǐng)專業(yè)的民營(yíng)企業(yè)避險(xiǎn)律師來進(jìn)行法律防范。企業(yè)到一定的規(guī)模后應(yīng)該成立法務(wù)部，專業(yè)律師列席企業(yè)的重大會(huì)議，養(yǎng)成重要文件律師預(yù)簽的習(xí)慣，這樣企業(yè)才能做長(zhǎng)遠(yuǎn)。

最后，民營(yíng)企業(yè)法律避險(xiǎn)是企業(yè)管理的一部分，必須企業(yè)戰(zhàn)略、公共關(guān)系、人力資源、市場(chǎng)營(yíng)銷，品牌建設(shè)全面跟上，全面聯(lián)動(dòng)，綜合實(shí)施，才能起到良好的作用。

廣西先導(dǎo)聯(lián)合律師事務(wù)所 成禹潭你好哦啊，

第四篇：勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包比較及常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包比較及常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

王旭東 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《勞動(dòng)合同法》修正案對(duì)勞務(wù)派遣“三性”認(rèn)定等相關(guān)問題做了進(jìn)一步的明確規(guī)定，勞務(wù)派遣用工“泛濫”的現(xiàn)象得到一定規(guī)制，導(dǎo)致勞務(wù)外包用工方式日益增多，因此也受到越來越多企業(yè)的關(guān)注。本文通過對(duì)勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的利弊，介紹了實(shí)務(wù)中“假外包、真派遣”的識(shí)別辦法，最后重點(diǎn)介紹了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范，以幫助企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)和諧勞動(dòng)法律關(guān)系，促進(jìn)企業(yè)健康、穩(wěn)定發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣 勞務(wù)外包 常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工方式概述

（一）勞務(wù)派遣

1、勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃，是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，由實(shí)際用工單位向勞動(dòng)者給付勞務(wù)報(bào)酬，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者之間，勞動(dòng)者卻是在用工單位的指揮命令下進(jìn)行勞動(dòng)的一種用工形式。[1]其根本特點(diǎn)是勞動(dòng)力的雇傭與使用發(fā)生分離。

2、勞務(wù)派遣法律關(guān)系的基本屬性

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中存在三方主體，即勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)（名義上的用人單位）、要派單位（即實(shí)際用人單位）和勞動(dòng)者，從法律關(guān)系角度看，勞務(wù)派遣涉及三重法律關(guān)系：一是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位之間的合同法律關(guān)系，雙方通過簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》約定由用人單位向用工單位派遣勞動(dòng)者；二是勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂《勞動(dòng)合同》，勞動(dòng)者屬于勞務(wù)派遣單位的員工，雙方承擔(dān)勞動(dòng)法上的權(quán)利與義務(wù)；三是勞動(dòng)者與用工單位之間的關(guān)系，雖然勞動(dòng)者與用工單位之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng)者為用工單位提供勞務(wù)，用工單位對(duì)勞動(dòng)者享有指揮權(quán)，也承擔(dān)用工保護(hù)、勞動(dòng)報(bào)酬支付等相應(yīng)義務(wù)。

（二）勞務(wù)外包用工方式

1、勞務(wù)外包的概念

勞務(wù)外包是指企業(yè)將其內(nèi)部的某些非核心職能或輔助性任務(wù)交由其他企業(yè)或組織（即承包方）完成，如此整合利用內(nèi)部和外部?jī)煞N專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率、最大限度地發(fā)揮本企業(yè)的核心優(yōu)勢(shì)的一種管理模式。其實(shí)質(zhì)是生產(chǎn)分工進(jìn)一步細(xì)化與優(yōu)勢(shì)資源重新整合。

2、勞務(wù)外包法律關(guān)系

在勞務(wù)外包法律關(guān)系中也存在三方主體：即發(fā)包單位、外包單位（承包單位）和勞動(dòng)者。其中，外包單位和勞動(dòng)者之間為直接用工關(guān)系，即雇傭關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系；發(fā)包單位和外包單位之間為合同關(guān)系，雙方因訂立的業(yè)務(wù)外包（承包）合同而各自承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。發(fā)包單位不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，也不直接使用其勞動(dòng)力，但可使勞動(dòng)者對(duì)其有經(jīng)濟(jì)依賴。

二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工方式比較

（一）勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的聯(lián)系

兩者均為不同于傳統(tǒng)用工方式的新型用工關(guān)系，共同之處是都存在三方主體，兩個(gè)契約，用工單位或發(fā)包單位均不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。但究其根本，兩者之間存在較大區(qū)別。

（二）勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包區(qū)別及利弊分析

1、主體資格要求不同

經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照新勞動(dòng)合同法相關(guān)規(guī)定設(shè)立的法人主體，而經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)外包的主體可以是個(gè)人，也可以是法人或其他組織，法律未對(duì)其主體資格作過多要求。

2、適用法律不同

勞務(wù)派遣用工方式在2007年已被明確寫入我國(guó)勞動(dòng)合同法，因此派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》；而勞務(wù)外包是指承包方與發(fā)包方之間的法律關(guān)系，適用于《中華人民共和國(guó)合同法》。

3、合同標(biāo)的內(nèi)容不同

勞務(wù)派遣用工方式中，用工單位與派遣單位簽訂的合同標(biāo)的是“勞務(wù)”，即派遣勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)過程、勞動(dòng)結(jié)果并不影響合同實(shí)現(xiàn)，而只要派遣單位按照合同約定派遣符合質(zhì)量和數(shù)量要求的勞動(dòng)者至用工單位即可。而在勞務(wù)外包用工方式中，用工單位與承包單位簽訂的合同標(biāo)的是“物”，即勞動(dòng)者最終完成的勞動(dòng)成果，勞動(dòng)過程如何并不影響合同實(shí)現(xiàn)，只要承包單位如期交付符合合同約定的勞動(dòng)成果即可。

4、主體承擔(dān)責(zé)任形式不同

在勞務(wù)派遣中，用工單位雖未被稱為用人單位，但仍具有部分雇主職能和雇主責(zé)任，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，派遣單位與用工單位按《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；而在勞務(wù)外包用工中，適用《合同法》，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，發(fā)包單位與承包單位對(duì)勞動(dòng)者基本上不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

5、勞動(dòng)者管理責(zé)任主體不同

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包最直接的外在區(qū)別就在于勞動(dòng)者管理權(quán)的歸屬問題。根據(jù)勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣中勞動(dòng)者的管理權(quán)與法律意義上的用人單位是分離的，勞動(dòng)者雖與勞務(wù)派遣單位建立勞動(dòng)關(guān)系、簽訂勞動(dòng)合同，但勞務(wù)派遣單位的員工必須遵守用工單位的規(guī)章制度，按照用工單位確定的工作形式和工作時(shí)間進(jìn)行勞動(dòng)；而在勞務(wù)外包中，發(fā)包單位對(duì)承包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作形式和工作時(shí)間由承包單位自己安排確定；勞動(dòng)者在不影響發(fā)包單位的合法利益的基礎(chǔ)上，按照承包單位的規(guī)章制度執(zhí)行，不受發(fā)包單位規(guī)章制度約束。

6、對(duì)企業(yè)意義不同

兩者對(duì)企業(yè)的意義不同，企業(yè)可以通過勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包進(jìn)行跨?。ǖ貐^(qū)）派遣、外包，更好地滿足了用工需求。使勞動(dòng)用工主體、使用單位和日常管理單位三者之間相互分離、相對(duì)獨(dú)立，用工機(jī)制更加靈活。勞務(wù)派遣對(duì)企業(yè)來說是一種用人方式，而勞務(wù)外包是企業(yè)根據(jù)實(shí)際情況選擇出來的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略即一種經(jīng)營(yíng)方式。

（三）勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《勞動(dòng)合同法》修正案對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了明確的規(guī)定。勞務(wù)外包是專業(yè)化分工深化的結(jié)果，分析勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)化的原因主要是《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣的嚴(yán)格規(guī)制，具體表現(xiàn)在：

1、嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工崗位

《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條進(jìn)一步明確：用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。

2、明確實(shí)行行政許可前置制度及嚴(yán)格的注冊(cè)資本標(biāo)準(zhǔn)

《勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬元。公司法規(guī)定有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規(guī)對(duì)注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。勞務(wù)派遣公司注冊(cè)資本不得少于五十萬元屬于特別規(guī)定。一方面要查明勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的注冊(cè)資本是否符合規(guī)定，同時(shí)也要考查派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)問題。

3、明確了違反行為的處罰內(nèi)容

《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、明確了被派遣勞動(dòng)者與用工單位勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利

《勞動(dòng)合同法》第六十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。第六十三條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

（四）實(shí)務(wù)中如何識(shí)別“假外包、真派遣”

一直以來，勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的界限未有明確的法律規(guī)定，在實(shí)踐中易將二者混淆，也導(dǎo)致了“假外包、真派遣”等情形發(fā)生，即不少公司名義上是外包，實(shí)際卻在以勞務(wù)派遣的模式用工，簽訂勞動(dòng)合同、支付工資、繳納社保。在實(shí)務(wù)中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）變更合同，即在形式上將原來的勞務(wù)派遣合同改為勞務(wù)外包合同；

（2）變更報(bào)酬結(jié)算方式，即將原來按月計(jì)算給勞務(wù)派遣單位的管理費(fèi)等變更為按項(xiàng)目進(jìn)度或者支付每月外包費(fèi)用的方式結(jié)算；

（3）變更人員歸屬，即將原歸屬于一家勞務(wù)派遣單位的勞務(wù)派遣員工變更為不同的“外包公司員工”；

（4）變更管理模式，即由原來勞務(wù)派遣單位和用工單位共同實(shí)施管理，轉(zhuǎn)為只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”雖然在形式上和真正的業(yè)務(wù)外包有相似之處，但可以通過本質(zhì)特征來判斷。在實(shí)務(wù)中如何識(shí)別“假外包、真派遣”情形，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包的特征主要表現(xiàn)在以下幾方面是否存在改變：

（1）工作地點(diǎn)改變，是指外包單位勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)移到外包單位的工作場(chǎng)所，如外包公司無工作場(chǎng)所，勞動(dòng)者又在發(fā)包單位工作或者外包后工作地點(diǎn)還是原地方，雖然實(shí)際工作中會(huì)出現(xiàn)外包單位向原單位支付租金租借場(chǎng)地的現(xiàn)象，但人員構(gòu)成、薪酬福利、工作內(nèi)容、管理模式等不可能一致，如均未改變那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人員變化：即如將原來的勞務(wù)派遣員工變更為外包員工可能為“假外包”情形；

（3）工作單位改變，指勞動(dòng)者的合同簽訂主體為外包單位；

（4）工作性質(zhì)或內(nèi)容改變，指原來勞務(wù)派遣是為本單位工作，而在外包單位工作是為了代為加工或者提供某項(xiàng)服務(wù)；若工作的主要任務(wù)不發(fā)生變化也有可能為“假外包”情形；

（5）工資待遇改變，由于工作單位的改變會(huì)導(dǎo)致工資及福利待遇變化；

（6）管理模式改變，指從勞務(wù)派遣的用工單位管理模式轉(zhuǎn)化為勞務(wù)外包單位的管理模式。

三、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）勞務(wù)派遣常見的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣合同雙方是派遣單位和勞動(dòng)者，不包括用人單位，但當(dāng)勞動(dòng)者合法權(quán)益受到侵害時(shí)，用人單位與派遣單位則承擔(dān)連帶責(zé)任。設(shè)置連帶責(zé)任的目的是補(bǔ)充救濟(jì)，保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，然而該規(guī)定同時(shí)加重了用工單位或者派遣單位的法律責(zé)任。

2、對(duì)派遣人員獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

在勞務(wù)派遣中存在派遣單位、勞動(dòng)者和用工單位三方的法律關(guān)系，其中勞動(dòng)者與用工單位實(shí)際接觸，實(shí)踐中存在不少由派遣單位承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用人單位的情形，要求用人單位獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，從而增加了用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、勞務(wù)派遣崗位設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)防范

（1）勞務(wù)派遣崗位的“三性”要求

《勞動(dòng)合同法》修正案對(duì)勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行了明確限制，行政機(jī)關(guān)對(duì)勞務(wù)派遣崗位的管制將更加嚴(yán)格，可以采用勞務(wù)派遣形式用工的崗位僅限于臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位。

（2）勞務(wù)派遣崗位的比例限制

《勞動(dòng)合同法》第六十六條第三款要求：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定。”同時(shí)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條也作了明確規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?！?/p>

（3）不參加社會(huì)保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)

有的用人單位采取勞務(wù)派遣用工形式，逃避社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)，而勞務(wù)型公司又未為勞務(wù)人員辦理參保手續(xù)與繳納社保費(fèi)用，或者是讓勞務(wù)人員自己承擔(dān)繳納全部的社保費(fèi)。

（4）勞務(wù)派遣單位不具備勞務(wù)派遣資格的后果

《勞動(dòng)合同法》對(duì)經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)實(shí)行行政許可。在實(shí)踐中，有部分勞務(wù)派遣單位并未通過相應(yīng)審批，取得勞務(wù)派遣的資格。在這種情況下，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和法院較有可能認(rèn)定勞動(dòng)者與用工單位之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

（5）不得設(shè)立勞務(wù)派遣公司的特殊規(guī)定

《勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定：用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十八條進(jìn)一步明確了前述規(guī)定的含義：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者”。

4、跨地區(qū)派遣的風(fēng)險(xiǎn)防范

從勞務(wù)派遣的實(shí)踐看，勞務(wù)派遣往往是從經(jīng)濟(jì)相對(duì)不發(fā)達(dá)地區(qū)向經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)派遣，后者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)保險(xiǎn)待遇往往比前者高。有部分用工單位通過這種方式，以勞務(wù)派遣的形式實(shí)現(xiàn)低成本用工，但跨地區(qū)派遣時(shí)風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較高。

《勞動(dòng)合同法》第六十一條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。”

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，被派遣勞動(dòng)者按照國(guó)家規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。第十九條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

從上述規(guī)定可以看出，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件和社會(huì)保險(xiǎn)，均按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

跨地區(qū)勞務(wù)派遣的主要風(fēng)險(xiǎn)來自于用工單位所在地與用人單位所在地相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的差異。勞務(wù)派遣三方均應(yīng)當(dāng)了解相關(guān)地方立法及標(biāo)準(zhǔn)，避免產(chǎn)生不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）掌握各地不同的勞動(dòng)基準(zhǔn)，包括勞動(dòng)保護(hù)、工資待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社會(huì)保險(xiǎn)繳納標(biāo)準(zhǔn)與辦法；

（3）用工單位應(yīng)統(tǒng)籌考量經(jīng)營(yíng)成本與派遣員工的利益保護(hù)。

需要特別注意的是，通過跨地區(qū)派遣，利用各地經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展現(xiàn)狀不同，節(jié)約勞動(dòng)力使用成本，曾是許多企業(yè)選擇勞務(wù)派遣這一用工方式的重要原因。但從《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中我們不難看出，通過這種方式節(jié)約勞動(dòng)力使用成本的可能性大大降低，勞務(wù)派遣的優(yōu)勢(shì)有所下降，用工單位需重新審視與選擇跨地區(qū)勞務(wù)派遣。

（二）勞務(wù)派遣中用人單位的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

1、審慎選擇勞務(wù)派遣單位

企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)，一方面要認(rèn)清勞務(wù)派遣與雇傭關(guān)系的區(qū)別，不能將勞務(wù)派遣看成簡(jiǎn)單的雇傭關(guān)系。另一方面要充分考慮勞務(wù)派遣單位的規(guī)范程度和信譽(yù)程度，應(yīng)該選擇有實(shí)力的、有工作經(jīng)驗(yàn)的、有規(guī)范管理的勞務(wù)派遣單位，這樣企業(yè)可以有效避免勞務(wù)派遣引起的一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、規(guī)范公司內(nèi)部勞務(wù)派遣崗位

由于勞務(wù)派遣崗位的不確定性，為避免造成了不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)，建議用工單位對(duì)勞務(wù)派遣崗位進(jìn)行明確規(guī)定如對(duì)勞務(wù)派遣崗位的臨時(shí)性、輔助性和可替代性的含義以及工作細(xì)則、注意事項(xiàng)等進(jìn)行具體規(guī)定。這可以有效避免勞動(dòng)者分工不明問題，及避免勞務(wù)派遣給公司帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、簽訂明確、合理、規(guī)范的勞務(wù)派遣協(xié)議

用工單位和勞務(wù)派遣單位在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，一方面需確保意思表示明確，簽訂意思表示明確、合同條款合理規(guī)范的勞務(wù)派遣合同；另一方面必要時(shí)需完善派遣協(xié)議。如不能接受派遣機(jī)構(gòu)的格式合同或格式條款的，應(yīng)根據(jù)公司自身需求和特點(diǎn)另行協(xié)商制定。《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”為最大限度地保護(hù)用工單位的權(quán)益，關(guān)于因勞務(wù)派遣單位造成的對(duì)勞動(dòng)者工資支付、社保繳納等損害行為，建議用工單位可在派遣協(xié)議中作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動(dòng)者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟(jì)損失?！?；約定企業(yè)要協(xié)助派遣機(jī)構(gòu)做好工資及社會(huì)保險(xiǎn)繳納與支付的工作，以避免企業(yè)給付待遇與派遣機(jī)構(gòu)給付的待遇不同的情況及風(fēng)險(xiǎn)。

4、完善公司內(nèi)部制度

（1）建立與完善公司管理規(guī)章制度

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十二條規(guī)定，公司積極履行用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。包括建立適用的管理規(guī)章制度，并通過制度培訓(xùn)，發(fā)放制度匯編文本等方式使派遣人員知曉，并通過簽字保留公示證據(jù)。

（2）明確勞務(wù)派遣人員崗位標(biāo)準(zhǔn)

公司需統(tǒng)一規(guī)范崗位管理，合理劃分崗位類別，應(yīng)明確勞務(wù)派遣人員崗位標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)中要明確約定派遣員工遵守企業(yè)的規(guī)章制度，服從企業(yè)的工作安排及其他決定。在與派遣機(jī)構(gòu)的《派遣協(xié)議》及派遣機(jī)構(gòu)與員工的《勞動(dòng)合同》當(dāng)中也應(yīng)要求列入這樣的條款。

（3）注意派遣員工的工資及社保繳納工作

在實(shí)際操作中派遣機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)員工的人事關(guān)系、日常管理、工資發(fā)放、社保繳納，用工單位不過多參與到派遣人員的日常管理中。

（三）勞務(wù)外包常見的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、選擇勞務(wù)外包單位的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，勞務(wù)外包單位的服務(wù)或技能水平不僅影響著公司的管理需求實(shí)現(xiàn)，而且影響著企業(yè)的形象和信譽(yù)。

2、勞務(wù)外包合同的風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)外包合同是勞務(wù)外包單位外包實(shí)施的依據(jù)，若合同約定的內(nèi)容不明確、不詳盡、不周密則易產(chǎn)生糾紛。

3、信息與商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)。公司與勞務(wù)外包單位之間的合作，信息共享有利于雙方的溝通與協(xié)調(diào)，但同時(shí)也存在公司信息資料、商業(yè)秘密等被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

4、被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包在法律上有明顯的區(qū)別，但也常存在著“假外包、真派遣”的情形，勞務(wù)外包中的勞動(dòng)者不受用工單位規(guī)章制度的約束，如果公司將勞務(wù)外包給其他單位，但外包方勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程直接受企業(yè)司管理的，這種勞務(wù)外包仍屬于勞務(wù)派遣。勞務(wù)外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，企業(yè)將有可能承擔(dān)用工單位的責(zé)任。

（四）勞務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)防范措施

1、審慎選擇勞務(wù)外包單位

在選擇勞務(wù)外包單位時(shí)要注意其信譽(yù)度和從業(yè)資質(zhì)，優(yōu)質(zhì)高效的勞務(wù)外包單位能夠順利、按時(shí)并保質(zhì)地完成企業(yè)給予的相應(yīng)勞務(wù)，從而保障企業(yè)自身的信譽(yù)和口碑。

2、加強(qiáng)公司的合同管理

第一，勞務(wù)外包合同需明確、全面，其要素包括服務(wù)范圍、服務(wù)費(fèi)用、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、作業(yè)時(shí)間、作業(yè)方式等，并做出詳細(xì)規(guī)定，避免產(chǎn)生不必要的糾紛；第二，在合同中約定終止合作有關(guān)條款及沖突解決條款，有效約束雙方的合作行為；第三，設(shè)置專人管理勞務(wù)合同，建立合同跟蹤管理制度。

3、避免對(duì)承包方員工的直接管理

在勞務(wù)外包中，用人單位在實(shí)際操作中，對(duì)承包單位的員工，要以“不管”為原則，以適當(dāng)“間接管理”為補(bǔ)充，切忌進(jìn)行直接管理即直接通過協(xié)議，以書面方式約定公司對(duì)于“結(jié)果”的要求，如質(zhì)量、規(guī)格、品質(zhì)等等。發(fā)包方避免對(duì)承包方員工的直接管理，因?yàn)榘l(fā)包方對(duì)承包方的員工進(jìn)行直接管理，很容易被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，勞動(dòng)者與企業(yè)（發(fā)包方）之間就會(huì)產(chǎn)生法律關(guān)系，發(fā)包方將會(huì)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、優(yōu)化公司內(nèi)部管理與監(jiān)督機(jī)制

企業(yè)應(yīng)建立一套有效的管理機(jī)制，不斷更新業(yè)務(wù)流程，促進(jìn)勞務(wù)外包單位服務(wù)水準(zhǔn)的提高；并適時(shí)地對(duì)勞務(wù)外包單位進(jìn)行監(jiān)督，確保企業(yè)對(duì)勞務(wù)外包單位的有效控制，促進(jìn)外包事項(xiàng)有效執(zhí)行。同時(shí)勞務(wù)外包減少了人力資源部門的日常事務(wù)工作量，但人力資源部門應(yīng)在外包過程中參與和監(jiān)控。

四、結(jié)語

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包作為我國(guó)用工形式的一種“補(bǔ)充形式”，達(dá)到了企業(yè)勞動(dòng)定員的精干高效，其有著能夠幫助企業(yè)降低用工成本、管理更加專業(yè)化等優(yōu)點(diǎn)。無論是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，在實(shí)際應(yīng)用和實(shí)踐中都可能出現(xiàn)一些糾紛和問題，企業(yè)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)關(guān)鍵在于防范，因此企業(yè)應(yīng)以勞動(dòng)法律法規(guī)為依據(jù)，清晰界定勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的含義，選擇合格、合適的勞務(wù)派遣單位與外包單位，積極主動(dòng)的規(guī)避勞動(dòng)合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)因素，實(shí)現(xiàn)企業(yè)和諧勞動(dòng)法律關(guān)系，只有這樣企業(yè)才能有效避免法律風(fēng)險(xiǎn)，真正達(dá)到為企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的目標(biāo)。

第五篇：國(guó)有企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

國(guó)有企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、單項(xiàng)選擇題（每題的備選項(xiàng)中，只有1個(gè)最符合題意）

1、恒生公司進(jìn)口的一批貨物被某海關(guān)作出扣押的決定，該公司不服，應(yīng)向（）申請(qǐng)復(fù)議。A．該海關(guān)

B．該海關(guān)所在市的人民政府 C．該海關(guān)所屬省的人民政府 D．該海關(guān)的上級(jí)主管部門

2、李某在行政復(fù)議決定作出前，要求撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，則（）A．可以暫時(shí)終止訴訟

B．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定是否準(zhǔn)許

C．可以撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議終止 D．經(jīng)說明理由可以撤回

3、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。A．一并 B．單獨(dú) C．事后 D．事先

4、同申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民．法人或者其他組織，可以作為（）參加行政復(fù)議。A．第三人 B．共同申請(qǐng)人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。A．一并 B．單獨(dú) C．事后 D．事先

6、對(duì)某市某縣公安局派出所以該縣公安局的名義作出的具體行政行為不服申請(qǐng)的復(fù)議，應(yīng)由下列哪項(xiàng)所述機(jī)關(guān)管轄？（）A．該縣公安局 B．該派出所

C．該縣人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法規(guī)規(guī)定對(duì)于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對(duì)人可()。A．向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級(jí)人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政

訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

8、對(duì)復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請(qǐng)人可以依法（）。

A．向上級(jí)機(jī)關(guān)申訴 B．向上級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

9、對(duì)海關(guān)．金融．國(guó)稅．外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的政府機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，向其（）申請(qǐng)復(fù)議。

A．上一級(jí)主管部門 B．本部門 C．本級(jí)人民政府 D．上一級(jí)人民政府

10、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請(qǐng)受理之日起（）日內(nèi)，將行政復(fù)議申請(qǐng)書發(fā)送被申請(qǐng)人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法規(guī)規(guī)定對(duì)于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對(duì)人可()。A．向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級(jí)人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

12、王某販賣盜版光碟被文化局查處，罰款1000元。王某不服申請(qǐng)行政復(fù)議，但是復(fù)議機(jī)關(guān)也維持了處罰決定。王某逾期不履行維持原具體行政行為的行政復(fù)議決定，應(yīng)當(dāng)如何處理？（）

A．由作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行 B．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行

C．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行 D．由作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行

13、當(dāng)事人對(duì)縣土地管理局的具體行政行為不服，可對(duì)下列（）具體行政行為的依據(jù)提出申請(qǐng)？ A．《土地管理法》

B．國(guó)土資源部的有關(guān)文件

C．國(guó)務(wù)院有關(guān)土地管理的行政法規(guī) D．省人民政府制定的規(guī)章

14、某公司效益很好，許多外單位職工都想調(diào)入，紛紛找市勞動(dòng)局說情。市勞動(dòng)局未征得該公司的同意，強(qiáng)行將20名外單位職工調(diào)入該公司。該公司不服，向市政府申請(qǐng)行政復(fù)議，此案應(yīng)如何處理？（）

A．不予受理，因不屬于行政復(fù)議范圍 B．應(yīng)當(dāng)受理，因?qū)儆谛姓?fù)議范圍

C．告之屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁 D．不予受理，因?yàn)槭莿趧?dòng)爭(zhēng)議

15、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請(qǐng)受理之日起（）日內(nèi)，將行政復(fù)議申請(qǐng)書發(fā)送被申請(qǐng)人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、對(duì)縣級(jí)以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)復(fù)議，（）。A．由該部門的本級(jí)政府決定

B．由該部門的上一級(jí)主管部門決定 C．由申請(qǐng)人自由選擇

D．由本級(jí)政府與上一級(jí)主管部門協(xié)商決定

17、如法律．法規(guī)規(guī)定對(duì)于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對(duì)人可()。A．向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級(jí)人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

18、某縣縣委組織部．縣紀(jì)委．縣土地管理局．某鎮(zhèn)人民政府組成聯(lián)合調(diào)查小組，調(diào)查處理縣機(jī)關(guān)干部和城關(guān)鎮(zhèn)干部違法占地建房問題。聯(lián)合調(diào)查小組對(duì)縣機(jī)關(guān)某干部李某作出了處理決定，沒收其在非法占用的土地上所建的樓房。處理決定是以四個(gè)單位聯(lián)合發(fā)文的形式作出的，蓋了四個(gè)單位的公章。李某不服，申請(qǐng)復(fù)議。本案的復(fù)議機(jī)關(guān)是()A．縣委

B．縣土地管理局 C．縣人民政府 D．市土地管理局

19、對(duì)復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請(qǐng)人可以依法（）。

A．向上級(jí)機(jī)關(guān)申訴 B．向上級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

20、不屬于《行政復(fù)議法》第九條第二款所稱的不可抗力的是（）A．地震

B．水災(zāi) C．重病 D．戰(zhàn)爭(zhēng)