第一篇：《國際海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的主要義務(wù)與法律責(zé)任》案例背景.

《國際海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的主要義務(wù)與法律責(zé)任》案例背景

某年1月，中國某進(jìn)出口公司在加拿大購買了一批玉米，交由加拿大某航運(yùn)公司的Q輪承運(yùn)。同年3月，中國公司收到這些貨物的兩份提單，其上面的首要條款均載明提單的有效性依據(jù)《海牙規(guī)則》，并受其約束。Q輪是一艘利比里亞籍散裝貨輪，船級為挪威船級社十 A。該輪 2月 12日在加拿大溫哥華港裝載中國公司的玉米，分別裝于第一、三艙，14日駛往美國洛杉研港加載其他貨物于第四艙，17日自航開往中國。開航前船長收到一份遠(yuǎn)航建議書，提及在Q輪預(yù)定航線上可能遭遇惡劣天氣。Q輪在駛往中國途中果然遭遇大風(fēng)浪。駛抵中國海口港后，經(jīng)有關(guān)船檢、商檢部門對Q輪的貨艙及貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，證實(shí)：該輪貨艙蓋嚴(yán)重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密橡膠襯墊老化、損壞、脫開、變質(zhì)，通風(fēng)箱損壞。開艙時，發(fā)現(xiàn)在裂縫、艙蓋邊緣、艙蓋板接縫下以及通風(fēng)筒下的貨物水濕、發(fā)霉、發(fā)熱、結(jié)團(tuán)、變質(zhì)。中國公司因此對加拿大航運(yùn)公司提起訴訟，認(rèn)為被告未能確保船舶適航，要求其賠償貨損。

加拿大公司辯稱：Q輪船長富有經(jīng)驗(yàn)，船舶的各種技術(shù)證書都在有效期內(nèi)，整個航次處于挪威船級社十A級。裝貨前，大副等船員還對貨艙艙蓋進(jìn)行過水密試驗(yàn)，貨艙及艙蓋板橡膠襯墊處于水密、柔軟狀態(tài)。船舶在開航前和開航當(dāng)時處于適航狀態(tài)。貨損是由于船舶在航行中遭遇大風(fēng)暴所致，根據(jù)《海牙規(guī)則》，被告對此不承擔(dān)責(zé)任。

問題: 1．國際海上貨物運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人的主要義務(wù)是什么？ 2．Q輪在開航前和開航當(dāng)時是否適航？ 3．貨損應(yīng)由誰承擔(dān)？

第二篇：案例分析：國際海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的主要義務(wù)與法律責(zé)任.

國際海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的主要義務(wù)與法律責(zé)任

【案例背景】

1994年1月，中國某進(jìn)出口公司在加拿大購買了一批玉米，交由加拿大某航運(yùn)公司的Q輪承運(yùn)。同年3月，中國公司收到這些貨物的兩份提單，其上面的首要條款均載明提單的有效性依據(jù)《海牙規(guī)則》，并受其約束。Q輪是一艘利比里亞籍散裝貨輪，船級為挪威船級社十 A。該輪 2月 12日在加拿大溫哥華港裝載中國公司的玉米，分別裝于第一、三艙，14日駛往美國洛杉研港加載其他貨物于第四艙，17日自航開往中國。開航前船長收到一份遠(yuǎn)航建議書，提及在Q輪預(yù)定航線上可能遭遇惡劣天氣。Q輪在駛生中國途中果然遭遇大風(fēng)浪。駛抵中國海口港后，經(jīng)有關(guān)船檢、商檢部門對Q輪的貨艙及貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，證實(shí)：該輪貨艙蓋嚴(yán)重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密橡膠襯墊老化、損壞、脫開、變質(zhì)，通風(fēng)箱損壞。開艙時，發(fā)現(xiàn)在裂縫、艙蓋邊緣、艙蓋板接縫下以及通風(fēng)筒下的貨物水濕、發(fā)霉、發(fā)熱、結(jié)團(tuán)、變質(zhì)。中國公司因此對加拿大航運(yùn)公司提起訴訟，認(rèn)為被告未能確保船舶適航，要求其賠償貨損。

加拿大公司辯稱：Q輪船長富有經(jīng)驗(yàn)，船舶的各種技術(shù)證書都在有效期內(nèi)，整個航次處于挪威船級社十A級。裝貨前，大副等船員還對貨艙艙蓋進(jìn)行過水密試驗(yàn)，貨艙及艙蓋板橡膠襯墊處于水密、柔軟狀態(tài)。船舶在開航前和開航當(dāng)時處于適航狀態(tài)。貨損是由于船舶在航行中遭遇大風(fēng)暴所致，根據(jù)《海牙規(guī)則》，被告對此不承擔(dān)責(zé)任。

[問題]: 1．國際海上貨物運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人的主要義務(wù)是什么？ 2．Q輪在開航前和開航當(dāng)時是否適航？ 3．貨損應(yīng)由誰承擔(dān)？

【案例分析】

根據(jù)1924年海牙規(guī)則的規(guī)定，國際海上貨物運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人的義務(wù)主要有兩項(xiàng)：其一。承運(yùn)人必須在開航前和開航當(dāng)時克盡職守，使船舶適航。其二，承運(yùn)人在航行中應(yīng)謹(jǐn)慎管貨。本案涉及承運(yùn)人的主要義務(wù)是船舶的適航問題。船舶的適航包括以下方面的內(nèi)容：首先指船舶必須在設(shè)計、結(jié)構(gòu)、條件和設(shè)備方面經(jīng)受得起航程中的一般風(fēng)險；其次還要配備合格、健康的船長和合格的船員，船舶航行所用的各種設(shè)備必須齊全，燃料、淡水、食品等供應(yīng)品必須充足，使船舶能安全地把貨物運(yùn)到目的地；船舶的適航性還包括適宜載貨，即適宜于接受、保管和運(yùn)輸貨物。如果承運(yùn)人沒有盡到以上應(yīng)盡之義務(wù)，船舶在開航前和開航當(dāng)時即處于不適航狀態(tài)，因此而引起的貨物損失，承運(yùn)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。本案承運(yùn)人以Q輪在開航前和開航時具有各種有效證書為據(jù)，證明自己已克盡職守使船舶適航是不成立的。上述證書只能作為船舶適航的初步證據(jù)，但要最終確定船舶是否真正適航，還要考慮船舶、船員、貨艙等設(shè)備的技術(shù)狀況是否與特定的航線和航區(qū)的實(shí)際情況相適應(yīng)。Q輪在開航前收到的一份遠(yuǎn)航建議書已明確指出Q輪航行中將會遭遇大風(fēng)暴，而船舶裝運(yùn)的又是易受潮的玉米，船長僅以有關(guān)證書為據(jù)輕率判斷船舶將適應(yīng)未來的航行是錯誤的。Q輪抵?？诟酆蟮臋z驗(yàn)證實(shí)：貨艙蓋嚴(yán)重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密膠條老化、脫開、變質(zhì)、通風(fēng)箱不水密。船舶設(shè)備方面的這種缺陷顯然需要較長的物理、化學(xué)變化方可形成，并非在本航次中驟然出現(xiàn)的。因此可以推斷：Q輪在加拿大溫哥華港開航前和開航當(dāng)時上述缺陷既已存在，船舶不適宜接收、保管和運(yùn)輸貨物，即處于不適航狀態(tài)。由于承運(yùn)人在提單中載明提單適用海牙規(guī)則，因此應(yīng)按該規(guī)則來處理本案糾紛，貨物的損失應(yīng)由承運(yùn)人負(fù)責(zé)賠償。

【案例啟示】

本案涉及承運(yùn)人的主要義務(wù)是船舶的適航問題。如果承運(yùn)人沒有盡到應(yīng)盡義務(wù)，船舶在開航前和開航當(dāng)時即處于不適航狀態(tài)，因此而引起的貨物損失，承運(yùn)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

第三篇：海上貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人留置權(quán)問題分析

海上貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人留置權(quán)問題分析

[摘要]：留置權(quán)的正確行使對于承運(yùn)人債權(quán)的保障和貨主正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)都是極為重要的。目前，對于海上貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人留置權(quán)的問題，國際公約并沒有明確的的規(guī)定，我國法律也有矛盾之處。隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的飛速發(fā)展，海上貨物運(yùn)輸?shù)娜找婕ぴ?，這已經(jīng)成為當(dāng)今海上貨物運(yùn)輸中的一個熱門話題。本文從結(jié)合民商事留置權(quán)理論，對承運(yùn)人留置貨物的范圍、程序和效力，以及立法目的與局限性，從維護(hù)船貨雙方合同目的利益均衡，充分發(fā)揮留置權(quán)擔(dān)保功能角度進(jìn)行了研究

[關(guān)鍵詞]：海上運(yùn)輸； 承運(yùn)人； 留置權(quán)

引言

根據(jù)大多數(shù)國家海商法的規(guī)定，托運(yùn)人如果未支付運(yùn)費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用，承運(yùn)人有權(quán)拒絕交貨，這種權(quán)利稱為承運(yùn)人對貨物的留置權(quán)。承運(yùn)人對貨物所采取的留置權(quán)，并非指承運(yùn)人對留置的貨物享有所有權(quán)，僅是一種對抗提貨的要求，并賦予占有及可在一定條件下處分留置物以優(yōu)先償還其債權(quán)的權(quán)利。這種權(quán)利屬于法定留置權(quán)的一種，是不需要契約產(chǎn)生的。不論是在租船契約或是班輪運(yùn)輸下，承運(yùn)人都有權(quán)留置在其控制之下的貨物，間接強(qiáng)制收貨人或提單的持有人清償相關(guān)費(fèi)用，并可就留置物變價優(yōu)先清償，留置權(quán)依法律規(guī)定而發(fā)生，于法律規(guī)定的運(yùn)費(fèi)及其他費(fèi)用以外的債權(quán)，海上承運(yùn)人不能行使貨物留置權(quán)。但“在英國法，除承運(yùn)人就運(yùn)費(fèi)請求權(quán)以外，對其他債權(quán)認(rèn)可依留置權(quán)約定條款行使之”，當(dāng)事人可以自行約定留置權(quán)條款的內(nèi)容且具有法律效力。美國法較英國法所主張的留置權(quán)的行使范圍較廣，主張對留置權(quán)的運(yùn)輸貨物，有權(quán)拍賣以取得償付金額，而且規(guī)定承運(yùn)人在交付貨物之前，有權(quán)要求支付任何與船舶相關(guān)的其他費(fèi)用。惟在大陸法系國家采用物權(quán)法定主義，留置權(quán)的成立、內(nèi)容和公示方法與行使等需依據(jù)法律規(guī)定，不能依當(dāng)事人的意思而發(fā)生，不得創(chuàng)設(shè)，約定的留置權(quán)條款不能認(rèn)為有效。

一、留置權(quán)的標(biāo)的物是否歸債務(wù)人所有

承運(yùn)人所留置的貨物是否以屬于托運(yùn)人所有為必要，大陸法系國家多持否定態(tài)度，普遍規(guī)定以承運(yùn)人對船載貨物的合法占有為前提，不以貨物所有權(quán)的歸屬作為留置權(quán)成立的條件，只強(qiáng)調(diào)留置權(quán)是“相關(guān)的貨物運(yùn)輸”，即使運(yùn)輸貨物已為收貨人或提單人所有，海上承運(yùn)人亦可行使留置權(quán)。英美法不需考慮考察留置權(quán)背后的所有權(quán)，因?yàn)槠涑姓J(rèn)合同留置，允許當(dāng)事人以合同約定在貨物上設(shè)立留置權(quán)。依據(jù)我國《合同法》第315條規(guī)定：“托運(yùn)人或者收貨人不支付運(yùn)費(fèi)，保管費(fèi)以及其他運(yùn)輸費(fèi)用的，承運(yùn)人對相應(yīng)的運(yùn)輸貨物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！必涍\(yùn)合同中留置權(quán)的規(guī)定強(qiáng)調(diào)承運(yùn)人對所運(yùn)輸貨物的權(quán)利，只要求是承運(yùn)人合法占有貨物，不以貨物歸托運(yùn)人所有為要件。而《海商法》第87條對貨物留置權(quán)規(guī)定：“應(yīng)向承運(yùn)人支付的運(yùn)費(fèi)、共同海損分?jǐn)?、滯期費(fèi)和承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用以及其他費(fèi)用沒有付清，又沒有提供適當(dāng)擔(dān)保的，承運(yùn)人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物”。《海商法》本身及相關(guān)司法解釋并沒有對“其貨物”做出具體定義，因此一直頗為爭議。因此2001年7月《全國海事法院院長座談會紀(jì)要》關(guān)于留置權(quán)的餓規(guī)定做出了解釋，明確了沿海、內(nèi)河貨物運(yùn)輸依照《合同法》規(guī)定，承運(yùn)人對相應(yīng)的運(yùn)輸貨物享有留置權(quán)，除非當(dāng)事人之間另有約定；遠(yuǎn)洋貨物運(yùn)輸，留置的貨物一定要屬債務(wù)人所有，并要求審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意不同的法律就留置權(quán)的行駛所做的不同規(guī)定。但是這樣一來，就導(dǎo)致承運(yùn)人行使留置權(quán)的可能性大大降低，造成實(shí)物上承運(yùn)人根本無法行使留置權(quán)的窘?jīng)r，一旦錯誤留置了非債務(wù)人的所有物，承運(yùn)人須承擔(dān)造成的損失賠償責(zé)任，同時債務(wù)人還可以通過轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)的方式來行使留置權(quán)，使設(shè)立承運(yùn)人的留置權(quán)的目的與法律形同虛設(shè)，二、留置權(quán)與債權(quán)發(fā)生的牽連關(guān)系

我國民法上的留置權(quán)成立的牽連關(guān)系，直接體現(xiàn)為債權(quán)和留置物占有取得之間的關(guān)聯(lián)，即債權(quán)和標(biāo)的物的占有取得是同一合同關(guān)系而發(fā)生，留置權(quán)成為純粹擔(dān)保合同之債得以履行手段。商事留置權(quán)與民事留置權(quán)在牽連關(guān)系要件上有很大的區(qū)別。大陸法系國家立法例大多規(guī)定對于商人之間因?yàn)闋I業(yè)而發(fā)生的債權(quán)和因?yàn)闋I業(yè)而占有的財產(chǎn)，不論債權(quán)的發(fā)生和債權(quán)人占有的財產(chǎn)是否有關(guān)聯(lián)，只有債權(quán)的成立和取得物的占有因商行為而發(fā)生均可以成立留置權(quán)?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定可以對貨物行駛留置權(quán)的債權(quán)是運(yùn)輸該貨物過程中產(chǎn)生的運(yùn)費(fèi)、共同海損分?jǐn)?、滯期費(fèi)等，與留置物具有直接的牽連關(guān)系。如果債權(quán)的發(fā)生與留置貨物沒有直接關(guān)系，則不可以留置該貨物。《美國統(tǒng)一商法典》第7-307條規(guī)定：“對于收到貨物后發(fā)生的儲存費(fèi)或運(yùn)輸費(fèi)用包括滯期費(fèi)和港站費(fèi)以及貨物運(yùn)輸中產(chǎn)生的貨物保管所需的必要費(fèi)用，或依法出售貨物合理產(chǎn)生的費(fèi)用，承運(yùn)人對提單載明的貨物享有留置權(quán)?！奔闯羞\(yùn)人在接受貨物后而發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用，承運(yùn)人對提單上載明的貨物享有留置權(quán)，可留置的貨物與發(fā)生的費(fèi)用屬于同一法律關(guān)系。兩大法系的主要航運(yùn)國家對海運(yùn)貨物留置權(quán)都是要承運(yùn)人的債權(quán)與貨物屬于同一法律關(guān)系。因此，《海商法》第87條的規(guī)定，承運(yùn)人可以因運(yùn)費(fèi)、滯期費(fèi)和共同海損費(fèi)的分?jǐn)傎M(fèi)用等留置船載貨物，此規(guī)定是指承運(yùn)人只能留置本航次的貨物，而其他航次，雖然承運(yùn)人知悉貨物屬于該債務(wù)人，但卻不能留置，因?yàn)樵撠浳锱c承運(yùn)人所享有的債權(quán)不屬于同一法律關(guān)系。

三、預(yù)付運(yùn)費(fèi)下貨物留置權(quán)

“預(yù)付運(yùn)費(fèi)”表示運(yùn)費(fèi)在裝船之時或之前支付，而不是在貨物交付時支付，承運(yùn)人簽發(fā)“運(yùn)費(fèi)預(yù)付”的提單，表示運(yùn)費(fèi)已由托運(yùn)人支付，而不管實(shí)際承運(yùn)人是否收到，善意受讓提單的第三人再無支付運(yùn)費(fèi)義務(wù)，合法提單持有人在目的港提取貨物不應(yīng)有任何障礙，承運(yùn)人不得以運(yùn)費(fèi)尚未支付而留置提單項(xiàng)下的貨物。在運(yùn)費(fèi)已經(jīng)預(yù)付的情況下，如果承運(yùn)人因?yàn)檠b貨港所發(fā)生的與裝運(yùn)貨物有關(guān)的滯期費(fèi)、虧艙費(fèi)等費(fèi)用而對所運(yùn)輸貨物行使留置權(quán)，就會與提單持有人對貨物的所有權(quán)和提單“禁止翻供”原則發(fā)生沖突，除非提單中明確約定了提單持有人要承擔(dān)與裝貨港有關(guān)的費(fèi)用。對此，《海商法》第78條規(guī)定，“收貨人、提單持有人不承擔(dān)在裝貨港發(fā)生的滯期費(fèi)、虧艙費(fèi)和其他與裝貨有關(guān)的費(fèi)用，但是提單中明確載明上述費(fèi)用由收獲人、提單持有人承擔(dān)的除外”。然若在《海商法》取消了留置物必須屬于債務(wù)人所有的條件后，則必須對“運(yùn)費(fèi)預(yù)付”這種情況做出限制，做出補(bǔ)充性規(guī)定：“如果提單中明確載明‘運(yùn)費(fèi)預(yù)付’或有其他類似表述的，承運(yùn)人不得以未收取運(yùn)費(fèi)為由留置貨物，除非收貨人和托運(yùn)人是同一人?！?/p>

在不考慮責(zé)任終止條款的情況下，承租人必須向船舶所有人承擔(dān)裝貨港及卸貨港的虧艙費(fèi)、滯期費(fèi)責(zé)任，但對卸貨港滯期費(fèi)卻可以通過留置權(quán)條款轉(zhuǎn)嫁到收貨人、提單持有人。這是因?yàn)槭肇浫嗽谝欢ǔ潭认驴梢钥刂坪驼莆招敦浉鄣拇斑M(jìn)港、靠泊與卸貨速度，但是無法控制裝貨港的裝貨效率，所以由收貨人負(fù)責(zé)裝貨港的滯期費(fèi)并不妥當(dāng)，而對于卸貨港的滯期費(fèi)，由其承擔(dān)責(zé)任似乎已達(dá)成共識?！督鹂底獯贤返?條規(guī)定：“租船人對發(fā)生于裝貨港的虧倉費(fèi)和滯期費(fèi)（包括滯期損失）負(fù)有責(zé)任，租船人對發(fā)生在卸貨港的運(yùn)費(fèi)及滯期費(fèi)（包括滯期損失）也負(fù)有責(zé)任，但僅限于船舶所有人無法對貨物行駛留置權(quán)以取得支付的情況下才發(fā)生。”在租船運(yùn)輸情形下，租船人讓船舶所有人在卸貨港為收取滯期費(fèi)而行駛留置權(quán)，必須是切實(shí)可行的，如果出租人無法通過行駛留置權(quán)收取滯期費(fèi)時，支付滯期費(fèi)的義務(wù)仍由承租人承擔(dān)，而且僅當(dāng)船舶出租人在取得貨物的留置權(quán)足以抵償承租人應(yīng)負(fù)責(zé)任的范圍時，承租人才能免除責(zé)任。

四、租約運(yùn)費(fèi)下的貨物留置權(quán)

海上貨物留置權(quán)可分為承運(yùn)人的留置權(quán)和船舶出租人的留置權(quán)。根據(jù)是由法律直接規(guī)定的法定性還是由當(dāng)事人自行約定的合約行，又可分為法定留置權(quán)和合同留置權(quán)。對于雜貨和集裝箱班輪運(yùn)輸（提單運(yùn)輸），我國《海商法》規(guī)定的只有法定留置權(quán)，不存在合同留置權(quán)，不允許當(dāng)事人自行約定，承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的依據(jù)只能是《海商法》第87條，此規(guī)定是強(qiáng)制性條款的。超出法律規(guī)定而約定的留置權(quán)條款部分不具有留置權(quán)的法律效力，最多只能賦予其一般合同條款的效力，是一種債的履行抗辯權(quán)，即承運(yùn)人可據(jù)此“留置”不交付貨物，但不能處分貨物，而且也沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

在租船合同的提單下的貨物留置權(quán)，可能發(fā)生兩個問題：（1)對運(yùn)費(fèi)的留置權(quán)，究系租約下所欠的運(yùn)費(fèi)，還是提單下所欠的運(yùn)費(fèi)。（2）租船契約中所訂明的留置權(quán)，是否插入提單中。合同中的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任具有嚴(yán)格的相對性，租船合同是船舶出租人（船東）和承租人之間的合同，而收貨人屬于第三人、非契約當(dāng)事人，對其無約束力。提單持有人與承運(yùn)人之間是提單關(guān)系，提單持有人可以憑提單主張?zhí)嶝?，租船合同的?guī)定無法對提單持有人適用，船舶出租人不能以租船合同中的權(quán)利對抗提單中的義務(wù)。因此，對依租船合同規(guī)定，但未標(biāo)示于提單上的權(quán)利，不得對收貨人主張超出于提單上注明運(yùn)費(fèi)的貨物留置權(quán)，即與提單相矛盾而不能行使其權(quán)利，只能對租船運(yùn)費(fèi)行使租船合同中的留置權(quán)，而不能為了租船合同費(fèi)用對提單項(xiàng)下的第三人貨物行使留置權(quán)；但當(dāng)租船合同留置權(quán)條款并入條款時，就可以以租船合同對抗提單中的支付義務(wù)。所以，為保障船舶出租人和善意的提單持有人的利益和權(quán)利，約束包括收貨人在內(nèi)的第三人，須將租船合同的內(nèi)容附插于提單內(nèi)，即在承租人簽發(fā)的提單中并入租船合同條款，以昭示雙方。

五、貨物留置權(quán)的保留與行使

海上承運(yùn)人的貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)不同，優(yōu)先權(quán)不以占有船舶為要件，而承運(yùn)人的留置權(quán)必須保有對貨物的占有，占有是其成立與行使的要件。標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不會影響到留置權(quán)，但喪失占有，即使所有權(quán)沒有發(fā)生變動，留置權(quán)也會消滅。留置權(quán)沒有追及效力，是物權(quán)制度中的一個例外。而且承運(yùn)人對留置物的占有，應(yīng)當(dāng)是存續(xù)而不間斷的。若承運(yùn)人占有貨物的時間曾經(jīng)間斷，則承運(yùn)人僅能就占有間斷后的債權(quán)對貨物行使留置權(quán)，使債權(quán)與占有的動產(chǎn)間有牽連關(guān)系。而承運(yùn)人對托運(yùn)人交付貨物的占有不僅是指直接占有，亦包括承運(yùn)人委托倉儲人、裝卸公司，代理人，雇用人等對貨物的間接占有。

英美法下的留置權(quán)，除了成文法另有規(guī)定外，僅有維持占有的權(quán)利，沒有變賣權(quán)。但是現(xiàn)在幾乎美國所有的州都通過成文法規(guī)定留置權(quán)人自行實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的權(quán)利。留置權(quán)在實(shí)現(xiàn)留置權(quán)時，首先要給予被留置人必要的通知；若通知后仍未支付報酬或費(fèi)用，才有權(quán)將標(biāo)的物變賣，并用變賣的價款優(yōu)先受償。在大陸法系中，留置權(quán)不僅有第一層的效力類似于同時履行抗辯權(quán)，還有第二層效力，即留置權(quán)人對變賣權(quán)和變賣價款的優(yōu)先受償權(quán)。在我國，國際海上承運(yùn)人的貨物留置權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)，其行使包含“繼續(xù)占有”和“變價受償”兩個層次的效力。為盡可能地使當(dāng)事人雙方按照簽約時的意圖實(shí)現(xiàn)各自對合同履行利益的預(yù)期與目的，必須是債務(wù)人在經(jīng)過法定的寬限期限后，既未履行合同債務(wù)又未提供債務(wù)擔(dān)保，即債權(quán)人已窮盡了一切可以確保雙方履行利益實(shí)現(xiàn)的手段，仍沒有實(shí)現(xiàn)債權(quán)，承運(yùn)人才可以將該貨物變價并優(yōu)先受償。

結(jié)論

海上承運(yùn)人留置權(quán)制度在我國法律體系中具有相對獨(dú)立性和較強(qiáng)的特殊性，我國法律沒有明確規(guī)定其屬于民事留置權(quán)還是商事留置權(quán)，在理解和司法實(shí)踐中均有分歧之處。為了更好的與國際接軌，充分發(fā)揮留置權(quán)的擔(dān)保作用，解決航運(yùn)實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多具體問題，需要吸收其他國家和地區(qū)更合理的成分，對我國《海商法》的部分條款進(jìn)行適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)和探討，進(jìn)一步體現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的價值取向。而且在保障承運(yùn)人的留置權(quán)并能實(shí)際有效行使的同時，又要防止承運(yùn)人濫用留置權(quán)而損害到善意的收貨人或提單持有人的合法權(quán)益，更加公平的保護(hù)國際海上貨物運(yùn)輸各方當(dāng)事人的合法利益與利益平衡，從而有助于促進(jìn)我國的航運(yùn)事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

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第四篇：國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任改革問題研究

摘 要

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度在海商法中居于核心地位。從20世紀(jì)70年代以來，改革該法律制度的努力一直沒有停止。當(dāng)前CMI起草統(tǒng)一運(yùn)輸法草案的過程中，爭論的焦點(diǎn)問題之一仍然是關(guān)于該制度的改革。本文通過對該制度的歷史分析和法理分析，討論了當(dāng)前爭論的幾個重要問題，即完全過失原則的確立、航海過失免責(zé)制度的取消和舉證責(zé)任分配問題。這三個問題是緊密相關(guān)的。完全過失原則的確立和航海過失免責(zé)制度的取消是法律原則和具體制度的關(guān)系，而舉證責(zé)任制度雖然主要是程序法上的問題但又有著平衡取消航海過失免責(zé)制度后各方利益的作用。協(xié)調(diào)好三者的關(guān)系，對改革取得成功具有十分重要的意義。

本文第一章通過回顧承運(yùn)人責(zé)任制度的歷史追溯了導(dǎo)致當(dāng)前改革的原因，即新技術(shù)在航海中的應(yīng)用、承運(yùn)人與托運(yùn)人的市場地位的改變和政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境的變化帶來的影響。

第二章分析了承運(yùn)人責(zé)任的法律性質(zhì)，并對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析，由此得出的結(jié)論是：承運(yùn)人責(zé)任制度的功能主要是在海上貨物運(yùn)輸當(dāng)事人各方分配損失，這樣的一個制度應(yīng)該以提高海上貨物運(yùn)輸效率、實(shí)現(xiàn)社會效益最大化為其首要法律價值，當(dāng)前的改革應(yīng)當(dāng)遵循這種法律價值的指導(dǎo)。

第三章具體分析了完全過失原則、航海過失免責(zé)和舉證責(zé)任分配問題，并認(rèn)為在承運(yùn)人責(zé)任制度中確立完全過失原則、取消航海過失免責(zé)是符合效率價值的。在本章中筆者通過對《哈特法》以來的司法實(shí)踐和立法實(shí)踐的分析，論證了確立完全過失原則和取消航海過失免責(zé)制度的必然性。筆者還對難以取消航海過失免職制度的原因做了解釋，認(rèn)為主要是存在路徑依賴和既得利益集團(tuán)的反對。舉證責(zé)任制度作為實(shí)體法法律制度的平衡器，對確立完全過失免責(zé)帶來的沖擊具有緩沖作用，但是作為具有獨(dú)立價值的程序法制度，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循一個世紀(jì)以來的司法實(shí)踐所建立起來的制度。

Abstract

The regime of carrier’s liability in the law of carriage of goods by sea is the core of maritime law.The argument about its reform never stopped from 1970’s.Now a new transport law draft is being prepared by CMI and the discussion of carrier’s liability is one of the focuses at every meeting.This dissertation aims to analyze three relative issues concerned with the carrier’s liability, that is the application of

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度改革問題研究

目錄

中文摘要………………………………………………………………………………………

英文摘要……………………………………………………………………………………….前言………………………………………………………………………………………………第一章 承運(yùn)人責(zé)任制度的沿革………………………………………………………………第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度在歷史上的變遷……………………………………………...2

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)……………………………………………………………5

第三節(jié) 制度變遷的原因…………………………………………………………………

第二章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的理論基礎(chǔ)……………………………………………………

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任的法律性質(zhì)…………………………………………………………

第二節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向…………………………………………………….第三節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析………………………………………………………….第三章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的主要內(nèi)容述評…………………………………………………

第一節(jié) 當(dāng)代承運(yùn)人責(zé)任制度改革的主要活動…………………………………………..第二節(jié) 完全過失責(zé)原則的確立…………………………………………………………..第三節(jié) 航海過失免責(zé)的取消………………………………………………………………

第四節(jié) 舉證責(zé)任的分配……………………………………………………………………

結(jié) 語 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的影響和展望………………………………………………………

主要參考文獻(xiàn)………………………………………………………………………………………..后記…………………………………………………………………………………………………..前 言

經(jīng)濟(jì)學(xué)家梁小民講了這樣一個故事：1770年，澳大利亞成為英國殖民地。英國政府付費(fèi)給船主將犯人大量移民此地。開始時英國私人船主向澳洲運(yùn)送罪犯的條件和美國從非洲運(yùn)送黑人差不多。船上擁擠不堪，營養(yǎng)與衛(wèi)生條件極差，死亡率高達(dá)12％。高死亡率不僅經(jīng)濟(jì)上損失巨大，而且在道義上引起社會強(qiáng)烈的譴責(zé)。為了解決這個問題，當(dāng)時英國人找到了一種簡單易行的制度；政府不按上船時運(yùn)送的罪犯人數(shù)付費(fèi)，而按下船時實(shí)際到達(dá)澳洲的罪犯人數(shù)付費(fèi)。當(dāng)按上船時的人數(shù)付費(fèi)時，船主拼命多裝人，而且，不給罪犯吃飽，把省下來的食物在澳洲賣掉再賺一筆，至于有多少人能活著到澳洲與船主無關(guān)。當(dāng)按實(shí)際到達(dá)澳洲的人數(shù)付費(fèi)時，裝多少人與船主無關(guān)，能到多少人才至關(guān)重要。這時船主就不想方設(shè)法多裝人了。要多給每個人一點(diǎn)生存空間，要保證他們在長時間海上生活后仍能活下來，要讓他們吃飽，還要配備醫(yī)生，帶點(diǎn)常用藥。罪犯是船主的財源，當(dāng)然不能虐待了。據(jù)《犯人船》一書介紹，這種按到澳洲人數(shù)的制度實(shí)施后，效果立竿見影。一七九三年，三艘船到達(dá)澳洲，這是第一次按從船上走下來的人數(shù)支付運(yùn)費(fèi)。在四百二十二個犯人中，只有一個死于途中。以后這種制度普遍實(shí)施，按到澳洲的人數(shù)和這些人的健康狀況支付費(fèi)用，甚至還有獎金。這樣，運(yùn)往澳洲罪犯的死亡率下降到百分之一至百分之一點(diǎn)五。私人船主的人性沒變，政府也不用去立法或監(jiān)督，只是改變一下付費(fèi)制度，一切就都解決了。

從這個故事我們可以發(fā)現(xiàn)，法律制度是一種有效的激勵機(jī)制。一種壞的制度會使好人做壞事，而一種好的制度會使壞人也做好事。制度并不是要改變?nèi)死旱谋拘?，而是要利用人這種無法改變的利己心去引導(dǎo)他做有利于社會的事。如果我們承認(rèn)“經(jīng)濟(jì)人”的假定，那么制度的設(shè)計就要順從人的本性，遵循自然法則和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而不是力圖改變這種本性或規(guī)律。人的利己無所謂好壞善惡之說，關(guān)鍵在于用什么制度去向什么方向引導(dǎo)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，重要的是設(shè)計出一種收益最大化、成本最小化的制度并在實(shí)踐的過程中不斷改善和完善制度。本文將要探討的當(dāng)代國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度的改革，實(shí)際上就是學(xué)者們在利益相關(guān)的各當(dāng)事人的參與下設(shè)計一個更為合理的、能夠產(chǎn)生良好的激勵作用的制度的嘗試和努力。

《圣經(jīng)》上說，亞當(dāng)靠著一葉扁舟拯救了人類和萬物。從舊約的這個故事來看，船舶和水上運(yùn)輸(ship and shipping)應(yīng)該是歷史相當(dāng)久遠(yuǎn)了，久遠(yuǎn)到和人類最初的記憶分不開。有的學(xué)者考證后指出：公元前3000年便有了港口。因?yàn)橛辛舜昂秃竭\(yùn)，歐洲人哥倫布才發(fā)現(xiàn)美洲，地球上的各色人種漸漸地增加了了解。到今天，已經(jīng)有人聲稱世界是一個“地球村”。美國遭受了恐怖襲擊、阿拉發(fā)特病危、印度洋發(fā)生海嘯……這樣的事情發(fā)生后幾分鐘就“地球人都知道了”。信息革命和技術(shù)進(jìn)步改變了這個世界，也改變了航運(yùn)業(yè)的狀況。諾亞方舟和今天的船舶已經(jīng)沒有什么可比性了。即使是100年前的船舶，和今天的遠(yuǎn)洋巨輪相比，無論在總噸位、航行技術(shù)、導(dǎo)航設(shè)施方面還是速度、安全等方面，都已經(jīng)相差甚遠(yuǎn)。然而，海商法，這個規(guī)范“船舶和航運(yùn)”（ship and shipping）的制度卻并沒有因?yàn)檫@些變化而有根本的改變。人們習(xí)慣于按照既存的規(guī)則行事，而對于變革，人們總是懷著恐懼的心里；雖然事后人們常常發(fā)現(xiàn)變革其實(shí)比固守傳統(tǒng)要有益。

海商法太古老了，海商法的一些古老的制度，如共同海損、責(zé)任限制等，歷經(jīng)數(shù)個世紀(jì)而不變，它們真的是如此合理，以至于無論航海條件發(fā)生了怎樣的變化，都仍然適用嗎？ 人們在不斷地反思這些制度。要談?wù)撜麄€海商法的問題，不是筆者能力所及。這里我們只討論國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度，這同樣是一個沿襲了許多海商法古老規(guī)則的制度體系。1924年形成的《海牙規(guī)則》至今仍然是主要航運(yùn)大國規(guī)范承運(yùn)人責(zé)任的依據(jù)。一些國家加入了公約，一些國家雖然沒有加入，但以該公約為藍(lán)本進(jìn)行國內(nèi)立法。《海牙規(guī)則》既是對過去的海上貨物運(yùn)輸制度的總結(jié)，也是此后各種改革嘗試的基礎(chǔ)?！逗Ｑ酪?guī)則》使世界各國承運(yùn)人責(zé)任制度短暫地得到了統(tǒng)一，但正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，也使得它所繼承的歷史遺產(chǎn)更加難以割舍。但是，從20世紀(jì)70年代末期，《海牙規(guī)則》開始動搖。《漢堡規(guī)則》的達(dá)成、北歐國家修改立法、美國1999年COGSA草案形成和CMI 起草【國際】【海上】貨物運(yùn)輸文書等事件，正是對《海牙規(guī)則》的不合時宜性提出的挑戰(zhàn)。

表面上看，《漢堡規(guī)則》和CMI草案都是為了國際海上運(yùn)輸法的統(tǒng)一而進(jìn)行的努力，但前者卻事與愿違地加劇了國際海上貨物運(yùn)輸法的分裂，后者經(jīng)過了多年的討論，現(xiàn)在仍然只是一個幾乎每一句都充滿爭議的草稿。在筆者看來，對“統(tǒng)一”的追求，其實(shí)只是一個表層的目的，而對相關(guān)制度的改革，則是“統(tǒng)一”的前提和條件。為什么要改革？改革的價值追求是什么？改革的障礙在哪里？那些方面需要改革？改革對各方利益影響如何？對任何改革，都應(yīng)該回答這些問題。對于承運(yùn)人責(zé)任制度，也不例外。筆者撰寫本文，正是希望對這些問題進(jìn)行理性分析。

沒有永遠(yuǎn)適用的制度。制度總是要隨著調(diào)整對象和環(huán)境的變化而變化。承運(yùn)人責(zé)任制度也是這樣。本文側(cè)重分析自《漢堡規(guī)則》到CMI運(yùn)輸法草案之間承運(yùn)人責(zé)任制度的改革問題，由于CMI運(yùn)輸法草案在當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革中最有可能成為將來的實(shí)際法律制度，因此其中又以關(guān)于CMI運(yùn)輸法草案的討論為重點(diǎn)來展開。

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度 從本質(zhì)上看，不過是一個關(guān)于在貨方和船方如何分配利益和風(fēng)險的制度。本文的理論依據(jù)主要來源于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)和社會學(xué)法學(xué)。對于一個涉及利益分配的法律制度而言，尤其是在涉及合同和侵權(quán)的問題時，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)已經(jīng)取得了相當(dāng)豐碩的成果，筆者所作的，不過是將之用于承運(yùn)人責(zé)任這一具體的法律制度。除此而外，其他一些運(yùn)用社會學(xué)方法來分析法律問題的理論也將被運(yùn)用到對這些問題的分析中。

第一章 海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度歷史的簡要回顧

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度在歷史上的變遷

要討論承運(yùn)人責(zé)任制度改革問題，回顧這個制度在歷史上的變遷是不可避免的。盡管已經(jīng)有很多人討論過這個問題，筆者也沒有新的發(fā)現(xiàn)，但作為下文中討論其他問題的基礎(chǔ)，我們還是要簡要地勾勒一下。

對于遠(yuǎn)古時代的承運(yùn)人責(zé)任制度，由于資料缺乏，我們已經(jīng)無法考證。我們只能設(shè)想，最初的船舶并不為他人提供服務(wù)。但是公元前九世紀(jì)的“羅德法”關(guān)于共同海損的規(guī)定，似乎可以讓我們推斷，至少在公元前九世紀(jì)前后，那些通過海上運(yùn)輸貨物的商人，已經(jīng)有了公平分擔(dān)利益和損失的思想，并且懂得了利益的沖突必須通過平衡和妥協(xié)的方法解決。而這種利益平衡和妥協(xié)的方法，事實(shí)上貫穿了以后的海商法發(fā)展史。

有人認(rèn)為，中世紀(jì)以前，是沒有法律意義上的承運(yùn)人責(zé)任的。

到羅馬帝國崩潰的時代，海上貿(mào)易逐漸成為了一項(xiàng)正當(dāng)職業(yè)，而不再視為以生命和財產(chǎn)為代價的極其冒險的賭博。一般認(rèn)為，從羅馬帝國后期到中世紀(jì)結(jié)束，承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)原則都是嚴(yán)格責(zé)任制。據(jù)稱，地中海地區(qū)當(dāng)時的運(yùn)輸特點(diǎn)是貨主隨船航行，船東接受貨物時和貨主將一式兩聯(lián)的“提單”從騎縫處剪開，船貨雙方各執(zhí)一聯(lián)，到達(dá)目的港后，對縫即可提貨。有學(xué)者將這種“提單”解釋為一種倉儲或保管憑證；承運(yùn)人實(shí)際上是作為保管人來承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的，因此雙方不可能通過合同約定責(zé)任的免除事項(xiàng)。不過當(dāng)時英國的普通法雖然要求承運(yùn)人承擔(dān)船舶絕對適航的義務(wù)，但有了關(guān)于天災(zāi)、戰(zhàn)爭、貨物本身缺陷或共同海損的除外責(zé)任規(guī)定。其實(shí)，更確切的說，只有英國當(dāng)時實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任制；地中海地區(qū)的責(zé)任制度更符合無過失責(zé)任制的特征。嚴(yán)格責(zé)任是指被告的行為對原告有明顯（prima facie）的損害，主要考慮的是被告的行為與損害之間的因果關(guān)系。無論是無過失責(zé)任還是完全責(zé)任，當(dāng)時承運(yùn)人的責(zé)任是相當(dāng)嚴(yán)苛的，它對剛剛興起的海運(yùn)業(yè)產(chǎn)生了很大的束縛。中世紀(jì)的歐洲是神學(xué)統(tǒng)治的時代，羅馬時代的地理知識被大量遺忘。航海事業(yè)也受到了很多限制。

中世紀(jì)地中海地區(qū)的海商法主要有阿馬爾菲碑文（Tablets of Amalfi）, 康索拉特法；大西洋和北歐則主要為《維斯比法》和《漢薩鎮(zhèn)法》。這些所謂的“法”，其效力都不是源于國家主權(quán)，而只是海上慣例的匯編。在英美法國家，中世紀(jì)的這些海事法統(tǒng)稱為《奧列隆規(guī)則》。我們可以由此推斷，當(dāng)時的海商法，實(shí)際上是從事該行業(yè)的各方妥協(xié)和談判的結(jié)果。妥協(xié)和談判，就是一種利益的平衡與折中?，F(xiàn)在CMI 統(tǒng)一運(yùn)輸法的起草，廣泛邀請各個利益團(tuán)體和各國海商法組織參與，實(shí)際上是基于同樣的考慮。我們也可以由此認(rèn)為,統(tǒng)一運(yùn)輸法也許以示范法的形式而不是公約的形式出現(xiàn)，更有利于統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)。海事法律產(chǎn)生于解決海上航運(yùn)糾紛的需要，它的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)海上運(yùn)輸發(fā)展的需要。

文藝復(fù)興結(jié)束了長達(dá)千年的中世紀(jì)，資本主義逐步發(fā)展，中世紀(jì)被遺忘的地理知識重新回到了歐洲人的腦海，羅盤傳入西方并被迅速用于航海。十五世紀(jì)中葉以后航海術(shù)突飛猛進(jìn)，例如1567年波那（William Bourne）發(fā)明計程儀（log）可計算航程，1569年麥卡脫（Geradus Mercator）發(fā)明圓柱投影法（又稱麥卡脫投影），1600年英國物理學(xué)家吉爾伯特（Sir William Gilbert）認(rèn)識到地球磁場的兩極并發(fā)現(xiàn)在陰天可應(yīng)用磁傾角測定船之緯度。1609年天文學(xué)家伽利略（Galileo Galiloi）發(fā)明天文測天術(shù)，同年 開卜勒（Johnn Keppler）發(fā)明天文航海的三定律，迄今猶在使用。1772年英國海軍柯克上校（James Cook）繞南極航行一周并作測量，從此對全球海洋有了相對完整的了解。技術(shù)進(jìn)步使航海從地中海沿岸和歐洲大陸沿岸擴(kuò)展到非洲、南亞和美洲。從15世紀(jì)初，以西班牙和葡萄牙為主的航海大國成為歐洲強(qiáng)國，國家鼓勵航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，海上貿(mào)易為歐洲商人和船東帶來了巨大財富；契約自由的觀念開始形成。海上貿(mào)易的繁榮提高了承運(yùn)人的地位和談判優(yōu)勢；在契約自由思想的影響下，海運(yùn)提單從倉儲憑證演變?yōu)檫\(yùn)輸合同，承運(yùn)人可以與托運(yùn)人談判來確定對哪些事項(xiàng)免責(zé)。在這樣的時代背景下，肇始于英國的提單中的免責(zé)條款也就隨之增多，到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，免責(zé)條款已經(jīng)多達(dá)60－70種，承運(yùn)人最基本的義務(wù)也通過“疏忽條款”在提單中明確免除。這一時期，承運(yùn)人基本上不負(fù)過失責(zé)任。技術(shù)的進(jìn)步、航海的重要性和國家的保護(hù)，是承運(yùn)人得以免除幾乎所有責(zé)任的政治經(jīng)濟(jì)原因。海上貿(mào)易的巨額利潤也吸引了大批商人從事海上貿(mào)易，而擁有適航船舶和經(jīng)驗(yàn)豐富的船員的承運(yùn)人則相對供不應(yīng)求。這種不平衡的供求關(guān)系是承運(yùn)人可以以苛刻條件攬貨的前提。

物極必反。承運(yùn)人幾乎不負(fù)責(zé)任，過度的偏袒實(shí)際上不僅損害了商人從事海上貿(mào)易的積極性，也減少了承運(yùn)人的運(yùn)費(fèi)收入和信用，實(shí)際上對雙方都不利，這使得承運(yùn)人和托運(yùn)人矛盾尖銳化。航海運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，海上運(yùn)輸能力的增加，也使得托運(yùn)人有了更多選擇，在談判桌上有了更多的籌碼。建立一個各方接受的更為公平的承運(yùn)人責(zé)任制度日益迫切。

在19世紀(jì)后期，由于美國海上貿(mào)易主要依靠英國船隊，而英國船隊那種除了收取運(yùn)費(fèi)幾乎不負(fù)責(zé)任的責(zé)任制度嚴(yán)重?fù)p害了美國貨方利益。1893年，美國國會通過哈特法，規(guī)定了承運(yùn)人承擔(dān)的最低責(zé)任，把承運(yùn)人的過失分為管貨過失和管船過失，在有這兩種過失的情況下，提單中免責(zé)條款無效。1921年國際法協(xié)會在海牙召開會議制定海牙規(guī)則，1924年，布魯塞爾會議上對其作了一些修改，正式定名為《關(guān)于統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》，通稱為1924年海牙規(guī)則，1931年生效?！逗Ｑ酪?guī)則》廢除了“疏忽條款”，確立了不完全過失責(zé)任制，即除“航海過失和火災(zāi)”之外，承運(yùn)人承擔(dān)過失責(zé)任。承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的利益得到平衡，海洋運(yùn)輸?shù)靡岳^續(xù)發(fā)展。

二次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了許多新興民族國家，主要代表貨方利益的第三世界國家力量得到壯大，國際政治生活的民主化使他們的主張得到了重視；科學(xué)技術(shù)大量運(yùn)用到船舶制造和駕駛、管理領(lǐng)域，船舶的安全性和效率大大提高；各國立法和司法實(shí)踐確立了代理關(guān)系和從屬關(guān)系中，代理人和雇員的侵權(quán)損害賠償責(zé)任由本人和雇主承擔(dān)的法律規(guī)則。在這樣的背景下，從20世紀(jì)70年代開始，以“完全過失責(zé)任制”為原則的新的承運(yùn)人責(zé)任制度開始確立。1978年通過的《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》（漢堡規(guī)則）正是這種責(zé)任制度確立的標(biāo)志?！稘h堡規(guī)則》的出現(xiàn)，標(biāo)志著在《海牙規(guī)則》基礎(chǔ)上大體統(tǒng)一的承運(yùn)人責(zé)任制度分崩離析。此后中國制定海商法，澳大利亞、美國修改運(yùn)輸法，北歐四國修改海商法等等事件的發(fā)生，使得承運(yùn)人責(zé)任制度更加復(fù)雜多樣。從20世紀(jì)90年代末，CMI和UNCITRAL試圖重新制定新的文本，達(dá)成【海上】運(yùn)輸法律的統(tǒng)一（uniformity or harmonization）。這次法律改革嘗試內(nèi)容十分廣泛，但承運(yùn)人責(zé)任制度的統(tǒng)一仍然是爭論的核心和焦點(diǎn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，在這里統(tǒng)一只是一個形式上的表述，其實(shí)質(zhì)是對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)行改革。

運(yùn)輸法的草案于2001年出臺，但時過3年，草案仍然在討論之中。(待續(xù))

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)

從上文對承運(yùn)人責(zé)任制度歷史的簡要回顧中，我們發(fā)現(xiàn)承運(yùn)人責(zé)任的變化有其自身的規(guī)律。

首先，承運(yùn)人責(zé)任總是按照“輕－重－輕－重”這樣的規(guī)律在兩個極端中搖擺。這實(shí)際上是承托雙方在不同政治經(jīng)濟(jì)條件下，雙方利益沖突與平衡的結(jié)果。承運(yùn)人和托運(yùn)人是一個共同市場的賣方和買方，當(dāng)任何一方的利益遭到嚴(yán)重?fù)p害，都必然導(dǎo)致整個市場的萎靡。承托雙方的利益既相互沖突，更相互依賴。如果沖突的一方寧愿放棄參與航海市場從事其他行業(yè)，必然導(dǎo)致另一方的市場喪失。其實(shí)，這里我們可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論解釋這種現(xiàn)象。承運(yùn)人的責(zé)任，可以看作托運(yùn)人支付運(yùn)費(fèi)購買的服務(wù)的一部分，當(dāng)托運(yùn)人認(rèn)為其付出的運(yùn)費(fèi)的收益機(jī)會小于等于零時，托運(yùn)人就會放棄參與這個交易；反之亦然。因此，任何一方過于占優(yōu)，都不利于航運(yùn)市場的發(fā)展，這種做法在傷害對方利益時也傷害了自己的利益。作為一個理性人，任何一方都追求自身利益最大化；但自身利益最大化又是有極限的，超過這個極限是不可能的。作為理性的參與方必然會在另外的參與方的壓力下，調(diào)整自己的行為。市場經(jīng)濟(jì)有一種哈耶克所謂的內(nèi)生秩序，調(diào)節(jié)市場的法律制度必須遵循市場規(guī)律和市場內(nèi)在的調(diào)節(jié)機(jī)制，而只是對市場的外部性 才能采取強(qiáng)制性規(guī)定，否則，市場主體將盡可能規(guī)避法律而不是去遵守之。

其次，承運(yùn)人責(zé)任的變化頻率越來越快。整個中世紀(jì)（1000年左右），承運(yùn)人基本上都承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任；而從15世紀(jì)到19世紀(jì)末，承運(yùn)人幾乎不承擔(dān)過失責(zé)任的期間約為五百年；而肇始于《哈特法》，形成于《海牙規(guī)則》的不完全過失責(zé)任制度，只經(jīng)過了幾十年，就似乎到了盡頭。這種變化主要有兩個原因。其

一、早期海運(yùn)業(yè)不發(fā)達(dá)，也不重要，因此采用何種責(zé)任制度，對社會整體利益影響不大，承運(yùn)人和托運(yùn)人都難以形成利益集團(tuán)，雙方討價還價都是以一對一的方式進(jìn)行的；中世紀(jì)結(jié)束之際，也正是航海業(yè)進(jìn)入飛速發(fā)展的開端，這時港口和依托港口的城市大量出現(xiàn)（如威尼斯等）。港口成為船東集結(jié)的地方，船東之間信息交流變得更為容易，因此船東比承運(yùn)人更加容易形成利益集團(tuán)，他們更有力量操縱承運(yùn)人責(zé)任制度。隨著信息技術(shù)的進(jìn)步，人類傳播信息的手段越來越先進(jìn)，信息傳播的質(zhì)量、速度、數(shù)量都顯著改進(jìn)，這就降低了承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的交易成本，交易的頻率加快，雙方對自己的談判地位的認(rèn)識也在隨著新的信息而不斷調(diào)整。

承運(yùn)人責(zé)任制度的變化特點(diǎn)可以概括如下：變化的頻率更加頻繁，但是變化的幅度越來越小。

總之，承托雙方的利益沖突及其調(diào)整機(jī)制與具體歷史條件（政治經(jīng)濟(jì)形勢）高度相關(guān)；某種制度在開始形成時期，總是有其合理性的，只是其賴以存在的政治經(jīng)濟(jì)條件變化了，而制度本身沒有變化而相對過時了。用馬克思主義的話語來表達(dá)，就是生產(chǎn)力的發(fā)展決定生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，總是那些符合時代需要，有利于提高效率，使社會總體財富最大化的制度才會得到實(shí)施。

第三節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度變遷的原因

從上文中關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度史的簡要回顧中，我們可以看到承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)生的三次重大變革，都有著十分類似的原因，這就是新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用、承運(yùn)人和貨方的市場地位的變化和政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境的變化。這三個方面相互作用、相互影響，最終導(dǎo)致了承運(yùn)人責(zé)任制度的三次重大變革。

世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程和海上貨物運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展是相輔相成的。海上貨物運(yùn)輸是國際貿(mào)易繁榮的一個條件，而國際貿(mào)易的繁榮也促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展。海上貨物運(yùn)輸使得物質(zhì)資源配置得以在全球范圍內(nèi)進(jìn)行。各國為了發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢，在國際分工和合作中，初級原料從發(fā)展中國家和原料產(chǎn)地流向發(fā)達(dá)國家，工業(yè)產(chǎn)品從發(fā)達(dá)國家流向其他國家。這種物質(zhì)的交流，需要一個載體；而海洋貨輪正是不可替代的運(yùn)輸工具，它通過大批量的運(yùn)輸方式大大降低了運(yùn)輸成本，否則大宗物資，如石油、煤炭、礦砂的國際貿(mào)易是不可想象的。這些大宗物資的國際交易，也大大促進(jìn)了航海業(yè)的發(fā)展。根據(jù)統(tǒng)計，從20世紀(jì)60年代到80年代，每隔10年，全世界的海洋貨物運(yùn)輸能力就要提高一倍。商船噸位總量的增加，航運(yùn)公司的數(shù)量的增加，使得航海市場供求關(guān)系發(fā)生了變化，貨方的地位大大改變，這也是承運(yùn)人責(zé)任制度變革的經(jīng)濟(jì)原因。海牙規(guī)則制定的前后發(fā)生了兩次世界大戰(zhàn)，當(dāng)時整個世界都沒有安全感。這種政治局面在目前也完全改變。國際社會的一體化和國際政治生活的民主化也使得商業(yè)活動更為安全。

隨著國際貿(mào)易的不斷繁榮，海上貨物運(yùn)輸市場也得到了顯著發(fā)展，這個原來的寡頭競爭市場，逐步演變?yōu)橐粋€自由競爭的市場。在上世紀(jì)之初，承運(yùn)人和貨方信息嚴(yán)重不對稱，這種情況下，承運(yùn)人具有十分優(yōu)越的地位；隨著信息技術(shù)的發(fā)展，這種情況已經(jīng)顯著改變，承運(yùn)人和貨方獲得對方信息變得更加容易，成本顯著降低。這種信息不對稱的情況的改變，使得交易各方能夠達(dá)成更為公平的交易條件。海上貨運(yùn)市場的發(fā)達(dá)，增加了貨方選擇承運(yùn)人的范圍，也改變了承運(yùn)人原有的優(yōu)越地位。承運(yùn)人利用其信息優(yōu)勢獲取超額利潤的狀況在這種情形下必然得到改變。

技術(shù)進(jìn)步對經(jīng)濟(jì)和社會的影響是非常巨大的。蒸氣機(jī)的發(fā)明導(dǎo)致了英國的工業(yè)革命，計算機(jī)技術(shù)的發(fā)明導(dǎo)致了人類進(jìn)入信息時代。技術(shù)進(jìn)步對航海領(lǐng)域的影響也是十分巨大的。上文中我們已經(jīng)指出，15世紀(jì)以來航海事業(yè)的繁榮和當(dāng)時的諸多科學(xué)發(fā)現(xiàn)是息息相關(guān)的。沒有這些發(fā)明，遠(yuǎn)洋航行就幾乎不可能進(jìn)行。蒸氣機(jī)運(yùn)用到船舶上，改善了船舶的動力系統(tǒng)，這也是19世紀(jì)末，20世紀(jì)初在海洋運(yùn)輸中采取不完全過失責(zé)任的前提條件之一。而20世紀(jì)中葉以來，航海技術(shù)已經(jīng)發(fā)生了十分巨大的變化。首先，船舶大型化、專業(yè)化、高速化和自動化的趨勢越來越明顯。到上世紀(jì)末，載重量超過15萬噸的船舶已經(jīng)達(dá)到500艘以上；德國已經(jīng)投入使用的集裝箱船舶達(dá)到8000TEU.船舶大型化使遠(yuǎn)洋運(yùn)輸?shù)膯挝怀杀緶p少，效益顯著增加。船舶的自動化則主要是將計算機(jī)技術(shù)和通訊技術(shù)的新成果運(yùn)用到船舶上，如采用綜合航行管理系統(tǒng)、最適航路線計劃系統(tǒng)、自動靠離泊系統(tǒng)和氣象海況監(jiān)視系統(tǒng)；這些技術(shù)的采用，大大提高了船舶的安全性。其次，船舶航行系統(tǒng)更加綜合一體化。通過對計算機(jī)技術(shù)和通訊、測繪等新技術(shù)的應(yīng)用，船舶的定位方法逐步采用全球定位系統(tǒng)（GPS），這樣，遠(yuǎn)離船舶的承運(yùn)人管理人員可以隨時動態(tài)監(jiān)控船舶的航行情況。識別標(biāo)的物手段從雷達(dá)系統(tǒng)改進(jìn)到自動識別系統(tǒng)（AIS）, 這種系統(tǒng)能自動接受和提供對運(yùn)載體航行安全十分有價值的岸臺、船舶和飛機(jī)的信息，能夠幫助船舶有效避碰。航海資料的電子化和航行記錄的集成化能夠保證海圖數(shù)據(jù)及時更新和真實(shí)記錄發(fā)生海損事故前后的各種情況，為海上運(yùn)輸責(zé)任認(rèn)定提供真實(shí)可靠證據(jù)提供了很大的便利。當(dāng)前海上航運(yùn)的風(fēng)險，和海牙規(guī)則制定前后完全不可同日而語。這種技術(shù)上的變化實(shí)際上改變了海牙規(guī)則存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。貨方分享技術(shù)進(jìn)步的利益是其必然要求。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)則認(rèn)為，制度變遷的內(nèi)在動力來自受該制度約束的主體對“潛在利潤”的追求。所謂“潛在利潤”就是一種在已有的制度安排結(jié)構(gòu)中主體無法獲取的利潤。通俗地講，主體在現(xiàn)存的A制度中無法獲得這種利潤，除非把A制度變?yōu)锽制度，因?yàn)檫@種利潤存在于B制度之中。由于這種潛在的利潤不能在現(xiàn)存的制度結(jié)構(gòu)中獲得，而那些期望獲得該利潤的行動主體就會采取措施推動制度變遷（制度創(chuàng)新）。只有當(dāng)通過制度變遷獲取的潛在利潤大于為獲取這種利潤而支付的成本時，制度變遷才可能實(shí)際發(fā)生。正如諾斯所言，如果預(yù)期凈收益（潛在利潤）超過預(yù)期的成本，一項(xiàng)制度安排就會被創(chuàng)新。只有當(dāng)這一條件得到滿足時，我們才可望發(fā)現(xiàn)在一個社會內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖。承運(yùn)人責(zé)任制度的改革，形式上是以新的統(tǒng)一的國際公約取代目前并存的幾個國際公約。這種制度變遷屬于強(qiáng)制性變遷。這種制度變遷當(dāng)然也是有成本的，例如漢堡規(guī)則出臺后帶來的承運(yùn)人責(zé)任制度的分裂所造成的損失、當(dāng)前CMI起草統(tǒng)一運(yùn)輸法的成本等，都是承運(yùn)人制度變遷的成本。從目前國際社會海上貨物運(yùn)輸參與人的態(tài)度來看，大多數(shù)都是贊成改革的，分歧只是如何將新的制度具體化。

總之，國際貿(mào)易和海洋運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展、新技術(shù)的應(yīng)用和信息成本的顯著降低以及海洋運(yùn)輸當(dāng)事人各方的內(nèi)在愿望相結(jié)合，是目前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的原因所在。

第二章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的理論基礎(chǔ)

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)分析

國際海上貨物運(yùn)輸中的承運(yùn)人責(zé)任（carrier’s liability）是指承運(yùn)人基于運(yùn)輸行為和合同而承擔(dān)的因貨物損害而發(fā)生的，對貨方進(jìn)行賠償?shù)拿袷仑?zé)任，引起這種責(zé)任的原因有二，一是承運(yùn)人違反合同，二是承運(yùn)人未履行其它法律義務(wù)（包括作為和不作為）。

我國學(xué)者認(rèn)為法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。民事法律責(zé)任可以分為侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任。一般認(rèn)為，我國法律體系中，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則以過錯責(zé)任原則為主，兼采無過錯責(zé)任和公平責(zé)任原則；合同責(zé)任中締約過失責(zé)任采過錯責(zé)任原則，違約責(zé)任以無過錯責(zé)任原則為主，也承認(rèn)過錯責(zé)任原則在某些條件下的適用。英美法系并沒有對民事法律責(zé)任進(jìn)行類似分類。承運(yùn)人責(zé)任是一個比較籠統(tǒng)的概念，實(shí)際上包括兩種責(zé)任，即因侵權(quán)而導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任和因違約而導(dǎo)致的合同責(zé)任。在有些情況下，這兩種責(zé)任還形成一種競合關(guān)系。

對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家進(jìn)行了比較詳盡的研究，這些研究對我們認(rèn)識這兩種責(zé)任提供了新的視角，并且使我們理解了法律制度在本質(zhì)上是如何遵循基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的。

作為討論的基礎(chǔ)，我們不能不提到科斯定理。科斯認(rèn)為，如果交易成本為零，無論資源的初始配置如何，通過自愿的市場交易，總會產(chǎn)生最優(yōu)化的資源配置；但實(shí)際上任何交易都有成本，在這種情況下，安排資源的初始配置的法律制度就應(yīng)當(dāng)使交易成本最小化，才是合理的法律制度。交易成本的影響包括交易成本的實(shí)際發(fā)生和希望避免交易成本發(fā)生而產(chǎn)生的低效率選擇。在此基礎(chǔ)上，波斯納認(rèn)為，如果市場交易成本過高而抑制交易，則權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予給那些最珍視它們的人。舉例來說，如果沒有交易成本，土地所有權(quán)屬于地主還是農(nóng)民并不重要，只要通過自愿的市場交易，土地的使用就會最有效的；但是實(shí)際上，有土地者（如地主）和耕種土地的人（如農(nóng)民）要交易土地或租賃土地，都存在談判的成本和交易費(fèi)用，因此法律制度在決定將土地所有權(quán)賦予何者時，應(yīng)當(dāng)考慮的是如何盡可能減少交易成本。如果甲愿意出5美元取得一塊土地的所有權(quán)，而乙愿意出6美元，則應(yīng)當(dāng)將土地所有權(quán)賦予乙。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任實(shí)際上都只不過是將利益（收益）和風(fēng)險（成本）在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，以保障交易順利進(jìn)行。兩者都是為了約束當(dāng)事人將來的行為，制裁只是手段，而不是目的。對于違約責(zé)任，這一點(diǎn)很好理解，對于侵權(quán)責(zé)任，一般都認(rèn)為其功能在于彌補(bǔ)損失，但在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家看來，侵權(quán)責(zé)任同樣是一種預(yù)防機(jī)制。

違約行為的產(chǎn)生有兩種情形。一種是履約成本高于違約損害賠償，履約方自愿選擇成本較小的行為方式；另一種情形是履約方故意不履約。針對前一種違約，法律制度提供的救濟(jì)措施是將違約成本提高到履約成本之上，對后一種情形，則將風(fēng)險全部加給違約方，使之無法因違約而獲利。例如，甲收取乙的貨款而不發(fā)貨，法律規(guī)定在此情形下，甲應(yīng)當(dāng)返還全部利益。合同法的一個重要作用是將風(fēng)險分配給更合適的承擔(dān)者。根據(jù)科斯定理，自愿的合同交易的成本較低，當(dāng)事人可以自行安排好自己的事務(wù)，因此合同法對當(dāng)事人的交易干擾越少越有效。而在侵權(quán)行為中，由于交易成本較高，當(dāng)事人不可能事先就權(quán)利安排達(dá)成一致，應(yīng)此需要法律給予更多干預(yù)。

侵權(quán)責(zé)任則相對要復(fù)雜一些。侵權(quán)行為的基本特點(diǎn)是一方利益受到損失，他方得到利益，而且二者存在因果關(guān)系。侵權(quán)行為與合同行為的一個顯著差別是，合同行為是基于自愿的交易，雙方都得到了自己所需；而侵權(quán)行為不是自愿的，而且一方必然受損。甲打乙一耳光，如果是事先取得乙的同意并且支付了乙樂意接受的價格（比如5美元），甲乙之間就是一種合同行為；否則就是侵權(quán)行為。如果法律禁止這種交易，就既沒有使甲的利益最大化，也沒有使乙的利益最大化，這樣的法律是無效的，甲乙的共同選擇是規(guī)避之。這就解釋了為何基于受害人同意的行為不屬于侵權(quán)。

在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家看來，侵權(quán)行為其實(shí)是具有相互性的。如果與甲同寢室的乙希望得到安靜的學(xué)習(xí)環(huán)境，而甲希望引吭高歌，則乙要求安靜的環(huán)境則損害了甲的歌唱的權(quán)利，如果甲被允許引吭高歌則損害了乙的要求安靜環(huán)境的權(quán)利?！叭藗円话銓⒃搯栴}視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害?！?甲不得歌唱是乙獲得安靜環(huán)境的成本，反則反之。因此無論對誰的權(quán)利予以否定，都是一種損失(成本)。既然所有的解決方式都是要支付成本的，就應(yīng)當(dāng)選擇社會成本最小（社會效用最大）的那種方法。如何確定這樣一個標(biāo)準(zhǔn)呢？有名的漢德公式就是這樣的一個標(biāo)準(zhǔn)。

本文探討的是關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度的問題，是海商法的一個核心問題。不巧的是，漢德公式正是美國法官Learned Hand在對一個海事案件作出判決時提出的。漢德公式可以表示為如下的數(shù)學(xué)公式：B

商事主體作為某一方面的專業(yè)機(jī)構(gòu)，其在民事活動中預(yù)防損失的能力要強(qiáng)于一般的民事主體；對于其從事的專業(yè)活動而言，其預(yù)防事故的成本顯然要低于其他相對人。如果商事主體不投入恰當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，造成事故的概率和事故的損失都將很大，因此通常商事主體的注意義務(wù)通常都高于普通民事主體。例如，人們在購物中心因地面光滑而摔傷，可以提起侵權(quán)之訴并且勝訴，而如果在他人家庭中遭遇同樣的事故卻不然。國際海上貨物運(yùn)輸是一個專業(yè)性很強(qiáng)的行業(yè)，從總體上來看，對于海上航運(yùn)中的風(fēng)險，承運(yùn)人及其雇員能夠以比貨方更低的成本預(yù)防。對海上貨物運(yùn)輸中的風(fēng)險，主要由承運(yùn)人承擔(dān)，從理論上講，是合理的。

責(zé)任制度是面向未來的制度，其目的不在于懲罰已經(jīng)發(fā)生的行為，而在于對當(dāng)事人形成一種約束機(jī)制或激勵機(jī)制，使他在將來的行為中更加符合社會成本最小化和社會財富最大化的要求。

第二節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向——效率優(yōu)先

對于法律制度的定義和作用，不同的法學(xué)流派有不同的觀點(diǎn)。社會法學(xué)家通常認(rèn)為，法律是一種利益調(diào)節(jié)機(jī)制，立法是對利益的第一次分配，法律實(shí)施是對利益的再分配。法律的作用不是創(chuàng)造利益，而是承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益。利益可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)分類，各種利益之間是存在沖突的，在各種相互沖突的利益間如何取舍，就涉及到法律的價值問題。

我國學(xué)者一般認(rèn)為：價值是主體需要和客體適應(yīng)與滿足主體需要之間的一種特定關(guān)系；法律價值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關(guān)系。簡言之，價值就是對人的有用性。法律價值一般而言有三種含義。其一是指法律載發(fā)揮社會作用的過程中能夠保護(hù)和增加的價值，如秩序、自由、效率、正義等，這些價值構(gòu)成了法的目的價值系統(tǒng)；其二是指法律所包含的價值評價標(biāo)準(zhǔn)；其三是指法律自身所具有的法律價值因素，即法律的形式價值。上述三種法律價值之間并沒有絕對的界限，而是交叉融合的。但是法的目的價值是居于主導(dǎo)地位的，法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和形式價值都是為目的價值服務(wù)的，目的價值最集中地體現(xiàn)法律制度的基本使命。

法律制度的目的價值具有兩個重要特性。首先法律目的價值是多元的，如正義、秩序、自由等都是法律的目的價值；其次法律目的價值是有次序的，或者說存在著價值位階（the hierarchy of values）。也就是說，法律的目的價值，在不同的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，其重要性是不同的，如和平時期，法律更加強(qiáng)調(diào)自由而非秩序，而戰(zhàn)爭年代，秩序和安全則是最重要的；在不同的法律制度中，不同的法律目的價值重要性也不同，如在合同法中，意思自治（合同自由是重要的），而在反壟斷法中，經(jīng)濟(jì)秩序是最重要的。其三，各種法律目的價值之間存在沖突，有的時候?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)一種目的價值，必須適當(dāng)?shù)胤艞壛硗庖环N目的價值，例如有時候?yàn)榱松鐣刃虻陌捕ǎ仨氝m當(dāng)限制自由（美國9.11事件后加強(qiáng)反恐怖立法就是最典型的例證）。博登海默在《法理學(xué)――法律哲學(xué)與法律方法》一書中，通過對秩序和正義的關(guān)系的分析和對正義與自由、平等、安全的分析，深刻地揭示了法律目的價值之間的這種復(fù)雜關(guān)系。

法律的價值取向（value orientation）是指一個具體的法律制度對各種不同位階的目的價值和可能相互沖突的目的價值的側(cè)重和取舍。既然不可能滿足人的所有需求，那么一個具體的法律制度只應(yīng)當(dāng)選擇那些該法律制度利害關(guān)系人損害最小，增益最大的制度設(shè)計。法律的價值取向?qū)嶋H上就是法律制定者對法律目的價值取舍后形成的對該法律制度的評價標(biāo)準(zhǔn)。

對于國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度，也存在一個法律目的價值和評價標(biāo)準(zhǔn)的問題。承運(yùn)人責(zé)任制度是海商法的重要組成部分，海商法是民商法的特別法。因此商事法律制度的價值取向也應(yīng)當(dāng)完全適用于承運(yùn)人責(zé)任制度。

就整個法律制度體系而言，自由、秩序和正義應(yīng)當(dāng)是所有良法的目的價值；但是具體到各個部門法，其目的價值可能偏重某一方面，而且并不是都直接體現(xiàn)這些目的價值。例如憲法和刑法等可以說是以保護(hù)人的自由為側(cè)重的，反不正當(dāng)競爭法是以秩序和正義為側(cè)重的；而商事法律則側(cè)重于保護(hù)商事交易安全和提高商事效率。筆者認(rèn)為在處理安全和效益這兩個商法的核心價值之間的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)以效率為優(yōu)位價值。

漢語中的“效率”，相當(dāng)于英語中的對應(yīng)詞“efficiency”或“efficient”.在我們的生活中，常言之“經(jīng)濟(jì)效益”，“辦事效益”，“生產(chǎn)效益”，“學(xué)習(xí)效率” 等。所有這些詞無外乎體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的觀念：以較小的成本生產(chǎn)出等量的產(chǎn)品，抑或以相同的成本獲得較多的產(chǎn)品。倫理學(xué)家們常常將效率視為功利，而經(jīng)濟(jì)學(xué)家們則認(rèn)為這是“以價值最大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而擴(kuò)大更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大價值的目標(biāo)追求。作為商法核心價值，筆者認(rèn)為其自身的存在與發(fā)展過程中形成了商法價值之二元性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個營利性、技術(shù)性、操作性較強(qiáng)的法律部門，其核心價值體現(xiàn)為保障商事交易安全和促進(jìn)交易效率。但是，自古以來，法學(xué)家們對于交易安全與交易效率，實(shí)質(zhì)公平與程序公平誰更優(yōu)先的爭論一直沒有停歇。這是因?yàn)閷π实淖非蟛豢杀苊獾漠a(chǎn)生出各種不安全的因素。沒有效率的安全是無價值的，沒有安全的效率也將時刻使法益處于危險的狀態(tài)。但是，這也表明，效率是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于安全的。這一點(diǎn)無須論證。

商法兼具公法和私法的特征，其公法特征表現(xiàn)為立法對交易的管理和規(guī)制，而這些規(guī)則的核心價值訴求就是公平。我國政府強(qiáng)調(diào)改革要“效率優(yōu)先，兼顧公平”，正是立法者意志最簡要的概括。筆者認(rèn)為，在商法中，如果效率和公平（正義）價值沖突時，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。

為什么要強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先？經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)對這個問題給予了詳細(xì)論證，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多理論也是在經(jīng)濟(jì)學(xué)家的這些啟發(fā)下形成的。

效率價值的功能是創(chuàng)造財富（利益）和減少成本（不利益），而正義價值是分配財富（利益）和成本（不利益）的標(biāo)準(zhǔn)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，分配標(biāo)準(zhǔn)是事后標(biāo)準(zhǔn)（ex post），而效率標(biāo)準(zhǔn)是事前標(biāo)準(zhǔn)（ex ante）標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，先要有分配對象（包括利益和不利益），然后才有分配的必要。效率標(biāo)準(zhǔn)關(guān)心的是如何將蛋糕做大的問題，正義標(biāo)準(zhǔn)關(guān)心的是這個蛋糕如何切分的問題。創(chuàng)造財富是分配財富的前提。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派由此得到的啟發(fā)是：法律的首要目的是通過提供一種激勵機(jī)制，誘導(dǎo)當(dāng)事人事前采取從社會角度看最優(yōu)的行為。如果法律規(guī)則的制度安排本身沒有在當(dāng)事人各方的利益間形成均衡，如果其違反或規(guī)避法律的成本小于得到的收益，當(dāng)事人就會選擇違反或規(guī)避法律制度。

承運(yùn)人責(zé)任制度作為一種商事法律制度，它的最重要的目的價值也應(yīng)當(dāng)是效率，而不是安全或者正義。鄧瑞平先生在《船舶侵權(quán)行為法基礎(chǔ)理論問題研究》一書中，認(rèn)為船舶侵權(quán)行為法的價值取向應(yīng)當(dāng)是公平優(yōu)先，效率其次，筆者認(rèn)為是值得商榷的。

如果我們將效率標(biāo)準(zhǔn)視為承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向，我們就會發(fā)現(xiàn)，歷史上的承運(yùn)人責(zé)任制度，在當(dāng)時具體的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，都是合理的，因?yàn)檫@些制度在它產(chǎn)生之時和產(chǎn)生之后的一段時間內(nèi)，都促進(jìn)了航海事業(yè)的繁榮，只不過制度總是有其保守性，當(dāng)新的技術(shù)被應(yīng)用到航海過程中，承運(yùn)人的風(fēng)險已經(jīng)降低，而托運(yùn)人的利益卻仍然沒有相應(yīng)增加時，雙方利益嚴(yán)重失衡，才導(dǎo)致了承運(yùn)人責(zé)任制度的變革。這一點(diǎn)，在上面關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度改革的原因分析中，筆者已經(jīng)詳盡地分析。

筆者認(rèn)為，對于承運(yùn)人責(zé)任制度的法律價值的正確認(rèn)識，是進(jìn)行承運(yùn)人責(zé)任制度改革的一個基本前提。如果一個法律制度的設(shè)計，沒有一個明確的價值導(dǎo)向，立法目的就難以明確，而立法目的不明確必然導(dǎo)致立法的盲目性。一個具體的法律制度的法律原則必須體現(xiàn)恰當(dāng)?shù)姆蓛r值，否則利益相關(guān)人就不會遵守這樣的法律，而是想方設(shè)法規(guī)避之。對于商事法律制度，立法必須充分考慮商事活動的特性。自由競爭的市場機(jī)制已經(jīng)被證明為最適合商業(yè)社會的一種體制，它能夠使社會成本最低化，社會資源配置達(dá)到最優(yōu)，商事法律制度理所當(dāng)然地要符合市場機(jī)制。商事法律制度的功能，首先是確認(rèn)市場機(jī)制的合理性，其次是克服市場經(jīng)濟(jì)的外部性，是減少市場失靈（market failure）對市場機(jī)制順暢運(yùn)行的干擾。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，任何權(quán)利的初始配置，在市場經(jīng)濟(jì)下，都會產(chǎn)生資源的高效率配置，也都需要社會交易成本并影響收入分配，法律的功能就在于使資源配置成本盡可能低一些，法律就是圍繞這個原則不斷地重新配置權(quán)利、調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)和變革實(shí)施程序的過程。

第三章 當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的幾個焦點(diǎn)評析

第一節(jié) 當(dāng)前主要的改革運(yùn)動

如上文所述，從漢堡規(guī)則動搖了海牙規(guī)則所確定的責(zé)任制度以后，許多國家都試圖或者已經(jīng)進(jìn)行海上貨物運(yùn)輸法的改革。澳大利亞曾試圖采用漢堡規(guī)則，但最后在1997年以修改1991年《海上運(yùn)輸法》的方法將漢堡規(guī)則擱置起來。1994年丹麥、挪威和瑞典修改了其海商法，刪除了海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則中的許多承運(yùn)人責(zé)任免責(zé)條款，僅保留了航海過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)條款。美國1999年《海上貨物運(yùn)輸法》草案則對1936年《海上貨物運(yùn)輸法》進(jìn)行了大量修改，改變了承運(yùn)人責(zé)任的含義，廢除了承運(yùn)人、受雇人、船長和船員等的航海過失免責(zé)條款，改變了關(guān)于火災(zāi)責(zé)任的規(guī)定。美國的COGSA99草案并沒有生效，但這一舉動大大促進(jìn)了國際社會對承運(yùn)人責(zé)任制度進(jìn)行重新評估的進(jìn)程。進(jìn)入21世紀(jì)，以CMI接受UNCITRAL委托而進(jìn)行的運(yùn)輸法統(tǒng)一活動成為目前最受關(guān)注的承運(yùn)人責(zé)任制度改革。雖然CMI和UNCITRAL都指望完成一個范圍更廣的統(tǒng)一的“運(yùn)輸法”。但實(shí)際上，所有討論中最受關(guān)注的焦點(diǎn)仍然使國際海上貨物承運(yùn)人責(zé)任制度的改革及其后果這個問題。討論當(dāng)前的承運(yùn)人責(zé)任制度改革，不可避免地要以CMI運(yùn)輸法草案為中心。

隨著1978年《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸合同公約》（漢堡規(guī)則）的產(chǎn)生，以《海牙規(guī)則》為基礎(chǔ)的統(tǒng)一運(yùn)輸法律制度出現(xiàn)了分裂。此后中國海商法頒布、斯堪的納維亞國家修訂相關(guān)法律、美國起草了海上貨物運(yùn)輸法草案（US COGSA 1999）。在該制度分裂的同時，國際海事委員會（CMI）從1985年里斯本會議起，開始了關(guān)于新的統(tǒng)一法律制度的討論，1990年巴黎會議、1994年悉尼會議和1997年安特衛(wèi)普會議均提出了各種各樣的最終報告和調(diào)查表，并于1999年新加坡會議上正式形成了最終報告，認(rèn)識到“國際社會應(yīng)重新審視責(zé)任原則以適應(yīng)現(xiàn)代海上運(yùn)輸領(lǐng)域的發(fā)展”，將所要涉及的問題列入政府間國際組織的議事日程。2001年新加坡會議上提出了《CMI 統(tǒng)一運(yùn)輸法最終框架文件草案》，該草案成為此后繼續(xù)討論的基礎(chǔ)。該草案提交到聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會（UNCITRAL）后，稱為《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會運(yùn)輸法草案初稿》（UNCITRAL Preliminary Draft Instrument on Transport Law），我國國內(nèi)一般謂之CMI運(yùn)輸法草案，為了符合國內(nèi)習(xí)慣，在下文中簡稱為CMI草案。此后，在2002年4月紐約會議和9月維也納會議上，對草案17條中的5條進(jìn)行了檢討；2003年3月紐約會議上，對草案添加了大量注釋和評論。William Tetley 認(rèn)為在適用范圍都沒有確定前討論細(xì)節(jié)等于先確定內(nèi)容后確定原則，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二節(jié) 完全過失責(zé)任原則的確立

在侵權(quán)法中，歸責(zé)原則占有十分重要的地位。所謂歸責(zé)，是指“行為人因其行為和物件致使他人損害的事實(shí)發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯還是應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，抑或以公平考慮等作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。歸責(zé)原則就是指確定責(zé)任承擔(dān)者的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則是法律價值在侵權(quán)法中最集中的體現(xiàn)，侵權(quán)行為法的核心問題是確定責(zé)任的承擔(dān)者。侵權(quán)行為法的全部規(guī)范都奠基于歸責(zé)原則之上，歸責(zé)原則對責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任分配、免責(zé)條件、損害賠償原則等都有十分重大的影響。因此歸責(zé)原則的改變必然導(dǎo)致一個具體的法律制度的根本改變。對于違約責(zé)任，歸責(zé)原則也有著同樣的功能。

在上文中，對于國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任，我們已指出，主要是侵權(quán)責(zé)任。由于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的歸責(zé)原則從分類上并無區(qū)別，即都分為過失責(zé)任原則，無過失責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，因此，本文下面的討論中，將不對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)一步細(xì)分。

過失責(zé)任原則，大多數(shù)民法教材都謂之過錯責(zé)任原則，它以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，加害人主觀上具有故意或過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；它以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)；它貫徹“誰主張、誰舉證”的原則，但在特定情形下也采取“過錯推定”的舉證責(zé)任倒置的方法分配舉證責(zé)任。1804年《法國民法典》正式確立了過錯責(zé)任原則。從此，過失責(zé)任原則成為大陸法系侵權(quán)法最重要的歸責(zé)原則。在英美法系中，并沒有總結(jié)出一般性的歸責(zé)原則，不過一般都認(rèn)為歸責(zé)應(yīng)當(dāng)考慮故意、過失，按照一個普通的理性人（reasonable man）對危險的注意的標(biāo)準(zhǔn)來確定行為人是否承擔(dān)責(zé)任。對于故意的侵權(quán)行為比較容易判斷；在判定被告的行為是否造成了不合理的損失，構(gòu)成過失時，則采取比較分析的方法?！耙话愣裕桓嫘袨榈男б嬉约氨桓娌扇☆A(yù)防性措施的負(fù)擔(dān)和可行性可以抵消潛在危險的嚴(yán)重性和損害發(fā)生的可能性” 時，被告沒有采取這樣的行為，就被認(rèn)為有過失。這個標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是上文中漢德公式的另外一種表述。

海牙規(guī)則對承運(yùn)人的責(zé)任所確立的歸責(zé)原則是過失責(zé)任原則，但是海牙規(guī)則又在承運(yùn)人免責(zé)事項(xiàng)中規(guī)定承運(yùn)人對航海過失和火災(zāi)等造成的損害不承擔(dān)責(zé)任。因此，學(xué)者一般都把這樣的歸責(zé)原則叫做不完全過失責(zé)任制。以國際公約的形式規(guī)定行為人對自己的某些過失造成的損失不承擔(dān)責(zé)任這種明顯違背基本法理的制度，在法律史上是十分罕見的。這樣的制度背景下，承運(yùn)人對航海過失和火災(zāi)等可能嚴(yán)重?fù)p害貨方利益的過失必然不愿意采取積極有效的防范措施，而且有可能鼓勵承運(yùn)人將本來屬于不適航的過失造成的損失歸咎于這些免責(zé)事由造成的過失，從而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。上文已經(jīng)指出，這樣的規(guī)定之所以存在，是因?yàn)楫?dāng)時承運(yùn)人和貨方的地位并不平等，承運(yùn)人利用其優(yōu)勢地位獲得的特別利益。

1978年《聯(lián)合國國際海上貨物運(yùn)輸公約》則確立了完全過失責(zé)任制度，廢除了航海過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)條款并要求承運(yùn)人承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。漢堡規(guī)則所確立的完全過失責(zé)任制度，將海上貨物運(yùn)輸責(zé)任制度和航空、鐵路、公路運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度完全統(tǒng)一起來了。漢堡規(guī)則雖然確立了嚴(yán)格過失責(zé)任制度，但是在船上發(fā)生火災(zāi)后的舉證責(zé)任分配上又作了不合邏輯的安排，即要求索賠方承擔(dān)舉證責(zé)任、這實(shí)際上是為承運(yùn)人保留了火災(zāi)免責(zé)事由。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，這仍然有著十分重要的意義。首先，它表明了行為人對其過失承擔(dān)責(zé)任這樣的基本法理在海商法中也是應(yīng)當(dāng)遵循的，無論海商法多么特殊；其次，它在實(shí)體法層面確認(rèn)了承運(yùn)人對火災(zāi)的責(zé)任，至于程序法方面，雖然索賠方難于舉證，但也還是存在舉證成功的可能性，因此這樣的規(guī)定要比完全免除承運(yùn)人的相關(guān)責(zé)任的條款更能有效的制約承運(yùn)人。司玉琢先生早在20年前就指出，漢堡規(guī)則是一個合理的規(guī)則，但又是一個未來的規(guī)則，最近20年的承運(yùn)人責(zé)任制度的變化正是沿著漢堡規(guī)則所指引的方向發(fā)展的。從美國1999年COGSA 草案到最近的CMI運(yùn)輸法草案對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定來看，都采取了完全過失責(zé)任制度，而且在漢堡規(guī)則基礎(chǔ)上更前進(jìn)了一步，即對火災(zāi)事故的舉證責(zé)任，要求承運(yùn)人證明其沒有過失。

1999 美國COGSA 草案刪除了船長、船員、引航員或者承運(yùn)人的其他受雇人駕駛和管理船舶的過失免責(zé)條款，但同時規(guī)定由索賠方負(fù)擔(dān)對承運(yùn)人過失的舉證責(zé)任；另外還規(guī)定如果有可免責(zé)事項(xiàng)和不可免責(zé)事項(xiàng)兩個原因共同造成損失，法院可以按比例分?jǐn)倱p失。這個草案的規(guī)定雖然與漢堡規(guī)則有一定差異，但是實(shí)質(zhì)是一樣的，即進(jìn)一步限制承運(yùn)人，縮小承運(yùn)人的權(quán)利范圍。這個草案同樣確認(rèn)了完全過失責(zé)任制度。

CMI運(yùn)輸法草案的有關(guān)規(guī)定雖然到目前為止還沒有最終確定，但從討論中的多數(shù)意見來看，顯然也采取了完全過失責(zé)任制度。草案最新版本第14條第1款是關(guān)于承運(yùn)人（不限于海上貨物承運(yùn)人）責(zé)任原則的規(guī)定；第14條第2款是關(guān)于承運(yùn)人免責(zé)事由的規(guī)定。雖然關(guān)于這兩個條款還存在四種備選方案，但各個方案在采取完全過失責(zé)任制度這一點(diǎn)上是沒有分歧的。分歧只是在于是否采取推斷過錯責(zé)任制度，舉證責(zé)任如何分配等方面。在草案第6章“關(guān)于海上【或其他可航水域】運(yùn)輸?shù)难a(bǔ)充條文”中，最新的文本已經(jīng)將航海過失免責(zé)條款刪除，參與討論的專家認(rèn)為“從管轄海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H制度中取消此種除外情形，將是朝著國際運(yùn)輸法的現(xiàn)代化和統(tǒng)一方向邁出的重要步驟” ；對于火災(zāi)，仍然規(guī)定承運(yùn)人免責(zé)，但僅限于不是由承運(yùn)人的過失或私謀所造成的，這和海牙規(guī)則的規(guī)定是一樣的。CMI草案的這種規(guī)定表明，侵權(quán)法最基本的歸責(zé)原則――過失責(zé)任原則在經(jīng)過80多年的偏離后，最終在海商法制度中得到了貫徹?？梢灶A(yù)見，隨著CMI草案的進(jìn)一步完善，國際統(tǒng)一運(yùn)輸法律制度會在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，再次統(tǒng)一。完全過失責(zé)任制度的確立，既是承運(yùn)人責(zé)任制度改革的必然歸宿，也是利益各方博弈的必然結(jié)果。

民商法的發(fā)展已經(jīng)證明，侵權(quán)法中的過失責(zé)任制度，是完全符合市場經(jīng)濟(jì)的需要的，它一方面保證了經(jīng)濟(jì)主體最大范圍的活動自由，同時有對經(jīng)濟(jì)主體的活動設(shè)定了一個合理的界限。海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度長期以來沒有完全的過失責(zé)任制度，確實(shí)與海上運(yùn)輸?shù)奶厥怙L(fēng)險有一定關(guān)系，但承運(yùn)人濫用其優(yōu)勢地位以及慣性思維定式也是不完全的過失責(zé)任制度在這個領(lǐng)域長期存在的重要原因?，F(xiàn)在，承運(yùn)人責(zé)任制度回復(fù)到民商法的基本原則，既是必須的，也是必然的。

第三節(jié) 航海過失免責(zé)的取消

航海過失免責(zé)制度是指因船長、船員、引航員和承運(yùn)人的其他雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的貨損，承運(yùn)人免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

航海過失免責(zé)來源于美國1893年的《哈特法》（Harter Act，1893），在海牙規(guī)則生效后正式成為國際航運(yùn)業(yè)普遍接受的一個制度。19世紀(jì)的英國商船隊在世界航運(yùn)界占有重要地位。英國當(dāng)時的普通法對于從事租船運(yùn)輸?shù)拇八腥耍≒rivate Carrier）規(guī)定僅對所承運(yùn)的貨物負(fù)合理謹(jǐn)慎的義務(wù)；并且允許承運(yùn)人在提單上列入對貨物滅失或損壞免責(zé)的條款，因?yàn)楫?dāng)時十分崇尚“契約自由”(Freedom of Contract)原則。英國承運(yùn)人濫用免責(zé)條款極大地?fù)p害了當(dāng)時以美國為代表的貨主利益。在此情形下，美國國會于1893年制定了《哈特法》（Harter Act，1893）即《關(guān)于船舶航行、提單以及與財產(chǎn)運(yùn)輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)和權(quán)利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels，Bill of Lading，and to Certain Obligations，Duties，and Rights in Connection With the Carriage of Property），明文規(guī)定了承運(yùn)人的免責(zé)界限，對駕駛船舶過失和管船過失進(jìn)行了規(guī)定。這種航海過失免責(zé)對此后的國際公約和各國立法產(chǎn)生了極大影響。作為這種影響的產(chǎn)物之一海牙規(guī)則同樣規(guī)定了航海過失免責(zé)。

海牙規(guī)則繼受《哈特法》的做法而引入了航海過失免責(zé)制度，從而確定了海牙規(guī)則對承運(yùn)人實(shí)行不完全過失責(zé)任制。海牙規(guī)則的第四條第2款有關(guān)規(guī)定如下：

不論承運(yùn)人或船舶，對由于下列原因引起或造成的滅失或損壞，都不負(fù)責(zé) ：

（ａ）船長、船員、引水員或承運(yùn)人的雇傭人員，在航行或管理船舶中的行為、疏忽或不履行義務(wù)。

這就是著名的航海過失免責(zé)（Exception of Nautical Fault），是承運(yùn)人的法定免責(zé)事由。航海過失免責(zé)，與其他運(yùn)輸方式中承運(yùn)人責(zé)任制度相比是很有特色的免責(zé)事由。我國《海商法》第51條第1款同樣也引入了航海過失免責(zé)事由。

所謂航海過失免責(zé)，應(yīng)涉及以下兩方面，即駕駛船舶上的過失（Negligence in the Navigation of Ship）免責(zé)和管理船舶上的過失（Negligence in the Management of Ship）免責(zé)。

這一制度對各國海運(yùn)立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。由于承運(yùn)人的責(zé)任制度是海上貨物運(yùn)輸法的核心，航海過失免責(zé)也是國際海上貨物運(yùn)輸立法爭論最激烈的焦點(diǎn)之一。自《哈特法》以來，到20世紀(jì)的海牙規(guī)則，海牙—維斯比規(guī)則以及我國《海商法》的立法實(shí)踐，都對航海過失免責(zé)的存廢進(jìn)行了激烈的討論。生效于20世紀(jì)90年代的漢堡規(guī)則（Hamburg Rules）也即“1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約”是國際海上貨物運(yùn)輸立法的另一座里程碑，漢堡規(guī)則的生效觸動了國際海上貨物運(yùn)輸中核心問題――承運(yùn)人的責(zé)任制度，由“不完全過失責(zé)任制”過渡到“完全過失責(zé)任制”，有學(xué)者認(rèn)為這是提單責(zé)任制度基礎(chǔ)的第三次變革。這種完全過失責(zé)任制的特點(diǎn)之一即漢堡規(guī)則廢除了航海過失免責(zé)，實(shí)行嚴(yán)格的過失責(zé)任制。由于漢堡規(guī)則生效后，大多數(shù)航運(yùn)大國都沒有加入，漢堡規(guī)則的相關(guān)規(guī)定并未成為國際上統(tǒng)一的承運(yùn)人責(zé)任制度，相反，它使得海牙規(guī)則基礎(chǔ)上基本統(tǒng)一的承運(yùn)人制度開始分裂。近10年來CMI和UNCITRAL的關(guān)于制定統(tǒng)一運(yùn)輸法的努力，再次使得承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度成為一個焦點(diǎn)問題。

在CIM運(yùn)輸法草案中，第五章第14條第一款明確規(guī)定了承運(yùn)人對責(zé)任期間發(fā)生的貨物的滅失、損壞或遲延交付所造成的損失承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雖然關(guān)于免責(zé)條款的表述還有各種不同的方案，但是因?yàn)橛辛松鲜鲆?guī)定，航海過失作為免責(zé)事項(xiàng)就不可避免地從第14條第二款中刪除了。在最近修訂的運(yùn)輸法草案第六章《關(guān)于海上【或其他可航行水域】運(yùn)輸?shù)难a(bǔ)充條文》第22條也刪除了“（a）船長、船員、引水員或承運(yùn)人的其他受雇人在駕駛和管理船舶期間的行為、疏忽或不履行義務(wù)”。從CMI運(yùn)輸法草案起草過程中專家們的意見來看，大家“十分支持第14條的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”。

對于航海過失免責(zé)制度，此前爭論的焦點(diǎn)無非是廢除還是繼續(xù)保留。一種觀點(diǎn)認(rèn)為必須保留。其理由是，首先航海過失免責(zé)制度是海商法的一項(xiàng)歷史悠久的制度，歷史上對航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展起到了極大的推動作用；其二，該制度是為了平衡承運(yùn)人和貨方利益，廢除這個制度，可能會既損害承運(yùn)人利益，也損害貨方利益，不可輕易廢除。對于主張保留的觀點(diǎn)，是很容易批駁的。首先歷史上起積極作用的制度，在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，不是必然地仍然起積極作用。在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，制度變遷存在“路徑依賴” 的現(xiàn)象。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，在制度變遷中，同樣存在著自我強(qiáng)化的機(jī)制。這一機(jī)制使制度變遷一旦走上了某一路徑，它的既定方向會在以后的發(fā)展中得到自我強(qiáng)化。沿著既定的路徑，經(jīng)濟(jì)和政治制度的變遷可能進(jìn)入良性循環(huán)的軌道，迅速優(yōu)化；也可能順著原來的路徑往下滑，被鎖定在某種無效率的狀態(tài)之下。1893年美國的《哈特法》確立了航行過失免責(zé)制度。由于制度的學(xué)習(xí)效應(yīng)，航行過失免責(zé)制度被各國紛紛仿效，最終在1924年的《海牙規(guī)則》中獲得國際認(rèn)可，成為國際流行的一種制度安排；同時又由于制度的協(xié)調(diào)效應(yīng)，航行過失免責(zé)規(guī)則的產(chǎn)生導(dǎo)致了其他一系列正式規(guī)則和非正式規(guī)則的產(chǎn)生，以協(xié)調(diào)或補(bǔ)充其發(fā)揮作用。這樣航行過失免責(zé)這一制度安排也就實(shí)現(xiàn)了自我強(qiáng)化。由于制度的自我強(qiáng)化特性，所以一旦選擇了某種制度，進(jìn)入一個特定的軌跡，往往是選擇容易，而放棄困難。正如諾斯所言：人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。相應(yīng)一旦選擇了航行過失免責(zé)這一制度安排，由于制度變遷路徑依賴的作用，即使現(xiàn)今看來其是相對低效率的，但由于改變的困難，其往往會長期存在。另外，制度變遷實(shí)際上是權(quán)利和利益的轉(zhuǎn)移和再分配。[一種制度形成后，會形成在現(xiàn)存制度下的既得利益集團(tuán)。他們力求鞏固現(xiàn)有制度，反對制度變革，哪怕新制度較之現(xiàn)有制度更有效率。航行過失免責(zé)的確立，相應(yīng)也形成了以船方為主的既得利益集團(tuán)，即使廢除航行過失免責(zé)對整個社會而言是有效率的，但由于有損于他們的利益，會遭到他們的強(qiáng)烈反對，從而也導(dǎo)致制度變遷的困難。其次，廢除這個制度，是否對承運(yùn)人和貨方的利益都有消極影響，這是廢除后才可以證實(shí)或者證偽的。經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，市場經(jīng)濟(jì)的自組織事實(shí)表明，法律學(xué)者大膽預(yù)言一項(xiàng)制度的經(jīng)濟(jì)后果是不明智的。制度的作用是巨大的，但畢竟不是唯一的，如果制度確實(shí)有問題，創(chuàng)設(shè)制度的人會立即想辦法改變它。就像前文中我們分析《哈特法》以來的承運(yùn)人制度在司法實(shí)踐中不斷被限制和修正那樣。

學(xué)者們主張廢除這個制度的主要原因有：其一，民商法上的代理理論和從屬關(guān)系責(zé)任原則是廢除航海過失免責(zé)實(shí)行完全過失責(zé)任制的法律依據(jù)，承運(yùn)人免責(zé)制度是不符合這些理論。其二，國際航運(yùn)的發(fā)展和新技術(shù)在航運(yùn)事業(yè)中的運(yùn)用使得承運(yùn)人風(fēng)險大大降低，這是廢除航海過失免責(zé)制度的根本原因。其三，發(fā)展中國家獨(dú)立走上國際航運(yùn)立法舞臺，在國際海上貨物運(yùn)輸?shù)牧⒎ㄖ邪l(fā)揮越來越大的作用，代表貨方利益的呼聲高漲。但是在筆者看來，最根本的原因在于這個制度已經(jīng)完全不適合當(dāng)前的航海市場的實(shí)際需要，它是如此襤褸不堪，以至于不得不徹底拋棄之。

從CMI 草案的文本來看，支持廢除承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度的意見占了絕對優(yōu)勢。這一態(tài)度是符合承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)展的必然趨勢、適應(yīng)現(xiàn)代海運(yùn)市場需要的。下面將通過對承運(yùn)人責(zé)任制度的歷史、海上航運(yùn)的現(xiàn)狀等的分析闡述廢除這個制度的必然性；用民商法的理論和法律的經(jīng)濟(jì)分析理論來闡述廢除這個制度的合理性。

上文中我們已經(jīng)簡要的回顧了航海過失免責(zé)制度的歷史。從歷史的角度來看，承運(yùn)人責(zé)任制度關(guān)于航海過失免責(zé)的規(guī)定產(chǎn)生的基本前提是，當(dāng)時承運(yùn)人利用合同自由原則濫用自己的優(yōu)勢地位恣意地免除自己的責(zé)任?！豆胤ā访魑囊?guī)定承運(yùn)人可以免責(zé)的事項(xiàng)，目的不是要繼續(xù)保護(hù)承運(yùn)人濫用優(yōu)勢地位，而是要限制承運(yùn)人的恣意行為。事實(shí)上，《哈特法》生效后，美國最高法院就在Isis判例 中指出，承運(yùn)人要享受該項(xiàng)免責(zé)，必須首先滿足一個條件，即導(dǎo)致貨物損害和滅失要與承運(yùn)人未能恪盡職責(zé)，修復(fù)不適航缺陷沒有因果關(guān)系。而這是一個相當(dāng)苛刻的原則。此后，在海事審判實(shí)踐中，又將承運(yùn)人的適航義務(wù)確定為承運(yùn)人的首要義務(wù),如果沒有履行此義務(wù)，并因此造成了損害，就不能依賴免責(zé)條款來免除責(zé)任。海牙規(guī)則在承認(rèn)承運(yùn)人免責(zé)條款的同時也規(guī)定：“運(yùn)輸合同中的任何條款、約定或協(xié)議，凡是解除承運(yùn)人或船舶對由于疏忽、過失或未履行本條規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，因而引起貨物或關(guān)于貨物的滅失或損害的責(zé)任的，或以下同于本公約的規(guī)定減輕這種責(zé)任的，則一律無效。有利于承運(yùn)人的保險利益或類似的條款，應(yīng)視為屬于免除承運(yùn)人責(zé)任的條款?！痹谄胀ǚ▏?，對于“船長、船員及船東的其他雇員的過失”這一免責(zé)事由，“法院解釋此條及與此類似的除外條款的趨勢乃是強(qiáng)烈地對抗船東。

上述事實(shí)表明，將承運(yùn)人航海過失免責(zé)事項(xiàng)在法律中以列舉的方式規(guī)定，雖然是對承運(yùn)人這種特權(quán)的肯定，但同時也是對承運(yùn)人權(quán)利的限制。陳興良在論及刑法的功能時指出：刑法固然是規(guī)定公民哪些事情不能做的，但從另外一個角度來看，刑法也是規(guī)定國家只能對哪些行為予以刑罰，它既是保護(hù)正當(dāng)法律利益不受個人的恣意侵害，也是保護(hù)個人不受國家的恣意侵害。承運(yùn)人責(zé)任制度也同樣有兩方面的功能，它在肯定承運(yùn)人航海過失免責(zé)事由的同時，限制承運(yùn)人濫用優(yōu)勢地位恣意在合同中寫入更多的免責(zé)條款?？梢哉f航海過失免責(zé)條款從產(chǎn)生的時候起，就是為保護(hù)貨方利益而制定的。從《哈特法》到《海牙規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》以及美國COGSA1999草案和CMI運(yùn)輸法草案，總體上看來對承運(yùn)人的限制越來越多。承運(yùn)人責(zé)任制度的發(fā)展歷史，就是對承運(yùn)人的特權(quán)逐步削弱和取消的歷史。航海過失免責(zé)在承運(yùn)人責(zé)任制中的設(shè)立，實(shí)際上是建立了一種承運(yùn)人和貨方的利益之間的一種平衡。當(dāng)運(yùn)輸條件顯而易見已經(jīng)大大改善，承運(yùn)人和貨方的利益按照民商法上普遍有效的責(zé)任分配原則就可以平衡。承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度就沒有存在的空間了。

從當(dāng)代海上航運(yùn)的實(shí)際條件看，承運(yùn)人的風(fēng)險已經(jīng)大大減小，不需要對承運(yùn)人利益過分保護(hù)。筆者在第一章中已經(jīng)指出，隨著現(xiàn)代電子技術(shù)、通信技術(shù)在航海領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用、造船水平的提高和航海從業(yè)人員素質(zhì)的提高，當(dāng)代海運(yùn)條件已經(jīng)大大改善，與海牙規(guī)則生效前已經(jīng)完全不同，承運(yùn)人的風(fēng)險總體上來看，已經(jīng)與其他運(yùn)輸方式差別不是太多。有人認(rèn)為，如果廢除航海過失免責(zé)制度，因船舶駕駛過失而引起的船舶碰撞、觸礁、沉沒等風(fēng)險便須轉(zhuǎn)給承運(yùn)人負(fù)擔(dān)，這時運(yùn)費(fèi)則由于承運(yùn)人的責(zé)任保險的保險費(fèi)的上升而上升，并超過貨主貨物保險的保險費(fèi)的減低程度，結(jié)果提高了全部運(yùn)輸成本，對貨主也是沒有益處的。但是據(jù)國際保險聯(lián)合會估計，廢除駕駛過失免責(zé)將使貨物保險人的風(fēng)險減少不足4％，因此海運(yùn)保險聯(lián)合會“贊成取消航行過失或管理人員的抗辯”。此外，運(yùn)輸價格會因?yàn)轱L(fēng)險增加而提高的推論也是不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理的。經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的原理是價格由供求關(guān)系決定而不是由成本決定。航運(yùn)企業(yè)可能會通過其他手段降低成本；同時,如果某個承運(yùn)人提高運(yùn)價,而另外的企業(yè)認(rèn)為目前的運(yùn)價仍然是可以接受的,后者就可能擴(kuò)大其業(yè)務(wù)量而使得前者不得不仍然維持原來的價格,以免失去其市場份額。自由競爭的市場，必然是一個利益均衡的市場。

我們還要看到，將航海過失導(dǎo)致的損失的承擔(dān)主體由貨方和保險人轉(zhuǎn)移給承運(yùn)人，它只是利益的轉(zhuǎn)移，而沒有導(dǎo)致財富的損失，換句話說，這部分成本要么由承運(yùn)人承擔(dān)，要么由貨方和保險人承擔(dān)，但總體而言，沒有導(dǎo)致社會成本增加。究竟由何者承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該考慮的是誰的防范此類風(fēng)險的成本最小，這是第二章中我們已經(jīng)闡述過的一個責(zé)任分配原則。航海過失導(dǎo)致的損失，都是由船長、船員等承運(yùn)人的雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的，作為雇主，承運(yùn)人負(fù)責(zé)對這些雇員的選任和監(jiān)督。與貨方比較起來，承運(yùn)人對這些人員的素質(zhì)是否符合海上航運(yùn)的要求應(yīng)該更容易了解；對于這些雇員在駕駛和管理船舶過程中的作為和不作為也應(yīng)該更容易監(jiān)督。因此按照上述責(zé)任分配原則，這些雇員造成的損失由承運(yùn)人負(fù)擔(dān)，是合理的。1993年通過的《國際船舶安全營運(yùn)和防止污染管理規(guī)則》(The International Management Code for the Safe Operation of Ships and Pollution Prevention, or the International Safety Code,簡稱ISM Code)后來被納入了1994年《國際海上人命安全公約》，成為具有強(qiáng)制效力的國際法律規(guī)范。針對海上事故主要是因?yàn)槿藶檫^失這一現(xiàn)實(shí)，ISM Code 要求承運(yùn)人建立起一套以人為本的事前安全管理體系，并以文件的形式落實(shí)各項(xiàng)“適航管理”程序。根據(jù)ISM Code，承運(yùn)人有責(zé)任挑選和訓(xùn)練合格的船員，并確保他們充分理解所有相關(guān)規(guī)則、制度、條令和指南的含義。這樣承運(yùn)人對于船員等的選擇不當(dāng)就成為承運(yùn)人引用航海過失免責(zé)條款的一個障礙。這實(shí)際上是進(jìn)一步限制承運(yùn)人免責(zé)范圍的努力。

航海實(shí)踐表明，原有的航海過失免責(zé)制度對承運(yùn)人及其雇員的激勵不夠，因此，航海事故中因航海過失造成的損失比例比較高。德國不來梅航運(yùn)經(jīng)濟(jì)研究所的研究表明：1987年至1991年發(fā)生的330件海上事故，75％是由人為因素造成的。對于航海過失造成的損失，并沒有直接的統(tǒng)計分析，但由于航海過失均屬人為過失，有關(guān)人為因素的統(tǒng)計分析，與航海過失是正相關(guān)的，在很大程度上，能夠反映航海過失造成貨物損失的情況。這里我們以波蘭關(guān)于事故的統(tǒng)計分析來說明。

表一：波蘭船隊1960年至1989年海上事故統(tǒng)計結(jié)果

事故種類年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

航行事故 62％ 49％ 38.6％

技術(shù)性事故 25.6％ 37.8％ 48.8％

其他事故 12.4％ 13.2％ 12.6％

表二：波蘭船隊1960年至1989年海上事故原因統(tǒng)計結(jié)果

事故原因年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

人為

因素 本船過失 56％ 27.3％ 56.8％ 29.8％ 67.7％ 35.2％

它船過失 21.8％ 20.5％ 17.8％

雙方過失 6.9％ 6.5％ 14.7％

未確定因素 16.9％ 5.5％ 8.6％

技術(shù)因素 12.6％ 6.8％ 1.0％

不可抗力 14.5％ 30.9％ 22.7％

從上表中我們可以看到，人為過失造成的事故占了很大比例，而且呈現(xiàn)逐步上升的趨勢；技術(shù)因素造成的損失則逐年下降。這表明，新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用確實(shí)大大降低了海上航運(yùn)的風(fēng)險，而人為過失則相對上升，船員素質(zhì)的提高并沒有起到很好的減少損失的作用。這是為什么呢？筆者認(rèn)為，很大的程度上，原因在于航海過失免責(zé)制度對承運(yùn)人和船長等雇員沒有產(chǎn)生避免過失事故的激勵?？恐@個制度的庇護(hù)，承運(yùn)人和其雇員可以不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。避免事故是需要成本的，如果這個成本的支出沒有相應(yīng)的收益（這里的收益是避免承擔(dān)賠償責(zé)任），當(dāng)然就沒有人愿意支付這項(xiàng)成本了。因此，取消航海過失免責(zé)，有助于減少事故損失，事故損失降低，貨方的整體成本隨之降低，保險人的承保風(fēng)險也減小了，即使運(yùn)費(fèi)有一定的提高，貨方也可以接受。

從法理學(xué)方面看，隨著現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展，過錯責(zé)任原則已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可，在一些特殊的行業(yè)中，甚至要求當(dāng)事人承擔(dān)無過錯責(zé)任。航海過失免責(zé)制度也“被認(rèn)為最嚴(yán)重違背責(zé)任制度法理而遭強(qiáng)烈批評”。過錯責(zé)任原則是資本主義自由競爭時確立的民法三大原則之一，它的重要功能是保障經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)事人利益不受非法侵害，是對所有權(quán)提供保障，是對民事活動主體自由競爭行為的必要限制。海上貨物運(yùn)輸真的是如此特殊，以至于連侵權(quán)法的基本原則都可以置之度外嗎？ 合同法方面，免責(zé)條款也僅限于不可抗力等人所不能控制的原因。有過失而不承擔(dān)責(zé)任，這樣的制度實(shí)際上必然導(dǎo)致的結(jié)果是，當(dāng)事人放任過失事故的發(fā)生。

如果我們承認(rèn)國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度的協(xié)議性質(zhì)，我們就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，作為航海市場的參與者，無論他是承運(yùn)人還是托運(yùn)人或者保險人，他們協(xié)商談判的結(jié)果必須是雙方權(quán)利義務(wù)對等均衡的，否則協(xié)議最終得到批準(zhǔn)和簽署的可能性就是十分渺茫的。而就目前各方所處的市場地位來看，只有取消航海過失免則的規(guī)定，才可能為多數(shù)參與者接受。

由于侵權(quán)問題的相互性和利益沖突的存在，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)啟示我們，在處理侵權(quán)責(zé)任分配時，不應(yīng)局限于傳統(tǒng)的思維而把責(zé)任歸結(jié)于致?lián)p人一方，正確的處理路徑應(yīng)是：分析把責(zé)任分配給誰是更符合效率的。因航行過失而導(dǎo)致的損害到底由誰來承擔(dān)，實(shí)際上也存在兩個相互沖突的利益，即承運(yùn)人的利益和貨主的利益。既然問題存在相互性，那么對承運(yùn)人的保護(hù)必然意味著貨主的損失；反之，對貨主的保護(hù)則意味著承運(yùn)人的損失。無論是貨主的損失，還是承運(yùn)人的損失，都是社會的損失，效率的目標(biāo)要求我們使社會損失最小化?；诔羞\(yùn)人和貨主的權(quán)利沖突，是保護(hù)承運(yùn)人還是保護(hù)貨主我們只能選擇其中之一。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上來講，我們的選擇標(biāo)準(zhǔn)是效率標(biāo)準(zhǔn)，即效用最大化，兩種方案中應(yīng)選擇社會成本最小的方案。因此，航行過失責(zé)任的分配問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋河烧l來承擔(dān)航行過失責(zé)任更能避免航行過失的發(fā)生，從而使航行過失導(dǎo)致的損害最小化？承運(yùn)人還是貨主？

航行過失的避免往往取決于相關(guān)主體采取措施避免航行過失的動力和能力。如果讓貨主來承擔(dān)航行過失責(zé)任，則基于自身利益的考慮，貨主有采取各種措施避免航行過失發(fā)生的動力。由于航行過失一般情況下是承運(yùn)人受雇人的駕駛船舶過失和管理船舶過失，由此航行過失的是否發(fā)生往往取決于船長、船員及承運(yùn)人的其他受雇人的行為，承運(yùn)人作為雇主通過對其雇員的選任和監(jiān)督一般可以實(shí)現(xiàn)對其雇員行為的較強(qiáng)控制，而承運(yùn)人的受雇人往往不受貨主控制，貨主無法對這些人的行為進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督和規(guī)范。因此，在貨主承擔(dān)航行過失責(zé)任而承運(yùn)人航行過失免責(zé)的情況下，貨主雖有避免航行過失發(fā)生的動力，但避免航行過失的能力卻不足；相對而言，承運(yùn)人有避免航行過失的較強(qiáng)能力，但由于其可免責(zé)，所以避免航行過失的動力不足。從而形成了有動力的沒有能力，有能力的沒有動力的局面。如果讓承運(yùn)人承擔(dān)航行過失責(zé)任，由于不可以因航行過失而免責(zé)，所以承運(yùn)人也就有了采取各種措施避免航行過失發(fā)生的更強(qiáng)動力。又由于承運(yùn)人相較于貨主對其受雇人行為有著更強(qiáng)的控制，所以其有能力采取措施去盡量避免航行過失的發(fā)生，比如選擇適格的船員，加強(qiáng)對船員的監(jiān)督和管理等等，這樣便能從量上減少航行過失的發(fā)生，避免由航行過失導(dǎo)致的損失。通過上面的分析，把航行過失責(zé)任配置給貨主，貨主有避免航行過失的動力但能力卻不足，而把航行過失的責(zé)任配置給承運(yùn)人，則承運(yùn)人既有避免航行過失的動力又有能力，從而更可以減少航行過失的發(fā)生，減少由此導(dǎo)致的損失，實(shí)現(xiàn)社會成本的最小化，因而也是更有效率的。

第四節(jié) 舉證責(zé)任分配問題

正如我們在上文中已經(jīng)一再指出的那樣，承運(yùn)人責(zé)任制度是在具體的政治經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事各方利益博弈的結(jié)果。正如蘇力教授指出的那樣，制度的形成并不是人們理性設(shè)計的產(chǎn)物，而常常是利益斗爭的結(jié)果，某種制度之所以有生命力，不是因?yàn)橹贫鹊慕?gòu)者出色的設(shè)計，而是因?yàn)樵撝贫茸饔玫膶ο蠛铜h(huán)境仍然存在。即使是一個很好的制度，它也常常不過是在無心插柳的結(jié)果。完全過失責(zé)任制在承運(yùn)人責(zé)任制度中的確立，對一致習(xí)慣于海牙規(guī)則保護(hù)下的承運(yùn)人的利益確實(shí)產(chǎn)生了較大的影響，因此代表承運(yùn)人利益的意見必然希望尋找一個可以將這種影響盡可能減小的方法；代表貨方利益的意見也擔(dān)心這樣的制度安排不為承運(yùn)人接受（漢堡規(guī)則不受承運(yùn)人歡迎的事實(shí)已經(jīng)擺在他們前面），從而導(dǎo)致新的【海上】貨物運(yùn)輸制度仍然不能得到廣泛的支持。因此承運(yùn)人在不得不接受完全過失責(zé)任制度的同時，又希望盡可能減少自己的責(zé)任；貨方也希望不要因?yàn)閳猿滞耆^失責(zé)任制度而使得對方退出博弈。雙方找到的妥協(xié)之道就是在確立完全過失責(zé)任制度的同時，在舉證責(zé)任的分配上，由貨方作出一些讓步。因此，舉證責(zé)任如何分配，在承運(yùn)人責(zé)任制度改革中，首先不是一個理論問題，不是應(yīng)當(dāng)如何的問題，而是一個實(shí)踐上的操作問題。舉證責(zé)任的分配即不能使完全過失責(zé)任制度形同虛設(shè)，但也要考慮承運(yùn)人的談判底線。筆者認(rèn)為當(dāng)前CMI和UNCITRAL之所以采取廣泛聽取各方意見的辦法，就是要使運(yùn)輸法文本能夠?yàn)楦鞣蕉邮堋６軌虮粡V泛接受，不是因?yàn)槠淇茖W(xué)合理性，而是因?yàn)樗^好的平衡了各方利益。事實(shí)上國際公約本身就有協(xié)議的性質(zhì)。協(xié)議就是分配利益的工具，協(xié)議就必然是妥協(xié)的產(chǎn)物。在實(shí)體法上確立完全過失的責(zé)任原則，在程序法上通過改變舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)來減弱這種巨大改變的沖擊，這是有必要的。由于舉證責(zé)任制度是平衡承運(yùn)人和貨方利益的重要工具，我們應(yīng)當(dāng)對它進(jìn)行研究，看看進(jìn)行怎樣的制度安排，才是在當(dāng)前的具體情景下雙方都能接受的。但是，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任分配制度也不是唯一的對承運(yùn)人完全過失責(zé)任制度進(jìn)行平衡的工具。尤其是在普通法國家，法官造法的做法可以創(chuàng)造出一些新的規(guī)則來平衡各方利益。這就象在海牙規(guī)則規(guī)定不完全過失責(zé)任制度的條件下，法官創(chuàng)造了大量的規(guī)則來限制承運(yùn)人一樣。在大陸法國家，通過司法解釋等方法和利用民法基本原則來平衡立法帶來的個案不公正的后果的做法也并不鮮見。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，原告和被告在法庭上的舉證過程，實(shí)際上就是一個在約束條件下的博弈。而關(guān)于舉證責(zé)任的制度設(shè)計，就是這些約束條件的一個組成部分。長期以來海事審判實(shí)踐為平衡原被告的利益，已經(jīng)發(fā)展了一套相對成熟的、比較合理的責(zé)任分配原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這種程序法上的歷史遺產(chǎn)的價值，而不應(yīng)當(dāng)人為地建構(gòu)一種有悖這些原則的制度。

一、舉證責(zé)任的基本理論

舉證責(zé)任，又稱證明責(zé)任，是指在作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由一方當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟上的不利后果。在民事訴訟中，法官不得拒絕裁判，而裁判的前提是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿；但審判實(shí)踐表明，事實(shí)并非總是清楚的。在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法律規(guī)定由誰承擔(dān)由此帶來的不利后果，這就是證明責(zé)任的分配。根據(jù)法律要件分類說，一般應(yīng)當(dāng)把待證事實(shí)分為三類：產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)、妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)和權(quán)利消滅的事實(shí)。誰主張相應(yīng)事實(shí)，誰就應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)加以證明。按照這個原則，在侵權(quán)法中，主張賠償請求權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就損害賠償法律關(guān)系產(chǎn)生的法律要件事實(shí)，即存在因果關(guān)系、行為具有違法性和行為人存在過錯。而對于免責(zé)事由，應(yīng)當(dāng)由主張免責(zé)的人予以證明。但是，如果完全按照這種標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任，難免有失公平，因此法律又常常規(guī)定在某些情況下，倒置舉證責(zé)任。以上是大陸法系的一般理論。在英美法系中，對于如何分配證明責(zé)任并沒有固定的原則，但是一般認(rèn)為訴訟中法官應(yīng)當(dāng)考慮各種相關(guān)因素，包括政策、公平、證據(jù)的占有、蓋然性、經(jīng)驗(yàn)法則、便利性等；而實(shí)體法在分配舉證責(zé)任時應(yīng)當(dāng)考慮政策、蓋然性和證據(jù)的占有。

證明責(zé)任是預(yù)置在實(shí)體法中但實(shí)現(xiàn)和發(fā)揮作用于程序中的“隱形”的實(shí)體法規(guī)范，或者說證明責(zé)任具有“兩棲性”（李浩教授語）。實(shí)體法中的證明責(zé)任規(guī)定，實(shí)際上是對法律制度所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的加強(qiáng)或削弱。通常情形下，舉證責(zé)任倒置就是對被要求舉證的行為人的義務(wù)的加重，相對地也是對對方義務(wù)的減輕。證明責(zé)任的分配事實(shí)上也是利益平衡的一個工具。

二、當(dāng)前承運(yùn)人制度改革中的舉證責(zé)任分配問題

為了下面的討論，這里先列舉海牙規(guī)則、漢堡規(guī)則、美國1999COGSA 草案和CMI運(yùn)輸法草案有關(guān)舉證責(zé)任分配的規(guī)定。

海牙規(guī)則的規(guī)定是：其

一、由于船舶不適航引起的滅失或損害一旦發(fā)生，對于恪盡職責(zé)的舉證責(zé)任，應(yīng)由要求免責(zé)的承運(yùn)人或其他人承擔(dān)；其

二、非由于承運(yùn)人的實(shí)際過失或私謀，或者承運(yùn)人的代理人，或雇傭人員的 過失或疏忽所引起的其它任何原因引起的損害或滅失；但是要求引用這條免責(zé)利益的人應(yīng)負(fù)責(zé)舉證，證明有關(guān)的滅失或損壞既非由于承運(yùn)人的實(shí)際過失或私謀，亦非承運(yùn)人的代理人或 雇傭人員的過失或疏忽所造成。從普通法國家的司法實(shí)踐來看，具體的舉證責(zé)任是這樣的：船舶抵達(dá)目的港可能是由于船東的過失未能交付貨物，即為違約的初步證明；船舶欲免責(zé)，必須證明貨物滅失的原因是除外責(zé)任（免責(zé)事由）之一，或者貨物沒有裝船；如果部分是除外原因造成，部分是非除外原因，船東必須證明由于除外原因造成的損失程度如何（不過，如果托運(yùn)人或承租人的違約是導(dǎo)致貨損的并存原因之一的情況下，該托運(yùn)人或承租人有義務(wù)證明，由于船東的違約造成了多大損失）；如果船東已經(jīng)完成初步舉證，托運(yùn)人必須通過證明滅失的真正原因是某些不屬于除外責(zé)任的原因（如船舶不適航而且不屬于免責(zé)原因、船東的受雇人的非除外原因過失、船舶繞航等）來反駁船東的舉證，否則船東將不承擔(dān)責(zé)任。加拿大McGill大學(xué)法學(xué)教授William Tetley將普通法系國家對海事索賠舉證責(zé)任的分配模式歸納為四個原則：如果收到的貨物狀態(tài)良好而交付的貨物短量或狀態(tài)不良，則承運(yùn)人要初步地對滅失或損壞負(fù)責(zé)；各方應(yīng)當(dāng)證明他們可以了解到的事實(shí)；舉證責(zé)任就意味著要使證據(jù)達(dá)到合理的程度；不得隱藏、修改和毀壞關(guān)鍵證據(jù)。William Tetley 教授還指出，承運(yùn)人責(zé)任只是一個可以反駁的推定，而且第一個原則只是一個公共政策問題。

漢堡規(guī)則的規(guī)定是：除非火災(zāi)，承運(yùn)人有義務(wù)證明為了避免損失采取了合理的措施。

美國1999COGSA草案的規(guī)定是：對于不適航引起的滅失或損壞，承運(yùn)人或其他主張援引該項(xiàng)免責(zé)條款的人須證明其已盡到謹(jǐn)慎處理的職責(zé)；承運(yùn)人試圖援引第九條(c)項(xiàng)15個免責(zé)條款時應(yīng)當(dāng)證明該滅失或損壞既非因其過失和私謀，也非因其代理人的過失或疏忽所致；在一方當(dāng)事人主張船長、船員、引航員或海上承運(yùn)人的受雇人在航行或者管理船舶中有疏忽的滅失或損壞的訴訟中，該方當(dāng)事人須舉證證明航行或管理該船舶中的疏忽。

2003年10月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組（運(yùn)輸法）第12屆會議通過的CMI運(yùn)輸法草案 的規(guī)定則因?yàn)闆]有定稿而比較復(fù)雜。方案之一：一般情況下，推定承運(yùn)人有過失，要求承運(yùn)人證明滅失、損壞或延遲交付既非其本人，也非任何履約方或根據(jù)承運(yùn)人的請求或在承運(yùn)人的監(jiān)督和控制之下直接或間接地履行運(yùn)輸合同下承運(yùn)人責(zé)任的人的過失造成的；在承運(yùn)人證明事故是由規(guī)定的免責(zé)事由造成的情形下，推斷承運(yùn)人無過失。方案之二：由承運(yùn)人證明其本人、受雇人或代理人遵守了義務(wù)或未造成損失或者是由于免責(zé)的事件造成事故的，免除承運(yùn)人的賠償責(zé)任。但托運(yùn)人能夠證明不是上述原因的，承運(yùn)人要承擔(dān)賠償責(zé)任。方案之三：對貨物的滅失、損壞或延遲交付推定承運(yùn)人有過失，須負(fù)賠償責(zé)任，但承運(yùn)人能夠作出相反證明的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；對免責(zé)事件造成的貨物滅失、損壞或延遲交付推定承運(yùn)人無過失，但索賠人能夠證明貨物滅失、損壞或延遲交付是承運(yùn)人等的過失造成的，推定不成立。索賠方證明不適航的，推定也不成立。

分析上面所列舉的各種證明責(zé)任制度，我們可以得出以下結(jié)論：

從舉證責(zé)任分配原則來看，海牙規(guī)則和漢堡規(guī)則的責(zé)任分配制度是符合舉證責(zé)任分配原則的；但是在漢堡規(guī)則中，由于取消了航海過失免責(zé)制度，為了平衡利益，實(shí)際上對承運(yùn)人的舉證責(zé)任要求是很低的；而海牙規(guī)則由于航海過失免責(zé)制度的存在，則主張援引免責(zé)條款的人（包括承運(yùn)人）的舉證責(zé)任則要高得多。美國1999COGSA草案關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定也是符合舉證責(zé)任分配基本原則的，但是和海牙規(guī)則相比，對索賠方（主要是貨方及其保險人）也規(guī)定了舉證責(zé)任，也就是說，如果承運(yùn)人證明其本人及其受雇人如果已經(jīng)證明他們沒有過失、疏忽和私謀，索賠方還必須證明他們存在過失等等，這實(shí)際上是索賠方很難做到的。索賠方顯然不可能充分了解承運(yùn)人及其受雇人和代理人的所有行為。加拿大McGill大學(xué)的William Tetley教授就認(rèn)為，要索賠方承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任是一個特別的困難。CMI運(yùn)輸法草案中，第一種方案的責(zé)任分配制度模式實(shí)際上沿襲了海牙規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，與目前大多數(shù)國家的規(guī)定也是一致的。而第二種方案則改正了這個問題。第二種方案的舉證責(zé)任分配和美國1999COGSA草案類似，但是索賠方的舉證責(zé)任要小于后者。因?yàn)樵诿绹?999COGSA草案中，索賠方要證明承運(yùn)人及其受雇人和代理人有過失，而在CMI運(yùn)輸法草案的方案二中，索賠方只要證明造成滅失、損壞或延遲交付的原因不是免責(zé)事由。所以方案二中的規(guī)定更具有可操縱性。在部分歸責(zé)于承運(yùn)人過失的情形下和在承運(yùn)人過失和可適用的免責(zé)條款不確定時，方案二對各方利益的分配更為合理。不過，該方案中又規(guī)定，承運(yùn)人即使沒有能夠證明其遵守了適航義務(wù)，但“并未造成（促成）滅失、損壞或延遲交付”也可以不承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)際上也大大減輕了承運(yùn)人的實(shí)際責(zé)任。這樣實(shí)際上取消了海牙規(guī)則生效以來通過判例形成的視適航義務(wù)為首要義務(wù)的制度。方案二還將傳統(tǒng)的免責(zé)制度（exoneration system）由推定制度（presumption system）替代。第三種方案實(shí)際上是綜合了方案一和方案二，但是對方案二即使不適航，只有不適航?jīng)]有造成損失也不賠償?shù)囊?guī)定刪除了。

2004年6月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第37屆會議在紐約召開，這次會議上又討論了CMI運(yùn)輸法草案第14條，即關(guān)于免除賠償責(zé)任、航海過失和舉證責(zé)任問題。與會者認(rèn)為方案一的處理方法“與承運(yùn)人賠償責(zé)任的經(jīng)典處理方法更為一致”。對于承運(yùn)人賠償責(zé)任，與會者普遍認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)采取推定過失為依據(jù)的觀點(diǎn)。對于證明責(zé)任，本次會議也收到了按如下步驟進(jìn)行分配的建議：第一步，要求貨物索賠人能夠使其案件成立，以初步證據(jù)證明貨物是在承運(yùn)人的責(zé)任期內(nèi)毀損的。在這一步，貨物索賠人無需證明毀損的原因，即使拿不出進(jìn)一步的證據(jù)，承運(yùn)人也將對其責(zé)任期間內(nèi)遭受的原因不明的損失承擔(dān)責(zé)任。第二步，承運(yùn)人可以對索賠人提出的初步證據(jù)進(jìn)行反駁，證明發(fā)生了除外風(fēng)險，而且正是除外風(fēng)險造成了貨物損壞。第三步，貨物索賠人有機(jī)會證明除外風(fēng)險不是毀損的唯一原因。一旦索賠人證明毀損是多種原因造成的，即進(jìn)入第四步，即在不同原因之間分配毀損的賠償責(zé)任。這種做法是大多數(shù)國家自海牙規(guī)則問世以來的行之有效的方法，方案一實(shí)際上就是按照這種思路設(shè)計的。但是也有一種意見擔(dān)心，由于取消了航海過失抗辯，可能出現(xiàn)一個預(yù)料之外的后果，就是只要主張航海過失似乎有道理，承運(yùn)人就可能失去所以的法定抗辯（statutory defense）。因此必須調(diào)整舉證責(zé)任，否則要承運(yùn)人證明損失各占多大比例幾乎是一種“無法履行的責(zé)任”。實(shí)際結(jié)果可能是，只要出現(xiàn)任何航行過失，承運(yùn)人在大多數(shù)情況下都將對所有損害承擔(dān)全部責(zé)任；而且如果毀損發(fā)生在海上，航行過失可能在大多數(shù)情況下都將使“除外風(fēng)險條款”失去意義。因此有的與會者建議將航海過失免責(zé)繼續(xù)作為免責(zé)事項(xiàng)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，既然航海過失免責(zé)的廢除是必然的，當(dāng)前要解決的，應(yīng)當(dāng)是如何調(diào)整舉證責(zé)任來平衡各方利益和風(fēng)險，而不能因噎廢食地退回到海牙規(guī)則的責(zé)任制度。方案二增加了[或者其雖未能遵守這種義務(wù)但并未造成【或促成】滅失、毀損或延遲交付這樣的條款，實(shí)際上大大降低了承運(yùn)人的責(zé)任。在實(shí)體法上對承運(yùn)人責(zé)任的這種規(guī)定，抵消了在程序法上對承運(yùn)人舉證責(zé)任的嚴(yán)格要求。因此筆者認(rèn)為，方案二是一個更加值得期待的方案。當(dāng)然對方案一進(jìn)行某種修改，使之接近方案二的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也是可行的。

結(jié)語 當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的影響及展望

筆者在上文中討論了當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的三個主要問題，其中確立完全過失責(zé)任制度和取消航海過失免責(zé)制度的關(guān)系是基本原則和具體法律制度的關(guān)系，二者對海上貨物運(yùn)輸市場的影響，是一致的；舉證責(zé)任制度一方面作為程序法有其獨(dú)立的法律價值，對相關(guān)的司法判決有實(shí)際影響，對當(dāng)事人預(yù)測法律后果進(jìn)而采取趨利避害的措施也會產(chǎn)生一定影響。在上文中我們也提到，舉證責(zé)任制度實(shí)際上也充當(dāng)著實(shí)體法的平衡器。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，法律制度是博弈的約束條件之一，理性的當(dāng)事人各方在選擇自己的戰(zhàn)略決策時必然會充分考慮這些約束條件對自己利益最大化的影響程度。在承運(yùn)人責(zé)任制度改革過程中，當(dāng)事人都從自己的利益出發(fā)提出了各種主張，并對改革可能帶來的影響和后果提出了各種各樣的看法。如在我國有學(xué)者認(rèn)為，取消航海過失免責(zé)制度，將加大承運(yùn)人責(zé)任，使得承運(yùn)人責(zé)任保險費(fèi)用和訴訟費(fèi)用增加從而導(dǎo)致運(yùn)費(fèi)增加；而對于海上貨物保險行業(yè)來說，則有利于保險人。

筆者認(rèn)為，要評估當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革對海上貨物運(yùn)輸各方的經(jīng)濟(jì)利益的影響，不是法律學(xué)者學(xué)術(shù)能力范圍內(nèi)的事情，這是因?yàn)椋?）立法目的和法律制度的實(shí)際效果往往有很大差距 ；（2）法律在變化的同時，社會經(jīng)濟(jì)條件也在變化，法律制度的改變只是一個因素，而且不一定就是決定因素。比如有一種觀點(diǎn)認(rèn)為在某些領(lǐng)域，發(fā)展中國家可能存在后發(fā)優(yōu)勢，他們可以實(shí)現(xiàn)跨越式的發(fā)展。因此，筆者不敢冒昧地對上述學(xué)者的觀點(diǎn)表示贊成或者反對，更沒有能力提出自己的看法。新的承運(yùn)人責(zé)任制度到現(xiàn)在仍然還在討論之中，即使新的“運(yùn)輸法”文本得以順利通過，它要得到足夠的國家的批準(zhǔn)和采納也還需要相當(dāng)長的時間，而且事實(shí)上當(dāng)海上貨物運(yùn)輸各方認(rèn)識到法律制度即將修改，他們可能已經(jīng)未雨綢繆，對將來可能造成的不利影響提前采取防范措施。而這也將減少新的制度在海上貨物運(yùn)輸市場中造成的沖擊。

如果一定要對新的制度進(jìn)行展望，我們可以肯定的是，首先，只要仍然采取目前這種民主協(xié)商的立法方法，新的承運(yùn)人責(zé)任制度必然會體現(xiàn)社會利益最大化的效率價值，必然自覺地圍繞這個核心價值進(jìn)行微妙的平衡；其次，我們不指望新的承運(yùn)人責(zé)任制度一勞永逸地解決問題。航海技術(shù)的變化，海上航運(yùn)市場參與各方的實(shí)力對比的變化和國際政治經(jīng)濟(jì)條件的變化都將不斷地影響到承運(yùn)人責(zé)任制度，因此，我們不可能發(fā)現(xiàn)理想的承運(yùn)人責(zé)任制度，而只能找到適合當(dāng)時的政治經(jīng)濟(jì)條件和均衡體現(xiàn)各方實(shí)力，合理分配各方利益的承運(yùn)人責(zé)任制度。因此承運(yùn)人責(zé)任制度在今后還會不斷地通過司法實(shí)踐進(jìn)行調(diào)整。

由于法律制度的相互關(guān)聯(lián)，承運(yùn)人責(zé)任制度的改革對其他海事法律制度也會產(chǎn)生一定的影響。我國學(xué)者趙月林、胡正良認(rèn)為：取消航海過失免責(zé)制度對保險制度、共同海損制度和船舶碰撞責(zé)任制度都將產(chǎn)生一定影響。具體而言，取消航海過失免責(zé)制度后，由于航海過失引起的貨物損害在承運(yùn)人責(zé)任限制范圍內(nèi)將由承運(yùn)人負(fù)責(zé)賠償，超過責(zé)任限制范圍部分才由貨物保險人賠償，因此保險人的賠付率將大大降低，因此貨物保險條款和保險規(guī)則都將有所調(diào)整；在航海過失導(dǎo)致的共同海損事故中，船方將不能要求貨方分擔(dān)共同海損，使得共同海損的范圍大大縮小，也使得提單背面條款中的“新杰遜條款”失去意義，共同海損理算的作用降低，勢必導(dǎo)致對理算規(guī)則的修改；取消航海過失免責(zé)，還使得提單或租船合同中“互有過失碰撞條款”失去意義。由于承運(yùn)人責(zé)任制度在海上貨物運(yùn)輸法律制度中居于核心地位，它的變革引起相關(guān)法律制度的變革是必然的，我們有理由期待海商法的一些古老而特殊的制度逐漸向一般意義上的民商事法律制度演進(jìn)。

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聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會第三工作組（運(yùn)輸法）第12屆會議編擬一項(xiàng)【海上】貨物運(yùn)輸文書草案門到門運(yùn)輸調(diào)查表答復(fù)和各國及國際組織對文書草案范圍的補(bǔ)充評議匯編的增編秘書處的說明

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第五篇：3國際貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人的責(zé)任

論國際海上貨物運(yùn)輸合同中的實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任

倉義

【內(nèi)容摘要】：《漢堡規(guī)則》第一次在國際范圍內(nèi)明確規(guī)定了實(shí)際承運(yùn)人制度，我國《海商法》鑒戒《漢堡規(guī)則》對此制度的規(guī)定，制定了我國的海上貨物運(yùn)輸中的實(shí)際承運(yùn)人制度。并通過對實(shí)際承運(yùn)人及其應(yīng)負(fù)責(zé)任的界定,初步確定了我國海上貨物運(yùn)輸中實(shí)際承運(yùn)人制度。這一制度的確立解決了航運(yùn)實(shí)踐中的許多問題,有力的保障了海上貨物運(yùn)輸當(dāng)事人的合法權(quán)益,尤其是對于貨方能夠有效的行使索賠的權(quán)利具有重大意義。盡管如此,（刪）《海商法》實(shí)施近10年的實(shí)踐表明,實(shí)際承運(yùn)人制度的適用仍然存在許多問題,如實(shí)際承運(yùn)人的認(rèn)定問題、范圍問題、實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的承擔(dān)等等,學(xué)者們對此存在種種不同的看法。想搞清楚實(shí)際承運(yùn)人的責(zé)任必須先理解承運(yùn)人責(zé)任及相關(guān)問題。（刪）本文將從承運(yùn)人責(zé)任著手,初步探討國際海上貨物運(yùn)輸合同中實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任及實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的相關(guān)法律爭議問題。【關(guān)鍵詞】：實(shí)際承運(yùn)人 《漢堡規(guī)則》 責(zé)任 追償 以下英文對應(yīng)著改

International maritime transport of goods on the actual carrier liability in

the contract Cangyi

Abstract: “Hamburg Rules” for the first time in an international context specifies the actual carrier system, China's “maritime law” warning “Hamburg Rules” the provisions of this system, the development of China's maritime transport of goods by the actual carrier system.And by the actual carrier and its definition should be responsible, initially identified in our maritime transportation system of the actual carrier.The establishment of this system solves many problems shipping practice, effective transportation of goods by sea to protect the legitimate rights and interests, especially for cargo claims can effectively exercise the right of great significance.Nevertheless, the “Maritime” implemented over the past 10 years of practice that apply to the actual carrier system there are still many problems, such as the problem of identification of the actual carrier, scope, accountability, and so the actual carrier, scholars have there are many different views.Would like to find out the actual carrier of liability must first understand the carrier's responsibility and related issues.This article from the carrier's responsibility to start with an initial contract of carriage of goods by sea to explore the international responsibility of the carrier and actual carrier's liability related to the actual legal disputes.Keywords: carrier liability “Hamburg Rules” joint and several liability and the recovery of the bill of lading

國際海上貨物運(yùn)輸一般包括班輪運(yùn)輸和租船運(yùn)輸。前者一般指船舶所有人或經(jīng)營人用自己的船舶承運(yùn)托運(yùn)人的貨物，所以，船舶所有人或經(jīng)營人是承運(yùn)人，一旦發(fā)生貨損，貨主可以直接向他索賠，甚至通過扣船解決其糾紛。但在租船運(yùn)輸，尤其是期租船運(yùn)輸時常發(fā)生一船幾次轉(zhuǎn)租的情況，再加上簽發(fā)提單的名義不同，致使在實(shí)踐中長期以來很難確定何人該向遭受貨損的貨主負(fù)責(zé)。提單是提單持有

人與承運(yùn)人間運(yùn)輸合同的證明，據(jù)此，貨主向承運(yùn)人索賠是理所當(dāng)然的。但是，貨物可能不是由該承運(yùn)人實(shí)際負(fù)責(zé)運(yùn)輸，而是另有他人運(yùn)送，“漢堡規(guī)則”及我國《海商法》將其稱為“實(shí)際承運(yùn)人”，并規(guī)定承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人對貨損的發(fā)生均負(fù)有責(zé)任時，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定對貨主的利益是個很好的保護(hù)。但在航運(yùn)實(shí)踐中，承運(yùn)人的認(rèn)定已是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題，再在眾多運(yùn)輸關(guān)系方中確定誰是實(shí)際承運(yùn)人，無疑是擺在海商法學(xué)界的又一難題。對貨主來說，只有迅速、準(zhǔn)確地認(rèn)定承運(yùn)人及實(shí)際承運(yùn)人，才能及時、正確地向責(zé)任方提出索賠，不致因告錯對象而超過訴訟時效。（刪）

“實(shí)際承運(yùn)人”制度是海上貨物運(yùn)輸法中的一個重要制度。在我國，這一制度是1992年制定《海商法》時根據(jù)《漢堡規(guī)則》設(shè)立的。由于使用時間較短，在實(shí)際運(yùn)用中存在很多混亂情況。如何識別實(shí)際承運(yùn)人于承運(yùn)人的區(qū)別，如何向?qū)嶋H承運(yùn)人追究責(zé)任，不僅當(dāng)事人的做法不一，各海事法院的處理也不完全一。因此，澄清“實(shí)際承運(yùn)人”的概念和實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任，改變實(shí)務(wù)中的混亂局面，以達(dá)到設(shè)立這一制度的立法意圖，是理論上亟需解決的一個問題。

一、承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的界定及相關(guān)內(nèi)容

（一）國際海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人的含義及承運(yùn)人責(zé)任的界定

1．（三級標(biāo)題后是.不是、，以下改）國際海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人的含義 “承運(yùn)人”，是指本人或委托他人以本人名義與托運(yùn)人訂立貨物運(yùn)輸合同的人。說明是海商法第幾條的規(guī)定

2、國際海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人責(zé)任 承運(yùn)運(yùn)人義務(wù)和責(zé)任是各國海上貨物運(yùn)輸法律規(guī)范和相關(guān)國際公約內(nèi)容的重心。本文主要就下列幾方面對承運(yùn)人作分析

（1）規(guī)范承運(yùn)人責(zé)任的法律

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任的主要規(guī)定在提單條款中。在目前，規(guī)范提單的國際公約有三個，即《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》?！逗Ｑ酪?guī)則》制定于1924年，影響最大并且締約國最多?！毒S斯比規(guī)則》于1968年制定，它僅對《海牙規(guī)則》作一些技術(shù)上的修訂和補(bǔ)充，沒有改變《海牙規(guī)則》的基本原則和制度。這倆個公約主要在發(fā)達(dá)國家（多為航運(yùn)大國）推動和主持下制定的，反映了承運(yùn)人和發(fā)達(dá)國家的利益。而對貨方和航運(yùn)業(yè)不發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家的利益不利。于是發(fā)展中國家利用數(shù)量上的優(yōu)勢推動聯(lián)合國于1978年制定了《漢堡規(guī)則》，根本否定《海牙規(guī)則》中利于船方利益的航行過失免責(zé)等制度，但是因?yàn)樵摴s的締約國只有20個，而且基本上是無船和少船的發(fā)展中國家，船隊大的發(fā)達(dá)國家都沒有加入，因此該公約在國際上的影響力不大。

（2）承運(yùn)人的基本義務(wù)—承運(yùn)人應(yīng)對全程運(yùn)輸負(fù)責(zé)任 我國海商法第60條第1款規(guī)定：“承運(yùn)人將貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸委托給實(shí)際承運(yùn)人履行的，承運(yùn)人仍然應(yīng)當(dāng)依照本章規(guī)定對全部運(yùn)輸負(fù)責(zé)。”

據(jù)《海牙規(guī)則》和我國的《海商法》的規(guī)定，承運(yùn)人的基本義務(wù)有三項(xiàng)： 一是承運(yùn)人應(yīng)在開航前和開航時恪盡職責(zé)使船舶適航。船舶的適航能力，是海商法上要求船舶具備的基本功能。承運(yùn)人的這一義務(wù)被稱為適航義務(wù)或適航適貨義務(wù)。我國《海商法》第47條和《海牙規(guī)則》第3條規(guī)定：承運(yùn)人在船舶開航前和開航當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理使船舶處于適航狀態(tài)；妥善配備船員、裝備船舶和配備供應(yīng)品；并使貨艙、冷藏艙和該船其他載貨處所適于并能安全接受、載運(yùn)和保管貨物。

二是承運(yùn)人應(yīng)妥善而謹(jǐn)慎地管理貨物。我國《海商法》第48條規(guī)定；“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)妥善地、謹(jǐn)慎地裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和卸載所運(yùn)貨物”。承運(yùn)人的這一義務(wù)被稱為管貨義務(wù)。如果由于疏忽和過失導(dǎo)致貨物受損，承運(yùn)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

三是船舶不得進(jìn)行不合理繞航。船舶不得駛離承運(yùn)人和托運(yùn)人事先約定的或者習(xí)慣的或者地理上的航線。為此我國《海商法》第49條規(guī)定；“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者習(xí)慣的或者地理上的航線將貨物運(yùn)往卸貨港”。該條的第2款還規(guī)定“船舶在海上為救助或者企圖救助人命或財產(chǎn)而發(fā)生的繞航或者其他合理繞航，不屬于違反前款規(guī)定的行為?！背羞\(yùn)人對合理繞航所引起的損失是免除責(zé)任的。

（二）國際海上貨物運(yùn)輸合同實(shí)際承運(yùn)人的含義及其責(zé)任

1．國際海上貨物運(yùn)輸合同實(shí)際承運(yùn)人的含義

“實(shí)際承運(yùn)人”是與“承運(yùn)人”相對應(yīng)的一個概念。我國《海商法》第46條對這兩個概念分別下了定義：“承運(yùn)人，是指本人或者委托他人以本人名義與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的人”；“實(shí)際承運(yùn)人，是指接受承運(yùn)人委托或轉(zhuǎn)委托實(shí)際進(jìn)行貨物運(yùn)輸?shù)娜恕薄?/p>

2．國際海上貨物運(yùn)輸合同實(shí)際承運(yùn)人的識別

在實(shí)踐中，實(shí)際承運(yùn)人主要發(fā)生在下列三種情況：

（1）是承運(yùn)人與貨主簽訂運(yùn)輸合同并進(jìn)行部分運(yùn)輸后，根據(jù)運(yùn)輸合同中的“自由轉(zhuǎn)運(yùn)條款”，在運(yùn)輸途中將貨物交給其他船舶轉(zhuǎn)運(yùn)，這時進(jìn)行轉(zhuǎn)運(yùn)的是實(shí)際承運(yùn)人；

（2）是承運(yùn)人與貨主簽訂運(yùn)輸合同并在合同中就約定某一特定區(qū)段的運(yùn)輸將由其他人履行，這時履行特定區(qū)段運(yùn)輸?shù)娜耸菍?shí)際承運(yùn)人；

（3）是承運(yùn)人與托運(yùn)人締結(jié)運(yùn)輸合同后，不是用自己所有的船舶或光船租賃的船舶，而是預(yù)先以定期或航次租船的形式備妥船舶，或是以托運(yùn)人的身份與其他運(yùn)輸公司簽訂第二份運(yùn)輸合同，然后用其他船公司的船舶進(jìn)行自己承攬的運(yùn)輸，這時出租船舶的人或第二份運(yùn)輸合同下的承運(yùn)人是實(shí)際承運(yùn)人。其中第三種情況最為常見。

3．國際海上貨物運(yùn)輸合同實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任——應(yīng)對實(shí)際履行運(yùn)輸負(fù)責(zé)任（1）國際海上貨物運(yùn)輸合同實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的法律淵源。1978年《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》（《漢堡規(guī)則》）為平衡船貨雙方利益而效法國際航空運(yùn)輸公約首次對海上貨物運(yùn)輸中的實(shí)際承運(yùn)人制度作了規(guī)定。

在航運(yùn)實(shí)踐中，經(jīng)常會發(fā)生同托運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的承運(yùn)人和實(shí)際從事該合同項(xiàng)下部分或者全部貨物運(yùn)輸?shù)娜瞬⒉幌嗤那闆r。如在定期租船運(yùn)輸中，承租

人與托運(yùn)人簽訂了海上貨物運(yùn)輸合同，但實(shí)際完成運(yùn)輸?shù)氖谴八腥嘶蛘咴摯墓獯凶馊恕?/p>

2，由于承運(yùn)人和實(shí)際從事該項(xiàng)運(yùn)輸?shù)娜瞬皇峭蝗?，?dǎo)致了一系列法律題目，提單持有人的權(quán)利得不到有力的保護(hù)，提單持有人經(jīng)常找不到真正的索賠對象，而等提單持有人找到在某一法律體系下正確的索賠對象時，往往已超過了訴訟時效。大多數(shù)國家以為，在定期租船運(yùn)輸中，假如提單的抬頭是定期租船的承租人，而且由承租人或者其代理人在提單上簽字，則以為提單由承租人簽發(fā)，承租人就是海上貨物運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人。但是少數(shù)國家卻以為，在定期租船運(yùn)輸下，提單只是作為船舶所有人或者實(shí)際從事貨物運(yùn)輸?shù)娜伺c提單持有人之間的合同，船舶所有人或者實(shí)際從事貨物運(yùn)輸?shù)娜俗鳛槌羞\(yùn)人應(yīng)當(dāng)直接對提單持有人承擔(dān)貨物損失的賠償責(zé)任。而簽發(fā)提單的公司只是承運(yùn)人的代理人。上述分歧造成了承運(yùn)人主體識別的混亂。（刪）

（2）國際海上貨物運(yùn)輸合同實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的界定。我國海商法第61條明文規(guī)定：“本章對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定，適用于實(shí)際承運(yùn)人”。如果在實(shí)際承運(yùn)人履行的運(yùn)輸部分發(fā)生貨物滅失，損壞或者延遲交付，貨主就可以直接向?qū)嶋H承運(yùn)人索賠，而不必先向承運(yùn)人索賠。當(dāng)然貨主也可以向承運(yùn)人索賠，對于收貨人來說向?qū)嶋H承運(yùn)貨物的實(shí)際承運(yùn)人索賠則方便得多了。正是基于實(shí)際承運(yùn)人所負(fù)的是法律上的承運(yùn)人責(zé)任而不是運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的責(zé)任，所以承運(yùn)人承擔(dān)法律未規(guī)定的義務(wù)或者放棄法律賦予的權(quán)利、任何特別的協(xié)議，只有經(jīng)過實(shí)際承運(yùn)人的書面明確同意，才對實(shí)際承運(yùn)人發(fā)生效力。否則，僅對承運(yùn)人有效，對實(shí)際承運(yùn)人無效

（三）承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人的連帶責(zé)任及追償

我國海商法第63條規(guī)定：“承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人都負(fù)有賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在此項(xiàng)責(zé)任范圍內(nèi)負(fù)連帶責(zé)任。”所謂連帶責(zé)任，則不問他們之間責(zé)任大小，均負(fù)有賠償責(zé)任，索賠人可向其中任何一方索賠全部損失。即便是承運(yùn)人沒有過錯，完全是由于實(shí)際承運(yùn)人的過錯造成貨物在運(yùn)輸過程中產(chǎn)生的滅失、損壞或遲延交付，由于承運(yùn)人負(fù)全程責(zé)任，仍然要負(fù)賠償責(zé)任，索賠人即可能向?qū)嶋H承運(yùn)人追償全部損失，也可以向承運(yùn)人追償全部損失

二、現(xiàn)行“實(shí)際承運(yùn)人”責(zé)任制度的理解與應(yīng)用及若干法律爭議

《漢堡規(guī)則》第一次在國際范圍內(nèi)明確規(guī)定了實(shí)際承運(yùn)人制度，我國《海商法》借鑒《漢堡規(guī)則》對此制度的規(guī)定，制定了我國的海上貨物運(yùn)輸中的實(shí)際承運(yùn)人制度?！逗Ｉ谭ā返?1條至第64條雖然規(guī)定了實(shí)際承運(yùn)人的法律責(zé)任，但失于簡單，在實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的性質(zhì)、范圍、如何具體實(shí)施等方面都留下不少問題，其中最為突出是以下幾點(diǎn)：

（一）實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的性質(zhì)

《漢堡規(guī)則》的立法者們認(rèn)為，實(shí)際承運(yùn)人就自己履行的運(yùn)輸部分直接對托運(yùn)人等負(fù)責(zé)，由于實(shí)際承運(yùn)人不是和托運(yùn)人締結(jié)合同的人，所以他的責(zé)任不是

基于運(yùn)輸合同的責(zé)任，而是基于本公約的責(zé)任（成文法的責(zé)任）。即實(shí)際承運(yùn)人對提單持有人的責(zé)任是法定的，是不同于侵權(quán)和違約的特殊的責(zé)任類型。

1.實(shí)際承運(yùn)人向貸方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任不屬于違約責(zé)任。

承運(yùn)人與貸方的運(yùn)輸合同關(guān)系或者提單法律關(guān)系和承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人之間的運(yùn)輸合同或租船合同是兩個相互獨(dú)立的法律關(guān)系。雖然實(shí)際承運(yùn)人受承運(yùn)人委托相當(dāng)于在替承運(yùn)人履行其與貸方之間運(yùn)輸合同的義務(wù)，但在合同關(guān)系角度上，實(shí)際承運(yùn)人與貸方之間不存在任何合同關(guān)系，因此實(shí)際承運(yùn)人向貸方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任就不屬于違約責(zé)任。

2.實(shí)際承運(yùn)人向貸方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任不屬于侵權(quán)責(zé)任。從我國《海商法》規(guī)定的實(shí)際承運(yùn)人應(yīng)履行的義務(wù)內(nèi)容來看，在適航、管貨、不繞航這些義務(wù)方面，如果實(shí)際承運(yùn)人違反這些義務(wù)造成貨物的滅失、損壞，實(shí)際承運(yùn)人的行為構(gòu)成侵權(quán)。就實(shí)際承運(yùn)人遲延交付來說，雖然沒有給貨物造成物理上的損害，但是卻給貨物造成經(jīng)濟(jì)價值上的損害，這同樣也是侵犯了貸方財產(chǎn)權(quán)利的行為。但是侵權(quán)損害賠償中遵循全部賠償?shù)脑瓌t，侵權(quán)行為人賠償以侵權(quán)行為人造成的實(shí)際損害為限，損失多少賠償多少。而實(shí)際承運(yùn)人卻同承運(yùn)人一樣享有責(zé)任限制及若干責(zé)任豁免的權(quán)利。因此實(shí)際承運(yùn)人向貸方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任就不屬于侵權(quán)責(zé)任。

3.一般公認(rèn)，我國《海商法》下實(shí)際承運(yùn)人的責(zé)任是一種法定責(zé)任。因?yàn)榫推鋪碓炊?，它不是基于?dāng)事人約定而是基于法律的直接規(guī)定。有人進(jìn)一步認(rèn)為，法律規(guī)定的這種責(zé)任實(shí)際上是一種合同責(zé)任，因?yàn)樗^“承運(yùn)人的責(zé)任”就是運(yùn)輸合同的責(zé)任，實(shí)際承運(yùn)人因而取得相當(dāng)于運(yùn)輸合同當(dāng)事人的地位。但實(shí)際上“承運(yùn)人的責(zé)任”有三種情形：一是《海商法》第四章中直接規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任，這是承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下的最基本、最核心的責(zé)任，但不是全部責(zé)任。二是運(yùn)輸合同中規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任，這種責(zé)任不能抵觸《海商法》第四章的規(guī)定，但往往比第四章的規(guī)定更全面、更具體。三是提單上規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任。這種責(zé)任應(yīng)該基于運(yùn)輸合同的規(guī)定，但如果與運(yùn)輸合同發(fā)生了不一致，在提單持有人同時是托運(yùn)人時，承運(yùn)人的責(zé)任以運(yùn)輸合同的規(guī)定為準(zhǔn)；在提單持有人是托運(yùn)人以外的第三方時，承運(yùn)人的責(zé)任以提單的規(guī)定為準(zhǔn)?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定對實(shí)際承運(yùn)人適用該法第四章中對承運(yùn)人的責(zé)任的規(guī)定，那么實(shí)際承運(yùn)人承擔(dān)的是《海商法》直接明確規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任，還是運(yùn)輸合同下的承運(yùn)人責(zé)任，抑或是提單上的承運(yùn)人責(zé)任？（刪）

（二）實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的范圍

《海商法》第61條前段規(guī)定：“本章對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定，適用于實(shí)際承運(yùn)人?！睆淖置胬斫猓坪醯谒恼聦Τ羞\(yùn)人責(zé)任的規(guī)定都要適用于實(shí)際承運(yùn)人，即第四章規(guī)定承運(yùn)人責(zé)任的各條款中“承運(yùn)人”可以用“實(shí)際承運(yùn)人”來替換。但是對實(shí)際承運(yùn)人完全比照適用關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定會有許多困難。主要是實(shí)際承運(yùn)人簽發(fā)提單的權(quán)利、所簽提單的效力方面的問題。如在廣州海事法院審理的“金色陽光”輪提單欺詐糾紛案中，被告德興公司是實(shí)際承運(yùn)人，在根據(jù)租船

合同承租人的指示簽發(fā)一套提單后，德興公司又自己做主對同一批貨物簽發(fā)了另一套正本提單，并將貨物交給第二套提單的持有人，結(jié)果被判決對第一套提單的持有人不能提取貨物的損失全部責(zé)任。又如在廈門海事法院審理的中國抽紗公司訴言豐公司、杰特可公司無提單放貨案，言豐公司是租船合同下的承租人，杰特可公司是出租人，船長無單放貨，法院判決言豐公司作為承運(yùn)人應(yīng)對無單放貨負(fù)責(zé)；而杰特可公司雖然是實(shí)際承運(yùn)人，但對無單放貨沒有過錯，不負(fù)責(zé)任。如果實(shí)際承運(yùn)人不能簽發(fā)提單，不必對無單放貨負(fù)責(zé)，那么第四章對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定哪些適用于實(shí)際承運(yùn)人，哪些不適用，就成為一個不明確的問題。另外，由于第61條只提及“責(zé)任”，而第四章對承運(yùn)人不僅規(guī)定了義務(wù)和責(zé)任，還規(guī)定了權(quán)利，這些權(quán)利是否也應(yīng)賦予實(shí)際承運(yùn)人，如實(shí)際承運(yùn)人能否主張收取運(yùn)費(fèi)等也成為有爭議的問題。

（三）承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人對無單放貨承擔(dān)連帶責(zé)任

1.實(shí)際承運(yùn)人的交付責(zé)任是海商法研究的薄弱環(huán)節(jié)，（刪）實(shí)際承運(yùn)人對提單持有人的責(zé)任應(yīng)限于《海商法》第四章第二節(jié)中所規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任。

包括對貨物的滅失、損害或者遲延交付負(fù)責(zé)，開航前和開航當(dāng)時謹(jǐn)慎管理貨物、禁止不合理繞航等法定責(zé)任，而不包括與運(yùn)輸本身沒有直接聯(lián)系的涉及運(yùn)輸單證的簽發(fā)、貨物的正確交付等與船舶商業(yè)營運(yùn)有關(guān)的內(nèi)容。我們不能錯誤理解為：凡是海商法第4章所規(guī)定的有關(guān)承運(yùn)人貨物運(yùn)輸合同下的所有責(zé)任均適用于實(shí)際承運(yùn)人。假如這樣理解，承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人就沒有區(qū)別了，實(shí)際承運(yùn)人的合同自由將受到巨大的限制，這并不是立法的本意。（刪）

（1）在法定責(zé)任層面，正確交付貨物屬于《海商法》第四章承運(yùn)人的法定責(zé)任，符合《海商法》第六十一條的規(guī)定，承運(yùn)人及實(shí)際承運(yùn)人均負(fù)有向自己所簽發(fā)提單的持有人正確交貨的義務(wù)；

（2）在合同相對性層面，承運(yùn)人及實(shí)際承運(yùn)人交付義務(wù)對應(yīng)的權(quán)利主體可能不同，各自對其提單持有者負(fù)有交付義務(wù)，而持有實(shí)際承運(yùn)人提單的往往就是承運(yùn)人。因此，并非承運(yùn)人正確交付貨物的責(zé)任不適用于實(shí)際承運(yùn)人，只是兩者交付義務(wù)針對的對象可能不同。實(shí)際承運(yùn)人只要向持有其正本提單的人（包括承運(yùn)人或其代理人等）完成了正確交付，即可免除其此項(xiàng)責(zé)任。在一種情況下，實(shí)際承運(yùn)人將貨交給承運(yùn)人掌管控制后就完成了運(yùn)輸任務(wù)，至于承運(yùn)人將貨交給誰與他無關(guān)，承運(yùn)人交貨的法律后果也與他無關(guān)。另一種情況下，承運(yùn)人指示實(shí)際承運(yùn)人交貨給收貨人貨提單持有人，實(shí)際承運(yùn)人完成了憑單交貨的義務(wù)，在交貨這一環(huán)節(jié)上不會產(chǎn)生實(shí)際承運(yùn)人的無單放貨責(zé)任。

2.如果實(shí)際承運(yùn)人是按照承運(yùn)人的錯誤指示來交貨的，或者未按承運(yùn)人的指示來交付貨物，或錯交、拒交，在這些情況下就產(chǎn)生了實(shí)際承運(yùn)人在交貨這一環(huán)節(jié)上與收貨人或提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（1）實(shí)際承運(yùn)人在目的港未憑正本提單放貨，無論其有無過錯，是否應(yīng)承運(yùn)人的要求所為，承運(yùn)人都應(yīng)依據(jù)自己與托運(yùn)人或提單持有人之間的貨運(yùn)合同向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。實(shí)際承運(yùn)人的過錯實(shí)際造成了承運(yùn)人提單持有人的損

失，也應(yīng)向其承擔(dān)賠償責(zé)任，并與承運(yùn)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，如果實(shí)際承運(yùn)人與承運(yùn)人共同實(shí)施無單放貨，兩者顯然也將承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）實(shí)際承運(yùn)人未收回其向承運(yùn)人簽發(fā)的正本提單（“海洋提單”）而在目的港交付貨物時，應(yīng)向承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任。如實(shí)際承運(yùn)人無單放貨是應(yīng)承運(yùn)人的要求或經(jīng)承運(yùn)人同意后所為，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成“違法阻卻”，即實(shí)際承運(yùn)人的放貨行為不再具有違法性，其不應(yīng)向承運(yùn)人或托運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任

（四）向?qū)嶋H承運(yùn)人追究責(zé)任的程序未明確

向?qū)嶋H承運(yùn)人提起貨損索賠的進(jìn)效如何？管轄權(quán)如何確定？舉證責(zé)任如何分擔(dān)？特別是《海商法》規(guī)定實(shí)際承運(yùn)人和承運(yùn)人在都負(fù)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)負(fù)連帶責(zé)任，這一規(guī)定對貨主進(jìn)行追償有什么實(shí)質(zhì)性影響？這些都是法律沒有明確規(guī)定而實(shí)務(wù)中常常發(fā)生爭議的問題。

三、完善我國的“實(shí)際承運(yùn)人”責(zé)任制度

根據(jù)以上對“實(shí)際承運(yùn)人”制度的考察比較，可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于我國《海商法》下實(shí)際承運(yùn)人的概念和法律地位的爭議，有些是由于對法律規(guī)定理解不夠，有些則是由于法律規(guī)定本身不清楚甚至不合理造成的。筆者建議對這些爭議作如下解決：

（一）實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)該是單純的法定責(zé)任，而非“法定合同責(zé)任”或“法定提單責(zé)任”

建立實(shí)際承運(yùn)人制度的立法意圖是當(dāng)貨損發(fā)生在實(shí)際承運(yùn)人掌管期間時，賦予貨主直接起訴實(shí)際承運(yùn)人的權(quán)利，而非將實(shí)際承運(yùn)人作為運(yùn)輸合同的一方當(dāng)事人。法律中沒有而運(yùn)輸合同中有的規(guī)定不能約束實(shí)際承運(yùn)人。這一點(diǎn)從《海商法》第62條關(guān)于“特別約定”的規(guī)定中也可以看出。至于《海商法》第78條關(guān)于：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定”的條款，則不應(yīng)適用于實(shí)際承運(yùn)人。因?yàn)閺姆蓷l文之間的關(guān)系來看，第78條是關(guān)于承運(yùn)人與收貨人、提單持有人之間的特別約定的效力，應(yīng)受制于專門調(diào)整承運(yùn)人的特別約定對實(shí)際承運(yùn)人效力的第62條。而且，由于實(shí)際承運(yùn)人沒有參與提單的準(zhǔn)備和簽發(fā)，因而也沒有作為單據(jù)簽發(fā)人對單據(jù)表面記載負(fù)責(zé)的理論基礎(chǔ)。這樣，當(dāng)提單上記載的貨物數(shù)量多于實(shí)際收到的貨物數(shù)量時，實(shí)際承運(yùn)人應(yīng)根據(jù)實(shí)際接受的貨物數(shù)量對提單持有人負(fù)責(zé)，而不是按提單上記載的數(shù)量對提單持有人負(fù)責(zé)。同樣，實(shí)際承運(yùn)人也不能享受提單上的權(quán)利。有人主張，對承運(yùn)人提單中的免責(zé)條款，實(shí)際承運(yùn)人可以依該提單上的喜馬拉雅條款主張適用。但這是不正確的。喜馬拉雅條款是為承運(yùn)人的雇傭人、代理人或獨(dú)立合同人規(guī)定的，而實(shí)際承運(yùn)人不是其中任何一種人，因此不可能援引該條款。

如果提單不能約束實(shí)際承運(yùn)人，則會產(chǎn)生提單持有人的權(quán)利得不到足夠保護(hù)的問題。這可以通過建立“提單簽發(fā)人”的責(zé)任制度來解決。即允許提單持有人向提單表明的“承運(yùn)人”追究責(zé)任，以確保貨主的利益。如果說《海牙規(guī)則》含糊的“承運(yùn)人”定義還為這樣的追究留下了可能性，那么《漢堡規(guī)則》和我國法中對“承運(yùn)人”的清楚定義和定義中所采取的“實(shí)質(zhì)主義”標(biāo)準(zhǔn)，則徹底杜絕了

這種可能性。因此，與“承運(yùn)人”、“實(shí)際承運(yùn)人”概念和責(zé)任的明確化相配套，也許應(yīng)該設(shè)立貨主追償?shù)牡谌龡l途徑，即在提單記載不真實(shí)時向作出這種不真實(shí)記載的提單簽發(fā)人追究責(zé)任。這種責(zé)任相當(dāng)于承運(yùn)人的責(zé)任，但簽發(fā)提單的人并不能因而成為承運(yùn)人，他最多是被“視為”承運(yùn)人。

（二）實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的范圍與承運(yùn)人責(zé)任并不完全相同

《海商法》第四章對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定并非全部適用于實(shí)際承運(yùn)人。從性質(zhì)上看，承運(yùn)人的責(zé)任可以分成兩大類，一類是關(guān)于船舶和貨物安全運(yùn)輸?shù)呢?zé)任，包括適航、管貨、不繞航等，這些都是實(shí)際承運(yùn)人也應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因?yàn)檫@些是對實(shí)際進(jìn)行貨物運(yùn)輸?shù)娜说囊?。另一類是關(guān)于船舶商業(yè)營運(yùn)的責(zé)任，包括簽發(fā)提單、向提單持有人交付貨物等。這些不一定要求實(shí)際承運(yùn)人承擔(dān)，因?yàn)檫@些是基于運(yùn)輸合同的商業(yè)利益的要求。《海商法》應(yīng)該明確承運(yùn)人的哪些責(zé)任適用于實(shí)際承運(yùn)人，哪些不適用。在這一點(diǎn)上，美國1999年《海上貨物運(yùn)輸法》（草案）值得效法。該法將承運(yùn)人分為三種：合同承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人、海上承運(yùn)人，然后在每一條款中明確規(guī)定哪種承運(yùn)人承擔(dān)哪項(xiàng)義務(wù)，如該法第3條規(guī)定：“在接受貨物和接管之后，合同承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求應(yīng)當(dāng)向托運(yùn)人簽發(fā)一份可轉(zhuǎn)讓提單或經(jīng)托運(yùn)人同意一份不可轉(zhuǎn)讓的提單?！倍遥瑥摹逗Ｉ谭ā返谒恼碌诙?jié)“承運(yùn)人的責(zé)任”可以看出，該章節(jié)所謂的“責(zé)任”并不局限于責(zé)任，還包括權(quán)利和義務(wù)。立法亦應(yīng)明確何種權(quán)利不賦予實(shí)際承運(yùn)人，何種權(quán)利（如對危險貨物的處置權(quán)）賦予實(shí)際承運(yùn)人。

（三）向?qū)嶋H承運(yùn)人追究責(zé)任的時效、管轄權(quán)和舉證責(zé)任應(yīng)該根據(jù)對侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定來確定

因?yàn)閷?shí)際承運(yùn)人的責(zé)任是法定責(zé)任，違反法定責(zé)任本來就是一種侵權(quán)行為。這種責(zé)任不應(yīng)受與承運(yùn)人負(fù)連帶責(zé)任的規(guī)定的影響?！稘h堡規(guī)則》和我國法都規(guī)定承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人負(fù)連帶責(zé)任，普遍的觀點(diǎn)是這樣加強(qiáng)了對貨主的保護(hù)；但實(shí)際上，因?yàn)椤稘h堡規(guī)則》和我國法都已經(jīng)明確規(guī)定了承運(yùn)人就全程運(yùn)輸對貨主直接責(zé)任，而實(shí)際承運(yùn)人就其實(shí)際進(jìn)行的運(yùn)輸部分對貨主負(fù)直接責(zé)任。當(dāng)實(shí)際承運(yùn)人進(jìn)行的運(yùn)輸部分貨損時，索賠人有權(quán)向承運(yùn)人任何一方索賠全部損失，一是基于合同，一是基于法律規(guī)定，這是兩個單獨(dú)之債，而非多個主體之債，是否連帶并無不同。美國1999年《海上貨物運(yùn)輸法》（草案）就分別規(guī)定了三種承運(yùn)人的責(zé)任，并規(guī)定各種承運(yùn)人中間不負(fù)連帶責(zé)任。這和《華沙公約》以及一些國內(nèi)法下關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定不同。因?yàn)椤度A沙公約》下，對貨主負(fù)連帶責(zé)任的是承運(yùn)人、第一和最終是承運(yùn)人以及貨損發(fā)生在其掌管下的實(shí)際承運(yùn)人。這些人中有人本來是不用負(fù)責(zé)任的，但法律規(guī)定其要負(fù)連帶責(zé)任，因而增加了對貨主的保護(hù)。我國臺灣民法第637條規(guī)定：“運(yùn)送物由數(shù)運(yùn)關(guān)人相繼為運(yùn)送著，除其中能證明無前三項(xiàng)所規(guī)定之責(zé)任者外，對于運(yùn)送物之喪失、毀損或遲到的應(yīng)連帶負(fù)責(zé)”，這里的連帶負(fù)責(zé)也有實(shí)際意義。因?yàn)閺脑砩现v，實(shí)際承運(yùn)人只應(yīng)對其承擔(dān)的運(yùn)輸區(qū)段負(fù)責(zé)；但貨損發(fā)生在哪個具體區(qū)段很難查實(shí)，對于承運(yùn)人和收貨人都不利。為保全運(yùn)輸營業(yè)信用，各區(qū)段承運(yùn)人除能證明無責(zé)任者外，相互之間應(yīng)連帶負(fù)責(zé)，這樣貨主可以得到切實(shí)的保護(hù)。而我國法雖規(guī)定了承運(yùn)人負(fù)連帶責(zé)任，但僅限于二者都負(fù)有賠償責(zé)任的范圍，這樣實(shí)際承運(yùn)人是否負(fù)賠償責(zé)任，仍需貨主舉證證明貨損是否發(fā)生在其履行的運(yùn)輸區(qū)段。因而實(shí)際上，連帶責(zé)任的規(guī)定并沒有增加貨主的任何權(quán)利。因此，如果要保留連帶責(zé)任的規(guī)定，并使其達(dá)到加強(qiáng)對貨主的保護(hù)的立法意圖，更好的做法是，或者將舉證責(zé)任加諸于實(shí)際承運(yùn)人，或者增加第一或最終實(shí)際承運(yùn)人一起負(fù)連帶責(zé)任，從而使貨主必然能在合同承運(yùn)人之外起碼有一個實(shí)際承運(yùn)人作為索賠對象。

四、結(jié)語

從我國引入實(shí)際承運(yùn)人制度后，實(shí)踐中尚未見到判決實(shí)際承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任的典型案例，仍然只是追究承運(yùn)人的責(zé)任。這很大程度上也許是因?yàn)閷?shí)際承運(yùn)人制度中存在上述種種含糊之處，船、貨雙方乃至法院都對如何認(rèn)識和使用這一制度存在疑慮。而且與《海商法》中的許多問題可以參照國外做法加以解決不同，實(shí)際承運(yùn)人這一制度是《漢堡規(guī)則》引入的新制度，而目前《漢堡規(guī)則》雖已生效，但尚無航運(yùn)大國參加；因此，國外也沒有成熟的解決方法可資借鑒。但如果不能被使用，則通過這一制度保護(hù)貨主利益，增加法律的穩(wěn)定性等立法意圖就將完全落空。澄清和完善實(shí)際承運(yùn)人制度的實(shí)踐意義正在于此。參考文獻(xiàn)：本文針對實(shí)際承運(yùn)人若干問題作了嘗試性的探討，實(shí)際承運(yùn)人雖然與承運(yùn)人相對應(yīng)，但不從屬于承運(yùn)人，他的法律地位是相對獨(dú)立、自成體系的。實(shí)際承運(yùn)人制度的建立改變了傳統(tǒng)海上貨物運(yùn)輸法中的責(zé)任分擔(dān)體系。它應(yīng)堅持雙重的立法價值取向：即在加強(qiáng)對貨方利益保護(hù)的同時也應(yīng)維護(hù)實(shí)際承運(yùn)人的利益，以尋求平衡貨方利益與實(shí)際承運(yùn)人利益的最佳點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

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「6」交通部政策法規(guī)司編：《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，人民交通出版社1993年版，第63頁?！?」翁子明：《實(shí)際承運(yùn)人和實(shí)際托運(yùn)人的法定性》「J」1999年卷，人民交通出版社1999年版