第一篇：勞動合同文本制作技巧和法律風險規(guī)避

勞動合同文本制作技巧和法律風險規(guī)避

講課人：羅 如 圭

湖南省企業(yè)聯(lián)合會/企業(yè)家協(xié)會顧問

湖南省法學(xué)會常務(wù)理事

湖南廣播電視臺勞動保障事務(wù)特聘專家

湖南省就業(yè)培訓(xùn)中心勞動法律顧問

湖南保利勞動保障事務(wù)有限公司首席專家

聯(lián)系方式：

個人網(wǎng)站：http://004km.cn 傳真：0731-82294408 電話：0731-82294408（辦）0731-84463130（宅）

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QQ: 438012021 MSN: luorugui@hotmail.com(原任湖南省勞動和社會保障廳助理巡視員兼湖南省勞動保障監(jiān)察總隊總隊長)

一、訂立勞動合同前應(yīng)注意的事項

（一）主動履行告知義務(wù)

《勞動合同法》第八條規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應(yīng)當對勞動者如實告知工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況?！辈宦男猩鲜隽x務(wù)，可能導(dǎo)致勞動合同無效，需要承擔賠償責任，員工因?qū)τ萌藛挝徊涣私舛鲃有约哟蟆?/p>

通常情況下，用人單位應(yīng)向勞動者主動告知以下內(nèi)容：（1）工作內(nèi)容：工作崗位及職責、工作形式、層級關(guān)系等。

（2）工作條件：工作環(huán)境、職業(yè)危害情況、安全生產(chǎn)情況等。（3）工作報酬：工資的結(jié)構(gòu)、發(fā)放方式和周期等。

（4）其他重要情況包括：用工形式、社會保險、工時制度、培訓(xùn)與服務(wù)時間掛鉤的規(guī)定、勞動紀律、考勤制度、請假制度、處罰制度等。

對于勞動者要求了解的其他情況，只要屬于締結(jié)勞動合同有關(guān)的信息，用人單位也應(yīng)當進行詳細的說明。但是，勞動者的知情權(quán)也是有范圍限制的，商業(yè)秘密不屬于勞動者知情權(quán)的范圍。

用人單位不但應(yīng)當履行主動告知義務(wù)，還應(yīng)該注意保留已經(jīng)主動告知的書面證據(jù)，使自己在將來勞動爭議糾紛中處于有利地位。具體而言，可以采取以下方式保留證據(jù)：

（1）要求勞動者在入職登記表中聲明：公司以及告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及其他相關(guān)情況，并要求勞動者簽字確認。

（2）在勞動合同中約定：乙方（勞動者）已向甲方（用人單位）充分了解工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況，勞動報酬以及其他相關(guān)情況。乙方在本合同書上簽字或蓋章，視同已接受甲方告知的上述情況。

（3）制作《用人單位基本情況告知函》，將有關(guān)情況詳細列明在內(nèi)，并設(shè)計一欄填寫員工要求了解的情況，出示給勞動者要求其簽名確認，并保留這個已履行告知義務(wù)的證據(jù)。

（4）對于存在職業(yè)危害和特殊危險的崗位，用人單位最好單獨制度告知書，內(nèi)容包括職業(yè)危害和危險的具體情況，仍由員工簽字，并由單位保管。

（二）認真進行入職審查

《勞動合同法》第八條規(guī)定：“??用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。”根據(jù)該條規(guī)定，用人單位也有知情權(quán)，即有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，如年齡、學(xué)歷、職業(yè)資格、身體狀況等，既然法律規(guī)定了用人單位的知情權(quán)，那么用人單位就應(yīng)該用好這個權(quán)利。充分行使自己的知情權(quán)，不僅確保用人單位招到合適的人選，而且還可以控制員工的入職成本并減少各種法律風險。

在實際工作中，對員工的入職審查特別要把握好以下幾個環(huán)節(jié)：

（1）身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實。勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況主要包括健康狀況、知識技能、學(xué)歷、職業(yè)資格、工作經(jīng)歷等。因此，對于一些與勞動合同相關(guān)的重要信息，比如資格證書、學(xué)歷證書、工作經(jīng)歷等，用人單位應(yīng)當進行嚴格審查，并可以通過公安部門、教育部門、求職者原工作單位調(diào)查了解求職者的基本情況。對那些中高端的管理崗位、特殊技術(shù)崗位，甚至可以委托專業(yè)的調(diào)查機構(gòu)進行必要的背景調(diào)查后

再錄用。

（2）是否潛在疾病、殘疾、職業(yè)病等。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位今后解除職工勞動合同的條件更為嚴格，并受到許多法律限制。首先，醫(yī)療期內(nèi)不能解除勞動合同，即用人單位應(yīng)按照法律規(guī)定給勞動者一定的醫(yī)療期；其次，醫(yī)療期滿后，勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位在提前三十日通知或者支付一個月工資后，才能解除勞動合同。再次，女性應(yīng)聘人員如果已經(jīng)懷孕，用人單位錄用以后，許多勞動不能從事和安排，但單位方依法卻必須對其盡很多的義務(wù)。即使懷孕的女職工在試用期內(nèi)，用人單位也不得以不符合錄用條件為由辭退她。最后，更為麻煩的是職業(yè)病問題。如果單位招聘來的員工是存在職業(yè)病的話，那么單位將為此付出更為嚴重的代價。因為《職業(yè)病防治法》中規(guī)定，員工在工作中發(fā)現(xiàn)患有職業(yè)病，如果最后的用人單位有證據(jù)證明員工是先前用人單位的職業(yè)危害造成的，由先前的用人單位承擔責任，否則，由現(xiàn)在的用人單位承擔責任。由此可見，員工與用人單位訂立勞動合同前，審查其是否存在潛在疾病十分重要。最好的防范措施就是要求擬錄用的人員做入職前的健康檢查，這是用人單位降低法律風險的有效保障。

（3）應(yīng)聘人員是否具有法定勞動年齡。

一是要特別注意擬錄用人員是否已滿16周歲。國務(wù)院頒布的《禁止使用童工規(guī)定》中明確規(guī)定，除文藝和體育單位以外，任何用人單位都不得招用未滿十六周歲的未成年人。因此，用人單位招用人員時必須認真核查應(yīng)聘者的身份證，注意登記身份證號碼，防止誤招童工。如果因粗心大意未核查應(yīng)聘者的有關(guān)證件，導(dǎo)致錄用童工，將要承擔嚴重的法律效果，給企業(yè)造成很大的損失。

二是要注意核查擬錄用人員是否是退休人員?，F(xiàn)階段，勞動法規(guī)中給勞動者規(guī)定的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力為：開始于16歲，終止于60歲（女50或55歲）。勞動者一旦喪失了勞動權(quán)利能力，即喪失了與用人單位簽訂或履行勞動合同的主體資格。因此，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的退休人員即使被用人單位聘用，用人單位也不能與其簽訂勞動合同，只能簽訂聘用勞務(wù)協(xié)議，明確聘用期間的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。發(fā)生爭議，應(yīng)通過民事訴訟的途徑解決。

（4）是否與其它單位簽訂有未到期的勞動合同。

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。”出現(xiàn)此類情況，無疑將給企業(yè)帶來損害。為防止招用尚未解除勞動關(guān)系的勞動者，企業(yè)在招聘時，除新參加

工作的勞動者外，一定要查驗其與原單位解除、終止勞動關(guān)系的證明，以及其他能證明該勞動者與任何單位不存在勞動關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。

（5）是否與其它單位存在競業(yè)限制協(xié)議。

用人單位在招聘時，有義務(wù)審查擬錄用人員是否與原單位存在競業(yè)限制協(xié)議。審查確認的方法，可以審閱員工與原單位簽訂的勞動合同，或向原單位致電、致函進行調(diào)查；也可以讓應(yīng)聘人員寫下保證書，保證其在原用人單位工作期間無保密和競業(yè)限制的約定，否則，責任自負。這樣可以防止企業(yè)承擔不必要的責任。

（6）如果招用外國人，是否辦理外國人就業(yè)手續(xù)。

用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后方可聘用。

（三）做好證據(jù)固定工作

在進行入職審查時，用人單位要做好證據(jù)的固定工作。具體要注意以下幾點：（1）要求勞動者在入職登記表（或《員工基本信息登記表》）中簽字聲明：本人承諾所填寫或是提供的有關(guān)證件、證明和資料真實可信，決無虛假，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補償。在登記表最后的背面，最好將“錄用條件”印在上面，并要求填表者簽名確認已經(jīng)知道。

（2）在勞動合同中約定，如：

“乙方（勞動者）保證向甲方（用人單位）提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷等資料完全真實。”

“乙方聲明自己無家族精神病史或是患過精神病等疾病，沒有犯罪或是拘留、勞教等行政處罰的記錄?！?/p>

“乙方保證在簽訂本合同時已與其他用人單位解除或終止勞動合同，不存在與其他單位相關(guān)的保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議。若因上述問題引起法律糾紛，由乙方自行承擔相關(guān)責任。”

（3）要求勞動者簽訂誠信承諾書。

（4）在規(guī)章制度中，可以將提供虛假信息和情況認定為“不符合錄用條件”、“嚴重違反規(guī)章制度”等等，從而在勞動爭議中增加申訴的靈活性。

二、勞動合同文本制作技巧

下面，我通過湖南保利勞動保障事務(wù)有限公司專家組制作的一份勞動合同書的范本來講這個問題。

編號：

勞 動 合 同 書

（綜合文本范本）

甲方（用人單位）

名稱： 乙方（勞動者）

姓名：

甲乙雙方為建立和諧的勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則，訂立本勞動合同（以下簡稱合同）,以資共同遵守。

一、基本情況

第一條 甲方同意招收乙方為本單位員工，乙方愿意與甲方建立勞動關(guān)系并接受甲方用工履行勞動義務(wù)。

乙方應(yīng)該符合甲方錄用人員的共性條件：

（一）誠實信用, 現(xiàn)實表現(xiàn)較好，無不良社會記錄；

（二）技能符合崗位要求，能勝任本崗位工作；

（三）適應(yīng)崗位要求的身體條件；

（四）能夠按照崗位職責完成工作任務(wù)。

乙方應(yīng)該符合甲方錄用人員的個性條件，由甲方根據(jù)乙方的崗位確定，并告知乙方。（專家提示：在勞動合同中寫明錄用條件，便于在試用期內(nèi)解除合同有依據(jù)和證據(jù)。）第二條

甲乙雙方基本情況：

（一）甲方基本情況：

名稱：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 注冊地址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 經(jīng)營地址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 法定代表人（主要負責人）或委托代理人： ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

甲方應(yīng)將有關(guān)乙方工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬、甲方勞動規(guī)章制度的主要內(nèi)容，以及乙方要求了解的其他情況，向乙方提供招聘簡章

或向乙方口頭告知。乙方在本合同書上簽字或蓋章，視同已接受甲方告知的上述情況。

（專家提示：在招聘、錄用員工的過程中，用人單位應(yīng)積極采取書面方式保存告知行為的證據(jù)。合同條款寫明用人單位已告知，可以防止因知情權(quán)而帶來的法律風險，例如不告知職業(yè)危害，《職業(yè)病防治法》規(guī)定要處以2至5萬元的罰款。本條中申明已告知勞動規(guī)章制度主要內(nèi)容，尤其具有意義。）

（二）乙方基本情況： 姓名：＿＿＿＿＿ 性別：＿＿＿＿＿

戶籍類型（非農(nóng)業(yè)、農(nóng)業(yè)）＿＿＿＿＿ 居民身份證號碼：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

或者其他有效證件名稱：＿＿＿＿證件號碼：＿＿＿＿＿ 戶籍地址：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿郵政編碼：＿＿＿＿＿ 現(xiàn)住地址：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿郵政編碼：＿＿＿＿＿ 聯(lián)系方式：

電話 ＿＿＿＿＿ 手機＿＿＿＿＿ E-mail＿＿＿＿＿ QQ＿＿＿＿＿

（提示： 《勞動合同法實施條例》第八條規(guī)定： 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。據(jù)此，在勞動合同書中要求填明，于法有據(jù)，體現(xiàn)了用人單位的知情權(quán)。）

乙方應(yīng)當按照甲方要求提供可驗證的居民身份證或其他有效身份證、學(xué)歷證書、職業(yè)資格證書的復(fù)印件，以及最后服務(wù)單位的離職證明、婚姻生育證明、甲方指定醫(yī)院的體檢證明等相關(guān)資料，并將有關(guān)與本勞動合同直接相關(guān)的基本情況，按甲方提供的《員工基本信息登記表》，由本人如實填明并作為本合同的附件。

乙方承諾所填寫或是提供的有關(guān)證件、證明和資料真實可信，如有虛假視為乙方以欺詐 6

手段訂立本合同，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，甲方有權(quán)隨時解除本合同。

乙方在《員工基本信息登記表》中所填寫的基本信息如果發(fā)生變更，乙方應(yīng)在發(fā)生變更后的7日內(nèi)，以書面形式將變更后的基本信息遞交給甲方的勞動合同管理負責人。未遞交的，甲方可以視為乙方的基本信息沒有發(fā)生變更。由于乙方未履行上述書面告知義務(wù)引起的對乙方不利的后果由乙方自行承擔，給甲方造成損失的，還應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。

乙方聲明自己無家族精神病史或是患過精神病等疾病，沒有犯罪或是拘留、勞教等行政處罰的記錄。如發(fā)現(xiàn)有上述情形，視為乙方以欺詐手段訂立本合同，甲方有權(quán)隨時解除本合同。

乙方保證在簽訂本合同時已與其他用人單位解除或終止勞動合同，不存在與其他單位相關(guān)的保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議。若因存在上述問題引起法律糾紛，由乙方自行承擔相關(guān)責任，并視為乙方以欺詐手段訂立本合同，甲方有權(quán)隨時解除本合同。給甲方造成損失的，乙方應(yīng)依法承擔賠償責任。

乙方保證嚴格遵守國家法律、法規(guī)和甲方的勞動紀律及規(guī)章制度。

（提示：用人單位應(yīng)認真運用對勞動者有知情權(quán)，既可以預(yù)防虛假信息和欺詐行為之害，也可以為試用期內(nèi)和日后解除勞動合同舉證方便。因此，用人單位錄用人員的錄用登記、核查材料應(yīng)當妥善保管。）

乙方確認，甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給乙方的情形下（包括但不限于乙方拒收、乙方下落不明等情形），乙方在本合同中所填寫的戶籍地址或者現(xiàn)住地址為甲方郵寄送達地址，甲方以快遞或掛號信郵寄至上述任一地址的，視為向乙方的送達。

（提示：寫此一句，解除單位勞動合同管理文件無法送達之難，作用很大。）

二、勞動合同期限

第三條 雙方同意按以下第 種方式確定本勞動合同的期限：

（一）固定期限：從

年

月

日起至

年

月

日止。

（二）無固定期限：自 年 月 日起至法定的終止條件出現(xiàn)時止。雙方經(jīng)協(xié)商一致約定，除符合可以解除和終止本合同的法定條件出現(xiàn)（《勞動合同法》第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十四條規(guī)定的情形）外，有以下情形出現(xiàn)，本合同可以解除：

1、乙方要求變更本合同約定的條件，甲方不能接受，乙方不愿意維持原條件繼續(xù)履行本合同；

2、甲方要求變更本合同約定的條件，乙方不能接受，甲方不愿意維持原條件繼續(xù)履行本合同。

（提示：在無固定期限勞動合同中，甲乙雙方協(xié)商約定若干解除條件，設(shè)置底線，可以使無固定期限勞動合同“解除難”變成方便操作的“解除易”。在具體操作中，請按照《勞動合同法》第三十六條協(xié)商一致解除勞動合同的規(guī)定辦理。）

（三）以完成一定的工作任務(wù)為期限。自 年 月 日起至 工作任務(wù)完成時止。具體工作任務(wù)為：＿＿＿＿＿＿；該工作任務(wù)完成的標志為：＿＿＿＿＿＿＿。

第四條

雙方同意按以下第 種方式確定試用期：

（一）無試用期。

（二）有試用期。試用期從

年

月

日起至

年

月

日止。試用期與勞動合同期限的對應(yīng)：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不超過六個月。同一員工在甲方只約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同不滿三個月的，不約定試用期。

（提示：違法約定試用期，用人單位要向勞動者支付賠償金。為了基層單位對應(yīng)方便，也為了讓勞動者知悉，本條第二款具體寫明，以免人力資源工作者查對之勞。）

第五條 甲方與乙方的勞動關(guān)系，自甲方對乙方用工之日起建立。甲方對乙方的用工起始日期定為 年 月 日。

（提示：《勞動合同法》規(guī)定：勞動關(guān)系自用工之日起建立。勞動合同書的簽訂日期并不一定是用工起始日期。自用工之日起，才啟動工資、福利和社會保險。沒用工，就還只有勞動合同關(guān)系，沒有勞動關(guān)系）

三、工作內(nèi)容和工作地點

第六條 乙方的工作部門、工作任務(wù)、工作職責和工作地點：

（一）乙方的工作部門為：＿＿＿＿＿＿＿＿＿，崗位（管理技術(shù)崗位或生產(chǎn)操作崗位）為：＿＿＿＿＿＿＿＿＿，職務(wù)（或工種）為：＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

（二）乙方的工作任務(wù)或職責是：。

（三）乙方的工作地點為：___________________________。

有關(guān)乙方所從事工作的具體內(nèi)容如工作任務(wù)、勞動定額、產(chǎn)品或工作質(zhì)量標準等要求，由甲方向乙方告知。

第七條

乙方服從甲方的工作安排，按照崗位職責要求按時完成甲方規(guī)定的工作任務(wù)，達到規(guī)定的工作質(zhì)量標準。

第八條

甲方可以根據(jù)客觀情況變化、工作和生產(chǎn)經(jīng)營需要及乙方的身體狀況、工作能力和考核表現(xiàn)，調(diào)整乙方的工作崗位和職務(wù)，并隨之將薪酬調(diào)整到新工作崗位的薪酬標準，乙方愿意服從甲方的安排。

雙方約定：若乙方對工作崗位和職務(wù)的調(diào)整不能接受，可依據(jù)本條約定提出解除本合同；甲方也可以提出與乙方解除本合同。

（提示：設(shè)置本條依法維護了用人單位的用人自主權(quán)。但履行本條第二款時，要以《勞動合同法》第三十六條協(xié)商一致解除勞動合同的規(guī)定為法律依據(jù)辦理。甲方先提出的，應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。）

第九條 下列情形之一，甲方調(diào)整乙方的工作崗位可以不受本合同第六條工作內(nèi)容的限制：

（一）甲方根據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項規(guī)定，因乙方患病或者非因工負傷，另行安排工作的；

（二）甲方根據(jù)《勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定，因乙方不能勝任工作，調(diào)整工作崗位的；

（三）因乙方過失行為，甲方根據(jù)甲方相關(guān)規(guī)章制度規(guī)定的條件和程序，調(diào)整其工作崗位的；

（四）女性員工因在孕期、產(chǎn)期、哺乳期，甲方若不調(diào)整現(xiàn)工作崗位，將違反國家有關(guān)女職工勞動保護規(guī)定的；

（五）甲方根據(jù)乙方的職業(yè)生涯規(guī)劃，以橫向職業(yè)路徑在同一級別調(diào)整其工作崗位的。（提示：調(diào)整工作崗位往往容易出現(xiàn)爭議，本條第（一）、（二）項系法律規(guī)定可以調(diào)整，其他幾項給以明確對用人單位實施工作崗位調(diào)整有利。）

四、工作時間和休息休假

第十條 甲方實行國家規(guī)定的工時制度。因工作及職責需要，對部分職位和崗位實行不定時工作制或綜合計算工時工作制。

乙方的崗位實行以下第______種工時工作制：

（一）標準工時工作制：

甲方安排乙方每日工作時間不超過8小時，平均每周不超過40小時，不包括上下班路途時間和午膳時間。

正常班：8時至17時（午餐1小時，12時至13時）；

三班制：早班，8時至16時（用餐30分鐘，11時30分至12時）；中班，16時至24時（用餐30分鐘，17時至17時30分）；晚班，24時至翌日8時（用餐30分鐘，凌晨3時至3時30分）。

甲方由于工作需要，經(jīng)與工會和乙方協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不超過1小時，因特殊原因需要延長工作時間的，在保障乙方身體健康的條件下每日不超過3小時，每月不超過36小時。

（二）不定時工作制: 經(jīng)人力資源和社會保障部門審批，乙方所在崗位實行不定時工作制。在保證完成甲方工作任務(wù)的情況下，采取彈性工作時間方式，工作和休息由乙方自行安排。

（三）綜合計算工時工作制: 經(jīng)人力資源和社會保障部門審批，乙方所在崗位實行以□周、□月、□季、□年為周期的綜合計算工時工作制。平均日和平均周工作時間不超過法定標準工作時間，工作和休息采取集中工作、集中休息、輪流調(diào)休的方式。

第十一條

乙方的休息休假由甲方依法安排。

（一）甲方保證乙方每周至少休息一日。甲方根據(jù)工作需要，可以安排乙方的工作班次、休息日進行調(diào)整。

（二）甲方按照國家規(guī)定安排乙方在法定休假日、公休日、帶薪年休假等假期的休息；依照國家和本地方法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，安排乙方享受社會活動假、探親假、婚喪假、生育（產(chǎn)）假、節(jié)育手術(shù)假和病假等假期的休息和待遇。

（三）乙方因事請假，按照甲方的事假請假辦法執(zhí)行；事假期間，甲方不支付工資。（提示：事假完全由單位確定，請假辦法、天數(shù)限制、待遇支付，國家沒有統(tǒng)一規(guī)定）

五、勞動報酬

（提示：勞動合同缺少勞動報酬的核心條款或?qū)趧訄蟪昙s定不明確，將使雙方對勞動報酬的支付沒有履行的依據(jù)，或產(chǎn)生歧義，成為引發(fā)勞動爭議的重要原因，因此必須加以預(yù)防。有關(guān)勞動報酬的數(shù)額，最好用大寫填寫。）

第十二條 勞動報酬項目：

（一）乙方的勞動報酬包括基本工資、實行正常的工資調(diào)整機制增加的工資、加班費、獎金、津貼等形式。

（二）甲方根據(jù)國家和省有關(guān)工資支付規(guī)定、本單位集體合同和工資集體協(xié)商協(xié)議、工資分配支付制度和崗位工資標準，確定乙方所在崗位相對應(yīng)的工資支付內(nèi)容。

第十三條 勞動報酬標準：

（一）乙方正常工作期間的基本工資，按下列第_____項工資形式和標準執(zhí)行：（1）計時工資。乙方正常工作時間的基本工資按照甲方的崗位工資標準執(zhí)行，初始工資標準為 元/月或 元/時。

（2）計件工資。由甲方按乙方崗位的計件單價及完成情況計算計件或提成工資。甲方應(yīng)制定科學(xué)合理的勞動定額標準，計件單價約定為＿＿＿＿＿＿。

（3）其他形式（如實行年薪制或者按考核周期支付工資）：。

（二）乙方有試用期的，試用期工資不低于本人正常工作期間初始工資標準的百分之八十，為 元/月，具體數(shù)額不低于甲方相同崗位最低檔工資標準和甲方所在地的最低工資標準。

（三）乙方在正常履行本合同期間，由甲方根據(jù)實際經(jīng)營情況、崗位工資標準和對乙方的考核情況，以及乙方的工作年限、獎懲記錄、崗位變化等，對乙方實行正常的工資調(diào)整機制。

（四）乙方加班工資計算的基數(shù)，為乙方在本合同中已明確約定的崗位基本工資。崗位基本工資有調(diào)整的，以調(diào)整后的崗位基本工資為基數(shù)。

（提示：按照國家有關(guān)工資支付規(guī)定，加班費按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人工資標準計算支付，因此在勞動合同中約定加班費計算基數(shù)，是符合上述規(guī)定精神的。在勞動合同中明確約定的工資數(shù)額，通常是員工的基本工資，以此為基數(shù)計算加班費，對單位比較有利。）

第十四條 勞動報酬支付方式：

（一）甲方對乙方用工之日是計算乙方勞動報酬的起始時間。

（提示：用工之日起算工資，也是社會保險費起算的日期，約定這一點對雙方都很重要。）

（二）乙方的基本工資、實行正常的工資調(diào)整機制增加的工資和加班費，以法定貨幣形式按月支付給乙方本人，定于每月_____日發(fā)放。

甲方支付乙方的工資為稅前工資，乙方的個人所得稅由甲方代扣。

（三）乙方的獎金，由甲方按月、季或年度對乙方進行考核后核定，以法定貨幣向乙方支付。

（提示：通過考核確定員工的獎金非常重要。尤其是年終獎，如果員工沒有參加年終考核或者考核不合格，可以不發(fā)年終獎）

（四）甲方支付乙方工資，應(yīng)當編制工資支付表，并向乙方本人提供工資支付清單。乙方領(lǐng)取工資，應(yīng)當辦理簽收手續(xù)。

（提示：單位一定要保留好工資支付簽收手續(xù)單以備發(fā)生爭議時作為證據(jù)）第十五條

特殊情況下勞動報酬支付方式：

（一）在甲方用工期間因工作原因遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期間，原工資和福利待遇不變，由甲方按月支付。在甲方用工期間患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，應(yīng)由甲方承擔的有關(guān)待遇，按照國家工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。

（提示：請注意工傷停工留薪期間的工資福利待遇標準。）

（二）在甲方用工期間患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，由甲方按有關(guān)規(guī)定支付病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于甲方所在地最低工資標準支付，但不低于最低工資標準的80%。

（提示：請注意病假工資的支付標準。）

（三）女性員工在本合同期限內(nèi)出現(xiàn)孕期、產(chǎn)期、哺乳期，甲方不得降低其基本工資；有關(guān)生育津貼和其他生育保險待遇，按國家和本省有關(guān)生育保險、計劃生育政策的規(guī)定執(zhí)行。

（提示：請注意女職工生育產(chǎn)假期的工資標準。）

（四）依法享受各類假期期間，甲方按照國家和本省的有關(guān)規(guī)定支付工資。在法定工作時間內(nèi)依法參加社會活動的，視同提供了正常勞動，甲方應(yīng)當支付工資，社會活動的范圍按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（五）非因員工方面的原因造成甲方停工、停產(chǎn)、歇業(yè)，未超過一個月的，甲方應(yīng)當按照國家規(guī)定和本合同約定的工資標準支付工資；超過一個月，對未安排工作的員工，甲方按不低于所在地失業(yè)保險費標準支付停工津貼。

（提示：請注意停工期工資和停工津貼的標準。）

第十六條

因乙方個人主觀原因而非身體疾病原因不能完成生產(chǎn)和工作任務(wù)，甲方可以扣減乙方工資，但扣減后的工資不能低于甲方所在地的最低工資標準。

因乙方違反勞動紀律和規(guī)章制度給甲方造成經(jīng)濟損失的，甲方可以在乙方的工資中扣除其賠償金，但每月扣減工資的比例不能超過乙方月工資的20%。

（提示：請注意第一款的約定，將員工完成勞動工作任務(wù)和工資支付捆在一起，有利于激勵員工好好工作，也便于單位對支付工資進行實施操作。）

六、社會保險

第十七條

甲乙雙方應(yīng)按國家、省和統(tǒng)籌地區(qū)社會保險的有關(guān)規(guī)定，參加養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育社會保險，繳納各項社會保險費。

乙方按國家和統(tǒng)籌地區(qū)的有關(guān)規(guī)定享受各項社會保險待遇。

第十八條 依法應(yīng)由乙方個人負擔的各項社會保險費，由甲方代乙方在其工資中扣繳。乙方不得妨礙甲方依法履行社會保險費的代扣代繳義務(wù)。

甲方應(yīng)將為乙方辦理參加社會保險手續(xù)和扣繳社會保險費的情況如實告知乙方。（提示：用工單位扣繳社會保險費是法定義務(wù)，勞動者不得妨礙。）

乙方有義務(wù)依法向甲方提交辦理社會保險所需的材料，如因乙方未按要求提交辦理社會保險所需的材料，致使甲方無法為其辦理社會保險費繳納和有關(guān)待遇申請手續(xù)，則由乙方承擔由此產(chǎn)生的一切后果，包括無法辦理補繳或辦理補繳時應(yīng)繳納的費用和滯納金、無法申領(lǐng)的各項社會保險待遇等。

乙方如果需要辦理社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)入手續(xù)的，應(yīng)該自入職之日起15日內(nèi)辦理完畢。如乙方未按要求辦理，致使甲方無法為其辦理社會保險費繳納手續(xù)，則由乙方承擔由此產(chǎn)生的一切后果，包括無法辦理補繳或辦理補繳時應(yīng)繳納的費用和滯納金、無法申領(lǐng)的各項社會保險待遇等。

甲方應(yīng)將為乙方辦理參加社會保險手續(xù)和扣繳社會保險費的情況如實告知乙方。因乙方個人情況發(fā)生變化未及時告知甲方，造成社會保險費繳納基數(shù)錯誤或某些社會保險費漏繳、社會保險待遇無法申領(lǐng)的，則由乙方承擔由此產(chǎn)生的一切后果。

（提示：將有關(guān)社會保險方面的風險事項寫清楚，做到責任分明，可以減輕用人單位的損失。）

七、勞動保護和勞動條件

第十九條 甲方應(yīng)當嚴格執(zhí)行國家勞動標準，建立、健全工作規(guī)范、操作規(guī)程、勞動安全衛(wèi)生制度，為乙方在正常工作中提供符合國家安全衛(wèi)生標準的工作場所和完成工作任務(wù)

必須的勞動工具，保護乙方在工作過程中不受傷害。

第二十條

甲方根據(jù)乙方崗位的實際情況，向乙方提供國家規(guī)定的勞動保護用品。第二十一條 乙方必須嚴格遵守甲方制定的工作規(guī)范、操作規(guī)程、勞動安全衛(wèi)生制度，自覺預(yù)防事故的發(fā)生。

第二十二條 甲方根據(jù)工作的需要，對乙方進行職業(yè)道德、業(yè)務(wù)技能、勞動安全衛(wèi)生及有關(guān)規(guī)章制度的教育和培訓(xùn)，預(yù)防、減少勞動過程中的工傷事故和危害。

八、約定事項

（提示：以下條款的設(shè)計能使用人單位從被動轉(zhuǎn)為主動，有利于維護單位的合法權(quán)益，可供根據(jù)實際情況參考和選擇。）

第二十三條

試用期的考核和鑒定：

甲方建立員工試用期考核鑒定制度和考評組織，給新進員工安排試用期工作計劃，運用專人帶班、集中培訓(xùn)、組織筆試、考核評分、對日?？冃c表現(xiàn)記錄等形式，對新進員工在試用期的表現(xiàn)進行考核和鑒定，以了解新進員工在試用期間是否符合錄用條件。

乙方有試用期的，在試用期間的考核和鑒定結(jié)果，將作為乙方是否符合錄用條件的證明。(提示：給試用期的員工打分，是考核鑒定最簡單易行的辦法。)第二十四條 專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)：

根據(jù)生產(chǎn)和工作需要，甲方在本合同履行期限內(nèi)可以為乙方提供專項培訓(xùn)費用，對乙方進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，并與乙方另行訂立培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議，約定服務(wù)期。乙方違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向甲方支付違約金。違約金的數(shù)額不超過甲方提供的培訓(xùn)費用。

雙方約定：乙方違反培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議，甲方可以解除本合同。

（提示：是協(xié)商解除還是按照嚴重違規(guī)解除，要看有無勞動規(guī)章制度做依據(jù)。）第二十五條 保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制：

乙方如負有保密義務(wù)，應(yīng)當按本條約定保守甲方的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，不得泄漏給從事同類業(yè)務(wù)或和甲方有競爭關(guān)系的其他單位。保密范圍和保密事項按照甲方的保密制度執(zhí)行。

為了促使乙方盡好保密義務(wù)，甲方與乙方可以訂立保密協(xié)議并在協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，在本合同解除或者終止后，由甲方在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予乙方經(jīng)濟補償。乙方違反約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付賠償金。

雙方約定：乙方違反保密協(xié)議的約定，甲方可以解除本合同。

（提示：是協(xié)商解除還是按照嚴重違規(guī)解除，要看有無勞動規(guī)章制度做依據(jù)。）第二十六條 福利待遇：

（一）（二）

（三）九、勞動合同的履行和變更

第二十七條 甲方與乙方應(yīng)當按照本合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。

第二十八條 甲方與乙方協(xié)商一致，可以變更本合同約定的內(nèi)容。本合同變更包括修改原合同的某些條款和補充新的條款。

當引起勞動合同變更的原因出現(xiàn)時，甲方和乙方均有權(quán)提出變更本合同的請求。除法定原因或不可抗拒的客觀因素外，因變更勞動合同給對方造成經(jīng)濟損失的，提出變更合同請求的一方承擔賠償責任。

第二十九條 下列情況下，甲方可以向乙方提出變更本合同的相關(guān)內(nèi)容：

（一）甲方主體發(fā)生變更，如改制、轉(zhuǎn)制、資產(chǎn)重組等；

（二）甲方履行本合同的客觀條件發(fā)生變更，如倒閉、破產(chǎn)、撤銷、解散、經(jīng)營期限屆滿等；

（三）甲方與乙方約定的勞動條件發(fā)生重大變更，如工作時間、工作地點、工作崗位、勞動報酬發(fā)生重大變化等；

（四）甲方出資人發(fā)生部分變化，資產(chǎn)急劇減少、資金發(fā)生嚴重困難等。

（提示：《勞動合同法》第四十條規(guī)定：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。因此，本條明確用人單位發(fā)生重大變化的情形，提出變更勞動合同條件，有利于用人單位處理因單位發(fā)生重大變化后勞動合同變更問題。如果出現(xiàn)以上重大變化經(jīng)協(xié)商達不成勞動合同變更協(xié)議，則可以解除勞動合同。）

第三十條 下列情況下，乙方可以向甲方提出變更本合同的相關(guān)內(nèi)容：

（一）在履行本合同期間因患重病致使不能如約完成本合同規(guī)定的勞動任務(wù)的；

（二）工作崗位和工種出現(xiàn)調(diào)整和變化，因自身原因不能適應(yīng)的；

（三）被外借、外出上學(xué)、進修或服兵役的；

（四）因家庭發(fā)生重大變故確實無法堅持原崗位及工種勞動的。

（提示：勞動者自身發(fā)生的重大變化也屬“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，因此出現(xiàn)以上情況，乙方可以提出變更勞動合同，甲方也可以提出變更勞動合同，雙方協(xié)商同意可以達成變更協(xié)議。達不成協(xié)議的，則可以解除勞動合同。）

第三十一條 本合同變更時按下列程序進行：

（一）預(yù)告變更請求。甲方或乙方需要變更本合同時，應(yīng)向?qū)Ψ教岢鰰嬲埱螅f明變更合同的條款，變更合同的理由、條件及請求對方答復(fù)的期限。

（二）作出變更答復(fù)。一方得到對方提出變更合同的請求后，應(yīng)在請求的期限內(nèi)作出答復(fù)。

（三）簽訂變更協(xié)議。甲方和乙方之間就變更勞動合同協(xié)商一致后，采用書面形式，簽訂變更合同協(xié)議，約定生效日期，由雙方簽字蓋章。變更后的勞動合同文本由甲乙雙方各執(zhí)一份。

十、勞動合同的解除、終止和經(jīng)濟補償

（提示：請注意以下各條經(jīng)濟補償支付的規(guī)定，可以免除人力資源管理工作者查對之煩，也使勞動者自己有數(shù)。）

第三十二條 經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除。由甲方向乙方提出解除本合同的，甲方應(yīng)依法向乙方支付經(jīng)濟補償金。

第三十三條 乙方有《勞動合同法》第三十九條所列情形的，甲方按以下規(guī)定認定并解除本合同，不予支付經(jīng)濟補償金：

（一）有下列情形之一，為不符合錄用條件：

（1）提供本人基本情況時隱瞞真實情況，告知虛假信息，違背誠實信用要求；（2）職業(yè)技能考察、考核不合格，不符合所從事崗位工作的要求；（3）身體患有不宜所從事崗位工作的疾??；

（4）不能按照所從事崗位的職責完成勞動和工作任務(wù)；（5）其他不符合所從事崗位個性要求的情況。

（提示：以上對應(yīng)《勞動合同法》第三十九條

（一）項執(zhí)行，證明有錄用條件。）

（二）有下列行為之一，為嚴重違反甲方規(guī)章制度：

（提示：以下嚴重違規(guī)行為可以作為解除勞動合同的依據(jù)，建議寫入勞動規(guī)章制度。）（1）違反勞動和工作紀律，經(jīng)常遲到、早退，曠工，消極怠工，或者服務(wù)態(tài)度差，經(jīng)

常與顧客吵架和受到顧客投訴，不能完成工作任務(wù)者；

（2）無正當理由不服從工作分配和調(diào)動、指揮，或者無理取鬧，酗酒賭博，聚眾鬧事，打架斗毆，撒布謠言影響甲方聲譽，破壞正常生產(chǎn)、工作、經(jīng)營秩序與管理秩序者；

（3）工作不負責任，不能按照崗位職責要求按時完成規(guī)定的工作任務(wù)，達到規(guī)定的工作質(zhì)量標準，浪費原材料及能源，損壞設(shè)備工具，給甲方造成重大損失者；

（4）侵占甲方財產(chǎn)，盜竊原材料和其他公物，貪污受賄，挪用公款，以及其他違法亂紀行為者；

（5）接受甲方出資參加專項培訓(xùn)后不盡服務(wù)義務(wù)，或者違反甲方保密制度，泄漏或出賣公司商業(yè)技術(shù)秘密者；

（6）無正當理由連續(xù)曠工時間超過3個工作日，或1年以內(nèi)累計曠工時間超過5個工作日者；

（7）違背誠實信用要求，應(yīng)聘時以欺詐手段，故意隱瞞本人真實基本情況，告知虛假信息，使甲方在違背真實意思的情況下與其建立勞動關(guān)系并造成經(jīng)濟損失者。

（8）未經(jīng)甲方同意，擅自到其他用人單位兼職者。

（提示：將兼職作為嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就可以解除勞動合同，這樣就可以依據(jù)勞動者嚴重違反單位規(guī)章制度的規(guī)定來解除勞動合同，以解決實施《勞動合同法》第三十九條第（四）項操作方面的困難）

（9）被依法追究刑事責任或勞動教養(yǎng)者。（10）有其他嚴重違反甲方規(guī)章制度行為的。

違反甲方規(guī)章制度，有三次輕微違規(guī)行為，構(gòu)成一次中度違規(guī)行為；三次中度違規(guī)行為，構(gòu)成嚴重違規(guī)行為。

（提示：好好運用這一條，處理大錯不犯、小錯不斷的員工就有依據(jù)。）

（三）有下列情形的，為嚴重失職、營私舞弊，給甲方造成重大損害：

（1）嚴重失職行為： 玩忽職守，粗心大意，不負責任，違反技術(shù)操作規(guī)程和安全規(guī)程，或者違反甲方規(guī)章制度的規(guī)定，造成事故，出現(xiàn)疏漏，使甲方財產(chǎn)遭受重大損害或危害他人生命安全者。

（2）營私舞弊行為：濫用職權(quán)，損公肥私，揮霍浪費，使甲方經(jīng)濟利益遭受重大損害者。

（3）重大損害行為：由于嚴重違規(guī)、嚴重失職和營私舞弊，給甲方造成經(jīng)濟損失在＿ 17

＿＿＿元以上者。

（提示：重大損害依貨幣量化，處理方便。）

第三十四條 有下列情形之一，甲方提前30日以書面形式通知乙方本人或者在額外支付乙方一個月工資后，可以解除本合同。乙方因本條情形解除本合同后，甲方應(yīng)依法向乙方支付經(jīng)濟補償金。

（提示：額外支付一個月工資操作方便，可以預(yù)防很多對單位不利的事發(fā)生）

（一）乙方患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事甲方另行安排的工作的；

（二）乙方不能勝任本職工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位，仍不能勝任工作的；

（三）本合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行，經(jīng)甲方與乙方協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

以下為不能勝任工作的認定條件：職業(yè)技能不符合所從事崗位工作的要求；體能不能適應(yīng)所從事崗位的工作；不能按照所從事崗位的職責完成勞動和工作任務(wù)；不能履行本合同約定的義務(wù)；其他不適應(yīng)所從事崗位工作要求的情況。

本合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，按照本合同第二十九條、第三十條約定的情形認定。

（提示：“不能勝任工作”容易發(fā)生爭議，處理的關(guān)鍵，應(yīng)該在制定規(guī)章制度時或勞動合同條文中將各種“不能勝任”的情況列出來，操作起來就方便多了?！翱陀^情況發(fā)生重大變化”往往認識不一致，如果由勞動爭議仲裁機構(gòu)和法院裁定，無疑麻煩很多；在規(guī)章制度中加以規(guī)定或在勞動合同中約定，操作起來就省了很多麻煩。）

第三十五條 甲方出現(xiàn)《勞動合同法》第四十一條第一款規(guī)定的情形，可以裁減人員。乙方因甲方裁員解除本合同后，甲方應(yīng)依法向乙方支付經(jīng)濟補償金。

第三十六條 本合同期滿，乙方有下列情況之一的，本合同續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止，甲方不得依據(jù)本合同第三十三條、第三十四條解除本合同：

（一）乙方從事接觸職業(yè)病作業(yè)，未進行離崗前職業(yè)健康檢查的，或者疑似職業(yè)病在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）乙方在甲方工作期間患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）乙方在甲方工作期間患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)；

（四）乙方若為女職工，在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；

（五）乙方在甲方連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）乙方符合法律法規(guī)、規(guī)定其他情況的。

乙方在甲方工作期間患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力后本合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。

（提示：員工工傷以后并非不能終止勞動合同，要按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。）第三十七條

甲方有下列情形之一，乙方可以解除本合同，甲方應(yīng)當支付乙方相應(yīng)的勞動報酬、繳納社會保險，同時依法支付經(jīng)濟補償金：

（一）未按照本合同約定為乙方提供勞動保護或者勞動條件；

（二）未及時足額支付乙方勞動報酬；

（三）未依法為乙方繳納社會保險費的；

（四）規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害乙方權(quán)益的；

（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危與乙方簽訂或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（六）以暴力、威脅或者非法限制乙方人身自由的手段強迫勞動的；

（七）違章指揮、強令冒險作業(yè)危害乙方人身安全的；

（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定乙方可以解除勞動合同的其他情形。

第三十八條 乙方解除本合同，應(yīng)當提前30日以書面形式通知甲方。如果乙方在試用期內(nèi)的，應(yīng)提前3天通知甲方。乙方按照本條方式提出解除本合同，甲方不支付經(jīng)濟補償金。

乙方違反法律規(guī)定或本合同的約定解除勞動合同，對甲方造成損失的，乙方應(yīng)賠償甲方下列損失：

（一）招錄費按2000元/人的標準計算；

（二）甲方為其支付的培訓(xùn)費用；具體辦法見《培訓(xùn)協(xié)議書》，無《培訓(xùn)協(xié)議書》的，按照甲方為乙方提供該培訓(xùn)實際支出的費用計算；

（三）甲方正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作受影響的實際損失；

（四）本合同約定的其他賠償費用。

（提示：許多用人單位對員工擅自離職后造成單位損失如何追索感到困難，《勞動合同法》第九十條的規(guī)定對單位有利，此條約定賠償范圍和內(nèi)容，有利于規(guī)避這方面的風險。）

第三十九條 有下列情形之一的，本合同終止：

（一）本合同屬固定期限勞動合同期滿。除甲方維持或者提高本合同約定的條件續(xù)訂勞動合同，乙方不同意續(xù)訂的情形外，本合同期滿終止后，甲方需依法向乙方支付經(jīng)濟補償

金。

（二）乙方達到法定退休年齡，合同終止。甲方不支付經(jīng)濟補償金。

（提示：勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，是《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，采用和實施這一規(guī)定，操作上方便，對單位比較有利。）

（三）乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡、失蹤，勞動合同終止，甲方不支付經(jīng)濟補償金。

（四）甲方被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤消或者甲方提前解散，勞動合同終止，甲方需依法向乙方支付經(jīng)濟補償金。

第四十條 本合同涉及的經(jīng)濟補償金，甲方應(yīng)按乙方在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向乙方支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向乙方支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

乙方月工資高于甲方所在地上年度職工月平均工資3倍的，甲方向乙方支付經(jīng)濟補償金的標準按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。

本條所稱月工資是指乙方在勞動合同解除或終止前12個月的平均工資。

第四十一條 甲方違反規(guī)定解除或終止本合同，乙方要求繼續(xù)履行勞動合同的，甲方應(yīng)當繼續(xù)履行；乙方不要求繼續(xù)履行本合同或者本合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，甲方應(yīng)當向乙方支付賠償金，賠償金的標準按本合同第三十九條規(guī)定的經(jīng)濟補償金標準的二倍支付。

第四十二條 解除、終止本合同的工作交接和手續(xù)辦理：

甲方應(yīng)當在與乙方解除或終止本合同時為乙方出具解除或者終止本合同的證明，并在15日內(nèi)為乙方辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)。因為甲方原因而延誤的，由甲方承擔相關(guān)責任。

（提示：《勞動合同法》第八十九條規(guī)定：用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。因此，甲方應(yīng)按要求提供該項證明，并應(yīng)保存勞動者領(lǐng)取該項證明的簽收手續(xù)作為證據(jù)。）

乙方應(yīng)當在解除或者終止本合同時到甲方領(lǐng)取解除或者終止本合同的證明，辦理簽收手續(xù)，并在15日內(nèi)按甲方要求辦理其他有關(guān)手續(xù)和工作交接。因為乙方原因而延誤的，由乙方承擔相關(guān)責任。

乙方違反本條約定拒絕或不配合辦理有關(guān)手續(xù)和工作移交，甲方可以暫時不支付經(jīng)濟補償金。乙方超過3日仍然拒不按照雙方約定辦理工作交接手續(xù)造成甲方損失的，甲方有權(quán)要求乙方賠償，并先從待發(fā)的工資和經(jīng)濟補償金中扣除。

（提示：勞動合同解除或者終止后，誰找誰，是可以約定的。明確約定勞動者在解除、終止勞動合同后要回單位辦理工作交接的時間，可以防止不良員工一走了之侵害單位利益。如果員工拒絕或不配合，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金，待交接時再支付；有損失的，可以索賠，從待發(fā)的工資和經(jīng)濟補償中扣除。）

第四十三條 本合同期滿后，如乙方仍在甲方單位工作，視為合同期限自動續(xù)延一個月。

（提示： 勞動合同期限屆滿后，用人單位應(yīng)當及時與勞動者辦理續(xù)簽或者終止手續(xù)，如果期滿后勞動者繼續(xù)工作，則視為存在勞動關(guān)系而未訂立勞動合同，用人單位應(yīng)當按照相關(guān)法律規(guī)定承擔責任。在特定情況下，可能需要與員工訂立無固定期限勞動合同，甚至支付二倍工資。實踐中，沒有及時辦理勞動合同續(xù)簽或終止的原因很多，有可能是因為疏忽，有可能是以為勞動合同可以自然終止，也有可能是因為領(lǐng)導(dǎo)出差要等領(lǐng)導(dǎo)回來，等等。為避免沒有及時續(xù)簽和終止勞動合同出現(xiàn)事實勞動關(guān)系，設(shè)計預(yù)防事實勞動關(guān)系條款，可以避免出現(xiàn)“后遺癥”，為單位爭取主動。）

十一、附則

第四十四條

甲乙雙方因履行本合同發(fā)生爭議的，由當事人雙方協(xié)商解決。當事人也可以依法向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，可以依法向甲方所在地或者本合同履行地的基層人民法院提起訴訟。一方當事人在法定期間內(nèi)不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。

第四十五條 本合同經(jīng)甲方與乙方在合同文本上簽字或者蓋章之日起生效。本合同文本一式二份，甲方和乙方各執(zhí)一份。甲方應(yīng)當將雙方簽署好的本合同文本交付一份給乙方，乙方應(yīng)當按照甲方要求辦理簽收手續(xù)。

(專家提示：《勞動合同法》第八十一條規(guī)定，用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。同時，如果用人單位不能證明與勞動者已簽訂書面勞動合同，可能承擔更加嚴重的法律責任。因此，證明勞動者已經(jīng)執(zhí)有勞動合同文本非常重要，此處約定一句，即是為了解決用人單位難以舉證的問題。本范本后面附了《勞動合同文本簽收單》，建議用人單位盡可能運用。)第四十六條 下列勾選的文件為本合同附件，與本合同具有同等效力： □ 《員工招收登記表》及附隨的有關(guān)證明資料（由乙方提供甲方保存）； □ 《專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議書》（甲乙雙方各執(zhí)1份）；

□ 《保密和競業(yè)限制協(xié)議書》（甲乙雙方各執(zhí)1份）；

□ 甲方勞動規(guī)章制度合訂本（即員工勞動手冊，由甲方提供乙方保存）。（專家提示：以上附件具有很強的舉證作用，用人單位應(yīng)當妥善保管備查。尤其是員工勞動手冊，有此一句，就證明已經(jīng)向勞動者告知。）

甲方：蓋章 乙方：簽名、蓋章

法定代表人

（委托代理人）：簽名、蓋章

合同簽訂時間： 年 月 日

（提示：雙方簽字蓋章是勞動合同成立的必要條件。在簽訂勞動合同時，最好是讓勞動者簽字后用人單位再蓋章。因為勞動合同只有雙方簽字蓋章確認才會生效。如果勞動者沒有簽字確認，即使用人單位已經(jīng)蓋章，也不表示雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同。）

勞動合同文本和勞動規(guī)章制度簽收單

（乙方簽用）

甲乙雙方為建立勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，已于＿＿＿年＿＿月＿＿日經(jīng)雙方簽字（或蓋章）訂立了勞動合同書，本人已執(zhí)一份，特此簽收為憑。

甲方勞動規(guī)章制度手冊，本人已領(lǐng)取一份，已經(jīng)認真學(xué)習，知悉所有制度規(guī)定的內(nèi)容。

簽收人：＿＿＿＿＿ 年 月 日

（專家提示：未將勞動合同文本交付勞動者將承擔法律責任，給勞動者造成損害的，要給予賠償。因此，《勞動合同文本和規(guī)章制度簽收單》印制在勞動合同文本后面，有利于保存和提供有關(guān)方面作證時方便）

變更勞動合同書

經(jīng)甲乙雙方平等自愿、協(xié)商同意，對 年 月 日簽訂的勞動合同書作如下變更： 甲方：蓋章 乙方：簽名、蓋章

法定代表人

（委托代理人）：簽名、蓋章

年 月 日

續(xù)訂勞動合同書

經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，同意續(xù)訂

年

月

日簽訂的勞動合同，續(xù)訂類型為

期限的勞動合同，期限為

年

月

日起至

年

月

日止。

甲方：蓋章 乙方：簽名、蓋章

法定代表人

（委托代理人）：簽名、蓋章

年 月 日

（提示：請注意“續(xù)訂類型為＿＿＿期限的勞動合同”這句話，有很強的證據(jù)作用。特別是對符合簽訂無固定期限勞動合同的員工，如果和單位續(xù)簽的是固定期限的勞動合同，由于本《續(xù)訂勞動合同書》經(jīng)過雙方簽字，就是員工同意簽訂固定期限勞動合同的書面證據(jù)，）

三、勞動合同文本管理方面應(yīng)注意的細節(jié)

在講這個問題之前，先回答幾個小問題。（1）用人單位是不是非要使用勞動部門提供的勞動合同范本?答：不必要。政府部門提供的勞動合同范本只是一個框架和格式，如果你圖省事可以用，但解決不了許多應(yīng)該由用人單位和勞動者協(xié)商約定的實際問題，發(fā)生了爭議糾紛就別指望勞動合同文本對你有多大的幫助，很可能對付不了，也預(yù)防不了。（2）用人單位自行擬定的勞動合同文本是否有效？答：《勞動合同法》第十六條規(guī)定：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。只要雙方簽訂的勞動合同內(nèi)容、程序合法，就具備法律效力。用人單位和勞動者通過協(xié)商一致訂

立勞動合同是法律賦予雙方的法定權(quán)利，任何部門、單位和個人都無權(quán)剝奪這種權(quán)利。（3）勞動合同訂立后是不是非要鑒證？答：沒必要。勞動保障部已明令廢止了原勞動部發(fā)布的《勞動合同鑒證實施辦法》。過去沒有必要，現(xiàn)在已經(jīng)禁止鑒證。（4）勞動合同簽訂后是不是要到政府部門備案?答：沒必要。備案屬于行政審批事項，需要法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定，目前法律、行政法規(guī)和國務(wù)院無此規(guī)定。

我今天要講的，是勞動合同文本管理的問題。

《勞動合同法》關(guān)于勞動合同文本管理作了以下規(guī)定：一是第十六條規(guī)定，“勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。二是第八十一條規(guī)定，“用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?！比堑谖迨畻l規(guī)定，“用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同文本，至少保存二年備查?！?/p>

勞動合同文本必然有兩份這是不言自明的。但是實踐中，部分用人單位為“履行”訂立書面勞動合同的義務(wù)，雖然與勞動者訂立了勞動合同，但勞動合同文本全部自己保管，不交勞動者。勞動者手中沒有勞動合同文本，出現(xiàn)勞動合同爭議，提供證據(jù)往往遇到困難。這在《勞動合同法》實施以前更加如此。

但是，由于有了《勞動合同法》的明確規(guī)定，必須提醒各用人單位一點：在勞動合同文本的問題上，現(xiàn)在不是勞動者被動，而是單位可能遇到風險了：

一是未將勞動合同文本交付勞動者將承擔法律責任，給勞動者造成損害的，要給予賠償。

二是雖然將勞動合同文本交給了勞動者，但要證明這件事還比較麻煩。

三是未將勞動合同文本交給勞動者或不能證明已經(jīng)交給勞動者，如果勞動者告你沒有與他簽訂勞動合同，則可能不僅是賠償損失的問題，視同訂立無固定期限的勞動合同、每月支付二倍工資、按經(jīng)濟補償標準的二倍支付賠償金的問題就接二連三來了。

唯一能預(yù)防出現(xiàn)以上幾點麻煩事的辦法，就只有依法將雙方簽訂好的勞動合同文本交勞動者一份，并保留已交付的簽收證據(jù)。但是，即使用人單位辦理了勞動合同文本簽收手續(xù)，由于保管、歸檔、對應(yīng)很麻煩，尋找起來不方便，很容易失誤。因此，我在這里提一個小的建議：將勞動合同連同勞動規(guī)章制度簽收單印制在勞動合同文本后面，使勞動者簽了字的簽收手續(xù)和單位保存的雙方簽字的勞動合同文本連在一起，尋找、提供作證就方便多了。

《勞動合同法》規(guī)定用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。因此，按規(guī)定保存勞動合同文本，不僅對勞動者有益，對用人單位同樣有益。根據(jù)國務(wù)院《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定，違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為，在2年內(nèi)被勞

動保障行政部門發(fā)現(xiàn)的，仍然要進行查處。也就是說，在勞動合同解除、終止后的2年內(nèi)，勞動者還可以投訴用人單位，保存了的勞動合同文本就是用人單位作申辯的很好的證據(jù)。附帶保存的還有勞動合同的各種附件。

四、勞動合同解除、終止后附隨義務(wù)履行的實務(wù)操作

首先要向用人單位提出一個忠告：勞動合同到期，并不能自然終止；必須履行完附隨的義務(wù)，勞動合同才能說依法已經(jīng)終止。辦理勞動合同解除、終止手續(xù)是員工勞動合同解除、終止管理的最后一道程序，也是非常重要的一項法定工作。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2006]6號 2006年7月10日）第一條第（二）項規(guī)定：“因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。”這就是說，如果不能證明勞動者收到了解除或者終止勞動關(guān)系的書面通知時間，多少年后勞動者還可以提起仲裁的申請。

（一）對從事有職業(yè)危害作業(yè)的員工作健康檢查

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，單位不得解除勞動合同。因此，對這部分員工離崗前作健康檢查是用人單位應(yīng)盡的義務(wù)，否則，他們的勞動合同無法解除、終止。此外，對這部分員工在離崗前作健康檢查，也有利于分清責任，員工離開單位后到新單位如果發(fā)現(xiàn)職業(yè)病的，可以根據(jù)本單位勞動合同解除、終止時的健康檢查情況而免受牽連。

（二）辦理工作交接

《勞動合同法》第五十條規(guī)定，勞動者應(yīng)當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模谵k理工作交接時支付。由此可見，工作交接其實也是法定的一項程序。如果是勞動者拒絕辦理或者不積極配合企業(yè)辦理工作交接的，用人單位可以不支付勞動者經(jīng)濟補償金，待工作交接時再支付經(jīng)濟補償金。此外，如果是由于勞動者不進行工作交接給企業(yè)帶來損失的，企業(yè)還可以要求勞動者賠償相應(yīng)的損失。

（三）公司物品歸還、清理文件資料和清償債務(wù)

公司物品歸還。員工在工作期間，因工作職責或工作需要由其保管或企業(yè)配備給員工個人使用的、屬于企業(yè)的辦公用品和其它財物，如筆記本電腦、移動電話、計算器等，都應(yīng)在勞動合同解除、終止前交還企業(yè)。企業(yè)應(yīng)指定專人接收，并辦理接收手續(xù)。如有損失或損害的，應(yīng)有員工本人按照企業(yè)規(guī)定進行賠償。

清理文件資料。員工勞動合同解除、終止時，應(yīng)對員工在職期間保管和使用的企業(yè)全部文件和有關(guān)資料進行清理，如各種圖表、圖紙、備忘錄、客戶名單、財務(wù)賬目、市場信息、工作計劃、工作記錄、技術(shù)資料等等。該收回的要收回，該銷毀的要銷毀。

清償債務(wù)。員工勞動合同解除、終止時拖欠企業(yè)的債務(wù)，如欠企業(yè)的借款、應(yīng)賠償企業(yè)的損失或應(yīng)交納的罰款等，應(yīng)在辦理勞動合同解除、終止手續(xù)時清償完畢。具體清償辦法，可以由員工一次性支付，也可以由企業(yè)一次性從員工工資或經(jīng)濟補償金中扣除。

（四）退還員工有關(guān)證件和物品

在勞動關(guān)系存續(xù)期間，企業(yè)因需要收取或保管的員工的有關(guān)的證件、證明、證書及物品等，應(yīng)在員工勞動合同解除、終止前退還給員工。對此《勞動合同法》第八十四條作了明確規(guī)定，勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。

（五）薪資結(jié)算

勞動合同解除、終止時，企業(yè)應(yīng)該與員工結(jié)清工資，而不必等到原勞動合同約定的工資支付日期，而且必須一次付清，不能拖欠或克扣。否則，企業(yè)將要承擔法律責任。

（六）出具勞動合同解除、終止證明

按照《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當在解除或終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明。這是強制性的法定義務(wù)。《勞動合同法》第八十九條還規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?！辈怀鼍邉趧雍贤獬⒔K止證明還可能存在這樣的隱患：可以認定你勞動合同并沒有解除，勞動關(guān)系還在，甚至視同續(xù)簽了無固定期限的勞動合同，單位如果拿不出證據(jù)辯解，就會產(chǎn)生更大的麻煩。為此，建議單位在出具勞動合同解除、終止證明時一定要保留勞動者本人簽收的證據(jù)。

實踐中很多情況是：用人單位給員工出具書面通知和證明時，員工卻拒不簽收；或者員工的成年親屬拒絕簽收；許多員工在勞動合同解除和終止后不辭而別，根本不知去向，這時候很多用人單位束手無策。一方面法律要求用人單位必須證明已經(jīng)書面送達員工，一方面是員工不簽收，單位又沒辦法強迫員工簽收，怎么辦？

可以這樣處理：

（1）本人不在的，交其同住成年親屬簽收；

（2）郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。但是，往往一些用

人單位由于弄不清員工的通信地址，使證明書等文書郵寄也存在困難。為此，建議各單位以后采取兩個應(yīng)對措施：

應(yīng)對方法一：制作員工入職登記表時，增加一欄，內(nèi)容為：“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給本人時，本人確認本表中所填寫的戶籍地址為郵寄送達地址。”

應(yīng)對方法二：《勞動合同》中增加一個條款：甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給乙方時，乙方確認勞動合同中所填寫的戶籍地址為郵寄送達地址。

郵寄以后，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。在回執(zhí)上，寫明所寄文書名稱，如“解除勞動合同證明書”等。郵寄回執(zhí)、員工入職登記表或勞動合同文本形成的證據(jù)鏈條，足以證明單位已經(jīng)將通知送達了。

（3）公告送達。在送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，可以公告送達，即張貼公告或通過報刊等新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過15日，即視為送達。但能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。

（七）轉(zhuǎn)移社會保險關(guān)系、檔案關(guān)系

《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當在解除勞動合同或者終止勞動合同后的十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。如果勞動者不提供轉(zhuǎn)移去向，用人單位應(yīng)當自勞動者離職十五日內(nèi)，按國家規(guī)定將其檔案轉(zhuǎn)移至其戶口所在地的有關(guān)部門。凡是依法應(yīng)當由用人單位為勞動者繳納的社會保險費用，在勞動合同終止時用人單位應(yīng)當負責全部繳足。如因用人單位的拖延行為直接導(dǎo)致勞動者無法就業(yè)而造成勞動者損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

第二篇：企業(yè)如何規(guī)避勞動合同風險

企業(yè)如何規(guī)避勞動合同風險？

(2013-05-09 13:25:39)轉(zhuǎn)載▼

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近年來，隨著《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的實施，勞動糾紛案件不斷增加，勞動者的維權(quán)意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁、提出民事訴訟，以維護自己的合法權(quán)益。加之在現(xiàn)有的法律框架下，法律優(yōu)先保護勞動者的利益，可以說，企業(yè)所面臨的勞動合同風險已成為企業(yè)經(jīng)營中必須面對的重要風險之一。如何避免發(fā)生勞動糾紛，應(yīng)該是企業(yè)經(jīng)營中必須考慮的問題。

本文擬在勞動爭議容易出現(xiàn)的環(huán)節(jié)就企業(yè)存在的風險作初步論述，以便企業(yè)在勞動合同履行、管理上做好風險防控。

一、簽訂勞動合同如何規(guī)避風險

1、及時簽訂書面勞動合同

在實踐中，很多企業(yè)不注重與勞動者及時簽訂勞動合同，大部分勞動爭議糾紛都與不及時簽訂書面勞動合同有關(guān)。根據(jù)《勞動合同法》第10條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。本條規(guī)定包括三方面內(nèi)容，一是企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同；二是簽訂書面勞動合同的時間必須是在用工之日起一個月內(nèi)；三是勞動關(guān)系的建立時間是自用工之日起建立，而不必定是簽訂勞動合同之日。

如果企業(yè)不按照《勞動合同法》上述第10條規(guī)定及時簽訂勞動合同有什么風險呢？風險在《勞動合同法》第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資”和第14條“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。上述兩條的意思即用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同，則用人單位承擔兩方面風險，一是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同不滿一年的，應(yīng)按超過的時間按月向勞動者支付雙倍工資，雙倍工資的支付時間最高不超過11個月；二是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同滿一年的，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

如果是勞動者不愿意及時簽訂勞動合同，企業(yè)該怎么辦？很多用人單位沒辦法只能讓勞動者簽一個自愿不簽訂勞動合同，并放棄因不簽訂勞動合同所享有的所有權(quán)利的承諾書。但在司法實踐中，勞動者簽的承諾書一般被認作無效，因為簽訂勞動合同，依法繳交社保費等是用人單位的法定義務(wù)，具有強制性，不是勞資雙方可以協(xié)商的范圍，用人單位不能規(guī)避，勞動者也不能承諾放棄。此種辦法無法規(guī)避上述風險。用人單位只能與拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關(guān)系的職工解除勞動關(guān)系并辦理有關(guān)手續(xù)。

二、試用期如何規(guī)避風險

1、試用期的期限約定要符合法律規(guī)定

在實踐中，很多企業(yè)不論勞動合同期限是多長都喜歡約定三個月或者六個月的試用期。但根據(jù)《勞動合同法》第19條規(guī)定試用期的期限分以下幾種情況：⑴勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；⑵勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；⑶三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；⑷以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。另外同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”。如果企業(yè)違反上述第19條規(guī)定試用期的期限，則應(yīng)承擔《勞動合同法》第83條規(guī)定的風險，即“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。

2、用人單位在試用期解除勞動合同需法定理由

目前很多企業(yè)的認為，試用期是試用員工的期限，只要企業(yè)覺得不滿意，企業(yè)就可以解除與員工的勞動合同，但這有可能會導(dǎo)致企業(yè)違法解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第21條規(guī)定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由”。根據(jù)該條規(guī)定，在試用期內(nèi)如果企業(yè)要與員工解除勞動合同，必須要符合《勞動合同法》第39條和第40條第一項、第二項的規(guī)定并提供員工不符合上述條件的證據(jù)，否則即構(gòu)成違法解除，員工有權(quán)要求繼續(xù)履行合同或者要求支付賠償金（《勞動合同法》第48條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金”；第87條“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”）。

三、解除勞動合同時如何規(guī)避風險

1、勞動合同解除的方式

勞動合同的解除，有以下兩種方式：一是協(xié)商解除，《勞動合同法》第36條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同”。二是單方解除，單方解除又分勞動者的單方解除和用人單位的單方解除兩種。由于篇幅原因，這里暫時只討論用人單位的單方解除。用人單位單方解除分兩種情況，一種是不需要支付經(jīng)濟補償金，根據(jù)《勞動合同法》第39條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，同時不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償：“

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的”。需要注意的是，當勞動者出現(xiàn)上述事由時企業(yè)并不是當然的就可以解除與勞動者的勞動合同，上述規(guī)定雖然是賦予了用人單位法定解除權(quán)以保障其自主權(quán)及企業(yè)利益，但從本條的內(nèi)容上看，本條還重在防范用人單位濫用解除權(quán)，隨意與勞動者解除勞動合同。因此用人單位要適用上述條款還必須符合一定的條件，如對于試用期解除，須用人單位證明勞動者不符合錄用條件；對于嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，須用人單位證明其規(guī)章制度內(nèi)容及制訂程序合法，同時還須證明勞動者有嚴重違反規(guī)章制度的行為；對于勞動者是否可以“兼職”？《勞動合同法》將該權(quán)利賦予用人單位，目的是維護用人單位的用工自主權(quán)。如果勞動者有兼職行為，需要用人單位明確告知其不得兼職，且勞動者收到通知后拒不改正的，用人單位才有權(quán)利解除勞動合同。

一種是要支付經(jīng)濟補償金，根據(jù)《勞動合同法》第40條“勞動者有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。對于本條的適用，用人單位須注意的是,用人單位行使該權(quán)利前須做到：一是提前30日通知勞動者，二是書面通知；或是用人單位以額外支付勞動者一個月工資為條件。本條規(guī)定的醫(yī)療期須依照《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》的規(guī)定執(zhí)行，醫(yī)療期滿后勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，說明雙方訂立的勞動合同已履行不能，用人單位有權(quán)解除勞動合同;不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。勞動者不能勝任工作時，要求用人單位履行培訓(xùn)義務(wù)或者把勞動者調(diào)整到可以勝任的崗位工作，這是用人單位法定的協(xié)助勞動者適應(yīng)崗位的義務(wù)。用人單位履行了該義務(wù)后，勞動者仍不能勝任的，用人單位才可解除勞動合同。

2、用人單位單方解除勞動合同的限制

《勞動合同法》第40條除明確規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的適用情形，同時也明確規(guī)定了不得使用單方解除的情形，即《勞動合同法》第42條“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。本條規(guī)定的六類情形，用于約束用人單位依照《勞動合同法》第40條、41條之規(guī)定單方解除勞動合同。需注意的是本條并不禁止勞動合同當事人協(xié)商一致解除勞動合同；也不禁止用人單位依照本法第三十九條之規(guī)定解除勞動合同。

3、解除勞動合同的經(jīng)濟補償或賠償

經(jīng)濟補償金是非因勞動者主動同意或者過錯，用人單位或者勞動者解除或者終止勞動合同的，用人單位須向勞動者支付的報酬。根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定，用人單位有違法違約時，勞動者可以隨時或立即解除勞動合同，并有權(quán)取得經(jīng)濟補償（勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的）；用人單位主動提出解除勞動合同的，勞動者有權(quán)獲取經(jīng)濟補償（用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的）；在客觀情況發(fā)生變化或用人單位經(jīng)濟性裁員，勞動合同解除的，勞動者有權(quán)獲取經(jīng)濟補償（用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的）；勞動合同期滿，用人單位同意續(xù)訂勞動合同，且維持或者提高了原勞動合同約定條件的，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位不需要支付經(jīng)濟補償。否則，用人單位仍須支付經(jīng)濟補償。如果用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定（第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條、第四十五條之規(guī)定。具體情形包括但不限于不符合法定條件用人單位單方解除勞動合同、解除勞動合同時用人單位沒有履行法定義務(wù)、不符合法定條件用人單位終止勞動合同等。）解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定支付賠償金。

作者：中豪律師集團（四川）事務(wù)所

姜璟俊律師

第三篇：規(guī)避勞動合同風險思路

用人單位如何規(guī)避用工風險的思路

勞動法講座

2003年：廣州仲裁機構(gòu)共受理1.6萬多件，涉及經(jīng)濟標的3.63億，廣東本地發(fā)生的勞動爭議案件，去年統(tǒng)計的數(shù)字是將近6萬件，這些數(shù)據(jù)都有快速上升的趨勢。勞動用工方面出現(xiàn)的法律糾紛不容忽視。

對一些較大的用人單位，如果不注意這方面的問題，可能隨時陷入一個標的達幾百萬的訴訟和員工的非法罷工。其后果是不僅影響了公司的正常運作，影響了公司的聲譽，為企業(yè)帶來不必要的損失，更為社會增添了不安定因素。如果企業(yè)能夠在事前就咨詢相關(guān)專業(yè)人事，合法用工，不僅可以大大降低成本，節(jié)省人力物力，更能樹立起公司的良好形象。

針對這謝情況，我們準備了這期勞動法講座。初步向企業(yè)展示了勞動用工方面的法律，提出經(jīng)常會出現(xiàn)糾紛的地方。我們的目的是希望為企業(yè)建立一個合法的用工環(huán)境。

一、糾紛起因：

從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，勞動合同有關(guān)的糾紛占了數(shù)據(jù)的一半：包括勞動合同的訂立、變更、解除及相關(guān)的經(jīng)濟補償賠償問題。

原因：主要是用人單位錄用勞動者時，不簽訂勞動合同或簽訂勞動合同不規(guī)范甚至無效，或違法解除勞動合同，或執(zhí)行勞動合同過程中違反法律的規(guī)定。

那么什么是勞動合同呢？勞動合同和勞務(wù)合同、承包合同有什么區(qū)別？

1、勞動合同的概念

勞動合同，亦稱勞動契約，我國《勞動法》規(guī)定，“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！?/p>

勞動合同作為一種雙方法律行為，具有特定的法律屬性，主要表現(xiàn)在：（1）它是諾成性合同。只需雙方當事人意思表示一致勞動合同即成立，法律不要求以勞動者提供勞動或用人單位支付勞動報酬作為勞動合同成立的前提。（2）它是附合性合同。雙方當事人就勞動合同內(nèi)容意思表示一致的過程，在實踐中通常表現(xiàn)為由勞動者對用人單位提出的勞動合同主要條款附和表示同意的過程。只要用人單位提出的勞動合同主要條款不違法，這種附和性合意行為就即為法律所允許。（3）它是雙務(wù)性合同。勞動者和用人單位都負有義務(wù)，并且，各方所負義務(wù)既是與各自所享權(quán)利對應(yīng)的代價，又是實現(xiàn)對方相應(yīng)權(quán)利的保證。（4）它是從屬性合同。按照勞動合同的約定，勞動者在身份上、組織上、經(jīng)濟上從屬與用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動，完全納入用人單位的經(jīng)濟組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中。（5）它是有償性合同。依據(jù)勞動合同，勞動者一方面向用人單位提供勞動，另一方面向用人單位取得勞動報酬等勞動力再生產(chǎn)費用。（6）它是繼續(xù)性合同。勞動合同所約定的權(quán)利義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間繼續(xù)存在，要求勞動者和用人單位在此期間內(nèi)繼續(xù)實現(xiàn)，其中，勞動者應(yīng)當日復(fù)一日、周復(fù)一周、月復(fù)一月地履行其提供勞動的義務(wù)，用人單位履行其支付勞動報酬等義務(wù)的行為則應(yīng)與此相伴隨。

2、勞動合同與相鄰近法律形式的區(qū)別 勞動合同和勞務(wù)合同：

勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標的的合同類型，它包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運輸合同、保管合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同等。由于勞務(wù)活動也屬于勞動，接受勞務(wù)方應(yīng)向提供勞務(wù)方支付報酬，因而，勞務(wù)合同與勞動合同相似。但兩者也有許多區(qū)別，主要是：（1）在勞務(wù)合同中，勞務(wù)提供方可以是自然人也可以是法人或其他組織，提供勞務(wù)方不是勞務(wù)接受方的成員，與勞務(wù)接受方無人格和組織上的從屬關(guān)系；在勞動合同中，勞動者只能是自然人，他作為用人單位的勞動組織成員而與用人單位有人格和組織上的從屬關(guān)系。（2）按照勞務(wù)合同的要求，勞務(wù)提供方應(yīng)當向勞務(wù)接受方提供的，是勞務(wù)行為的物化或非物化成果；按照勞動合同的要求，勞動者只需為單位提供一定的勞動即可。（3）依勞務(wù)合同，勞務(wù)提供方需利用自己的生產(chǎn)資料進行勞務(wù)活動，并自行組織勞務(wù)活動和自擔風險；依勞動合同，勞動者利用用人單位的生產(chǎn)資料，并在用人單位的組織和指揮下從事勞動，同時，由用人單位承擔勞動過程中的風險（比如工傷）。（4）勞務(wù)合同中的勞動報酬與商品交換的價款具有同樣性質(zhì)，其數(shù)額確定須遵守商品定價規(guī)則，即成本（費用）加合法利潤，其支付方式為一次性支付或分期支付；勞動合同中的勞動報酬是生活消費品的一種分配方式，須遵循按勞分配原則。勞動合同和承包合同：

勞動合同也不同于承包合同。承包合同有企業(yè)外部承包合同和企業(yè)內(nèi)部承包合同之分。

企業(yè)外部承包合同，即企業(yè)經(jīng)營承包合同，它與勞動合同的區(qū)別十分明顯。在承包經(jīng)營合同中，當事人雙方分別為企業(yè)財產(chǎn)的所有者和經(jīng)營者，其內(nèi)容以企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離為核心；在勞動合同中，當事人雙方分別為企業(yè)和職工，其內(nèi)容以勞動力的所有權(quán)與使用權(quán)分離為核心。

企業(yè)內(nèi)部承包合同，即企業(yè)內(nèi)部責任制合同。它與勞動合同的相似之處在于：（1）承包關(guān)系和勞動關(guān)系都屬于企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，并且主體資格重合，承包人有的本來就是企業(yè)（發(fā)包人）的職工，有的則是因承包關(guān)系的確立而被企業(yè)（發(fā)包人）聘為職工；（2）承包合同中有的條款是關(guān)于勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的約定，所以在內(nèi)容上與勞動合同交叉；（3）遵守企業(yè)規(guī)章制度，接受企業(yè)監(jiān)督，是承包人和職工的共同義務(wù)。同時，它與勞動合同也有區(qū)別。承包合同以經(jīng)營管理責任制為基本內(nèi)容，勞動合同則以勞動權(quán)利和勞動義務(wù)為內(nèi)容；承包人在其承包范圍內(nèi)是生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織者和管理者，而作為職工則在勞動過程中只是勞動者和被管理者；承包人對承包項目的經(jīng)營成果負責，而僅作為職工則只對本人承擔的勞動任務(wù)負責；承包人的收入兼有經(jīng)營收入和勞動報酬的性質(zhì)，職工收入則只具有勞動報酬的性質(zhì)。

3、不簽訂勞動合同有哪些影響？

很多用人單位都認為，不簽訂勞動合同，用人單位就可以不受勞動法的約束，也可以不受限制的隨時辭退，勞動者手中也沒有把柄，投訴無門。加上有些勞動者自己也認為，不簽合同可以自由來去，不受合同約束。而每次就業(yè)都簽合同，到期了還要重新簽訂，雙方都覺得比較麻煩。

但是，隨著現(xiàn)在勞動者的法律意識越來越強，如果用人單位不簽訂勞動合同，隨時可能被一些勞動者推上被告席而帶來一大堆麻煩。

存在勞動關(guān)系而無勞動合同,在法律上被認定為事實勞動關(guān)系，結(jié)果，勞動者如果在被用人單位辭退時而提起仲裁和訴訟，將獲得在合同期內(nèi)被用人單位違法辭退一樣的待遇。而且，其舉證很簡單，只要證明為用人單位在工作，受其管理就可以，（比如，工資單，有個案例中一婦女生育時候公司蓋章的產(chǎn)假證明單也起了證明作用）。所以用人單位如果誤認為沒有勞動合同就不會受勞動法的約束是不對的，勞動法，畢竟是偏向勞動者的利益的一部法。不簽訂勞動合同會使公司喪失本來可以擁有的權(quán)利。

相反的是，公司如果能合理的簽訂勞動合同，則可以利用合同保護自己的利益，在后面將具體談到。勞動法這部維護勞動者利益的法，在無合同的情況下，對勞動者的保護是很充分的，而對用人單位，則是很不利的，所以，在招用勞動者的時候，要及時簽訂合同。

（1）、合同可以約定適用期，試用期內(nèi)，用人單位可以隨時辭退，但是，如果沒有勞動合同，即使雙方約定了試用期也沒法律效力，雙方從建立勞動關(guān)系的第一天起就視為事實勞動關(guān)系，用人單位如要立即辭退，就要支付30天的代通知金。

（2）、合同可以約定勞動期限。用人單位可以根據(jù)自己的需要，決定簽約多長時間，時間到，合同自然終止，雙方不會產(chǎn)生關(guān)于合同的糾紛。如果沒有合同，雙方就是事實勞動關(guān)系，用人單位要解除勞動合同，就一定需要支付經(jīng)濟補償金，甚至代通知金。

（3）、合同還可以在雙方發(fā)生爭議的時候，作為處理勞動爭議的直接證據(jù)和依據(jù)。

二、如何簽訂勞動合同？

首先，對合同的版本，我們建議用勞動和社會保障局的標準版本。用人單位有自己的版本也可以。但標準版本在內(nèi)容上很全面，而且，不需要再浪費用人單位的人力去擬定，比較簡便。而且，勞動者也比較容易接受，企業(yè)可以根據(jù)自己的規(guī)章制度來補充合同中沒有的條款。

簽訂勞動合同的時間：法律規(guī)定用人單位招用勞動者，應(yīng)在30天內(nèi)簽訂勞動合同。下面具體談?wù)剬贤鳁l款有什么法律規(guī)定，該怎樣簽訂可以避免一些不必要的損失。

1、勞動合同期限：可以約定一個固定的時間，也可以根據(jù)需要簽訂沒有固定期限的勞動合同：不約定具體時間，但一定要約定合同終止的條件，否則，用人單位要終止勞動合同的時候，會很被動。但是否可以隨意約定呢？保麗：生產(chǎn)受市場的影響，會出現(xiàn)很明顯的淡季旺季之分，那么是否可以在合同中約定：當企業(yè)生產(chǎn)受市場影響而需要大量降低生產(chǎn)量的時候，雙方勞動合同終止？ 不可以。法律規(guī)定，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化，需要終止勞動合同的，可以提前通知勞動者解除合同，但要支付經(jīng)濟補償金。

約定合同終止的條件，有些限制：不能將法律規(guī)定的用人單位可以解除但要支付經(jīng)濟補償金的情況作為約定的條件。這種規(guī)避法定義務(wù)的約定不被認可。

2、試用期：最長6個月。合同期限1－2年的，不超過60日，0.5－1年的30日，6月以下15日。用人單位對工作崗位沒發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。試用期內(nèi)要簽訂正式的勞動合同，并且試用期包含在合同的期限內(nèi)。試用期里，用人單位如果證明勞動者不符合錄用條件的，可以隨時解除勞動合同。當然，勞動者也可以隨時通知用人單位解除勞動合同。所以，試用期是法律賦予雙方選擇的時間。

再實際操作中，通常有下列幾種問題所在：

1、有些用人單位為降低用人成本，在試用期內(nèi)通常不為勞動者繳納社保，等通過了試用期再繳納。而勞動者在試用期內(nèi)，通常也不會為這個問題而提出異議。

2、有些用人單位再試用期內(nèi)不簽訂勞動合同，等通過試用期的檢驗，合格的才簽訂勞動合同錄用。

3、有的用人單位單獨就試用期簽訂勞動合同。

法律規(guī)定：試用期內(nèi)勞動者也同樣享有各種社會保險，它是國家為了為員工的生活、醫(yī)療保障而實行的強制性保險。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。即使雙方合同約定試用期可以不繳納，違法的約定無效。

試用期不簽訂勞動合同，對用人單位存在很大的不利。法律規(guī)定，可以在勞動合同中約定試用期，這里用可以的意思，是說雙方可以約定也可以不約定試用期，而不是說雙方可以在勞動合同之外約定試用期。所以，試用期是根據(jù)勞動合同而來的。如果根本就沒有勞動合同，雙方就開始所謂的試用期，法律是不承認的，但是，雙方的雇傭關(guān)系卻不可否認，因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關(guān)系處理。

而單獨就試用期簽訂的勞動合同，則試用期長短對勞動合同長短的一些限制性的規(guī)定，將根本無法實施。因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關(guān)系處理。

試用期原本就是可以以不符合錄用條件為由隨時解除勞動合同的，可是由于這些不當?shù)淖龇▎挝缓芸赡懿坏貌蛔袷卣＝獬齽趧雍贤某绦?，造成損失。正常解除勞動合同需賠償?shù)捻椖繉⒃诤竺婢唧w談到。所以單位錄用員工需要安排試用期的，必須注意與其簽訂正式的勞動合同，以免失去本該有利的條件，否則到頭吃虧的反而會是單位。

3、工作時間：法律規(guī)定，勞動者正常的工作時間是：每日8小時，每周40小時。但沒有強行要求休息日一定是周六周日。因此用人單位可以靈活安排周休息日。法定休息日是國家明確規(guī)定了勞動者享有休息權(quán)利的日期：五一3天，十一3天，元旦1天，春節(jié)3天，法律法規(guī)規(guī)定的其他休假日。

關(guān)于加班：一般勞動者，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。但要付工資150％的加班費。這是標準工時下的制度。

休息日安排勞動者加班的，應(yīng)盡量安排補休，不能安排補休的，支付200％的報酬。全體公民放假，若適逢休息日，在工作日補假，而部分公民放假日適逢休息日，則不補假，而且，對上班的員工也不支付加班費。

因工作限制和生產(chǎn)特點的需要，不能實行標準工時的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制。但要報勞動行政部門批準。

具體可以實行不定時工作制的崗位，包括企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員等因工作無法按標準工作時間衡量的職工；長途運輸人員，出租車司機、鐵路港口倉庫的部分裝卸人員等因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；及其他職責特殊無法實行標準工時的人員。對于需連續(xù)作業(yè)和受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)，可以實行綜合計算工時制。

對于實行綜合計算工時制的員工，其在綜合計算工時的一個周期內(nèi)，工作時間總數(shù)不能超過法定的工作時間總數(shù)。否則按照加班的補償辦法進行補償。而對于實行不定時工作制的崗位，法律沒有明確規(guī)定其加班費問題。（案例：酒店值班人員。）

一個周期內(nèi)，綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應(yīng)視為延長工作時間，并應(yīng)按工資150％支付勞動者延長工作時間的報酬。綜合計算工時的周期經(jīng)申請批準。一般不會超過一年。

實行不定時工作制的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。不過，不管是什么工時制度，安排勞動者法定休假日如春節(jié)五一勞動節(jié)的時候加班，都應(yīng)支付300％的工資報酬。

4、工作崗位：依法，勞動合同簽訂時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，可以自主調(diào)整工作崗位。但變更崗位須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同。二是因勞動者不能勝任工作，企業(yè)有權(quán)作出調(diào)整工作崗位的決定，行使企業(yè)自主權(quán)。但如果勞動者同意，可以在合同中約定多個工作崗位，這樣方便于公司臨時調(diào)整員工的工作崗位。

5、工資：組成：工資、有規(guī)定標準的各種獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。不屬于工資范圍：

（1）單位支付給勞動者個人的社會福利保險費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進步獎、合理化建議和技術(shù)改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。（比較偶然性的收入）

工資制度實行最低工資保障制度，最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動報酬，不包括加班工資，社保費用。

本規(guī)定所稱正常勞動，是指勞動者按依法簽訂的勞動合同約定，在法定工作時間或勞動合同約定的工作時間內(nèi)從事的勞動。勞動者依法享受帶薪年休假、探親假、婚喪假、生育(產(chǎn))假、節(jié)育手術(shù)假等國家規(guī)定的假期間，以及法定工作時間內(nèi)依法參加社會活動期間，視為提供了正常勞動。

用人單位應(yīng)支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于當?shù)刈畹凸べY標準：

（一）延長工作時間工資；

（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；

（三）法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。

工資（基本工資、加班工資、各種津貼、獎金）－個人保險－公積金＝實發(fā) 工資－公積金－加班工資－個人分擔的保險，即：

代扣代繳保險金后的實發(fā)工資－加班費≥最低工資標準

加班費計算：計件的，按法定工作時間計件單價為基數(shù)。（20.92天，167.4小時）基數(shù)的確定：按合同約定的工資，無約定的，按上月實際工資；實際工資高于合同約定的，在范圍內(nèi)確定。加點150％休息日加班200％法定假日300％；綜合計算工時的平時加班150％法定休息日加班300％。

雙方也可以約定，但不得低于合同約定的工資折算數(shù)。

6、約定條款：包括競業(yè)禁止條款、違約金條款等。

競業(yè)禁止條款：權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定關(guān)系的人不為針對自己的競爭行為。具體包括要求義務(wù)人保守權(quán)利人商業(yè)秘密及同業(yè)禁止行為兩個方面。所謂的同業(yè)禁止，就是對有關(guān)人員的擇業(yè)權(quán)進行一定限制，約定有關(guān)人員在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。

法定競業(yè)禁止僅是對董事、經(jīng)理等高級管理人員在職期間的一種限制，而對于董事、經(jīng)理等高級管理人員離職后以及其他因其專業(yè)職務(wù)原因掌握企業(yè)商業(yè)秘密的員工在職期間及離職后，法律沒有規(guī)定其競業(yè)禁止義務(wù)。為此，企業(yè)只能通過與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議予以實現(xiàn)。此協(xié)議一般包括競業(yè)禁止的期限、用人單位因限制了勞動者的擇業(yè)權(quán)而支付的報酬。

違約金條款：勞動合同規(guī)定了勞動者和用人單位在一定期限內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。那么是否只要違反合同約定就要支付違約金呢？

實踐中，很多用人單位在勞動者提出辭職后會要求勞動者支付違約金。勞動合同不同于一般的合同，法律賦予勞動者的辭職權(quán)，那么，用人單位就不得通過勞動合同的約定限制勞動者法定的權(quán)利。因此，只要勞動者提前三十天通知用人單位，即使雙方在合同中就此約定了違約金也是無效的。地方法規(guī)對違約金問題有不同的處理方式。一般的地方法規(guī)沒有禁止合同中約定違約金，上海市率先對勞動合同約定違約金作了特別規(guī)定。《上海條例》規(guī)定在勞動合同中設(shè)定違約金的，只限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密約定兩種情況。而約定服務(wù)期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規(guī)定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。2003年，江浙兩省先后效仿了上海的這一做法，當然，企業(yè)在解除勞動合同時也不需要支付違約金。廣東省沒有違約金的限制。所以，如果一個廣州的公司在上海設(shè)有分公司并招聘勞動者，如果由總公司簽訂合同，則可以約定違約金，如果上海的分公司招聘廣州的勞動者，只可以有選擇的約定違約金，不符合地方法規(guī)的無效。

三、勞動合同到期的處理（自然終止的一種）

勞動合同到期，勞動關(guān)系自然終止。用人單位如不想續(xù)簽勞動合同，應(yīng)盡快為勞動者辦理相關(guān)的終止勞動關(guān)系手續(xù)。如果用人單位要與勞動者續(xù)簽勞動合同，也應(yīng)當盡快辦理，否則，事實勞動關(guān)系后，用人單位如果想變更勞動合同的內(nèi)容，而雙方就新的合同內(nèi)容不能達成一致意見，則用人單位比較被動，法律會認可按原勞動合同的標準執(zhí)行。

四、勞動合同的解除和終止

（一）、用人單位單方解除勞動合同情況

當法律規(guī)定的條件具備時，用人單位就享有單方解除勞動合同權(quán)，無需雙方協(xié)商達成一致意見，用人單位單方解除勞動合同有三種情況：

A、即時解除，即用人單位無需以任何形式提前告知勞動者，可隨時通知勞動者解除合同，并可以不發(fā)給經(jīng)濟補償金。

（1）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規(guī)章制度，符合開除、除名、辭退條件的；（3）嚴重失職，營私舞弊或泄露商業(yè)秘密，對用人單位利益造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責任的。B、需預(yù)先告知的解除：

下列情況之一的，用人單位有權(quán)解除勞動合同，但必須提前三十日以書面形式通知對方，方可辦理解除勞動合同手續(xù)：（1）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同不能履行，經(jīng)雙方當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的；

（2）勞動者患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的；

（3）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（4）符合勞動合同約定的解除條件的。

用人單位根據(jù)B解除勞動合同的應(yīng)當按國家有關(guān)規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位根據(jù)B的第（2）項解除勞動合同的還需按照國家有關(guān)規(guī)定支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費：重病的額外加不低于50％醫(yī)療補助費，絕癥的額外加不低于100％的醫(yī)療補助費。

C、不得解除勞動合同的情況

勞動者有下列情況之一的，用人單位不得依據(jù)上述B、C的規(guī)定解除勞動合同：（1）患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（2）患病或負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的；（3）女職工在孕期、產(chǎn)期和哺乳期限內(nèi)的；（4）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情況。

（二）、勞動者單方解除勞動合同的情況

勞動者單方解除勞動合同的兩種情況：

A、無需預(yù)先告知解除：有下列情況之一的，勞動者有權(quán)隨時通知用人單位 解除勞動合同：

（1）在試用期限內(nèi)的；

（2）用人單位不按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的；（3）用人單位以暴力、威脅或限制人身自由等非法手段強迫勞動的；（4）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（5）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（6）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。

勞動者依據(jù)A項第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）項規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定支付補償金，造成勞動者經(jīng)濟損失的，還應(yīng)賠償勞動者的損失。

B、除上述A項規(guī)定的情況外，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前三十日以書面形式通知用人單位。勞動者違反法律規(guī)定沒有提前三十天通知用人單位而給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依照勞動合同的約定和法律的規(guī)定承擔賠償責任.勞動者違法解除勞動合同需賠償責任的范圍包括：（1）用人單位為招收錄用勞動者而直接支付的費用；（2）用人單位為勞動者支付的教育、培訓(xùn)費用；

（3）對用人單位的生產(chǎn)、經(jīng)營和工作所造成的直接經(jīng)濟損失；（4）勞動合同及其附件中約定的其他賠償費用。

如果勞動者提前三十天通知用人單位，則不需要支付解除勞動合同的違約金及上述費用，但與用人單位有培訓(xùn)合同的按培訓(xùn)合同處理。

五、對企業(yè)的特別提醒

1、簽訂勞動合同的時間：法律規(guī)定用人單位招用勞動者，應(yīng)在30天內(nèi)簽訂勞動合同。對于勞動合同到期后續(xù)簽問題，法律沒有規(guī)定。但是，對用人單位來講，為避免不必要的糾紛，在合同到期前就完成續(xù)簽的程序比較穩(wěn)妥，如果用人單位不愿續(xù)簽，也要在合同到期時及時終止勞動關(guān)系。否則，會埋下糾紛的種子。

2、關(guān)于試用期：法律規(guī)定，試用期內(nèi)雙方在一定的條件下可以隨時通知對方解除勞動合同。用人單位要注意的是，一定要有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，才可以解除勞動合同，否則，勞動者如果申請仲裁，而用人單位不能拿出相應(yīng)的證據(jù)，仲裁裁決就會撤銷用人單位的決定，結(jié)果是要恢復(fù)勞動關(guān)系，用人單位還要賠償勞動者的工資、獎金、補貼等損失。

另外，關(guān)于試用期內(nèi)不符合錄用條件的證明，一定要在試用期結(jié)束前通知勞動者本人。案例：從事電腦動畫設(shè)計的小范被某軟件公司聘用，簽訂了勞動合同，約定：合同期限為三年，其中試用期為三個月。在試用期內(nèi)，小范雖然工作熱情很高，但由于他的能力和水平所限，復(fù)雜一些的設(shè)計一直搞不好。5月11日，經(jīng)理對他說：“今天是你試用期的最后一天，公司要對你的水平進行一下考核，我現(xiàn)在給你一個活兒，你必須在今天搞出完整的動畫設(shè)計。如果你能保質(zhì)保量地完成，就說明你符合公司錄用條件規(guī)定的技術(shù)水平要求；否則，就說明你不符合要求?！毙》墩闪艘惶欤偹忝銖姲言O(shè)計搞完了。第二天（5月12日），經(jīng)理召集總設(shè)計師和其他幾位資深設(shè)計師一起，對小范搞出的設(shè)計進行了評議，結(jié)論是：小范的設(shè)計不合格，他的技術(shù)水平不符合錄用條件中規(guī)定的標準。5月13日（試用期滿后的第二天），公司以小范在試用期間被證明不符合錄用條件為理由，單方解除了小范的勞動合同。

事情發(fā)展的過程：公司是在試用期內(nèi)的最后一天，對小范進行的考核，考核結(jié)果是在試用期滿后的第一天得出的，解除勞動合同的決定是在試用期滿后的第二天做出的。

小范試用期滿以后，公司是否還有權(quán)對他以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由，來解除勞動合同？ 公司盡管是在試用期內(nèi)進行的考核，但通過考核證明小范不符合錄用條件的結(jié)論，卻是在試用期滿后才得出的。這說明小范不符合錄用條件，不是在試用期間，而是在試用期后。因此，公司此時已不能以不符合錄用條件為理由，來解除小范的勞動合同了。

勞動部在有關(guān)文件中也規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。

3、關(guān)于工資的約定：

有些用人單位在勞動合同中約定工資的時候會加上：周六上班的報酬。由于法律已經(jīng)規(guī)定了關(guān)于加班的報酬問題，所以，勞動合同中不需要如此約定，否則，容易引發(fā)不必要的糾紛。如果用人單位安排勞動者周六上班又安排補休的，按照法律規(guī)定是不需要支付加班費的，但按照合同約定可能會被裁決支付周六的加班費。

4、員工有未了事務(wù)，公司可拒絕退工？

某銷售人員，現(xiàn)在與公司勞動合同到期，由于不想續(xù)約，遂進行工作交接，但由于以往業(yè)務(wù)仍有尾款未收回，公司因此拒絕他的離職請求，并要求他協(xié)助公司收回尾款，否則不為他辦理離職手續(xù)。公司以以往業(yè)務(wù)仍有尾款沒有收回為由，拒絕他的離職請求，這是當前許多單位的習慣做法。員工可以在法定期限內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求用人單位為其辦理退工手續(xù)并賠償因此而遭受的損失。

5、員工支付單位一個月工資可立即辭職嗎？可以給予用人單位一個月工資來代替30天的提前通知期？ 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。同時：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。

《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條的規(guī)定要求他賠償損失：“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：

（一）招收錄用費；

（二）培訓(xùn)費；

（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；

（四）合同約定的其他賠償費用?！蔽刺崆?0天通知用人單位就辭職的話，單位出了要求其賠償上述損失外，還可不予辦理退工手續(xù)。

6、用人單位解除勞動合同，要保留證據(jù)。尤其是勞動者違反公司的規(guī)章制度被辭退的情況。

7、產(chǎn)假：生育就能享受產(chǎn)假待遇？

勞動法規(guī)定女職工生育享受產(chǎn)假待遇：產(chǎn)假期間的生育津貼。這是不是說，只要女職工生育了，不管什么情況，都應(yīng)該享受產(chǎn)假待遇呢?不，不是這樣。女職工享受產(chǎn)假是生育保險待遇中的一部分，它是以建立合法婚姻關(guān)系、符合婚姻法和計劃生育政策為前提的?！杜毠趧颖Ｗo規(guī)定》第十五條規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應(yīng)當按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！比鐩]有建立合法婚姻的前提下生育子女，計劃外第二胎。

8、出現(xiàn)糾紛后企業(yè)要注意的問題（簡單介紹）

在征求法律專業(yè)人士的意見前，不要隨意和勞動者談判和解，更不要留下和解的相關(guān)書面證明，否則，一旦勞動者提起仲裁，雙方的和解可能會成為有力的證據(jù)，也會影響時效的計算，使已經(jīng)過時效的賠償補償重新計算時效。

第四篇：如何規(guī)避企業(yè)法律風險

規(guī)避企業(yè)經(jīng)營法律風險之我議

現(xiàn)代社會，企業(yè)已成為最重要的商事主體，形形色色的企業(yè)觸及社會的各個角落。作為市場經(jīng)濟的主要元素，企業(yè)承載著盈利的使命，然而,在其追求利益最大化的過程中,企業(yè)經(jīng)營中的法律風險也如影相隨?？梢哉f，企業(yè)從產(chǎn)生、發(fā)展到消亡，每一個環(huán)節(jié)都布滿風險，但其最終的落腳點或者說最終的風險必然是法律風險。那么，如何規(guī)避法律風險、增強控制法律風險的能力, 進一步實現(xiàn)企業(yè)運營的持續(xù)健康發(fā)展,就日益成為各大企業(yè)管理人所要考慮的重大問題。

中航油（新加坡）、安達信……這些“血”的事實一再告訴我們,在今天，企業(yè)的生產(chǎn)盈利水平與防范法律風險的能力是相輔相成的。如果一家企業(yè)不注重法律風險的防范,數(shù)十年甚至幾十年的經(jīng)營成果也許只需輕輕的幾次電腦鼠標點擊就在數(shù)秒時間內(nèi)灰飛煙滅。因此,筆者認為，在法制日益完善的今天,每個企業(yè)管理者不僅要提高自身的法律意識，更需要熟悉掌握法律風險的來源及其預(yù)防措施，這樣在企業(yè)的經(jīng)營過程中才能最大限度規(guī)避法律風險,才能將企業(yè)的管理工作事半功倍,減少一些不必要的管理成本,為企業(yè)的永續(xù)經(jīng)營和良性發(fā)展提供保障。

一、提高管理者法律意識、切斷法律風險發(fā)生根源。所謂企業(yè)法律風險，就是指企業(yè)經(jīng)營中不懂法律規(guī)則、疏于法律審查、逃避法律監(jiān)管所造成的經(jīng)濟糾紛和涉訴給企業(yè)帶來的潛在或已發(fā)生的重大經(jīng)濟損失。對于企業(yè)而言，企業(yè)的任何一種行為都可能存在不同程度的法律風險，法律風險無處不

1在就像市場機遇無處不在一樣。“改制、并購、重組、對外投資、契約合同、產(chǎn)銷行為……”，特別是隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，企業(yè)所面臨的環(huán)境也日趨復(fù)雜多變，企業(yè)管理者的法律意識如果還只是停留在這種事后救火的法律救濟方式上來維護合法權(quán)益，已經(jīng)遠遠跟不上時代發(fā)展的要求。

企業(yè)管理者可以不精通法律知識，但不可以沒有法律意識。筆者認為，企業(yè)經(jīng)營中的法律風險完全是可以事前預(yù)防的。即便是一些“不該發(fā)生的事故”還是頻繁發(fā)生了，究其原因還是我們的企業(yè)管理者法律意識不夠強，防范法律風險的意識還不夠深，在法律風險防范上的投入還不夠多（包括精力和金錢的投入）。據(jù)統(tǒng)計，美國企業(yè)平均支出的防范法律風險的費用占企業(yè)收入的1%，但是中國呢？大多數(shù)企業(yè)法律風險管理投入嚴重不足，法律風險防御能力很弱，因法律風險而遭受損失的風險就更高。

經(jīng)驗告訴我們，企業(yè)經(jīng)營存在法律風險并不可怕，可怕的是我們不去注意它，防范它，任其發(fā)展。因此，注重提高企業(yè)管理者的法律意識，進一步熟悉與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的法律知識并對企業(yè)進行法律風險的安全檢查，把隱藏在企業(yè)內(nèi)部的法律風險及時發(fā)掘出來，事先采取防范或預(yù)防機制規(guī)避企業(yè)經(jīng)營中的法律風險，切斷法律風險發(fā)生的根源。

二、防患于未然，定期進行法律風險評估。

企業(yè)要“長治久安”，需要具有完善的內(nèi)部管理體制和風險防范規(guī)避機制，預(yù)先知道風險的所在并進而設(shè)法避免法律風險的發(fā)生。隨著我國法治經(jīng)濟的不斷發(fā)展和法律的不斷完善，我們的企業(yè)管理者也應(yīng)進一步轉(zhuǎn)變觀念，法律意識要有一個大的提升，即從“救火”意識到“防火”意識；從法律救濟意識到法律防范意識；從依法維權(quán)意識到依法治企意識。總之，要使我們的法律意識完成一個從被動意識到主動意識的提升。

企業(yè)應(yīng)當防微杜漸，未雨綢繆，在內(nèi)部確定一個運轉(zhuǎn)有效的風險規(guī)避機制，投入一定的精力、人力、財力，事先建立法律“防火墻”，將企業(yè)經(jīng)營過程中涉及的主體資格風險、財務(wù)隱蔽風險、人力資源風險、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)構(gòu)成風險、訴訟仲裁風險、產(chǎn)權(quán)交易及投資風險、法律法規(guī)的動態(tài)風險、匯率變動風險、合同管理風險、商業(yè)信譽風險知識產(chǎn)權(quán)風險、地域及客戶關(guān)系風險等法律風險擋在企業(yè)發(fā)展之外，從依法治企上尋找可持續(xù)發(fā)展的道路。

筆者認為，企業(yè)的管理者們應(yīng)每年定期為自己的企業(yè)進行法律風險評估。所謂法律風險評估，是指通過法律及相關(guān)行業(yè)專家對目標企業(yè)進行法律風險事項調(diào)查，并出具《法律風險評估報告》的意向預(yù)防性法律防范可行性建議。通過審查企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、公司章程、公司各項許可證照、內(nèi)部管理制度、業(yè)務(wù)流程、財務(wù)管理制度和流程、對外重大合同簽署的決策和流程、勞動合同管理、固定資產(chǎn)管理、知識產(chǎn)權(quán)等項目分別進行調(diào)查和評估，發(fā)現(xiàn)其中可能存在的潛在法律風險和潛在的訴訟。通過《法律風險評估報告》，及時把企業(yè)可能存在的法律風險披露出來，以引起企業(yè)管理者的足夠注意，并進而在法律顧問團隊的幫助下，及時采取適當措施，最終未雨綢繆，防范于未然。

三、建立健全法律風險預(yù)警、防范規(guī)避機制，切實提升法律風險防御能力。

企業(yè)“走出去”，法律須先行?！榜{駛技術(shù)再高，也有被追尾的可能” 再大再強的企業(yè)也要防范法律風險。企業(yè)的各種行為都會存在法律風險，任何類型的法律風險都會造成商機的喪失；被廣泛宣傳的法律風險事項會對企業(yè)的商譽帶來極大的損害。當這種損害發(fā)生時，會存在另一種風險，公司業(yè)務(wù)可能陷入惡性循環(huán)。商譽的損害會使商業(yè)伙伴喪失信心，繼而引起收入下降，投資者喪失信心，最后導(dǎo)致股票價值下跌。

美國波音公司，該公司總部有500名高管人員，其中法律顧問有232個，占了約46%，而去年有關(guān)部門所作的“中國100強企業(yè)法律風險調(diào)查”表明，大部分中國企業(yè)對“走出去”的法律風險未有清楚認識，中國企業(yè)法律風險防范的費用支出僅是發(fā)達國家企業(yè)的1/50。

預(yù)警機制應(yīng)當建立在分析的基礎(chǔ)之上，法律風險防范機制強調(diào)前瞻性，強調(diào)防患于未然，重視法律風險防御能力的提高，以切實減輕企業(yè)的損失。通過風險分析評估，風險控制管理、風險監(jiān)控更新等方法，來發(fā)現(xiàn)、識別經(jīng)營生產(chǎn)和管理活動中的潛在法律風險。

四、準確把握風險源，最大限度規(guī)避法律風險。

調(diào)查表明，西方發(fā)達國家的大型企業(yè)，都普遍積極地采取規(guī)范的法律風險防范措施，其中準確把握風險源不失為一個亮點。對于我們運輸企業(yè)而言，企業(yè)存在一天，風險就伴隨一天。

在經(jīng)濟效益和社會效益的權(quán)衡間，風險與危機共存，其中以下幾點法律風險源尤為值得關(guān)注。

合同管理中的法律風險：指在合同談判、訂立、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。在企業(yè)運行過程中，融資類合同、合作類合同和施工承包類合同、材料供應(yīng)類合同涉及金額巨大。尤其是如果未能經(jīng)過有效的法律風險評估和控制，極可能存在較大的法律風險，給雙方當事人留下糾紛隱患。

并購轉(zhuǎn)讓中的法律風險：企業(yè)兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。其中的一些關(guān)于特種行業(yè)的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓標的大、價值評估難、轉(zhuǎn)讓手續(xù)繁瑣、廉政風險大，雖然規(guī)范了轉(zhuǎn)讓程序和要求，但操作中的法律風險仍然巨大。

知識產(chǎn)權(quán)法律風險：知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，要求相關(guān)企業(yè)管理機構(gòu)給予特別關(guān)注。

人力資源管理法律風險：《勞動法》、《勞動合同法》和國務(wù)院制定的相關(guān)勞動用工行政法規(guī)及部門規(guī)章，是保護勞動者權(quán)益的法律體系。作為老牌的公路運輸企業(yè)屬勞動密集性企業(yè)，在人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛。

財務(wù)稅收法律風險：企業(yè)的涉稅行為因為涉及遵守財務(wù)、稅收等法律法規(guī)直接關(guān)系到企業(yè)的未來利益，例如有些企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應(yīng)的法律責任。

運營管理法律風險：作為運輸企業(yè)在運營管理中，車輛、安全等管理工作中，涉及管理瑕疵引發(fā)的侵權(quán)法律風險，收取服務(wù)費引發(fā)的合同糾紛風險，以及在交通事故中引發(fā)的人身和財產(chǎn)損害賠償?shù)确娠L險。

筆者認為，在防范企業(yè)法律風險過程中，企業(yè)必須結(jié)合實際抓住工作重點，準確把握經(jīng)營中的風險源，才不會避重就輕，造成顧此失彼。

基業(yè)長青是每一個企業(yè)的夢寐以求，但百年老店畢竟是鳳毛麟角。所以，作為一位現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理者應(yīng)順應(yīng)法制經(jīng)濟的時代需要，加強企業(yè)法律風險的規(guī)避措施，并將之擺在企業(yè)日常管理的重要位臵，方能在激烈的市場角逐中永保青春、始終立于不敗之地，實現(xiàn)企業(yè)的永續(xù)經(jīng)營理想。正如古人所云：任憑波浪翻天起，自有中流穩(wěn)渡舟。

第五篇：公司如何規(guī)避不簽勞動合同的法律風險

在實踐當中，勞動者可能會因為各種各樣的原因，不愿與企業(yè)簽訂書面的勞動合同，那么根據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，企業(yè)在勞動者拒簽（或期滿拒絕續(xù)簽）勞動合同時可能會面臨怎樣的法律風險，又如何規(guī)避這些法律風險呢？

從《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的現(xiàn)有規(guī)定看，在不同的情況下，企業(yè)有著不同的義務(wù)，如果企業(yè)未履行法律規(guī)定的義務(wù)，則面臨著不同的風險：、自用工之日起一個月內(nèi)：

（1）企業(yè)有書面通知勞動者簽訂書面勞動合同的義務(wù)，也就是說口頭通知是不行的。

（2）在企業(yè)已書面通知的情況下，勞動者拒簽書面勞動合同的，企業(yè)有書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的義務(wù)。此時，無需支付經(jīng)濟補償，但應(yīng)按實際工作時間支付報酬。

在此種情況下，勞動者拒簽書面勞動合同的，企業(yè)有不雇傭勞動者的義務(wù)和權(quán)利，且不承擔任何懲罰性的責任，但應(yīng)支付報酬。（注意：企業(yè)在此種情形下，只能不雇傭勞動者，這不僅是權(quán)利，更是一種義務(wù)，否則即要承擔帶有懲罰性的責任。）

風險： 對于企業(yè)來說，此時還不會發(fā)生經(jīng)濟上的損失。、自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同：

基于上一種情形，如果勞動者自用工之日起一個月內(nèi)不與企業(yè)簽訂勞動合同，企業(yè)也沒有行使終止勞動關(guān)系的權(quán)利的，法律即視為企業(yè)未履行自身的義務(wù)，應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者仍然不與企業(yè)訂立書面勞動合同的，企業(yè)在此時仍然有書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)，但應(yīng)按規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

風險： 兩倍的工資及經(jīng)濟補償金。、自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同：

此時，企業(yè)已經(jīng)沒有了終止勞動關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，法律視為企業(yè)已經(jīng)與勞動簽訂了無固定期限勞動合同，同時還要支付“自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日”期間兩倍的工資，并補訂無固定期限勞動合同。

風險： 兩倍的工資，并補訂無固定期限勞動合同。

應(yīng)對措施：、企業(yè)在勞動者拒絕簽訂勞動合同時，從法律的角度來說只有一個選擇，那就是書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，否則就可能會面臨支付雙倍工資、簽訂無固定期限勞動合同的風險。、從證據(jù)的角度來說，企業(yè)一定要保留已經(jīng)履行書面通知義務(wù)的相應(yīng)證據(jù)，并作為人事檔案資料存檔。否則，一旦發(fā)生勞動爭議，在舉證不能的情況下就可能陷入不利的局面，可謂有苦難言。

在此，同時也善意地提醒勞動者，最好與企業(yè)簽訂書面的勞動合同，切不可因為法律有了雙倍工資的規(guī)定，就覺得不簽訂書面勞動合同對自己更有利。事實上，在此種情況下，申請勞動仲裁時勞動者要承擔與企業(yè)存在勞動關(guān)系和勞動報酬標準等證明責任，一旦舉證不能，一樣不能達到目的，而且更不利于自身在行業(yè)內(nèi)的聲譽，不利于事業(yè)的長遠發(fā)展。

附：相關(guān)法律規(guī)定的條文

《勞動合同法》：

第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法實施條例》：

第五條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立

書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第七條：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。