第一篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案例,侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案例

知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案例，侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案例

【案情介紹】

原

告：磊若軟件公司（Rhino Software,Inc.）

被告一： 南京金三力橡塑有限公司

被告二：南京宇稱信息技術(shù)有限公司

磊若軟件公司（以下簡(jiǎn)稱磊若公司）系涉案軟件為Serv-U FTP V6.4版本的著作權(quán)人。2013年10月31日，磊若公司的委托人在公證處電腦上網(wǎng)進(jìn)行如下操作：點(diǎn)擊、打開電腦桌面“開始”圖標(biāo)，在開始菜單搜索欄內(nèi)鍵入“cmd”命令，按回車鍵彈出該命令程序窗口，鍵入“telnet 004km.cn服務(wù)器中的FTP軟件為涉案的Serv-U FTP V6.4軟件。其次，雖然Telnet程序通過遠(yuǎn)程登陸獲取的信息十分有限，回饋信息只能表明被訴網(wǎng)站服務(wù)器上的FTP軟件的表面信息，但要獲得被訴網(wǎng)站服務(wù)器是否運(yùn)行涉案Serv-U FTP V6.4軟件的更多信息，需由直接控制被訴網(wǎng)站的被告宇稱公司來(lái)提供，如服務(wù)器FTP軟件的安裝、更新及卸載記錄等。但被告宇稱公司卻認(rèn)為涉及商業(yè)秘密而拒不提供使用的FTP軟件的相關(guān)信息，沒有盡到舉證責(zé)任。也沒有提供證據(jù)證明其利用涉案Serv-U FTP V6.4軟件修改被訴網(wǎng)站服務(wù)器21端口的反饋信息，從而“偽裝”其實(shí)際使用的FTP軟件的后臺(tái)記錄。因此，被告宇稱公司的抗辯意見，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，不予采信。

【案件評(píng)析】

1、證明標(biāo)準(zhǔn)“高度可能性”

原告提供的公證證據(jù)顯示，運(yùn)用Telnet命令登錄遠(yuǎn)程服務(wù)器，反饋?lái)?yè)面顯示有涉案軟件的信息，因?yàn)榛仞佇畔⒅荒鼙砻魃姘妇W(wǎng)站服務(wù)器上的FTP軟件的表面信息，所以，原告申請(qǐng)法院對(duì)被告涉案網(wǎng)站服務(wù)器進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，以便確定涉案網(wǎng)站服務(wù)器安裝FTP軟件的具體情況。但被告稱網(wǎng)站負(fù)責(zé)人外出，無(wú)法勘驗(yàn)，以致法院未能保全到被

告涉案網(wǎng)站服務(wù)器安裝FTP軟件的具體情況。被告宇稱公司也未提交任何證據(jù)，證明其主張。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋，第一百零八條第一款、第二款所規(guī)定的 “對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。對(duì)一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在?！?因此，在原告已窮盡了其舉證能力，且舉證已達(dá)到民事訴訟領(lǐng)域的“高度可能性”證明標(biāo)準(zhǔn)得情況下，可以認(rèn)定原告完成了舉證責(zé)任。

2、公平合理分配證明責(zé)任是個(gè)案正義的現(xiàn)實(shí)需要

證明責(zé)任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律規(guī)定，如果法律有明確的規(guī)定，我們就必須嚴(yán)格依法分配。只有法律沒有明確規(guī)定的情況下，我們才能依法官自由裁量權(quán)進(jìn)行證明責(zé)任分配。合議庭對(duì)本案的裁判有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于運(yùn)用Telnet命令登錄遠(yuǎn)程服務(wù)器所獲取的結(jié)果并不具有唯一性，原告所提供的證據(jù)并不足以證明被告安裝了涉案軟件，在沒有實(shí)際進(jìn)行軟件比對(duì)的情況下，不應(yīng)認(rèn)定被告侵權(quán)成立。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然運(yùn)用Telnet命令登錄遠(yuǎn)程服務(wù)器所獲取的結(jié)果并不具有唯一性，但原告提供的證據(jù)已初步證明被告的侵權(quán)事實(shí)，被告如果認(rèn)為其未安裝涉案軟件，則應(yīng)提供證據(jù)予以證明，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告侵權(quán)成立。這兩種觀點(diǎn)的一

致前提是，無(wú)論誰(shuí)承擔(dān)舉證責(zé)任，只要舉證不能，都要承擔(dān)敗訴的法律后果。在案件事實(shí)無(wú)法得到證明，負(fù)有證明責(zé)任的一方必須承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。

由于社會(huì)專業(yè)化分工的細(xì)化和科技的發(fā)展，當(dāng)事人在舉證能力方面的差別越來(lái)越大，涉及到需要對(duì)一些技術(shù)性問題進(jìn)行舉證的時(shí)候，有時(shí)原告方根本不具備侵權(quán)行為舉證能力，而這時(shí)，就應(yīng)考慮將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)交給被告承擔(dān)。本案最關(guān)鍵的證據(jù)涉案網(wǎng)站服務(wù)器，一直處于被告的掌控之下，原告無(wú)法獲知服務(wù)器上安裝的FTP軟件的具體情況，僅能通運(yùn)用Telnet命令登錄遠(yuǎn)程服務(wù)器，反饋?lái)?yè)面顯示有涉案軟件的信息，被告離證據(jù)更近，更便于舉證，因此，由被告提供其服務(wù)器FTP軟件的安裝、更新及卸載記錄來(lái)證明未侵犯原告軟件著作權(quán)就顯得更為合理、公平。

第二篇：微軟公司與賽輪股份有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案 判決書

微軟公司與賽輪股份有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案

中華人民共和國(guó)

山東省青島市中級(jí)人民法院

民

事

判

決

書

（2013）青知民初字第82號(hào)

原告微軟公司（Microsoft Corporation），住所地美利堅(jiān)合眾國(guó)。

授權(quán)代表本杰明·歐·奧道夫（Benjianmin O.Orndorff）

委托代理人張燕、衛(wèi)臻浩，上海瀚元律師事務(wù)所所律師

被告賽輪股份有限公司，住所地青島市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)。

法定代表人杜玉岱，董事長(zhǎng)。

委托代理人梁棟，該公司職工，住青島市市北區(qū)。

委托代理人楊春鵬，該公司職工，住青島市市南區(qū)。

原告微軟公司訴被告賽輪股份有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，本院于2012年12月25日立案受理后，由審判員王洪海擔(dān)任審判長(zhǎng)，并擔(dān)任本案主審，與審判員李麗和代理審判員王紹軍共同組成合議庭。本院于2013年01月16日向被告送達(dá)了民事起訴狀、應(yīng)訴通知書、舉證通知書、地址確認(rèn)書、傳票等訴訟材料。本院于2013年7月31日依法公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托代理人衛(wèi)臻浩，被告委托代理人梁棟、楊春鵬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告微軟公司訴稱：原告微軟公司開發(fā)完成了各個(gè)版本的Microsoft Server（微軟服務(wù)器）系列計(jì)算機(jī)軟件并依法享有著作權(quán)，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務(wù)器）軟件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務(wù)器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務(wù)器2003）、Windows Server 2008（微軟視窗服務(wù)器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器）軟件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務(wù)器）軟件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務(wù)器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務(wù)器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務(wù)器2007）等。上述計(jì)算機(jī)軟件在美國(guó)首先發(fā)表，而美國(guó)與中國(guó)均系《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》的成員國(guó)，根據(jù)《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》所確定的“國(guó)民待遇”原則和相關(guān)法律規(guī)定，原告微軟公司就上述微軟辦公軟件所享有的軟件著作權(quán)應(yīng)受中國(guó)法律保護(hù)。原告微軟公司發(fā)現(xiàn)被告賽輪股份有限公司未經(jīng)授權(quán)許可，擅自在其位于青島市四方區(qū)鄭州路43號(hào)橡膠谷B棟辦公室的服務(wù)器計(jì)算機(jī)上，非法復(fù)制、安裝并商業(yè)性使用了原告微軟公司依法享有著作權(quán)的上述軟件。原告微軟公司認(rèn)為被告未經(jīng)許可擅自復(fù)制、安裝并使用原告微軟公司享有著作權(quán)的Microsoft Server系列計(jì)算機(jī)軟件的行為，侵犯了原告微軟公司依法享有的軟件著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)行為的民事責(zé)任。為此，原告微軟公司請(qǐng)求法院判令：

1、被告立即停止對(duì)原告著作權(quán)的侵害，立即停止其未經(jīng)許可復(fù)制、安裝及使用原告享有著作權(quán)的Microsoft Server（微軟服務(wù)器）系列計(jì)算機(jī)軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權(quán)復(fù)制件和/或含有侵權(quán)復(fù)制件的載體。

2、被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣50萬(wàn)元整。

3、被告承擔(dān)原告為制止侵權(quán)行為所支付的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)、國(guó)內(nèi)外公證認(rèn)證費(fèi)、翻譯費(fèi)、購(gòu)買保全設(shè)備費(fèi)等合理費(fèi)用人民幣10萬(wàn)元整。

4、被告在《人民日?qǐng)?bào)》中縫之外的版面上書面向原告賠禮道歉。

5、判令被告承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)（包括證據(jù)保全費(fèi)）。

被告賽輪股份有限公司辯稱：其公司使用的軟件部分為正版，部分使用國(guó)產(chǎn)軟件，部分為員工自行配置，不應(yīng)賠償原告的相關(guān)損失；原告主張的10萬(wàn)元額外費(fèi)用沒有法律依據(jù)，也不應(yīng)支持。

原告微軟公司為支持其訴訟請(qǐng)求，向本院提交以下證據(jù)：

1、（2009）滬東證經(jīng)字第13060號(hào)公證書，擬證明原告是以下涉案微軟軟件各版本的合法著作權(quán)人：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務(wù)器）軟件系列：1.Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務(wù)器2000），2.Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務(wù)器2003）；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器）軟件系列：1.Microsoft SQL Server 2000（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2000），2.Microsoft SQL Server 2005（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2005）；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務(wù)器）軟件系列：1.Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務(wù)器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務(wù)器2003）；

2、（2009）滬東證經(jīng)字第4998號(hào)公證書，擬證明原告為Windows Server 2008（微軟視窗服務(wù)器2008）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2008）和Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務(wù)器2007）軟件各版本的合法著作權(quán)人；

3、（2012）滬東證經(jīng)字第3136號(hào)公證書，擬證明：被告在服務(wù)器上安裝使用了Microsoft Windows Server軟件，同時(shí)被告在眾多招聘網(wǎng)上發(fā)布的職位招聘廣告，要求應(yīng)聘人掌握Microsoft SQL Server軟件；原告并無(wú)被告正式采購(gòu)相關(guān)軟件的記錄；

4、（2011）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第01658號(hào)公證書和北京北人郡是機(jī)械有限公司與北京信諾時(shí)代科技發(fā)展有限公司《軟件使用許可購(gòu)買合同》，擬證明被告侵權(quán)使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2008軟件市場(chǎng)銷售價(jià)格為每套人民幣23965元，Microsoft Windows Server Cal 2008市場(chǎng)銷售單價(jià)為263元；

5、（2011）滬東證經(jīng)字第1900號(hào)公證書，擬證明被告侵權(quán)使用的中文Microsoft Windows Server Standard 2003軟件市場(chǎng)銷售價(jià)格為每套人民幣5618元；

6、（2009）滬東證經(jīng)字第6161號(hào)公證書和上海廣電電氣（集團(tuán)）股份有限公司與上海東吉數(shù)碼科技有限公司《供貨合同》、《上海增值稅普通發(fā)票發(fā)票聯(lián)》，擬證明被告侵權(quán)使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2003軟件市場(chǎng)銷售價(jià)格為每套人民幣20520元，Microsoft Windows Server Cal 2003市場(chǎng)銷售單價(jià)為221元；

7、《上海增值稅普通發(fā)票》發(fā)票聯(lián)，擬證明原告為制止侵權(quán)而支出6萬(wàn)元律師費(fèi)。

被告對(duì)原告的證據(jù)的質(zhì)證意見為：

對(duì)原告證據(jù)1和證據(jù)2，沒有異議。對(duì)原告證據(jù)3，被告對(duì)其真實(shí)性、合法性沒有異議，但對(duì)關(guān)聯(lián)性存疑，認(rèn)為該證據(jù)僅能證明被告要求應(yīng)聘人員能夠使用原告訴稱軟件，但不能證明被告實(shí)際使用過該軟件。對(duì)原告證據(jù)4、5、6，被告對(duì)其真實(shí)性沒有異議，但認(rèn)為這些證據(jù)僅能證明存在這樣的銷售價(jià)格，但不能證明原告在所有地區(qū)的銷售價(jià)格都是如此。對(duì)原告證據(jù)7，被告認(rèn)可其真實(shí)性，但認(rèn)為因缺乏相應(yīng)的合同，故與本案無(wú)關(guān)。

被告為支持其抗辯，向本院提交證據(jù)如下：

1、被告單獨(dú)購(gòu)買微軟特許、開放式許可協(xié)議，擬證明被告采用購(gòu)買特許、開放許可的方式，購(gòu)買過原告的Server軟件；

2、被告購(gòu)買部分臺(tái)式電腦時(shí)附帶的原告軟件，擬證明被告使用的軟件系經(jīng)過授權(quán)；

3、銷售合同書和發(fā)票各一份，擬證明被告向青島高校軟控股份有限公司購(gòu)買的物流條碼系統(tǒng)中，自帶原告的服務(wù)器系統(tǒng)；

4、銷售合同一份，擬證明被告使用的郵件系統(tǒng)為濟(jì)南佳博商貿(mào)有限公司提供的億郵電子郵件系統(tǒng)，被告并未使用原告的微軟郵件服務(wù)器系統(tǒng)。

對(duì)被告提供的證據(jù)，原告的質(zhì)證意見如下：

對(duì)被告證據(jù)1，原告指出該12個(gè)server是指12個(gè)訪問許可，即Cal，并非服務(wù)器本身。對(duì)被告證據(jù)2，原告認(rèn)為因其無(wú)法與硬件進(jìn)行匹配，同時(shí)亦無(wú)發(fā)票，故不能認(rèn)定其真實(shí)性。對(duì)被告證據(jù)3，原告指出其沒有類似的許可方式，故不予認(rèn)可。對(duì)被告證據(jù)4，因被告未提供原件，不能確認(rèn)真實(shí)性，同時(shí)該證據(jù)也不具有排他性。

本案審理過程中，原告提出訴訟證據(jù)保全申請(qǐng)，本院經(jīng)審查后，依法予以準(zhǔn)許，并裁定進(jìn)行證據(jù)保全。證據(jù)保全過程中，本院依法對(duì)被告的軟件使用情況進(jìn)行了調(diào)查，并依法扣押了被告兩臺(tái)臺(tái)式電腦。

對(duì)法院進(jìn)行的證據(jù)保全，原告認(rèn)為，保全過程中被告沒有配合法院的保全工作，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，請(qǐng)求本院根據(jù)保全情況和排查情況，酌定賠償金額。被告確認(rèn)其使用約6套服務(wù)器軟件，其中4套為微軟視窗服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)版軟件，一套微軟SQL服務(wù)器軟件系正版，郵件服務(wù)器使用何種軟件不能確定。

本院經(jīng)審查原、被告雙方提交的證據(jù)，結(jié)合雙方質(zhì)證意見，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對(duì)本案證據(jù)認(rèn)定如下：

原告提交之證據(jù)均為原件或經(jīng)公證之復(fù)印件，且被告對(duì)其真實(shí)性均無(wú)異議，本院依法確認(rèn)其真實(shí)性。對(duì)原告證據(jù)3即被告之招聘廣告，其能夠與本院證據(jù)保全的情況及被告之陳述進(jìn)行印證，形成證據(jù)鏈，故其關(guān)聯(lián)性也可確認(rèn)。對(duì)原告證據(jù)4、5、6即軟件價(jià)格之證據(jù)，本院認(rèn)為，雖然軟件價(jià)格在不同地區(qū)可能有一定差異，在不同時(shí)間段也可能存在價(jià)格波動(dòng)，但原告作為大型跨國(guó)公司，對(duì)商品定價(jià)有其固有策略，同時(shí)，商品的價(jià)格，最終還是要決定于其價(jià)值。同時(shí)，被告也沒有提供其他證據(jù)，證明原告之相同軟件存在差距巨大之不同價(jià)格。因此，本院對(duì)原告提交的前述軟件價(jià)格證據(jù)予以確認(rèn)，該證據(jù)能夠證明相關(guān)軟件的大致市場(chǎng)價(jià)格。對(duì)原告證據(jù)7，鑒于原告未能提供相應(yīng)的聘用合同，故關(guān)聯(lián)性不能確認(rèn)。

被告提交之證據(jù)1，鑒于原告確認(rèn)被告購(gòu)買了12個(gè)服務(wù)器訪問許可，本院認(rèn)可其與該節(jié)事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。被告證據(jù)2即購(gòu)買硬件所附帶之軟件，被告現(xiàn)有證據(jù)未能證明其來(lái)源，故合法性存疑，同時(shí)被告未能舉證證明這些軟件與其購(gòu)買之硬件的對(duì)應(yīng)關(guān)系，故關(guān)聯(lián)性亦無(wú)法認(rèn)定。被告證據(jù)3即條形碼系統(tǒng)購(gòu)買文件，因其為孤證，且原告不予認(rèn)可，故本院不能確認(rèn)其真實(shí)性。對(duì)被告證據(jù)4即電子郵件系統(tǒng)銷售合同，因無(wú)原件，且原告存疑，故本院不予確認(rèn)。

根據(jù)以上對(duì)證據(jù)的認(rèn)定，結(jié)合本院庭審查明之相關(guān)事實(shí)，本院確認(rèn)以下事實(shí)：

原告微軟公司開發(fā)完成了各個(gè)版本的Microsoft Server（微軟服務(wù)器）系列計(jì)算機(jī)軟件并依法享有著作權(quán)，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務(wù)器）軟件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務(wù)器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務(wù)器2003）、Windows Server 2008（微軟視窗服務(wù)器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器）軟件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務(wù)器）軟件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務(wù)器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務(wù)器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務(wù)器2007）等。原告對(duì)其軟件分別向美國(guó)版權(quán)局申請(qǐng)了注冊(cè)登記，并獲得版權(quán)注冊(cè)證書。版權(quán)注冊(cè)證書載明：計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人均為微軟公司，作品首次發(fā)表地均為美國(guó)，首次發(fā)表的時(shí)間根據(jù)不同軟件的發(fā)表時(shí)間各自載明。登記的計(jì)算機(jī)軟件版本為具備完整使用功能的最高版本，包含了根據(jù)需求提供的僅具備部分使用功能的對(duì)應(yīng)低端版本（如專業(yè)版或企業(yè)版等軟件版本）。

2011年11月9日，原告出具《授權(quán)委托書》，委托于維東以原告名義針對(duì)任何中華人民共和國(guó)境內(nèi)的個(gè)人或組織涉及原告知識(shí)產(chǎn)權(quán)事宜全權(quán)提起或參與司法、行政或刑事程序，在上述程序中代理原告直至該司法、行政或刑事程序終止，及釆取一切必要的合法措施，制止并消除任何侵害原告計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)、商標(biāo)權(quán)及其他合法權(quán)利的行為；被授權(quán)人代理權(quán)限包括但不限于在民事訴訟一審、二審、申請(qǐng)?jiān)賹徍蛨?zhí)行程序中，代為起訴、應(yīng)訴 參加庭審并發(fā)表代理意見，代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，申請(qǐng)證據(jù)保全，代為準(zhǔn)備、簽署和提交起訴狀、各類申請(qǐng)書，代為繳納案件受理費(fèi)、保全費(fèi)等訴訟費(fèi)用，有權(quán)為了原告利益轉(zhuǎn)委托上述代理權(quán)限，等等；于維東系微軟（中國(guó)）有限公司雇員，除非通過書面方式被撤銷，上述《授權(quán)委托書》將持續(xù)有效。

原告向本院提交的（2012）滬盧證經(jīng)字第3136號(hào)公證書顯示：2012年10月30日，登陸互聯(lián)網(wǎng)，在IE瀏覽器地址欄內(nèi)輸入如下網(wǎng)址http://004km.cn,點(diǎn)擊“人才俱樂部”項(xiàng)下的“社會(huì)招聘”，點(diǎn)擊“軟件工程師”，職位要求“精通常用數(shù)據(jù)庫(kù)SQL SERVER、ORACLE、SYBASE中至少一種數(shù)據(jù)庫(kù)產(chǎn)品”。

該公證書還顯示：通過“百度”首頁(yè)，輸入“http header 查詢”，點(diǎn)擊“百度一下”，再點(diǎn)擊頁(yè)面內(nèi)“http header 網(wǎng)頁(yè)頭部信息返回狀態(tài)碼查詢—站長(zhǎng)工具—去網(wǎng)查詢工?”，然后在“請(qǐng)輸入網(wǎng)址：”欄內(nèi)輸入004km.cn，點(diǎn)擊查詢，其顯示結(jié)果中，含有以下內(nèi)容：“Server: Microsoft-IIS/6.0”，“X-Powered-By: ASP.NET”。

前述被告之官方網(wǎng)站顯示：賽輪股份有限公司的前身為成立于2002年11月18日的青島賽輪子午線輪胎信息化生產(chǎn)示范基地有限公司，2007年12月27日，公司成功實(shí)現(xiàn)股份制改制。2011年6月30日，賽輪股份有限公司在上海證券交易所正式掛牌上市交易。其2012年年報(bào)顯示：公司在職員工3,293人，主要子公司在職員工1,102人，總計(jì)4,395人。其中生產(chǎn)人員3,338 人，銷售人員126人，技術(shù)人員556人，財(cái)務(wù)人員60人，行政人員315人。

原告微軟公司向本院申請(qǐng)證據(jù)保全，本院準(zhǔn)許后至被告賽輪股份有限公司進(jìn)行證據(jù)保全工作，扣押了被告兩臺(tái)臺(tái)式電腦。

另查明:Microsoft Windows Server Enterprise 2008軟件市場(chǎng)銷售價(jià)格約為每套人民幣23965元；Microsoft Windows Server Cal 2008市場(chǎng)銷售單價(jià)約為263元；中文Microsoft Windows Server Standard 2003軟件市場(chǎng)銷售價(jià)格為約每套人民幣5618元；Microsoft Windows Server Enterprise 2003軟件市場(chǎng)銷售價(jià)格約為每套人民幣20520元；Microsoft Windows Server Cal 2003市場(chǎng)銷售單價(jià)約為221元。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

1、被控電腦及被告其他電腦中是否安裝有未經(jīng)授權(quán)的涉案計(jì)算機(jī)軟件；

2、被告是否將被控侵權(quán)軟件用于商業(yè)使用，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；

3、本案侵權(quán)責(zé)任如何承擔(dān)。

本院認(rèn)為：原告微軟公司系美國(guó)企業(yè)法人，開發(fā)完成Microsoft Server系列計(jì)算機(jī)軟件，并在美國(guó)首次發(fā)表。微軟公司在美國(guó)版權(quán)局辦理了著作權(quán)登記注冊(cè)證書，登記證書載明著作權(quán)人為微軟公司。以上證據(jù)足以表明原告微軟公司是上述計(jì)算機(jī)軟件作品的著作權(quán)人。我國(guó)《著作權(quán)法》第二條第二款規(guī)定，外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。同時(shí)，我國(guó)《計(jì)算機(jī)教件保護(hù)條例》第五條第三款也規(guī)定，外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者依照中國(guó)參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受該條例保護(hù)。我國(guó)與美國(guó)均是《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品會(huì)約》的成員國(guó)，成員國(guó)作者的作品應(yīng)依照上述《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定給予保護(hù)，故原告微軟公司對(duì)上述Server計(jì)算機(jī)軟件所享有前著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到我國(guó)《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的保護(hù)。

一、關(guān)于被告電腦中是否安裝有未經(jīng)授權(quán)的涉案計(jì)算機(jī)軟件的問題

本案中，原告通過對(duì)被告公司官網(wǎng)的頭文件查詢，確認(rèn)被告使用了原告的服務(wù)器軟件，同時(shí)被告也發(fā)布招聘信息，招聘精通Windows SQL Server軟件的工程師。本院認(rèn)為，原告已經(jīng)竭盡舉證之能，故此時(shí)舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移至被告，即需要被告舉證證明其沒有使用涉案軟件，或者舉證證明其使用涉案軟件得到合法授權(quán)。本案被告確認(rèn)其使用了4套Windows Server軟件，1套SQL Server軟件，但卻不能提供其合法授權(quán)的相關(guān)證據(jù)。本院認(rèn)為，顯然被告存在安裝未經(jīng)授權(quán)的涉案計(jì)算機(jī)軟件的情形。

二、關(guān)于被告賽輪股份有限公司是否將被控侵權(quán)軟件用于商業(yè)使用，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的問題

最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十七條第（一）項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。

本案審理中，被告賽輪股份有限公司確認(rèn)其有四臺(tái)服務(wù)器安裝使用Windows Server系列軟件，一臺(tái)服務(wù)器使用SQL Server軟件，這說(shuō)明被告知曉企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)所應(yīng)具備的軟件配置。但被告在實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，并未通過合法方式采購(gòu)涉案系列軟件。本院可以確認(rèn)被告賽輪股份有限公司存在“未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件”的情形，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

三、關(guān)于本案侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題

最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條第（一）項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。我國(guó)《著作權(quán)法》第四十八條（即《著作權(quán)法》修改前第四十七條）規(guī)定有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消賒影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，該條第（一）項(xiàng)規(guī)定的侵權(quán)行為為未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品。我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條規(guī)定，除本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。其第（一）項(xiàng)規(guī)定的侵權(quán)行為為復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件。根據(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，被告賽輪股份有限公司對(duì)前述商業(yè)性使用涉案計(jì)算機(jī)軟件的行為構(gòu)成對(duì)涉案軟件復(fù)制權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。

1、關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)拿袷仑?zé)任承擔(dān)問題

《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

該條第二款進(jìn)一步規(guī)定：權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。

最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定，權(quán)利人的實(shí)際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤(rùn)乘積計(jì)算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場(chǎng)銷售量確定。本案中，原告微軟公司主張按照300臺(tái)電腦的數(shù)量，乘以相關(guān)軟件銷售單價(jià)計(jì)算原告的地實(shí)際損失。

本院認(rèn)為，基于軟件產(chǎn)品的特殊性及實(shí)現(xiàn)銷售的變動(dòng)性，通過利潤(rùn)來(lái)計(jì)算實(shí)際損失并不可行。軟件產(chǎn)品比較特殊，其成本主要為研發(fā)費(fèi)用，一旦研制成功以后，成本幾乎不隨銷量發(fā)生變化。因?yàn)檐浖N售的是一種法律上的許可，這種許可不具有普通商品的物質(zhì)形態(tài)，銷售數(shù)量幾乎不影響成本投入額，也即每增加一套軟件的銷售，幾乎不需要再投入制作該套軟件的原材料成本。這與一般的物質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售是有本質(zhì)區(qū)別的。一般的物質(zhì)產(chǎn)品，每個(gè)產(chǎn)品的利潤(rùn)是固定能計(jì)算的，而當(dāng)軟件產(chǎn)品研發(fā)成功后，當(dāng)其剛開始銷售時(shí)，其不但沒有利潤(rùn)，而且是虧損的。當(dāng)其銷售金額超過其投入的研發(fā)成本后，每再多銷售一套軟件，其銷售價(jià)格基本上就等于其利潤(rùn)。因此軟件產(chǎn)品的利潤(rùn)是一個(gè)變量，可能每個(gè)時(shí)間段都不一樣，每套軟件的利潤(rùn)是不太可能計(jì)算出來(lái)的。

本院認(rèn)為，被告若完全合法使用微軟軟件，其顯然需要按照“軟件市場(chǎng)價(jià)格乘以需購(gòu)軟件數(shù)量”支付相應(yīng)的許可費(fèi)給原告。那么，現(xiàn)在被告因?yàn)榍謾?quán)使用未支付該筆使用費(fèi)，原告基于此要求被告承擔(dān)賠償損失，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧１景钢?，原告微軟公司向本院舉證證明了Microsoft Server不同版本軟件的銷售價(jià)格，在并無(wú)相反證據(jù)否定上述市場(chǎng)銷售價(jià)格真實(shí)性的情況下，本院認(rèn)可上述證據(jù)的可參照性，并可以作為原告微軟公司遭受損失的計(jì)算依據(jù)。

盡管如此，本案鑒于被告侵權(quán)軟件的具體版本未能確認(rèn)，故本院無(wú)法認(rèn)定其銷售單價(jià)。

此外，被告自認(rèn)其使用了4套Windows Server軟件，1套SQL Server軟件。但原告認(rèn)為被告實(shí)際使用數(shù)量超過其自認(rèn)部分，而被告實(shí)際使用數(shù)量本院證據(jù)保全亦未能查明。本院認(rèn)為，造成難以確定被告具體侵權(quán)軟件數(shù)量的主要原因，系被告未能配合好本院的證據(jù)保全措施，因此，被告依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。

在侵權(quán)數(shù)量和產(chǎn)品單價(jià)均無(wú)法確定的情況下，本案適用《著作權(quán)法》第四十九條第二款規(guī)定的法定賠償條件。本院綜合考慮被告的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)時(shí)間、侵權(quán)軟件數(shù)量、被告的侵權(quán)主觀惡意（包括在證據(jù)保全過程中的配合程度）、軟件參考價(jià)格以及原告微軟公司本案所支出的合理開支，確定被告賽輪股份有限公司的賠償數(shù)額為人民幣20萬(wàn)元（包括原告微軟公司為制止侵權(quán)所支出的合理費(fèi)用）。

2、關(guān)于原告微軟公司的其他訴訟請(qǐng)求。

本案中，原告微軟公司主張被告賽輪股份有限公司立即停止對(duì)原告微軟公司著作權(quán)的侵害，立即停止其未經(jīng)許可復(fù)制、安裝及使用原告微軟公司享有著作權(quán)的Microsoft Server（微軟服務(wù)器）系列軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權(quán)復(fù)制件或含有侵權(quán)復(fù)制件的載體的訴訟請(qǐng)求，并未違反法律禁止性規(guī)定，可以得到我國(guó)《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的保護(hù)。

原告微軟公司還主張被告賽輪股份有限公司在《人民日?qǐng)?bào)》中縫之外的版面上書面向原告微軟公司賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求，因被控侵權(quán)行為侵犯的僅是涉案計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，并未構(gòu)成對(duì)該著作權(quán)中人身權(quán)利的侵犯，并不適用對(duì)人身權(quán)利造成損害所應(yīng)承擔(dān)賠禮道歉民事責(zé)任的法律規(guī)定，故原告微軟公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十八條第（一）項(xiàng)，第四十九條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條、第二十五條，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第五條第三款、第八條第一款第（四）項(xiàng)、第二十四條第一款第（一）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下:

一、被告賽輪股份有限公司立即停止對(duì)原告微軟公司的著作權(quán)的侵害，即停止未經(jīng)許可復(fù)制、安裝及使用原告微軟公司享有著作權(quán)的Microsoft Server（微軟辦公）系列軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權(quán)復(fù)制件或含有侵權(quán)復(fù)制件的載體；

二、被告賽輪股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告微軟公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣20萬(wàn)元（包括為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用）。

三、駁回原告微軟公司的其他訴訟請(qǐng)求。

如果當(dāng)事人未按本判決第二項(xiàng)指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行斯間的債務(wù)利息。

本案案件受理費(fèi)人民幣9800元，保全費(fèi)人民幣30元，由原告微軟公司負(fù)擔(dān)2000元，被告賽輪股份有限公司負(fù)擔(dān)7830元，上述款項(xiàng)原告已預(yù)交，被告在本判決生效后十日內(nèi)一次性給付原告。

如不服本判決，原告微軟公司可在判決書送達(dá)之日起三十日內(nèi)、被告賽輪股份有限公司可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省高級(jí)人民法院。

審

判

長(zhǎng)

王

洪

海

審

判

員

李

麗

代理審判員

王

紹

軍

書

記

員

書

記

員

陳

東 徐

希

勝 二○—三年十月三十日

第三篇：著作權(quán)案例

案例：

2001 年，新力公司制作發(fā)行了《LEON “MUSIC MOVIES” COLLECTION DIRECTED BY ：L.L》VCD 光盤，其中包括黎明演唱的《酸》、《全日愛》、《兩位一體》3首MTV作品。該光盤封套背頁(yè)標(biāo)注有“（C）2001 Sony Music Entertainment（Hong Kong）Ltd.”即新力公司版權(quán)標(biāo)記。2004年5月24日，國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)亞洲區(qū)辦事處出具證明文件，證明《LEON “MUSIC MOVIES” COLLECTION DIRECTED BY ：L.L》音樂錄影作品（MTV）是由新力公司向其提供，并作版權(quán)登記之用。

2003年12月12日，國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)北京代表處委托代理人劉瑩來(lái)到西部娛樂公司經(jīng)營(yíng)的西部飚歌城410號(hào)房間，對(duì)黎明演唱的八首歌曲進(jìn)行點(diǎn)播，并對(duì)歌曲的播放過程進(jìn)行了攝像，并刻錄光盤兩份。該光盤中包含《酸》、《全日愛》、《兩位一體》3首MTV.此外，還取得消費(fèi)發(fā)票一張，金額為120元。蘇州市公證處對(duì)上述取證過程進(jìn)行了公證。

為此，請(qǐng)求法院判令：

一、西部娛樂公司立即停止對(duì)涉案新力公司擁有著作權(quán)的作品放映權(quán)的侵害，不再公開放映新力公司享有著作權(quán)的作品；

二、西部公司在一家全國(guó)發(fā)行的報(bào)紙上發(fā)表聲明，向新力公司公開賠禮道歉；

三、西部娛樂公司賠償新力公司經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元人民幣，為調(diào)查侵權(quán)行為和起訴西部娛樂公司所支出的合理費(fèi)用5萬(wàn)元人民幣，以上金額合計(jì)35萬(wàn)元人民幣；

四、西部娛樂公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

被告：

被告西部娛樂公司辯稱，涉案的MTV不屬著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍，新力公司不享有著作權(quán)。西部娛樂公司守法經(jīng)營(yíng)，其獲得音樂作品使用許可證，故擁有音樂作品合法使用權(quán)。新力公司提出的賠償損失人民幣35萬(wàn)元無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。

西部娛樂公司提供的涉案證據(jù)為：

1、中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)（下稱音著協(xié)）2004－017號(hào)音樂作品使用許可證，證明西部娛樂公司已按規(guī)定向中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)繳費(fèi)，其為合法音樂作品使用人。

2、音著協(xié)的許可協(xié)議，證明音著協(xié)許可申請(qǐng)人使用協(xié)會(huì)管理的音樂作品，并對(duì)許可期限、使用費(fèi)等作了約定。

3、申請(qǐng)人為西部娛樂公司的音著協(xié)作品使用申請(qǐng)表，證明西部娛樂公司獲得使用音著協(xié)管理作品的合法使用權(quán)。

4、2004年8月6日音著協(xié)出具的金額為40570元的著作權(quán)使用費(fèi)發(fā)票。分析：

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：

西部娛樂公司是否有權(quán)使用涉案MTV作品，如果侵權(quán)，MTV作品著作權(quán)歸誰(shuí), 如果有權(quán)使用，依據(jù)是是什么.一、涉案的MTV作品的性質(zhì)及著作權(quán)歸屬問題；

涉案的MTV是視聽結(jié)合的一種藝術(shù)形成，符合作品的構(gòu)成要件，屬著作權(quán)法規(guī)定的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，依法應(yīng)受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。關(guān)于涉案三首MTV作品的著作權(quán)歸屬，根據(jù)著作權(quán)法第十一條第四款的規(guī)定，如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。涉案的正版光盤封套背頁(yè)標(biāo)注有新力公司版權(quán)標(biāo)記，新力公司亦已將涉案光盤上的音樂錄影作品向國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)亞洲區(qū)辦事處進(jìn)行了版權(quán)登記，故對(duì)新力公司享有涉案三首MTV作品的著作權(quán)應(yīng)依法予以認(rèn)定。

二、關(guān)于西部娛樂公司是否有權(quán)使用涉案MTV作品的問題；

西部娛樂公司獲得音著協(xié)授權(quán)許可使用部分音樂作品，但音著協(xié)是專門維護(hù)作曲者、作詞者和其他音樂著作權(quán)人合法權(quán)益的音樂著作權(quán)集體管理組織，其主要職能是登記音樂作品、基于音樂著作權(quán)人的授權(quán)向音樂作品的使用者發(fā)放使用許可證及向音樂作品的使用者收取使用費(fèi)分配給音樂作品著作權(quán)人，西部娛樂公司獲得許可使用的音樂作品是音著協(xié)登記管理的音樂作品，包括音著協(xié)會(huì)員的作品及音著協(xié)獲得授權(quán)的音樂作品。而本案中涉案的3首MTV作品是一個(gè)既包括畫面也包括聲音的完整而獨(dú)立的作品，是作為一個(gè)整體受《著作權(quán)法》保護(hù)的以類似攝制電影方法攝制的作品。根據(jù)《著作權(quán)法》第15條的規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品著作權(quán)由制片者享有。本案中，西部娛樂公司并無(wú)證據(jù)證明其使用的涉案三首MTV作品屬音著協(xié)登記及授權(quán)管理范圍內(nèi)的音樂作品。西部娛樂公司認(rèn)為其已自音著協(xié)獲得合法使用權(quán)的抗辯理由不能成立。

三、西部娛樂公司是否侵權(quán)及承擔(dān)責(zé)任的問題。

根據(jù)我國(guó)著作法的有關(guān)規(guī)定，新力公司作為涉案MTV作品的著作權(quán)人，對(duì)涉案作品享有各項(xiàng)人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益。西部娛樂公司未經(jīng)新力公司許可而在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中放映涉案的三首MTV作品，侵犯了新力公司對(duì)其作品享有的放映權(quán)及獲得報(bào)酬權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，西部娛樂公司依法應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任，考慮到本案中西部娛樂公司侵犯的是新力公司的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，而非其著作人身權(quán)利，故不再適用賠禮道歉的責(zé)任方式。關(guān)于本案的賠償數(shù)額，根據(jù)涉案證據(jù)及案情，對(duì)西部娛樂公司放映上述三首MTV作品所獲得的利潤(rùn)難以精確量化計(jì)算，而原告新力公司所舉證國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)（香港會(huì)）有限公司出具的證明為MTV作品在香港地區(qū)以商業(yè)性優(yōu)先獨(dú)家使用時(shí)的費(fèi)用，顯然不適用于證明在大陸地區(qū)使用上述三首MTV作品的費(fèi)用，故對(duì)此計(jì)賠標(biāo)準(zhǔn)不予采信。因此，就本案侵權(quán)賠償計(jì)算，本院決定根據(jù)本案涉及的作品類型、西部娛樂公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模（注冊(cè)資本50萬(wàn)元，營(yíng)業(yè)面積950平方米）、經(jīng)營(yíng)檔次及周期3年的侵權(quán)時(shí)間等因素，酌情確定西部娛樂公司償付原告新力公司的經(jīng)濟(jì)損失。此外，新力公司為制止西部娛樂公司的行為支付了公證轉(zhuǎn)遞費(fèi)用、證據(jù)保全公證費(fèi)、光盤刻錄費(fèi)及企業(yè)查檔費(fèi)，屬為制止侵權(quán)的合理開支，應(yīng)由西部娛樂公司承擔(dān)。新力公司支付的律師費(fèi)用中適當(dāng)合理部分亦應(yīng)由西部娛樂公司承擔(dān)。

判決如下：

一、西部娛樂公司于本判決生效之日起立即停止放映本案所涉《酸》、《全日愛》、《兩位一體》三首MTV作品；

二、西部娛樂公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償新力公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣9000元及為本案訴訟支出的合理費(fèi)用人民幣25441元，以上兩項(xiàng)合計(jì)人民幣34441元；

三、駁回新力公司的其他訴訟請(qǐng)求。

對(duì)于合理使用的解釋：

著作權(quán)法第22條規(guī)定了12種合理使用的方式：

(1)為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；

(2)為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；

(3)為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞?dòng)涗浻捌幸靡呀?jīng)發(fā)表的作品；

(4)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)已經(jīng)發(fā)表的社論、評(píng)論員文章；

(6)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；(9)免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品；

(11)將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字翻譯成少數(shù)民族文字在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行；

(12)將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。以上規(guī)定適用于對(duì)出版者、表演者、錄音錄像制作者，廣播電臺(tái)電視臺(tái)的權(quán)利的限制。

第四篇：著作權(quán)案例

楊德嘉

在人類的文明史中，作品一直擔(dān)負(fù)著表達(dá)作者思想感情、觀點(diǎn)論斷的重要使命。然而，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和文化藝術(shù)市場(chǎng)的不斷繁榮，作品的產(chǎn)生已不再是僅僅出于作者自身的創(chuàng)作欲望。特別是近年來(lái)，很多作品都是由他人委托作者創(chuàng)作而成的，這類作品就屬于委托作品。對(duì)于委托作品而言，由于在傳統(tǒng)的作者與作品之間又多出了一個(gè)委托方，因此，委托方與受托方（即作者）與作品的關(guān)系，以及他們二者之間的權(quán)利劃分就變得更加復(fù)雜。實(shí)踐中，由于合同約定不明或?qū)Ψ衫斫獯嬖谄?，往往?huì)導(dǎo)致委托創(chuàng)作的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生分歧、爭(zhēng)議，乃至對(duì)簿公堂。

權(quán)利歸屬合同約定是關(guān)鍵

例案一：甲公司委托乙畫家根據(jù)該公司的產(chǎn)品特點(diǎn)創(chuàng)作了一幅國(guó)畫用于產(chǎn)品包裝，并支付了高額創(chuàng)作費(fèi)用。由于畫作傳神，提升了產(chǎn)品形象，使得甲公司的產(chǎn)品銷量大增。后乙畫家在出版其書畫作品集時(shí)，也將該幅國(guó)畫作為自己的代表作用在了封面上。甲公司認(rèn)為這幅畫是其花大價(jià)錢專為自己的產(chǎn)品創(chuàng)作的，因此著作權(quán)理所應(yīng)當(dāng)歸該公司所有。而乙畫家卻認(rèn)為該畫作凝聚了自己的心血，體現(xiàn)了其藝術(shù)水平，他人無(wú)權(quán)據(jù)為己有。由于雙方當(dāng)初未對(duì)畫作的著作權(quán)歸屬做出約定，導(dǎo)致各執(zhí)一詞，故產(chǎn)生矛盾。

法官解析：那么究竟應(yīng)該由誰(shuí)享有權(quán)利呢？對(duì)于一般的作品，其著作權(quán)是由作者享有的。但就委托作品而言，其著作權(quán)歸屬的確定與一般作品相比還是有所區(qū)別的。鑒于委托作品的產(chǎn)生根本上是源于委托人與作者之間的合同關(guān)系，我國(guó)《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定，受委托作品的著作權(quán)歸屬首先要看委托人和受托人在合同中是如何約定的，即雙方可以在委托創(chuàng)作合同中自行約定作品的著作權(quán)歸哪方所有。有了明確的約定，自然也就避免了許多不必要的紛爭(zhēng)。然而在實(shí)踐中，仍然存在大量雙方未在合同中做出明確約定，甚至根本沒有訂立書面合同的情形。在這種時(shí)候，出于對(duì)作者權(quán)利的保護(hù)，法律規(guī)定了作品的著作權(quán)由受托方即作者享有。因此，在這個(gè)案例中，乙畫家享有這幅國(guó)畫的著作權(quán)，可以在自己的書畫集中進(jìn)行使用。當(dāng)然，即使在這種情況下，委托人也并非毫無(wú)權(quán)利可言，其依法享有在約定的范圍內(nèi)使用該作品的權(quán)利。因此，雖然甲公司并不享有著作權(quán)，但仍然可以在產(chǎn)品包裝上繼續(xù)使用該幅畫作。

著作權(quán)人身權(quán)的行使

例案二：甲影視公司委托乙作家創(chuàng)作一部電影劇本，并按照市場(chǎng)價(jià)格支付了創(chuàng)作費(fèi)用。雙方約定劇本的著作權(quán)歸甲公司所有。然而在劇本交付后，甲公司卻認(rèn)為與其預(yù)期存在較大差距。后乙作家?guī)状涡薷膭”荆晕催_(dá)到甲公司的要求，雙方的交涉就此告一段落。一年以后，乙作家發(fā)現(xiàn)，各大影院正在放映一部由甲公司制作的電影，而影片在故事背景、人物關(guān)系、主要情節(jié)等方面與其所創(chuàng)作的劇本如出一轍，只是做了部分改動(dòng)，然而整部電影中對(duì)乙作家只字未提，甚至連編劇的署名都換成了別人。乙作家認(rèn)為甲公司侵犯了其對(duì)劇本享有的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠禮道歉、賠償損失。甲公司則認(rèn)為乙作家的劇本無(wú)法達(dá)到拍攝要求，所以才會(huì)另找他人修改劇本，且合同約定劇本的著作權(quán)歸甲公司所有，故其做法并無(wú)不當(dāng)。

法官解析：與前兩個(gè)案例不同，本案中，委托方和受托方在訂立合同時(shí)已經(jīng)對(duì)作品的權(quán)利歸屬做出了明確約定，即著作權(quán)歸甲公司享有。引發(fā)雙方糾紛的關(guān)鍵在于甲公司未經(jīng)乙作家同意的情況下，不為其署名并修改劇本的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。在我國(guó)，作者依法享有的著作權(quán)具體包括十七項(xiàng)。其中，前四項(xiàng)（即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)）為著作權(quán)的人身權(quán)，后十三項(xiàng)為著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)?！吨鳈?quán)法》明確規(guī)定，作者可以許可他人行使或者轉(zhuǎn)讓上述后十三項(xiàng)權(quán)利，并獲得相應(yīng)的報(bào)酬。也就是說(shuō)，對(duì)于著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)，作者是可以依法自由進(jìn)行處分并獲利的。但值得注意的是，法律并未對(duì)著作權(quán)人身權(quán)做出相同的規(guī)定。因此對(duì)于這四項(xiàng)權(quán)利，作者是不得轉(zhuǎn)讓的。

那么對(duì)于委托作品而言，這四項(xiàng)人身權(quán)利能否由雙方任意約定歸屬呢？盡管《著作權(quán)法》未做出明確規(guī)定，但筆者對(duì)此持否定觀點(diǎn)。作者與作品之間的聯(lián)系是基于創(chuàng)作者的身份而存在的，由此而產(chǎn)生的著作權(quán)人身權(quán)是一種基本的、固有的、絕對(duì)的、非財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，是不可剝奪且不可被替代的權(quán)利。故只有作者本人才有權(quán)決定是否將作品公之于眾，有權(quán)在作品上署名，有權(quán)自己或授權(quán)他人修改作品，并保護(hù)作品不受歪曲、篡改。從另一個(gè)角度講，著作權(quán)人身權(quán)，特別是署名權(quán)的行使和保護(hù)，不僅關(guān)系到作者的權(quán)益，也會(huì)影響到社會(huì)公眾利益。因此，無(wú)論是將他人的作品拿來(lái)簽上自己的大名，還是允許他人在自己的作品上署名，所涉及的都不僅是署名者與實(shí)際作者之間的關(guān)系。這種名不副實(shí)的情形，勢(shì)必會(huì)影響到相關(guān)公眾的判斷，并對(duì)他們的利益造成損害。由此可見，甲公司和乙作家之間關(guān)于劇本權(quán)屬的約定，應(yīng)是指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的約定，而著作權(quán)人身權(quán)仍應(yīng)由乙作家享有。因此，甲公司未在電影中給乙作家署名的行為構(gòu)成了侵權(quán)。

那么甲公司是否還侵犯了乙作家的發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)呢？對(duì)這一問題的判斷，還需要對(duì)委托作品的特點(diǎn)予以充分考慮。由于委托作品的創(chuàng)作一般具有很強(qiáng)的目的性，委托方往往會(huì)在前期向作者提出自己的設(shè)想和要求，而后由作者按照委托方的意圖進(jìn)行具體創(chuàng)作，且雙方也明確知曉委托方將來(lái)會(huì)以一定的方式、范圍對(duì)作品進(jìn)行實(shí)際使用。因此，如果委托方僅獲得了作品，卻無(wú)法決定是否以及何時(shí)將作品公之于眾，且無(wú)權(quán)視需要對(duì)作品做必要的改動(dòng)的話，那么其在委托創(chuàng)作合同中的目的恐怕就難以實(shí)現(xiàn)，其為創(chuàng)作所投入的資金也就付之東流了。這種結(jié)果不僅與合同雙方的預(yù)期不符，也有違公平原則。

因此，盡管委托作品中的發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)仍歸作者享有，但通常情況下，可以視為作者已經(jīng)將這部分權(quán)利委托給對(duì)方代為行使，以使合同目的能夠最終實(shí)現(xiàn)。由此不難看出，甲公司出于拍攝需要對(duì)劇本進(jìn)行修改以及自行決定公映影片的行為，符合委托創(chuàng)作合同的目的，合理地行使了委托方的權(quán)利，并不構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，盡管如此，該公司擅自刪除乙作家署名的行為仍然有違法理情理，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

委托作品使用范圍的界定

例案三：甲書法家受乙酒店委托，揮毫?xí)鴮懥嗽摼频甑拿Q，并收取了一定報(bào)酬。后甲書法家發(fā)現(xiàn)，乙酒店除了把自己這幅書法作品制成牌匾懸掛在大門之上，還在餐具、臥具等用品上進(jìn)行了大量使用。其遂向酒店提出異議，認(rèn)為自己寫這幅字只是為了給乙酒店制作牌匾用的，酒店現(xiàn)在的使用方式超出了范圍，侵犯了其著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行賠償。乙酒店雖然認(rèn)可該書法作品的著作權(quán)歸甲書法家所有，但認(rèn)為酒店付酬委托書法家進(jìn)行創(chuàng)作的目的就是為了使用該作品，因此自己的行為合理合法，不構(gòu)成侵權(quán)。

法官解析：與上個(gè)案例一樣，由于雙方當(dāng)初在合同中沒有對(duì)酒店使用的范圍做出明確約定，最終引發(fā)了一場(chǎng)糾紛。甲書法家和乙酒店的觀點(diǎn)截然相反，誰(shuí)的理解更加符合法律規(guī)定？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，在委托作品的著作權(quán)歸受托人即作者的情況下，委托人享有在約定的范圍內(nèi)使用作品的權(quán)利。如果雙方?jīng)]有約定使用作品的范圍，則委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。應(yīng)該說(shuō)，本案中乙酒店委托甲書法家書寫店名的目的還是很清楚的，就是為了在酒店中進(jìn)行使用。而酒店在經(jīng)營(yíng)過程中，通常也不會(huì)僅僅將店名用于門外的牌匾上。實(shí)際上，酒店在餐具、臥具等與其服務(wù)緊密相關(guān)的物品上印上店名的做法，早已形成了一種慣例，并且為公眾普遍接受。因此，盡管甲書法家對(duì)自己的書法作品享有著作權(quán)，但乙酒店的行為并不違反委托創(chuàng)作的特定目的，其使用方式和范圍均在情理之中?？梢?，乙酒店并未構(gòu)成侵權(quán)，也無(wú)需再向甲書法家支付費(fèi)用。

影視公司在劇本版權(quán)許可與委托創(chuàng)作合同中 的法律問題及解決方案

王軍[1]

劇本乃一劇之本，影視劇本的市場(chǎng)定位、藝術(shù)水準(zhǔn)、商業(yè)價(jià)值是決定一部影視劇作品能否取得良好票房和收視率的核心因素之一，歷來(lái)為影視公司所重視。筆者作為專門從事影視文化傳媒法律服務(wù)的行業(yè)律師，每年審核超過50份各類影視劇本版權(quán)合同，處理10余起因劇本版權(quán)爭(zhēng)議而引發(fā)的訴訟和仲裁，對(duì)于影視劇本版權(quán)許可與委托創(chuàng)作合同中體現(xiàn)出的法律問題有了較為全面和深入的認(rèn)識(shí)，結(jié)合個(gè)人業(yè)務(wù)實(shí)踐，現(xiàn)從影視公司（出品方/制片方）角度，對(duì)其中的重要問題予以闡述，并試圖提出針對(duì)性的解決方案。

一、已有作品影視版權(quán)購(gòu)買合同中的法律問題及解決方案

（一）用于影視劇拍攝的原有作品類型及權(quán)屬證明、審查要求

利用已有作品進(jìn)行影視劇改編攝制，是影視公司進(jìn)行項(xiàng)目運(yùn)作的重要途徑，已有作品的類型包括小說(shuō)（如《杜拉拉升職記》影視劇改編）、戲劇（如話劇《茶館》的電視劇改編）、動(dòng)漫作品（如國(guó)產(chǎn)動(dòng)漫《喜洋洋與灰太郎》系列的電影改編）、原有影視作品（如電影《倩女幽魂》的新版重拍）等。已有作品在商業(yè)上的優(yōu)勢(shì)是顯而易見的，其本身的藝術(shù)水準(zhǔn)、市場(chǎng)價(jià)值、知名度為影視劇再創(chuàng)作打下了良好的基礎(chǔ)。

影視公司在簽訂此類版權(quán)購(gòu)買合同之時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎審查原有作品的版權(quán)權(quán)屬是明確，版權(quán)鏈?zhǔn)欠裢暾?、清晰，原版?quán)人是否擁有獨(dú)立完整的原始權(quán)利或繼受權(quán)利進(jìn)行影視版權(quán)的許可或轉(zhuǎn)讓，在簽訂正式的版權(quán)購(gòu)買合同之前，審查在先合同、授權(quán)書、版權(quán)登記證書、制作許可證、發(fā)行許可證是必要的，未盡審慎、合理審查義務(wù)，已經(jīng)支付高額影視版權(quán)購(gòu)買費(fèi)的影視公司同樣面臨版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，并不能基于版權(quán)購(gòu)買對(duì)價(jià)的支付而免責(zé)。

（二）“改編權(quán)、投融資權(quán)、攝制權(quán)”一個(gè)都不能少

電影與電視劇是兩種形式、內(nèi)容、受眾、商業(yè)價(jià)值緊密關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品，影視公司應(yīng)盡可能將影視劇版權(quán)一并買入，避免出現(xiàn)當(dāng)前很多作品各自授權(quán)，讓后來(lái)者搭順風(fēng)車取巧盈利的狀況。

影視版權(quán)購(gòu)買合同的法律性質(zhì)是著作權(quán)專有權(quán)利許可使用合同，影視公司通過合同約定從原有權(quán)利人手中拿到了哪些權(quán)利必須約定清楚，筆者的經(jīng)驗(yàn)，“影視劇本改編權(quán)、投融資權(quán)、攝制權(quán)”一個(gè)都不能少。

對(duì)原有作品改編權(quán)的行使主要體現(xiàn)在改編原有作品形成影視文學(xué)劇本的創(chuàng)作過程，而攝制權(quán)作為我國(guó)著作權(quán)法所特別規(guī)定的一項(xiàng)專有權(quán)利已經(jīng)從傳統(tǒng)的改編權(quán)中剝離出來(lái)獨(dú)立存在，影視公司在簽署此類合同時(shí)，容易出現(xiàn)的問題在于忽略對(duì)“投融資權(quán)”的約定，一部影視部作品動(dòng)輒數(shù)千萬(wàn)的投資對(duì)于大部分影視公司而言是很難一家獨(dú)投的，同時(shí)，基于制作和發(fā)行資源的整合需要，聯(lián)合攝制已經(jīng)成為業(yè)界項(xiàng)目運(yùn)作的常態(tài)。如果影視公司對(duì)此未作出任何合同約定，那么，原權(quán)利人很可能限制影視公司利用原有作品改編權(quán)、攝制權(quán)進(jìn)行融資和版權(quán)合作的機(jī)會(huì)。

此外，有關(guān)影視劇衍生作品的版權(quán)（包括但不限于收益權(quán)）歸屬也應(yīng)當(dāng)明確約定，這對(duì)于影視公司的市場(chǎng)收益具有重大商業(yè)意義。隨著中國(guó)電影、電視劇市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，影視衍生產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)值也在迅速攀升，以《喜洋洋與灰太狼》系列為例，電影院線創(chuàng)造了幾千萬(wàn)的票房佳績(jī)，而原有動(dòng)漫形象的商品化與品牌許可給權(quán)利人帶來(lái)的商業(yè)利益早已高達(dá)數(shù)億元。

（三）原有作品著作權(quán)專有許可期限和行使方式需謹(jǐn)慎約定

筆者的一個(gè)客戶，曾出資60萬(wàn)元購(gòu)買了某著名軍旅小說(shuō)的五年期的電視劇改編權(quán)、攝制權(quán)，五年期間，耗資近兩百萬(wàn)投入項(xiàng)目策劃和劇本創(chuàng)作，劇本幾易其稿塵埃落定后，突然發(fā)現(xiàn)5年期限已經(jīng)屆滿，無(wú)法在原許可期限內(nèi)完成攝制。原著作者對(duì)外聲明稱，小說(shuō)的影視劇版權(quán)已經(jīng)回歸，準(zhǔn)備另嫁他人，致使原投拍單位處于非常尷尬的境地，不得不與原小說(shuō)作者重啟續(xù)約談判，同時(shí)面臨數(shù)倍于原版權(quán)購(gòu)買費(fèi)的“合同勒索”。除影視公司本身在項(xiàng)目運(yùn)作方面的規(guī)范外，版權(quán)購(gòu)買合同期限及權(quán)利行使方面的設(shè)計(jì)也非常重要，在簽訂此類合同之時(shí)，如果能夠約定“劇本定稿完成或劇組投入拍攝則版權(quán)許可期限限制自動(dòng)失效”或者在授權(quán)許可期限之外同時(shí)約定1-2年的許可期限續(xù)約優(yōu)先權(quán)和許可費(fèi)支付標(biāo)準(zhǔn)，則可有效的避免影視公司遭受巨大的投資損失。

二、影視劇本委托創(chuàng)作合同中的法律問題及解決方案

（一）劇本委托創(chuàng)作的階段性創(chuàng)作成果及分階段稿酬支付

影視劇本的創(chuàng)作大體會(huì)經(jīng)過劇本梗概、分集大綱、第一稿、第二稿/定稿幾個(gè)創(chuàng)作階段，影視公司也通常與編劇約定按照劇本創(chuàng)作與交付階段分期支付編劇稿酬，完成劇本梗概與分集大綱，編劇通常可以拿到全部稿酬的30%，劇本定稿完成后，編劇可拿到全部稿酬的80%，剩余20%尾款通常在該劇開機(jī)前由影視公司支付給編劇。

電視連續(xù)劇劇本委托創(chuàng)作中，在最重要的分集劇本創(chuàng)作階段，影視公司同樣應(yīng)細(xì)化根據(jù)創(chuàng)作集數(shù)分階段支付編劇稿酬，如一部30集的電視連續(xù)劇，可分為五個(gè)階段，編劇每完成6集劇本向制片公司交付一次，經(jīng)制片公司認(rèn)可后，支付該6集的編劇稿酬，這樣做的好處一方面可以有效把握編劇的創(chuàng)作走向、創(chuàng)作節(jié)奏，避免大的藝術(shù)偏差，另一方面，如在過程中確認(rèn)編劇交付的創(chuàng)作內(nèi)容不符合拍攝要求，可隨時(shí)叫停，避免時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)損失。

（二）編劇必須做出獨(dú)立原創(chuàng)承諾，禁止第三人代筆創(chuàng)作或抄襲侵權(quán)

筆者在業(yè)務(wù)實(shí)踐中，曾遇到一個(gè)真實(shí)而生動(dòng)的事例，國(guó)內(nèi)某著名衛(wèi)視擬直接投資拍攝一部長(zhǎng)達(dá)40集的電視連續(xù)劇，找來(lái)國(guó)內(nèi)某知名編劇簽約擔(dān)綱劇本創(chuàng)作，約定高達(dá)6萬(wàn)元/集的編劇稿酬，該大牌編劇寫了2000字的劇本梗概并按合同拿走了全部稿酬的30%后，將后續(xù)創(chuàng)作全部轉(zhuǎn)交自己的助手完成，助手再次將劇本創(chuàng)作任務(wù)轉(zhuǎn)包給戲劇學(xué)院畢業(yè)3年的幾位寫手，寫手們?cè)谕耆珱]有合同保障和編劇署名權(quán)的情況下，又聯(lián)合戲劇學(xué)院大

三、大四的學(xué)生，按照4000元/集的口頭約定最終寫完了40集劇本，雖然在最終交稿前，簽約的知名編劇還會(huì)統(tǒng)一遍稿，但足以想見，如此創(chuàng)作完成的劇本水準(zhǔn)已經(jīng)大打折扣，而影視制片單位在不知情的情況下，只能按照委托創(chuàng)作合同向簽約編劇支付巨額的劇本創(chuàng)作費(fèi)。

類似的情況在目前的影視劇本創(chuàng)作實(shí)踐中并不少見，一方面導(dǎo)致劇本創(chuàng)作質(zhì)量無(wú)法保證，另一方面，影視公司因?yàn)槭褂么祟悇”九臄z而被簽約編劇之外的實(shí)際參與創(chuàng)作人員指控侵權(quán)的情形也時(shí)有發(fā)生，這對(duì)于整個(gè)影視行業(yè)的良性發(fā)展不能不說(shuō)是一大隱憂。影視劇本委托創(chuàng)作合同中的委托關(guān)系具有極強(qiáng)的人身依賴性和受托個(gè)體指向性，為切實(shí)維護(hù)影視制片單位的劇本創(chuàng)作利益，必須要求編劇在委托創(chuàng)作合同中，做出獨(dú)立原創(chuàng)的實(shí)質(zhì)性承諾，并與違約責(zé)任條款直接掛鉤。

（三）編劇階段性交付劇本創(chuàng)作成果的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、審核確認(rèn)方式應(yīng)當(dāng)明確

近年來(lái)，編劇與影視制片單位之間的官司越來(lái)越多，編劇已經(jīng)成為最容易去告制片單位違約或侵權(quán)的一個(gè)群體，其中，比較突出的一種情形是雙方就委托創(chuàng)作的劇本交付質(zhì)量是否符合要求/達(dá)標(biāo)產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，影視公司認(rèn)為編劇的創(chuàng)作成果不符合拍攝要求，單方提出提前終止合同并不再支付后續(xù)款項(xiàng)，而編劇則認(rèn)為自己根據(jù)自身的藝術(shù)理解進(jìn)行劇本創(chuàng)作沒有問題，要求影視公司繼續(xù)履行合同并支付剩余稿酬。

引發(fā)此類糾紛的一個(gè)基礎(chǔ)原因是雙方在委托創(chuàng)作合同中，沒有就劇本的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、審核確認(rèn)方式作出明確約定，在沒有“標(biāo)準(zhǔn)”的情況下產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)，法院往往會(huì)基于委托創(chuàng)作合同締約中對(duì)受托人的信賴選任前提和個(gè)性化創(chuàng)作特點(diǎn)來(lái)傾向性支持編劇一方，司法機(jī)關(guān)的這一審判思路是沒有問題的。影視單位在委托創(chuàng)作合同中，明確劇本的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或劇本階段性交付確認(rèn)方式是非常有必要的，筆者建議，比較簡(jiǎn)單易行的約定方式為“編劇的階段性交付成果必須經(jīng)影視劇制片人及導(dǎo)演共同簽字認(rèn)可后，方視為符合交付要求，編劇方可進(jìn)行后續(xù)創(chuàng)作”，制片人代表影視劇出品方/制片方行使影視劇制作的整體管理權(quán)，導(dǎo)演作為影視劇創(chuàng)作的藝術(shù)總監(jiān)，對(duì)影視劇的具體藝術(shù)表現(xiàn)和藝術(shù)水準(zhǔn)負(fù)責(zé)，該兩方共同行使劇本交付質(zhì)量的審定權(quán)相對(duì)客觀、明確，有助于影視公司把控編劇按照拍攝要求完成創(chuàng)作，避免日后的爭(zhēng)議。

（四）影視公司可分階段享有編劇交付劇本創(chuàng)作成果的版權(quán) 劇本委托創(chuàng)作合同實(shí)務(wù)中，比較常見的劇本版權(quán)約定方式包括：①劇本（含劇本梗概、分集/分場(chǎng)大綱、初稿、定稿）一經(jīng)創(chuàng)作完成，版權(quán)即歸委托方所有；②劇本創(chuàng)作完成，在委托方支付全部劇本稿酬之時(shí)起，版權(quán)歸委托方所有；③僅為制片方向廣電主管部門申請(qǐng)影視劇制作許可及拍攝報(bào)備之特定目的，委托方名義取得編劇創(chuàng)作劇本的版權(quán)，待委托方支付全部劇本稿酬后，委托方才實(shí)際享有劇本的完整版權(quán)。當(dāng)然，上述三種方式中，第一種版權(quán)約定方式對(duì)于影視公司最為有利，實(shí)質(zhì)上，在這種約定之下，編劇作為受托方僅享有劇本的署名權(quán)和根據(jù)合同獲得報(bào)酬的權(quán)利。盡管如此，為保障影視公司在劇本版權(quán)歸屬問題上的絕對(duì)主動(dòng)性，筆者仍然建議在委托創(chuàng)作合同中，增加明確的條款表述如“本合同一經(jīng)簽訂，無(wú)論何種情況，受托方創(chuàng)作完成劇本的全部著作權(quán)（編劇署名權(quán)除外）、鄰接權(quán)、衍生產(chǎn)品開發(fā)收益權(quán)、后續(xù)作品開發(fā)收益權(quán)均歸委托方所有”。

當(dāng)然，任何一份經(jīng)平等協(xié)商達(dá)成合同的商務(wù)條款和法律條款都是雙方利益博弈的結(jié)果，越是大牌的編劇越會(huì)在劇本版權(quán)歸屬時(shí)點(diǎn)問題上謹(jǐn)慎對(duì)待。為平衡設(shè)計(jì)合同雙方的權(quán)利義務(wù)，筆者建議可在委托創(chuàng)作合同中對(duì)于版權(quán)歸屬做第四種方式的約定，即根據(jù)編劇分階段交付劇本創(chuàng)作成果的情況，在委托方認(rèn)可該階段劇本創(chuàng)作成果且支付當(dāng)期稿酬對(duì)價(jià)的情況下，該階段劇本創(chuàng)作成果的版權(quán)歸委托方所有。這一約定方式在法理上是行得通的，劇本梗概和分集大綱作為創(chuàng)意的具體表達(dá)形式屬于我國(guó)著作權(quán)法定義下的文字作品，這其中的主要問題體現(xiàn)在電視連續(xù)劇的分集完成劇本上，一部30集的電視連續(xù)劇，如果編劇只完成并交付了前5集劇本，在影視公司認(rèn)可并支付相應(yīng)稿酬的情況下，該5集劇本能否視為“文字作品”而由影視公司享有版權(quán)呢？答案應(yīng)該是肯定的，雖然約定創(chuàng)作的是一部30集的電視劇本，但5集劇本足以體現(xiàn)具體的創(chuàng)意表達(dá)，具備足以讓觀眾理解和認(rèn)知的人物、故事、情節(jié)、場(chǎng)景設(shè)計(jì)，可視為已完成的“相對(duì)獨(dú)立的文字作品”受到著作權(quán)法保護(hù)，影視公司通過合同約定取得編劇階段性創(chuàng)作成果的版權(quán)是完全可能的。

（五）影視公司應(yīng)慎發(fā)“退稿信”

在委托創(chuàng)作合同履約實(shí)踐中，影視公司認(rèn)為編劇的創(chuàng)作無(wú)法滿足拍攝要求，通常選擇發(fā)出一封措辭客氣的“退稿信”，聲明“不再使用編劇的劇本進(jìn)行拍攝，已支付的報(bào)酬作為對(duì)編劇已付出勞務(wù)的補(bǔ)償，后續(xù)稿酬不再支付，合同解除”等等。被退稿的編劇表面上暗氣暗憋，實(shí)則等待時(shí)機(jī)，醞釀“維權(quán)”，編劇選擇維權(quán)的最佳啟動(dòng)時(shí)機(jī)是電影片在院線首映、電視劇在電視臺(tái)首播之時(shí)，此時(shí)，編劇的策略是，以電影院線發(fā)行公司、電視臺(tái)為連帶被告，對(duì)影視公司提起劇本著作權(quán)侵權(quán)之訴。

結(jié)合退稿信的具體表述，“退稿信”的法律含義通常被理解為合同解除、劇本棄用、原稿版權(quán)返回編劇，而不能被理解為劇本版權(quán)仍歸委托方，委托方只是放棄使用原編劇劇本完成拍攝。這樣一封退稿信，對(duì)影視公司應(yīng)對(duì)編劇訴訟的影響是非常大的，一方面，劇本雖已退稿，但新劇本和完成片中總能或多或少找到被退稿者創(chuàng)作的影子，另一方面，院線發(fā)行公司和電視臺(tái)以影視公司涉嫌著作權(quán)侵權(quán)為由不再或推遲支付影視劇片款，直接將影視公司置于非常尷尬的境地，目前的影視劇發(fā)行市場(chǎng)是典型的供需關(guān)系嚴(yán)重失衡的買方市場(chǎng)，院線和電視臺(tái)違反播映許可合同拖延支付、播映影視劇后單方強(qiáng)制減少支付購(gòu)片款等情形在整個(gè)行業(yè)中非常普遍，一旦有影視公司涉嫌著作權(quán)侵權(quán)的訴訟發(fā)生，購(gòu)片單位將會(huì)更加心安理得的拖延付款。

（六）在劇本創(chuàng)作不符合要求的情況下，委托創(chuàng)作合同中除明確約定影視公司的單方解除權(quán)、提前終止權(quán)之外，對(duì)已交付劇本創(chuàng)作成果的自由使用權(quán)和另聘編劇權(quán)等同樣應(yīng)當(dāng)明確約定。

編劇交付的劇本創(chuàng)作成果不符合合同要求，影視公司可以行使單方解除權(quán)、提前終止權(quán)，并就部分交付的劇本歸屬以及合同提前終止的法律后果做出明確約定，這其中，有三項(xiàng)具體權(quán)利應(yīng)當(dāng)明確約定。

1.已交付劇本內(nèi)容的自由使用權(quán)：影視公司應(yīng)有權(quán)自由使用編劇已經(jīng)交付的劇本內(nèi)容，包括對(duì)劇本內(nèi)容的修改權(quán)、影視劇攝制權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)，影視公司行使上述權(quán)利無(wú)需再征得編劇許可或支付報(bào)酬，更不應(yīng)視為對(duì)編劇權(quán)利的侵犯。

2.對(duì)原編劇關(guān)聯(lián)使用方式的限制權(quán)：同時(shí)，影視公司應(yīng)當(dāng)明確作出限定，編劇參與創(chuàng)作的其他影視劇本與基于本委托創(chuàng)作合同交付的劇本題材、人物關(guān)系、故事、情節(jié)不能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似或雷同。

3.另聘編劇權(quán)：合同被解除或提前終止，影視公司有權(quán)另聘編劇對(duì)原編劇已提交內(nèi)容進(jìn)行再創(chuàng)作和續(xù)寫，同時(shí)，新聘編劇有權(quán)取代原編劇或與原編劇共同享有劇本署名權(quán)，編劇署名的順序也應(yīng)有所約定。

王軍 2010年8月1日成稿于西安小雁塔

第五篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)——我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)

關(guān)于我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的調(diào)研報(bào)告

身處21世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)對(duì)于一國(guó)的影響力越來(lái)越突出，科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力已經(jīng)成為了各國(guó)普遍承認(rèn)的硬道理。在目前，核心問題是，科學(xué)技術(shù)進(jìn)步應(yīng)服務(wù)于全人類，服務(wù)于世界和平。發(fā)展與進(jìn)步的崇高事業(yè)，而不能危害人類自身。建立和完善高尚的科學(xué)倫理，尊重并合理保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，對(duì)科學(xué)技術(shù)的研究和利用實(shí)行符合各國(guó)人民共同利益的政策引導(dǎo)，是21世紀(jì)人們應(yīng)該注重解決的一個(gè)重大問題軟件著作權(quán)的保護(hù)問題，作為一個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的熱門問題，既是國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)中的焦點(diǎn)問題之一，也是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界亟待解決的重大問題，但在我國(guó)立法中尚未得到充分的解決。隨著科技日新月異的發(fā)展，電腦逐漸成為了中國(guó)家庭的必備物品之一，但我國(guó)正版軟件的使用率仍然不高，隨著我國(guó)加入WTO，正版軟件的使用問題將越來(lái)越頻繁地出現(xiàn)在公眾視線中，由此引發(fā)的法律案件也尖銳地?cái)[在我們面前。如何在保護(hù)正版軟件的合法版權(quán)同時(shí)，做到不傷害我國(guó)廣大軟件消費(fèi)者的利益，成了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法與司法實(shí)踐中急需解決的重要問題。

一計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的概念

計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。軟件具有開發(fā)工作量大、開發(fā)投資高，而復(fù)制容易、復(fù)制費(fèi)用極低的特點(diǎn)。為了保護(hù)軟件開發(fā)者的合理權(quán)益，鼓勵(lì)軟件的開發(fā)與流通，廣泛持久地推動(dòng)計(jì)算機(jī)的應(yīng)用，需要對(duì)軟件實(shí)施法律保護(hù)，禁止未經(jīng)軟件著作權(quán)人的許可而擅自復(fù)制、銷售其軟件的行為。

根據(jù)國(guó)家頒布的著作權(quán)法，計(jì)算機(jī)軟件作為作品形式之一，受到著作權(quán)法的保護(hù)。軟件著作權(quán)人被賦予以下幾項(xiàng)權(quán)利:(1)發(fā)表權(quán)，即決定軟件是否公之于眾的權(quán)利。(2)開發(fā)者身份權(quán)，即表明開發(fā)者身份的權(quán)利以及在其軟件上署名的權(quán)利。(3)使用權(quán)，即在不損害社會(huì)公共利益的前提下，以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利。其中的翻譯是對(duì)軟件文檔所用的自然語(yǔ)言的語(yǔ)種間的翻譯。(4)使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，即許可他人以上述方式使用其軟件的權(quán)利和由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。(5)轉(zhuǎn)讓權(quán)，即向他人轉(zhuǎn)讓上述使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利。

任何其他人若在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下行使了這些權(quán)利，將構(gòu)成侵害他人著作權(quán)的行為，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，并將受到?jīng)]收非法所得、罰款等行政處罰。

在賦予軟件著作權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，著作權(quán)法也相應(yīng)給出了一定的限制。賦予軟件著作權(quán)人的權(quán)利以及同時(shí)對(duì)其權(quán)利加以若干限制共同構(gòu)成了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)。

現(xiàn)狀：

在當(dāng)今世界，各國(guó)主要是用以下三種方式來(lái)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù):一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)法;二是商業(yè)秘密法或合同法;三是著作權(quán)法。我國(guó)同世界上大多數(shù)國(guó)家一樣將計(jì)算機(jī)軟件納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍之中，同時(shí)還頒布了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例來(lái)加以補(bǔ)充和完善。

第一部計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例于1991年5月24日國(guó)務(wù)院第八十三次常務(wù)會(huì)議通過，自1991

年10月1日起施行。后于2001年12月進(jìn)行修正，新的計(jì)算機(jī)保護(hù)條例由

2002年1月1日起施行至今。

自新的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例頒布至今，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的立足點(diǎn)應(yīng)在何處，在法學(xué)界和民間產(chǎn)生了巨大的爭(zhēng)議。

有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件功能性工具性很強(qiáng)，很容易被復(fù)制的特點(diǎn)，使得對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)與別的作品不同，不僅要在制造、銷售領(lǐng)域予以保護(hù)，禁止違法復(fù)制和銷售，而且要把法律延伸到最終用戶的領(lǐng)域，對(duì)軟件最終用戶的非法復(fù)制和非法使用也要禁止。這一點(diǎn)可以在新的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例中得到體現(xiàn)。根據(jù)新的計(jì)算機(jī)保護(hù)條例規(guī)定，如果用戶使用的計(jì)算機(jī)中含有未經(jīng)軟件著作權(quán)人授權(quán)的軟件，他們就認(rèn)定為法定的侵權(quán)者如此一來(lái)，造成的后果在中國(guó)，上至各級(jí)行政部門、執(zhí)法部門、立法機(jī)關(guān)，下至千家萬(wàn)戶的普通用戶，都觸犯了該法規(guī)。而根據(jù)舊的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第22條規(guī)定:因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要對(duì)軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報(bào)酬。政府部門以及教育機(jī)構(gòu)應(yīng)該是法律明文規(guī)定的合法使用者，而這樣的規(guī)定在新的軟件保護(hù)條例中已經(jīng)完全消失。

還有一些學(xué)者則認(rèn)為，對(duì)于軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，我國(guó)應(yīng)該采取均衡手段:在知識(shí)產(chǎn)品的所有權(quán)方面，應(yīng)當(dāng)在專有權(quán)和共享權(quán)之間保持均衡;在軟件開發(fā)商的權(quán)利義務(wù)方面，應(yīng)當(dāng)在其經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)責(zé)任之間保持均衡;在各利益主體方面，應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)商知識(shí)主權(quán)和消費(fèi)者知識(shí)主權(quán)之間保持均衡;在促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面，應(yīng)當(dāng)在少數(shù)軟件企業(yè)利益和軟件產(chǎn)業(yè)整體利益之間保持均衡;在執(zhí)法效果方面，應(yīng)當(dāng)在保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新和保障社會(huì)公共利益之間保持均衡;在立法基點(diǎn)方面，應(yīng)當(dāng)在促進(jìn)國(guó)內(nèi)發(fā)達(dá)地區(qū)和發(fā)展中地區(qū)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展。適應(yīng)不同地區(qū)的不同要求上保持均衡;在中外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)博弈方面，應(yīng)當(dāng)在某些外國(guó)超越WTO標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)水平要求和中國(guó)發(fā)展現(xiàn)狀所要求的保護(hù)水平之間保持均衡。

根據(jù)第二種觀點(diǎn)，對(duì)于軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法保護(hù)，不能盲目跟從信息富國(guó)的國(guó)際趨勢(shì)，而應(yīng)該立足于本國(guó)國(guó)情，因地制宜地來(lái)制定能滿足本國(guó)各方面需求的軟件保護(hù)條例。在筆者看來(lái)，當(dāng)今各國(guó)的信息網(wǎng)絡(luò)化水平還很不平衡，我國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家的一員，在發(fā)展工業(yè)化的同時(shí)，還面臨著信息化的重大戰(zhàn)略問題，在立法上更應(yīng)該立足于本國(guó)國(guó)情，只顧慮到軟件開發(fā)者的利益，而忽略廣大使用者，必將會(huì)對(duì)信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響，最終抑制信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此筆者較為贊賞第二種觀點(diǎn)，即軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，不僅要惠及開發(fā)者的利益，也要兼顧使用者的感受。沒有使用者，何來(lái)開發(fā)者?如何在二者之間尋找一個(gè)利益平衡點(diǎn)，并以立法加以保障，是我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)目前要做的重要工作。

二我國(guó)在計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在的問題

我國(guó)在近二十年間，致力于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，創(chuàng)建了較為完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制體系。但是，我們不能不承認(rèn)，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是在為他人作嫁衣裳。在2001年加入WTO之后，我們不斷以與國(guó)際接軌的姿態(tài)，滿足了西方國(guó)家對(duì)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度要求，但是，這種自我束縛的立法模式可能在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)影響甚至阻礙中國(guó)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。這一點(diǎn)在對(duì)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面凸顯的問題尤為嚴(yán)重。而2001年底新的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的頒布，就成為了一條導(dǎo)火線，引發(fā)了各界對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的巨大討論。

新條例頒布之后，進(jìn)行了這樣的規(guī)定:如果電腦使用者的計(jì)算機(jī)中含有未經(jīng)軟件著作權(quán)人授權(quán)的軟件，他們就成為法定的侵權(quán)者。

這是一個(gè)關(guān)于最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。在當(dāng)今世

界，關(guān)于這個(gè)問題的解決，主要分成以下三種情況:

(1)在最終用戶使用未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)軟件問題上，法律保護(hù)水平的”第一臺(tái)階”是并不將軟件侵權(quán)的最終界限延伸到任何最終用戶WTO的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議就屬于”第一臺(tái)階”。

(2)在一些發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，將軟件侵權(quán)的最終界限延伸到部分最終用戶，這是”第二臺(tái)階”。如區(qū)分是營(yíng)利性使用還是非營(yíng)利性使用，是商業(yè)目的使用還是非商業(yè)目的使用，是單位使用還是個(gè)人使用，等等。

(3)”第三臺(tái)階”則在我國(guó)新的計(jì)算機(jī)保護(hù)條例中體現(xiàn)出來(lái)。它所反映出的是一種“超世界水平保護(hù)”理念，就是將軟件侵權(quán)的最終界限延伸到所有最終用戶，即不論單位家庭還是個(gè)人，不問其使用目的如何，只要使用未經(jīng)授權(quán)軟件就構(gòu)成侵權(quán)。

而根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)條件和信息產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程，實(shí)施”第三臺(tái)階”，即“超世界水平保護(hù)”，都顯得極不合理，在當(dāng)今國(guó)情，宜采用”第一臺(tái)階”，并不將軟件侵權(quán)的最終界限延伸到任何最終用戶，才是我國(guó)最佳選擇。以下將進(jìn)行較為詳細(xì)的闡述:。。。

綜上可得出結(jié)論，我國(guó)立法采用第三階梯的理論是不合理的。

而該條立法也暴露出了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制制度建設(shè)過程中的許多問題： 第一，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度缺乏民意基礎(chǔ)。

在我國(guó)立法過程中，立法機(jī)關(guān)太過于強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的科學(xué)性和技術(shù)性，使法律失去了應(yīng)有的簡(jiǎn)潔和通俗。對(duì)于普通老百姓來(lái)說(shuō)，閱讀和理解相關(guān)立法已經(jīng)有較高難度，更不用說(shuō)從錯(cuò)綜復(fù)雜的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款中尋找到快捷有效的救濟(jì)方式或者了解基本的法律知識(shí)。

1999年5月微軟訴北京亞都科技集團(tuán)在辦公電腦中使用未經(jīng)授權(quán)軟件一案由傳媒曝光，立即引起了我國(guó)傳媒和全社會(huì)的廣泛關(guān)注。而在此之前，我國(guó)大多數(shù)的電腦使用者對(duì)其自身使用盜版軟件從未感到有何不妥，更不會(huì)聯(lián)想到自己的行為可能已經(jīng)觸犯了法律。這一方面是我國(guó)群眾法律意識(shí)不夠，對(duì)于法律知識(shí)了解不足;而另一方面，則是因?yàn)槲覈?guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系和保護(hù)機(jī)構(gòu)高高在上，斷絕了普通百姓了解它的機(jī)會(huì)，造成了普法不力喪失群眾基礎(chǔ)的嚴(yán)重后果。那么，隨著2002年新的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的頒布，許多電腦用戶在自身不知情的情形下，就成為了觸犯法律者。由此更顯示出了法律設(shè)置的不合理。

第二，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的建立很大程度上是借鑒了西方發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和法律結(jié)構(gòu)但是，我國(guó)在借鑒和學(xué)習(xí)的同時(shí)，卻沒有對(duì)相關(guān)的理論和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行仔細(xì)的區(qū)分和消化吸收，而是不管是否適合我國(guó)國(guó)情，都加以全盤吸收。特別是在2001年加入WTO之后，迫于國(guó)際貿(mào)易中美國(guó)等國(guó)的壓力，以及渴望迅速發(fā)展國(guó)內(nèi)信息產(chǎn)業(yè)化事業(yè)成為世界信息強(qiáng)國(guó)的愿望，更是加快了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的進(jìn)程。

如此導(dǎo)致的結(jié)果就是，我國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法問題上，出現(xiàn)了許多似是而非。不適合我國(guó)國(guó)情的規(guī)定。無(wú)論是專利制度的形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，無(wú)論是計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)還是轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品申報(bào)，都沒有明確的可操作規(guī)則，面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中越來(lái)越多的專利侵權(quán)糾紛，專利制度的模糊性和不可操作性表露無(wú)遺。在新的計(jì)算機(jī)保護(hù)條例中關(guān)于軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定即是體現(xiàn)該問題的典型實(shí)例。

第三，在發(fā)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的同時(shí)，忽略了社會(huì)公共利益。社會(huì)公共秩序以及社會(huì)安定大局。在1995年初的有效保護(hù)及實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行動(dòng)計(jì)劃，提到:國(guó)務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)辦公會(huì)議將通過建立地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)辦公會(huì)議，執(zhí)法小組及臨時(shí)小組完成3～5年長(zhǎng)期持續(xù)的執(zhí)法。依法嚴(yán)格禁止對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為，對(duì)所有公共私人和非營(yíng)利機(jī)構(gòu)應(yīng)依法一視同仁。在這份文件中只涉及到所有公共、私人和非營(yíng)利機(jī)構(gòu)，并未涉及家庭、個(gè)人。而新計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例中“超世界水平論”則包括了所有單位、家庭和個(gè)人這樣，權(quán)利人和社會(huì)公眾利益平衡的原則如何體現(xiàn)?

如果一切誠(chéng)如2002年計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例中所規(guī)定的來(lái)進(jìn)行規(guī)制，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件尚未普及到人人有經(jīng)濟(jì)能力購(gòu)買正版軟件的今天，是否對(duì)所有無(wú)力支付正版軟件費(fèi)用的用戶，軟件廠商都可以以法律法規(guī)作為武器來(lái)直接處罰那些違背法律的最終用戶，執(zhí)法部門也要同時(shí)配合軟件廠商來(lái)對(duì)違法者加以制裁?如此一來(lái)，社會(huì)公共秩序的穩(wěn)定將如何得到保障?信息市場(chǎng)安全還能得到確保嗎?以犧牲公眾利益為代價(jià)來(lái)確定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，必將產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)后果。

三對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的一些建議

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建立發(fā)展的20多年來(lái)，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了從1991年計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例到2002年新計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的更迭。從歷史作用上來(lái)說(shuō)，舊的計(jì)算機(jī)保護(hù)條例較符合我國(guó)國(guó)情，均衡考慮了各方面的利益，其產(chǎn)生的作用是值得肯定的。相較而言，2002年施行的新條例由于產(chǎn)生在剛剛加入WTO受到世界輿論普遍關(guān)注的嚴(yán)峻環(huán)境下，產(chǎn)生了在立法時(shí)沒有全盤考慮國(guó)情。盲目跟風(fēng)歐美國(guó)家立法的問題上文所提到的“超世界水平論”即是其中的顯著表現(xiàn)之一。這是一種脫離民眾立法造成的惡果，導(dǎo)致其條款在具體實(shí)施中暴露出嚴(yán)重的缺陷而新的計(jì)算機(jī)保護(hù)條例最初的意圖是在著作權(quán)法之外就軟件著作權(quán)保護(hù)單獨(dú)制定行政法規(guī)，而不是將其納入著作權(quán)法的立法框構(gòu)內(nèi)，這本身就應(yīng)當(dāng)被否定，2002年計(jì)算機(jī)保護(hù)條例中關(guān)于軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)問題上產(chǎn)生的嚴(yán)重分歧，后于2002年3月舉辦的全國(guó)人大和全國(guó)政協(xié)兩會(huì)得到了重視，民間呼吁也最終得到了最高人民法院的重視。

作為對(duì)社會(huì)輿論和民間呼吁的回應(yīng)，最高人民法院在2002年10月15日起頻布的關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋中，對(duì)最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件的責(zé)任問題作出了規(guī)定:計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法和軟件保護(hù)條例的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任這樣，司法解釋在軟件最終用戶問題上就將我國(guó)的軟件保護(hù)水平明確定位在”第二臺(tái)階”這是順應(yīng)民意、符合國(guó)情、遵循法理的重要規(guī)定。至此，我國(guó)軟件著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定總體而言趨于合理。

但此事也給我國(guó)軟件著作權(quán)保護(hù)的立法敲響了警鐘在未來(lái)的軟件著作權(quán)立法進(jìn)程中，有以下幾點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暤?

第一，在學(xué)習(xí)外國(guó)相關(guān)立法的過程中，應(yīng)該具體考慮我國(guó)國(guó)情，而不應(yīng)將外國(guó)法律法規(guī)中的所有優(yōu)秀因素照單全收。以此防止外國(guó)優(yōu)秀法規(guī)在我國(guó)產(chǎn)生水土不服的后果。

第二，應(yīng)當(dāng)建立健全我國(guó)的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)記錄，以供未來(lái)立法改革參考借鑒。

第三，在立法過程中，盡量將法律語(yǔ)言設(shè)置得通俗易懂，以確保大部分普通百姓能夠接受和理解。

第四，在全國(guó)進(jìn)行廣泛的關(guān)于軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的普法活動(dòng)，讓廣大群眾形成基

本的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律觀念，提高他們?cè)谶@一方面的法律意識(shí)。

第五，在對(duì)待計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)方面，要遵循尊重并合理保護(hù)的原則，綜合考慮各方面的利益并加以平衡。

綜上，筆者認(rèn)為，計(jì)算機(jī)著作權(quán)保護(hù)的立法，必須在不違背我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，且不違背我國(guó)廣大人民根本利益的前提下進(jìn)行發(fā)展。