第一篇：劉鐵山訴岳麓區(qū)交警大隊行政處罰案

劉鐵山訴岳麓區(qū)交警大隊行政處罰案

一、案情簡介：

2003年，長沙市政府先后兩次頒發(fā)了《關(guān)于加強摩托車行駛管理的通告》和《長沙市人民政府關(guān)于加強摩托車行駛管理的通告》，規(guī)定在市內(nèi)的若干道路上“不允許摩托車行駛”（市民稱這兩份政府文件為“禁摩令”）。

2004年7月12日，長沙市民劉鐵山駕駛一輛有合法牌照的摩托車，經(jīng)長沙市湘江一橋時，被一名交警以違法闖禁區(qū)為由，對其開具了《公安交通管理簡易程序處罰決定書》，罰款200元。劉鐵山提出異議，未被接受。此后，劉鐵山向長沙市公安局交警支隊提出行政復(fù)議，并對長沙市“禁摩令”的合法性提出審查申請。

2004年7月29日，在接到“維持對申請人的具體行政行為”的行政復(fù)議決定后，劉鐵山向岳麓區(qū)人民法院提起了行政訴訟，法院受理此案。

2004年10月20日，長沙市岳麓區(qū)人民法院開庭審理了這一案件，并于12月14日作出了一審宣判，認定岳麓區(qū)交警大隊對劉鐵山駕駛摩托車進入禁區(qū)執(zhí)行的處罰程序合法，結(jié)果并無不當(dāng)。

原告劉鐵山一審敗訴后，向長沙市中級人民法院提起上訴。2005年2月1日二審在長沙市中級人民法院開庭審理。3月29日，劉鐵山收到二審維持原判的判決。

二、提出問題：

本案中交警對劉鐵山的處罰是否合法?長沙市政府頒布的“禁摩令”是否符合依法行政原則的要求?

三、分析：

本案的焦點在于如何看待“禁摩令”的合法性。這一爭議焦點所涉及的法理問題是行政行為應(yīng)具備什么樣的標(biāo)準才符合依法行政的原則，依法行政所依之“法”需具備什么標(biāo)準。

在現(xiàn)代民主法治國家權(quán)力分立體制之下，為達保障人權(quán)與增進公共福祉之目的，要求一切國家行為均應(yīng)具備合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂“依法行政原則”。其基本含義是行政活動必須要接受議會法律的規(guī)制，并置于法院的司法控制之下；行政活動違法的，必須追究行政機關(guān)的法律責(zé)任。依法行政原則的內(nèi)容概括為法律創(chuàng)制、法律優(yōu)越和法律保留三項要求。法律創(chuàng)制，指法律對行政權(quán)的運作產(chǎn)生絕對有效的拘束力，行政權(quán)不可逾越法律而行為；法律優(yōu)越，指法律位階高于行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政命令，一切行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政命令都不得與法律相抵觸；法律保留，指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過法律規(guī)定，行政機關(guān)不得代為規(guī)定，行政機關(guān)實施任何行政行為都必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。

根據(jù)依法行政原則內(nèi)容的要求，基于憲法所規(guī)定的“主權(quán)在民”的民主原則，行政權(quán)的行使，應(yīng)基于人民的意愿，為人民的利益而為之，所以代表人民的立法機關(guān)制定的法律，自然應(yīng)當(dāng)優(yōu)越于行政機關(guān)所頒布的行政命令。同樣，基于民主國家和主權(quán)在民的精神，有關(guān)國家行政事務(wù)的重要事項，因為其與人民基本權(quán)利的實現(xiàn)和行使有密切的關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)保留給人民組成的立法機關(guān)來規(guī)定?？傊?，一切行政領(lǐng)域中的重要事項都應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)來規(guī)定。

而本案中的“禁摩令”實際上是對公民權(quán)利的限制，違背了法律保留原則與信賴保護原則的規(guī)定。其理由是：《道路交通安全法》僅在原則上規(guī)定了交通管理部門執(zhí)法的手段，并沒有明文規(guī)定任何具體的處罰內(nèi)容和幅度。而交警不可能憑空處罰，其處罰依據(jù)只能是市政府所發(fā)布的“禁摩令”。而“禁摩令”所限制的對象是已經(jīng)領(lǐng)取了合法證照，交納了各種稅費的車輛，這樣的規(guī)定過于隨意，反復(fù)無常。根據(jù)2004年7月1日實施的《行政許可法》的第8條規(guī)定“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可?！痹摋l是信賴保護原則的具體體現(xiàn)。顯然，禁摩令違背了信賴保護原則。另外，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，對公民基本權(quán)利進行限制的事項，應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)以法律的形式進行規(guī)定，即憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過法律規(guī)定，行政機關(guān)不得代為規(guī)定，行政機關(guān)實施任何行政行為都必須由法律授權(quán)，否則就構(gòu)成違法，這就是所謂的法律保留原則。本案中，禁摩令規(guī)定了本該由法律規(guī)定的事項，因此其違背了法律保留原則。

長沙市的兩個有關(guān)摩托車行駛的通告，都規(guī)定了在市內(nèi)若干道路上“不允許摩托車行駛”。實際上是行政機關(guān)在相對人沒有過錯的情況下，對原來授予證照行為的改變或者部分撤銷。根據(jù)信賴保護原則，行政如果經(jīng)過利益權(quán)衡，最終決定撤銷或者改變原許可行為，應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)獲得合法證照的相對人給予合理的賠償或補償。并且政府同時應(yīng)做好相應(yīng)的替代性的公共交通服務(wù)措施。顯然，禁摩令違背了信賴保護原則。但禁摩令并沒有違背法律保留原則。因為禁止摩托車在若干道路行駛，限制的并不是公民的基本權(quán)利，法律并沒有明確列舉此類行為只能有法律規(guī)定。由于禁摩令有可能是規(guī)章或一般規(guī)范性文件。如果是經(jīng)過法定程序制定的規(guī)章，則禁摩令有權(quán)規(guī)定警告或一定數(shù)額的罰款。關(guān)于這點《行政處罰法》第13條做了明確的規(guī)定：尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或一定數(shù)量罰款的行政處罰。如果禁摩令是一般性的規(guī)范性文件，則構(gòu)成違法。因為根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，普通的規(guī)范性文件是無權(quán)設(shè)定行政處罰行為的。

從上述理論分析中，可以得出結(jié)論，作為“禁摩令”的抽象行政行為對公民權(quán)利的限制沒有明確的法律依據(jù)，違背了依法行政中的法律保留原則和信賴保護原則的要求。綜上，依據(jù)“禁摩令”作出的行政處罰決定也是違法的，應(yīng)當(dāng)依法撤銷。

法學(xué)103班 鄢小娟

學(xué)號：5301110156

第二篇：陳莉訴徐州市泉山區(qū)城市管理局行政處罰案

陳莉訴徐州市泉山區(qū)城市管理局行政處罰案

時間：2003-09-19 當(dāng)事人: 徐新勤、董峰、陳莉

法官: 文號:426

原告：陳莉，女，31歲，個體工商戶，住江蘇省徐州市醒華巷。

被告：江蘇省徐州市泉山區(qū)城市管理局。

法定代表人：徐新勤，該局局長。

被告：江蘇省徐州市泉山區(qū)人民政府。

法定代表人：董峰，該區(qū)區(qū)長。

2002年8月21日，江蘇省徐州市泉山區(qū)城市管理局（以下簡稱城市管理局）執(zhí)法人員以陳莉擅自占用道路經(jīng)營冷飲并影響市容為由，以城市環(huán)境綜合整治指揮部（以下簡稱綜合整治指揮部）的名義，扣押了陳莉經(jīng)營用的冰柜等物品。陳莉不服，認為城市管理局和徐州市泉山區(qū)人民政府（以下簡稱區(qū)政府）扣押財產(chǎn)的行政強制措施違法，于2003年1月6日向江蘇省徐州市中級人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱：2002年8月2I日晚，我在徐州市淮海路與立達路交叉處附近經(jīng)營冷飲時，政府執(zhí)法人員在未表明身份，未下達處罰決定，未列扣押清單的情況下，即認為我違法占道經(jīng)營，并強制扣押了我經(jīng)營用的冰柜、推車及食品、飲料。請求撤銷被告的違法行政行為，返還扣押物品。

原告提供的證據(jù)有：

1．綜合整治指揮部于2002年8月22日補發(fā)的8ll3號物品暫扣清單，以證明被訴行政行為的存在。

2.證人陳平的證言。主要內(nèi)容是：執(zhí)法人員扣押了陳莉海爾冰柜1臺（冰柜內(nèi)有待售食品）及遮陽傘和放置冰柜的手推車。

被告城市管理局和區(qū)政府在法律規(guī)定的期限內(nèi)未提交答辯狀，也未提供扣押財產(chǎn)強制措施的證據(jù)和依據(jù)。

案件公開審理時，被告城市管理局出庭辯稱：我局系根據(jù)市、區(qū)領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)一布署，對占道經(jīng)營影響交通的情況進行統(tǒng)一整治，沒有違法。

被告城市管理局出庭時提供的證據(jù)有：

1．徐州市黃茅崗?fù)＼噲鲆环葸M車單，以證明扣押原告物品品種和數(shù)量與扣押清單相符。

2．證人彭遠峰的出庭證言。主要內(nèi)容是：他在參與2002年8月21日執(zhí)法時，只扣押了1臺空冰柜和遮陽傘。

被告泉山區(qū)政府出庭辯稱：本案被訴行政行為是城市管理局作出的，該局能夠依法獨立承擔(dān)行政責(zé)任，區(qū)政府不應(yīng)作為本案被告。

法庭認證中，雙方當(dāng)事人對本案的事實存在嚴重分歧。被告城市管理局認為，對原告陳莉扣押的物品，應(yīng)該以扣押清單記載的內(nèi)容為準。工作人員在采取強制措施時，沒有扣押當(dāng)事人冰柜中的食品、飲料及手推車。原告陳莉認為，城市管理局提供的扣押清單不是現(xiàn)場制作的，亦無相對人或其他在場人簽字認可，故清單中記載的物品與實際不符，不能證明執(zhí)法人員沒有扣押冰柜中的食品、飲料及手推車。

徐州市中級人民法院確認的案件事實如下：

2002年8月ZI日晚，被告城管局行政執(zhí)法人員以原告陳莉擅自在徐州市淮海路與立達路交叉處附近占道經(jīng)營，影響市容為由，將陳莉在經(jīng)營中使用的海爾314型冰柜1臺、手推車1輛及遮陽傘1把予以扣押，并于第二天向陳莉出具了物品暫扣單，暫扣單上蓋有綜合整治指揮部的印章。陳莉不服，遂以徐州市泉山區(qū)人民政府、徐州市泉山區(qū)城市管理局為被告提起行政訴訟。

關(guān)于被告城市管理局是否扣押了原告陳莉的推車及冰柜內(nèi)的食品、飲料，雙方的陳述不一致。城市管理局雖提供暫扣單和進車單予以佐證，但由于暫扣單不是現(xiàn)場制作的，沒有相對人或其他在場人簽字認可，故該暫扣單記載的內(nèi)容不能采信，城市管理局提供的證人關(guān)于只扣押一個空冰柜和遮陽傘，未扣押手推車和食品的證言因為缺乏依據(jù)，亦不予采信。

另查明：綜合整治指揮部是被告城市管理局自行設(shè)立的內(nèi)部工作協(xié)調(diào)機構(gòu)，與該局合署辦公。

本案的爭議焦點是：被告城市管理局暫扣了原告陳莉哪些物品？暫扣行為的法律后果應(yīng)由誰承擔(dān)？泉山區(qū)人民政府是否應(yīng)該作為本案的被告？

原告陳莉及訴訟代理人認為，綜合整治指揮部無行政處罰權(quán)，有關(guān)工作人員在暫扣物品時未現(xiàn)場制作扣押物品清單和筆錄，亦未在作出暫扣決定后7日內(nèi)對暫扣物品進行處理，違反法律規(guī)定的行政處罰程序，故暫扣行為應(yīng)予撤銷，同時應(yīng)返還違法扣押的冰柜、遮陽傘，賠償手推車損失200元及食品、飲料損失1000元。

被告城市管理局認為，城市管理局在統(tǒng)一采取強制措施前已下發(fā)了通知，原告陳莉未停止非法經(jīng)營，對其采取行政強制措施并無不當(dāng)；扣押陳莉冰柜時已將里面的食品和飲料移交給陳莉本人，暫扣物品后曾通知陳莉領(lǐng)回冰柜和遮陽傘，由于對方拒領(lǐng)，故不存在違法扣押的情況，也不應(yīng)該承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。

被告區(qū)政府認為，城市管理局能夠依法獨立承擔(dān)法律責(zé)任，區(qū)政府對其行為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

徐州市中級人民法院認為：

因綜合整治指揮部是城市管理局的內(nèi)設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)，且2002年8月對日晚暫扣原告陳莉物品行為是城市管理局工作人員實施的，該局是依法成立具有行政主體資格的行政組織，故本案中城市管理局應(yīng)作為適格的被告，暫扣陳莉物品行為的法律后果，應(yīng)由城市管理局承擔(dān)。故綜合整治指揮部不具行政訴訟的被告資格，區(qū)人民政府與本案被訴行政行為無直接的法律關(guān)系，也不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

被告城市管理局在收到原告起訴狀副本后的法定期限內(nèi)，未向法庭提交暫扣原告陳莉物品的證據(jù)和依據(jù)，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定，應(yīng)認定該暫扣行為無證據(jù)和依據(jù)，屬于違法行政行為，應(yīng)予撤銷。城市管理局應(yīng)返還違法扣押陳莉的海爾314型冰柜1臺、遮陽傘1把。違法暫扣的手推車和冰柜內(nèi)的食品、飲料也應(yīng)予返還；但鑒于城市管理局現(xiàn)在已無法返還手推車和冰柜內(nèi)的食品、飲料；故應(yīng)予折價賠償。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條第一款第（三）項的規(guī)定，原告陳莉要求返還手推車及冰柜內(nèi)食品和飲料的訴訟主張，應(yīng)對被扣押的手推車價值及食品、飲料的品種和數(shù)量承擔(dān)舉證責(zé)任，但考慮到陳莉的手推車是自制的，陳莉的經(jīng)營屬于流動性的零售攤點，沒有銷售記錄，客觀無法準確舉證，且被告城市管理局的工作人員在執(zhí)法時未現(xiàn)場制作扣押清單或筆錄，亦是造成該事實難以確定的主要原因，故手推車按陳莉主張的價值200元認定比較合理，應(yīng)予支持；食品、飲料損失根據(jù)陳莉冰柜型號和經(jīng)營品種等情況認定為800元比較合理，對陳莉主張賠償其食品、飲料損失1000元的主張，不予支持。

依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、第2目、《中華人民共和國國家賠償法》第四條第（二）項、第二十八條第（二）項、第（四）項之規(guī)定，于2003年6月10日判決：

一、撤銷被告徐州市泉山區(qū)城市管理局2002年8月22日對原告陳莉作出的編號為8113號的暫扣物品決定；

二、被告徐州市泉山區(qū)城市管理局于本判決生效之日起三日內(nèi)返還原告陳莉的海爾314型冰柜1臺及遮陽傘1把；

三、被告徐州市泉山區(qū)城市管理局賠償原告陳莉冰柜推車的損失200元和食品飲料損失800元，合計1000元，于本判決生效之日起三日內(nèi)支付。

案件受理費100元，由被告徐州市泉山區(qū)城市管理局負擔(dān)。

一審宣判后，城市管理局不服，向江蘇省高級人民法院提起上訴。主要理由是：城市管理局行政執(zhí)法中并不違法，扣押陳莉冰箱和遮陽傘是由于其違法經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)受到處罰。第二日出具扣押單是由于陳莉當(dāng)時拒絕接收扣押單，應(yīng)由其本人負責(zé)。沒收陳莉違法經(jīng)營物品時，陳莉當(dāng)時已將冰柜內(nèi)未售完的食品、飲料拿出。要求賠償手推車和食品飲料，沒有法律依據(jù)。請求二審依法改判。

陳莉答辯稱：行政執(zhí)法理應(yīng)按有關(guān)法規(guī)的規(guī)定進行，暫扣我物品應(yīng)當(dāng)即時開具物品暫扣清單，還應(yīng)制作被扣物品的名稱、數(shù)量清單交給我，同時亦應(yīng)向我講明在限定時間內(nèi)到具體指定地點接受處罰。城市管理局行政執(zhí)法中沒有執(zhí)行有關(guān)規(guī)定，是明顯違法。暫扣物品是事實，賠償損失理所應(yīng)該。城市管理局不承認暫扣了手推車和冰柜里的食品和飲料，不符合事實。請求維持一審判決。

江蘇省高級人民法院在審理中，曾書面詢問雙方當(dāng)事人是否認為不需要開庭，但雙方均未提出不開庭的申請，故決定于2003年8月14日公開開庭審理本案。上訴人城市管理局于同年7月22日簽收了開庭傳票，但未到庭也未說明任何理由。法庭決定推延至8月26日開庭，并依法再次向城市管理局送達開庭傳票，城市管理局雖于8月19日簽收，但仍未到庭也未說明不到庭的理由。被上訴人陳莉兩次均到庭。

江蘇省高級人民法院另查明：

上訴人城市管理局的委托代理人在一審?fù)徶嘘愂觯骸爱?dāng)時我們也認為行政行為理由不太充足，就于8月28日決定放行??”。此事實有一審?fù)徆P錄在卷證實。

被上訴人陳莉在收到上訴狀副本后，委托他人擔(dān)任其二審期間的委托代理人，并與有關(guān)法律服務(wù)所簽訂了委托代理合同，交納了代理費用人民幣1000元。陳莉及其委托代理人、證人在二審期間往返徐州和南京的必要的交通費用及必要的市內(nèi)交通費共計人民幣570元，陳莉要求城市管理局承擔(dān)上述所支出的費用。此事實有被陳莉提交的委托代理合同、代理費發(fā)票及相關(guān)車票證實。

江蘇省高級人民法院認為：

案件當(dāng)事人一審判決后在法定期限內(nèi)提起上訴，是其訴訟權(quán)利。但本案中，城市管理局在案件的一審期間未在法定期限內(nèi)提交答辯狀，也未提供行政處罰的證據(jù)和依據(jù)，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的法律后果，且城市管理局的委托代理人在一審?fù)応愂鰰r，已自認其行政行為理由不充足。城市管理局在一審被判決敗訴后，雖然提起上訴，卻怠于行使自己的訴訟權(quán)利，未向法院提交法定代表人身份證明書，也未委托訴訟代理人參加訴訟。在接到第一次開庭傳票后，既未申請延期開庭也未提供任何材料且拒不到庭，后也未按要求提供有關(guān)不能到庭的正當(dāng)理由的說明；第二次接到開庭傳票后，仍然拒不到庭且不說明任何理由，應(yīng)視為申請撤訴。由于城市管理局不正當(dāng)?shù)匦惺沽俗约旱脑V訟權(quán)利，實際上加重了被上訴人陳莉的負擔(dān)，基于公平原則，城市管理局應(yīng)當(dāng)負擔(dān)陳莉因此次訴訟而支付的直接的、合理的費用，即二審期間的委托代理費用及訴訟參與人兩次往返必需的交通費用共計人民幣1570元。

綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第四十八條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十五條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十九條第一款、第六十三條第一款第（十）項之規(guī)定，江蘇省高級人民法院于2003年9月19日裁定：

一、本案按撤訴處理，各方當(dāng)事人按原審判決執(zhí)行。

二、上訴人徐州市泉山區(qū)城市管理局在收到本裁定書之日起3日內(nèi)支付被上訴人陳莉在二審期間支出的委托代理費及往返必需的交通費用共計人民幣1570元。

陳必璋訴三明市人民政府、三明市建設(shè)委員會許可他人在其店前道路占道經(jīng)營，妨礙其店面經(jīng)營權(quán)重審案

時間：2011-07-28 10:25 我要評論

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福建省三明市三元區(qū)人民法院 行政判決書（1999）元行重字第11號 委托代理人邱寧江、吳曉挺，三明邱寧江律師事務(wù)所律師。被告三明市人民政府。所在地：三明市梅列區(qū)東新

福建省三明市三元區(qū)人民法院

行政判決書

（1999）元行重字第11號

委托代理人邱寧江、吳曉挺，三明邱寧江律師事務(wù)所律師。

被告三明市人民政府。所在地：三明市梅列區(qū)東新二路。

法定代表人葉繼革，市長。

被告三明市建設(shè)委員會。所在地：三明市新市中路208號。

法定代表人鄭星光，主任。

委托代理人陳光興、羅堅平，三明天鴻律師事務(wù)所律師。

被告三明市城市管理辦公室。所在地：三明市紅巖新村18幢。

法定代表人林泉，主任。

被告三明市城建監(jiān)察支隊。所在地：三明市新市中路2號。

法定代表人林道雄，隊長。

原告陳必璋認為被告三明市人民政府、被告三明市建設(shè)委員會、被告三明市城市管理辦公室、被告三明市城建監(jiān)察支隊共同許可他人在其店前道路占道經(jīng)營，妨礙其店面經(jīng)營權(quán)于1999年7月26日向本院提起行政訴訟。本院受理后，經(jīng)審查，于1999年10月13日以（1999）元行初字第11號裁定駁回原告陳必璋的起訴。原告不服上訴，三明市中級人民法院于1999年12月28日以（1999）三行終字第34號裁定撤銷本院（1999）元行初字第11號行政裁定書，發(fā)回本院重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。原告陳必璋及其委托代理人吳曉挺、被告三明市建設(shè)委員會委托代理人陳光興到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告陳必璋訴稱：其店面門前道路因被四被告許可他人占道經(jīng)營，妨礙其店的經(jīng)營，請求判令撤銷四被告許可他人在原告店前占道經(jīng)營的行為，排除對原告經(jīng)營的妨礙，賠償經(jīng)濟損失10000元。被告三明市建設(shè)委員會辯稱：梅列區(qū)文化巷占道經(jīng)營是經(jīng)三明市政府同意，對該巷占道經(jīng)營進行規(guī)范管理和收取占道費用，其行為是合法的，原告的訴訟請求沒有事實和法律根據(jù)，請求法院駁回原告的訴訟請求。

其余三被告未作答辯。

經(jīng)審理查明，1992年開始，梅列區(qū)文化巷允許擺攤投點，占道經(jīng)營，當(dāng)初由梅列區(qū)三優(yōu)街協(xié)調(diào)委員會辦公室管理并收取攤位費至1993年，1994年為理順關(guān)系，歸口管理，將該巷占道經(jīng)營區(qū)劃由三明市建設(shè)委員會下屬的職能機構(gòu)三明市城建監(jiān)察支隊規(guī)范管理，且收取占道費，形成了市場。與此同時，工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、城管等部門也都按各自的職能管理收費。1997年12月4日三明市城市管理辦公室、三明市工商行政管理局、三明市城建監(jiān)察支隊聯(lián)合發(fā)出“關(guān)于整治文化巷占道市場的通知”決定撤銷非蔬菜類，保留蔬菜類攤拉，因各方面的原因，該通告尚未執(zhí)行。1998年6月9日三明市建設(shè)委員會以“要求維持文化巷占道經(jīng)營原狀”為由向三明市政府請示稱：1997年12月初，在實施三明市城市管理辦公室、三明市工商行政管理局、三明市城建監(jiān)察支隊聯(lián)合通告的過程中，由于出現(xiàn)了一些不利于社會安定的因素，在現(xiàn)有市場容量不能滿足需求的情況下，客觀形成的文化巷占道經(jīng)營尚難取締，并一直延續(xù)至今，為了維護社會安定團結(jié)，促進市場經(jīng)濟發(fā)展，請求市政府明文批準停止該通告實施，維持文化巷占道經(jīng)營原狀，由三明市城建監(jiān)察支隊加強該占道市場的規(guī)范化管理。1998年6月21日三明市政府辦公室作出（98）92號“關(guān)于維持文化巷占道經(jīng)營的批復(fù)”，同意由三明市城建監(jiān)察支隊對該巷占道經(jīng)營進行規(guī)范管理。原告陳必璋于1995年10月購買梅列區(qū)文化巷3號店開辦榕城日雜綜合經(jīng)營部。原告認為，四被告許可文化巷占道經(jīng)營并收取占道等費是非法的，致使影響該道路通行及妨礙其店面的經(jīng)營權(quán)。遂向本院提起行政訴訟。本案在重審期間，三明市城建監(jiān)察支隊在原告經(jīng)營的梅列區(qū)文化巷3號店前已疏通一條1.2米寬的通道。

本院認為，梅列區(qū)文化巷占道經(jīng)營市場是客觀形成的，三明市政府辦公室明政（98）92號《批復(fù)》屬市政府辦公室受市政府委托對三明市建設(shè)委員會明建綜字[1998]358號“關(guān)于維持梅列區(qū)文化巷占道市場攤點原狀的請示”批復(fù)。該“批復(fù)”是對梅列區(qū)文化巷占道經(jīng)營的認可。其針對特定的事項和特定的對象，屬具體行政行為。屬行政訴訟法調(diào)整的范圍。三明市城市管理辦公室系受市政府委托實施管理行為。其不具備行政主體資格，法律責(zé)任應(yīng)由委托單位承擔(dān)。三明市城建監(jiān)察支隊對三明市列東文化巷實施的占道管理行為，屬受三明市建設(shè)委員會委托所實施的行為，是行政事實行為。該法律責(zé)任應(yīng)由委托單位承擔(dān)。三明市城市管理辦公室、三明市城建監(jiān)察支隊在本案中不具備行政訴訟主體資格。原告的訴訟請求與被告三明市建設(shè)委員會的具體行政行為已形成行政訴訟法律關(guān)系。但被告三明市建設(shè)委員會對梅列區(qū)文化巷占道經(jīng)營管理的事實行政行為并不違法，且在重審期間有關(guān)管理部門，已為原告經(jīng)營的梅列區(qū)文化巷3號店前疏通了1.2米寬的通道，雙方爭議的事實已消亡，原告要求撤銷被告許可他人在其店前占道經(jīng)營的請求。本院不予支持。占道經(jīng)營與原告店鋪三年來營業(yè)額下降不存在因果關(guān)系，原告訴請被告賠償經(jīng)濟損失的證據(jù)不足，本院不予支持。

依照《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款、第四十八條、第五十四條第（一）項、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第五十六條第二項的規(guī)定，判決如下：

駁回原告陳必璋的訴訟請求。

案件受理費510元，由原告陳必璋承擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于福建省三明市中級人民法院。

個體商戶訴城管強制扣押商品

發(fā)布日期：2012-10-22 作者：徐濤律師

原告：陳某，女，31歲，個體工商戶，住江蘇省徐州市醒華巷。

被告：江蘇省徐州市R區(qū)城市管理局。

法定代表人：徐某，該局局長。

被告：江蘇省徐州市R區(qū)人民政府。

法定代表人：董某，該區(qū)區(qū)長。

2002年8月21日，江蘇省徐州市R區(qū)城市管理局(以下簡稱城市管理局)執(zhí)法人員以陳某擅自占用道路經(jīng)營冷飲并影響市容為由，以城市環(huán)境綜合整治指揮部(以下簡稱綜合整治指揮部)的名義，扣押了陳某經(jīng)營用的冰柜等物品。陳某不服，認為城市管理局和徐州市R區(qū)人民政府(以下簡稱區(qū)政府)扣押財產(chǎn)的行政強制措施違法，于2003年1月6日向江蘇省徐州市中級人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱：2002年8月21日晚，我在徐州市淮海路與立達路交叉處附近經(jīng)營冷飲時，政府執(zhí)法人員在未表明身份，未下達處罰決定，未列扣押清單的情況下，即認為我違法占道經(jīng)營，并強制扣押了我經(jīng)營用的冰柜、推車及食品、飲料。請求撤銷被告的違法行政行為，返還扣押物品。

原告提供的證據(jù)有：

1.綜合整治指揮部于2002年8月22日補發(fā)的8113號物品暫扣清單，以證明被訴行政行為的存在。

2.證人陳平的證言。主要內(nèi)容是：執(zhí)法人員扣押了陳某海爾冰柜1臺(冰柜內(nèi)有待售食品)及遮陽傘和放置冰柜的手推車。

被告城市管理局和區(qū)政府在法律規(guī)定的期限內(nèi)未提交答辯狀，也未提供扣押財產(chǎn)強制措施的證據(jù)和依據(jù)。

案件公開審理時，被告城市管理局出庭辯稱：我局系根據(jù)市、區(qū)領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)一布署，對占道經(jīng)營影響交通的情況進行統(tǒng)一整治，沒有違法。

被告城市管理局出庭時提供的證據(jù)有：

1.徐州市黃茅崗?fù)＼噲鲆环葸M車單，以證明扣押原告物品品種和數(shù)量與扣押清單相符。

2.證人彭遠峰的出庭證言。主要內(nèi)容是：他在參與2002年8月21日執(zhí)法時，只扣押了1臺空冰柜和遮陽傘。

被告R區(qū)政府出庭辯稱：本案被訴行政行為是城市管理局作出的，該局能夠依法獨立承擔(dān)行政責(zé)任，區(qū)政府不應(yīng)作為本案被告。

法庭認證中，雙方當(dāng)事人對本案的事實存在嚴重分歧。被告城市管理局認為，對原告陳某扣押的物品，應(yīng)該以扣押清單記載的內(nèi)容為準。工作人員在采取強制措施時，沒有扣押當(dāng)事人冰柜中的食品、飲料及手推車。原告陳某認為，城市管理局提供的扣押清單不是現(xiàn)場制作的，亦無相對人或其他在場人簽字認可，故清單中記載的物品與實際不符，不能證明執(zhí)法人員沒有扣押冰柜中的食品、飲料及手推車。

[案情分析]

徐州市中級人民法院確認的案件事實如下：

2002年8月21日晚，被告城管局行政執(zhí)法人員以原告陳某擅自在徐州市淮海路與立達路交叉處附近占道經(jīng)營，影響市容為由，將陳某在經(jīng)營中使用的海爾314型冰柜1臺、手推車1輛及遮陽傘1把予以扣押，并于第二天向陳某出具了物品暫扣單，暫扣單上蓋有綜合整治指揮部的印章。陳某不服，遂以徐州市R區(qū)人民政府、徐州市R區(qū)城市管理局為被告提起行政訴訟。

關(guān)于被告城市管理局是否扣押了原告陳某的推車及冰柜內(nèi)的食品、飲料，雙方的陳述不一致。城市管理局雖提供暫扣單和進車單予以佐證，但由于暫扣單不是現(xiàn)場制作的，沒有相對人或其他在場人簽字認可，故該暫扣單記載的內(nèi)容不能采信，城市管理局提供的證人關(guān)于只扣押一個空冰柜和遮陽傘，未扣押手推車和食品的證言因為缺乏依據(jù)，亦不予采信。

另查明：綜合整治指揮部是被告城市管理局自行設(shè)立的內(nèi)部工作協(xié)調(diào)機構(gòu)，與該局合署辦公。

本案的爭議焦點是：被告城市管理局暫扣了原告陳某哪些物品?暫扣行為的法律后果應(yīng)由誰承擔(dān)?R區(qū)人民政府是否應(yīng)該作為本案的被告?

原告陳某及訴訟代理人認為，綜合整治指揮部無行政處罰權(quán)，有關(guān)工作人員在暫扣物品時未現(xiàn)場制作扣押物品清單和筆錄，亦未在作出暫扣決定后7日內(nèi)對暫扣物品進行處理，違反法律規(guī)定的行政處罰程序，故暫扣行為應(yīng)予撤銷，同時應(yīng)返還違法扣押的冰柜、遮陽傘，賠償手推車損失200元及食品、飲料損失1000元。

被告城市管理局認為，城市管理局在統(tǒng)一采取強制措施前已下發(fā)了通知，原告陳某未停止非法經(jīng)營，對其采取行政強制措施并無不當(dāng);扣押陳某冰柜時已將里面的食品和飲料移交給陳某本人，暫扣物品后曾通知陳某領(lǐng)回冰柜和遮陽傘，由于對方拒領(lǐng)，故不存在違法扣押的情況，也不應(yīng)該承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。

被告區(qū)政府認為，城市管理局能夠依法獨立承擔(dān)法律責(zé)任，區(qū)政府對其行為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

徐州市中級人民法院認為：

因綜合整治指揮部是城市管理局的內(nèi)設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)，且2002年8月21日晚暫扣原告陳某物品行為是城市管理局工作人員實施的，該局是依法成立具有行政主體資格的行政組織，故本案中城市管理局應(yīng)作為適格的被告，暫扣陳某物品行為的法律后果，應(yīng)由城市管理局承擔(dān)。故綜合整治指揮部不具行政訴訟的被告資格，區(qū)人民政府與本案被訴行政行為無直接的法律關(guān)系，也不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

被告城市管理局在收到原告起訴狀副本后的法定期限內(nèi)，未向法庭提交暫扣原告陳某物品的證據(jù)和依據(jù)，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定，應(yīng)認定該暫扣行為無證據(jù)和依據(jù)，屬于違法行政行為，應(yīng)予撤銷。城市管理局應(yīng)返還違法扣押陳某的海爾314型冰柜1臺、遮陽傘1把。違法暫扣的手推車和冰柜內(nèi)的食品、飲料也應(yīng)予返還;但鑒于城市管理局現(xiàn)在已無法返還手推車和冰柜內(nèi)的食品、飲料，故應(yīng)予折價賠償。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條第一款第(三)項的規(guī)定，原告陳某要求返還手推車及冰柜內(nèi)食品和飲料的訴訟主張，應(yīng)對被扣押的手推車價值及食品、飲料的品種和數(shù)量承擔(dān)舉證責(zé)任，但考慮到陳某的手推車是自制的，陳某的經(jīng)營屬于流動性的零售攤點，沒有銷售記錄，客觀無法準確舉證，且被告城市管理局的工作人員在執(zhí)法時未現(xiàn)場制作扣押清單或筆錄，亦是造成該事實難以確定的主要原因，故手推車按陳某主張的價值200元認定比較合理，應(yīng)予支持;食品、飲料損失根據(jù)陳某冰柜型號和經(jīng)營品種等情況認定為800元比較合理，對陳某主張賠償其食品、飲料損失1000元的主張，不予支持。

陳某答辯稱：行政執(zhí)法理應(yīng)按有關(guān)法規(guī)的規(guī)定進行，暫扣我物品應(yīng)當(dāng)即時開具物品暫扣清單，還應(yīng)制作被扣物品的名稱、數(shù)量清單交給我，同時亦應(yīng)向我講明在限定時間內(nèi)到具體指定地點接受處罰。城市管理局行政執(zhí)法中沒有執(zhí)行有關(guān)規(guī)定，是明顯違法。暫扣物品是事實，賠償損失理所應(yīng)該。城市管理局不承認暫扣了手推車和冰柜里的食品和飲料，不符合事實。請求維持一審判決。

江蘇省高級人民法院在審理中，曾書面詢問雙方當(dāng)事人是否認為不需要開庭，但雙方均未提出不開庭的申請，故決定于2003年8月14日公開開庭審理本案。上訴人城市管理局于同年7月22日簽收了開庭傳票，但未到庭也未說明任何理由。法庭決定推延至8月26日開庭，并依法再次向城市管理局送達開庭傳票，城市管理局雖于8月19日簽收，但仍未到庭也未說明不到庭的理由。被上訴人陳某兩次均到庭。

江蘇省高級人民法院另查明：

上訴人城市管理局的委托代理人在一審?fù)徶嘘愂觯骸爱?dāng)時我們也認為行政行為理由不太充足，就于8月28日決定放行??”。此事實有一審?fù)徆P錄在卷證實。

被上訴人陳某在收到上訴狀副本后，委托他人擔(dān)任其二審期間的委托代理人，并與有關(guān)法律服務(wù)所簽訂了委托代理合同，交納了代理費用人民幣1000元。陳某及其委托代理人、證人在二審期間往返徐州和南京的必要的交通費用及必要的市內(nèi)交通費共計人民幣570元，陳某要求城市管理局承擔(dān)上述所支出的費用。此事實有被陳某提交的委托代理合同、代理費發(fā)票及相關(guān)車票證實。

江蘇省高級人民法院認為：

案件當(dāng)事人一審判決后在法定期限內(nèi)提起上訴，是其訴訟權(quán)利。但本案中，城市管理局在案件的一審期間未在法定期限內(nèi)提交答辯狀，也未提供行政處罰的證據(jù)和依據(jù)，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的法律后果，且城市管理局的委托代理人在一審?fù)応愂鰰r，已自認其行政行為理由不充足。城市管理局在一審被判決敗訴后，雖然提起上訴，卻怠于行使自己的訴訟權(quán)利，未向法院提交法定代表人身份證明書，也未委托訴訟代理人參加訴訟。在接到第一次開庭傳票后，既未申請延期開庭也未提供任何材料且拒不到庭，后也未按要求提供有關(guān)不能到庭的正當(dāng)理由的說明;第二次接到開庭傳票后，仍然拒不到庭且不說明任何理由，應(yīng)視為申請撤訴。由于城市管理局不正當(dāng)?shù)匦惺沽俗约旱脑V訟權(quán)利，實際上加重了被上訴人陳某的負擔(dān)，基于公平原則，城市管理局應(yīng)當(dāng)負擔(dān)陳某因此次訴訟而支付的直接的、合理的費用，即二審期間的委托代理費用及訴訟參與人兩次往返必需的交通費用共計人民幣1570元。

[案情結(jié)果]

依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項第1目、第2目、《中華人民共和國國家賠償法》第四條第(二)項、第二十八條第(二)項、第(四)項之規(guī)定，于2003年6月10日判決：

一、撤銷被告徐州市R區(qū)城市管理局2002年8月22日對原告陳某作出的編號為8113號的暫扣物品決定;

二、被告徐州市R區(qū)城市管理局于本判決生效之日起三日內(nèi)返還原告陳某的海爾314型冰柜1臺及遮陽傘1把;

三、被告徐州市R區(qū)城市管理局賠償原告陳某冰柜推車的損失200元和食品飲料損失800元，合計1000元，于本判決生效之日起三日內(nèi)支付。

案件受理費100元，由被告徐州市R區(qū)城市管理局負擔(dān)。

一審宣判后，城市管理局不服，向江蘇省高級人民法院提起上訴。主要理由是：城市管理局行政執(zhí)法中并不違法，扣押陳某冰箱和遮陽傘是由于其違法經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)受到處罰。第二日出具扣押單是由于陳某當(dāng)時拒絕接收扣押單，應(yīng)由其本人負責(zé)。沒收陳某違法經(jīng)營物品時，陳某當(dāng)時已將冰柜內(nèi)未售完的食品、飲料拿出。要求賠償手推車和食品飲料，沒有法律依據(jù)。請求二審依法改判。

依照《中華人民共和國行政訴訟法》第四十八條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十五條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十九條第一款、第六十三條第一款第(十)項之規(guī)定，江蘇省高級人民法院于2003年9月19日裁定：

一、本案按撤訴處理，各方當(dāng)事人按原審判決執(zhí)行。

二、上訴人徐州市R區(qū)城市管理局在收到本裁定書之日起3日內(nèi)支付被上訴人陳某在二審期間支出的委托代理費及往返必需的交通費用共計人民幣1570元。

第三篇：關(guān)于田某某訴城管局撤銷行政處罰案代理詞

關(guān)于田某某訴城管局撤銷行政處罰案代理詞

審判長、審判員：

北京在明律師事務(wù)所依法接受田某某的委托，并指派我們參加其訴請撤銷本案被告張家界市永定區(qū)城市管理行政執(zhí)法局作出的張定城罰字[2011]第××號《行政處罰決定書》（以下稱《行政處罰決定書》）訴訟活動。代理人現(xiàn)根據(jù)雙方提交的證據(jù)材料、案件事實和相關(guān)法律規(guī)定，提出如下代理意見：

第一、被告沒有取得法定授權(quán)，不具備對涉案房屋進行行政處罰的主體資格。

1、被告提供的證據(jù)不能證明其有法定資格對涉案房屋的合法性進行認定，并作出《行政處罰決定書》。

實施行政行為的組織必須具備行政主體資格，這是行政行為合法生效的必備條件之一。依據(jù)《行政處罰法》第十五條、第三十二條規(guī)定，行政處罰必須由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施；被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。本案被告提供的湖南省人民政府湘政函[2007]40號湖南省人民政府關(guān)于在張家界市開展相對集中行政處罰權(quán)工作的批復(fù)是在二00七年二月二十六日作出的，而于二00八年一月一日實施的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定：在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進行建設(shè)，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”的原則，應(yīng)該優(yōu)先適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的有關(guān)規(guī)定，由城市規(guī)劃行政主管部門依法對涉案房屋進行查處處罰。被告提供的張家界市人民政府張政發(fā)[2008]15號關(guān)于印發(fā)《張家界市城市管理相對集中行政處罰權(quán)實施辦法（試行）》的通知，不屬于政府規(guī)章范疇，僅僅是政府的一般規(guī)范性文件，依法不能作為定案的依據(jù)。因此，被告提供的證據(jù)不能證明其具有作出涉案《行政處罰決定》的主體資格。

2、《城市規(guī)劃法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》以及湖南省、張家界市的有關(guān)規(guī)定，都分別明確規(guī)定了規(guī)劃行政主管部門享有對涉嫌違章建筑的查處權(quán)，而不是被告。

依據(jù)《城市規(guī)劃法》第九條第二款、第四十條規(guī)定，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市規(guī)劃工作。在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進行建設(shè)，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施。

《湖南省<城市規(guī)劃法>實施辦法》第六條第二項規(guī)定：“縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的主要職責(zé)是：

（二）具體負責(zé)城市規(guī)劃的編制和規(guī)劃的實施管理，查處違反城市規(guī)劃的行為?！钡谌鍡l：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件進行建設(shè)，或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進行建設(shè)，嚴重影響城市規(guī)劃且無法采取改正措施的，由縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施?！?/p>

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條第二款規(guī)定“縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作?！?第四十條第一款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。”第六十四條規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)?！逗鲜嵤?中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法>辦法》第七條規(guī)定：“縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。其中，設(shè)區(qū)的市的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃工作由市人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門直接管理。設(shè)區(qū)的市人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的派出機構(gòu)按照規(guī)定職責(zé)承擔(dān)有關(guān)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作?！钡谖迨粭l規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自接到停止建設(shè)通知之日起立即停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款?！钡谖迨鍡l第二款：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門在確認無法采取改正措施消除影響的情形之前，應(yīng)當(dāng)組織聽證?！?/p>

張家界市人民政府（2008）6號文第七條規(guī)定：建筑的合法性由市規(guī)劃局牽頭認定。張家界市人民政府《關(guān)于永定城區(qū)建設(shè)項目征地拆遷有關(guān)問題的會議紀要》（張府閱【2008】45號）第一條第三項重申：“所有無證建筑年限和性質(zhì)的認定，按照張政發(fā)(2008)6號文件的規(guī)定，由市規(guī)劃局牽頭，國土資源、房管部門參與，依法依規(guī)認定?！?/p>

綜上，被告不具備對涉案房屋合法性進行認定并進行處罰的主體資格，被告即使有一定的執(zhí)法權(quán)，也只是對城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出決定的執(zhí)行，與認定建筑是否是違章建筑的規(guī)劃管理權(quán)是兩個概念，不能混淆，所以被告無權(quán)認定原告房屋為違章建筑，更無權(quán)作出涉案行政處罰決定。

第二、被告認定事實不清，處罰缺乏事實依據(jù)。

1、被告對涉案房屋的事實認定不清。

被告沒有對原告進行詢問調(diào)查，更沒有向相關(guān)的證人或村組、居委會核實情況，對涉案房屋的建設(shè)年限、建設(shè)過程和是否具有合法手續(xù)沒有進行調(diào)查核實，導(dǎo)致對涉案處罰事實認定不清。原告具有張家界市規(guī)劃管理局核發(fā)的建設(shè)工程規(guī)劃許可證等合法手續(xù)，被告在作出行政處罰過程中從未對此進行過核實和確認。

2、原告建房完全是為了抗洪自救，是出于實際居住生活需要，不是普通意義上的違章建筑。

在遭受了一九九七年、一九九八年和二00三年特大洪水災(zāi)害后，原告居住的房屋被淹沒，成為危房，無法正常居住，在征得原告所在村、組集體同意，并得到有關(guān)政府部門默許的情況下，原告依靠借錢將已經(jīng)下好地基的房屋進行建設(shè)，并于2004年完工。因此，涉案房屋系因響應(yīng)政府號召抗洪自救，在征得村委會同意及有關(guān)政府部門默許的情況下修建的，不是為了獲得征收補償而“擅自興建”，應(yīng)認定為合法建設(shè)。

3、被告以2003年所謂的“清房（航拍圖）”認定涉案房屋為違章建筑，沒有事實和法律依據(jù)。

被告將二00三年所謂的“清房（航拍圖）”作為建筑合法與否的認定標(biāo)準和依據(jù)，即二00三年清房之前的建房即使沒有規(guī)劃審批手續(xù)，也一律視為合法，而在此之后的建房，不論土地來源是否合法和修建房屋是否出于實際需要，均視為違章建筑，是沒有法律依據(jù)的。二00三年航拍圖上標(biāo)注的涉案房屋位置，沒有其他相關(guān)證據(jù)進行佐證證明標(biāo)注的位置就是現(xiàn)在涉案房屋所處的位置。在二00三年航拍圖上標(biāo)注今天涉案房屋所在的位置，沒有事實依據(jù)。

4、被告提供的證據(jù)不能證明涉案房屋系在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)。

被告提供的由張家界市規(guī)劃管理局于二00九年七月六日制作的民旺家園部分用地收儲紅線圖不能證明涉案房屋系在規(guī)劃區(qū)內(nèi)，并且，以二00九年制定的規(guī)劃來認定在二00三年和二00四年修建的房屋是否符合城市規(guī)劃，既不合理也不合法。

5、原告只有一處住房，符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，依法應(yīng)屬于合法建設(shè)。依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《湖南省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》、國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》（國土資發(fā)〔2004〕234號）和湖南省政府辦公廳《湖南省集體建設(shè)用地管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，原告作為集體經(jīng)濟組織成員，依法擁有唯一一處住房，該建設(shè)用地在原告建設(shè)市時屬于集體所有，不存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃問題，完全符合法律的規(guī)定，應(yīng)依法認定為合法建筑。

6、被告提供的證據(jù)沒有經(jīng)過聽證會進行質(zhì)證，依法不能作為認定案件事實的根據(jù)。

根據(jù)《湖南省行政處罰聽證程序規(guī)定》第二十三條：“證據(jù)必須在聽證中出示，并經(jīng)質(zhì)證后才能作為認定案件事實的根據(jù)。”但是根據(jù)被告提供的聽證會筆錄，沒有發(fā)現(xiàn)針對涉案的證據(jù)進行過質(zhì)證的程序記錄。因此，被告提供的證據(jù)依法不能作為認定案件事實的根據(jù)。

第三、被告具體行政行為違反法定程序。

我國《行政處罰法》第三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。被告在本案中不僅在主體上不適格，在程序上更是具有諸多違法之處：

1、被告執(zhí)法人員未出示執(zhí)法證件，導(dǎo)致執(zhí)法行為無效。

《行政處罰法》第三十七條規(guī)定：“行政機關(guān)在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。”《張家界市城市管理相對集中行政處罰權(quán)實施辦法（試行）》第二十七條:“城市管理行政執(zhí)法局執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)時，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一著裝，出示行政執(zhí)法證件?！钡诙艞l：“對城市管理行政執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件或者不依法說明理由和依據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰?！薄逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第六十六條第二款規(guī)定：“行政機關(guān)執(zhí)法人員在調(diào)查時，執(zhí)法人員不得少于2人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示行政執(zhí)法證件，在調(diào)查記錄中予以記載。行政機關(guān)執(zhí)法人員不出示行政執(zhí)法證件的，當(dāng)事人或者有關(guān)人員有權(quán)拒絕接受調(diào)查和提供證據(jù)?！北景钢械臋z查筆錄等相關(guān)證據(jù)中沒有見到關(guān)于執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件的記載內(nèi)容。因此，該行政處罰行為違反法定程序，應(yīng)認定為違法并予以撤銷。

2、被告的行政行為沒有案件終結(jié)報告，程序違法。

建設(shè)部《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“案件調(diào)查終結(jié)，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)出具書面案件調(diào)查終結(jié)報告。調(diào)查終結(jié)報告的內(nèi)容包括：當(dāng)事人的基本情況、違法事實、處罰依據(jù)、處罰建議等”。被告在在其提供的證據(jù)中沒有該案件的終結(jié)報告，違反了法定程序，其處罰決定應(yīng)予以撤銷。

3、被告的行政行為沒有經(jīng)法制機構(gòu)核審，程序違法。

建設(shè)部《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十四條規(guī)定：“調(diào)查終結(jié)報告連同案件材料，由執(zhí)法人員提交執(zhí)法機關(guān)的法制工作機構(gòu)，由法制工作機構(gòu)會同有關(guān)單位進行書面核審”；第十五條規(guī)定：“執(zhí)法機關(guān)的法制工作機構(gòu)接到執(zhí)法人員提交的核審材料后，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠⒅付ň唧w人員負責(zé)核審。案件核審的主要內(nèi)容包括：

（一）對案件是否有管轄權(quán)；

（二）當(dāng)事人的基本情況是否清楚；

（三）案件事實是否清楚，證據(jù)是否充分；

（四）定性是否準確；

（五）適用法律、法規(guī)、規(guī)章是否正確；

（六）處罰是否適當(dāng)；

（七）程序是否合法”。在被告提供的證據(jù)中也沒有證明其實行了該核審程序的證據(jù)，其執(zhí)法程序違法。

4、本案被告負責(zé)人集體討論會議記錄無效。

根據(jù)《行政處罰法》第三十八條和《張家界市城市管理相對集中行政處罰權(quán)實施辦法（試行）》第三十二條規(guī)定，對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為應(yīng)當(dāng)給予較重的行政處罰的，由行政機關(guān)負責(zé)人集體討論決定。被告提供的集體討論會議記錄既沒有與會人員的簽到表也沒有與會人員和主持人的簽字確認，違反法定程序，不能作為作出處罰決定的依據(jù)。

第四、被告處罰行為已經(jīng)超過法定期間，依法不應(yīng)再給予處罰。

根據(jù)《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。”本案中，涉案房屋已經(jīng)于2004年建設(shè)完工，其行為自2004年房屋建成之日起結(jié)束，截至2011年，行為結(jié)束已經(jīng)超過兩年，則該建設(shè)行為的可處罰性已經(jīng)不復(fù)存在，不應(yīng)再予以處罰。被告稱原告的違法行為一直處于“繼續(xù)狀態(tài)”。而繼續(xù)狀態(tài)是指行為人的違法行為在一定時間里處于不間斷狀態(tài)，一個違法行為還沒有結(jié)束，即一個行政違法行為其違法行為與不法狀態(tài)在一定時間里同時繼續(xù)。就行為而言，本案中的房屋建設(shè)行為于2004年房屋建成之時已經(jīng)結(jié)束，不存在所謂的“繼續(xù)”。至于所建設(shè)房屋只是建設(shè)行為的結(jié)果，而不是行為本身。被告將行為本身和行為的結(jié)果混為一談，顯然是混淆概念，企圖掩蓋其行政行為的違法性。

第五、被告適用法律依據(jù)錯誤。

1、不應(yīng)適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。

我國《立法法》第八十四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”。依據(jù)法不溯及既往的原則，對在法律、法規(guī)等頒布前的行為，不能對其按現(xiàn)行法律、法規(guī)進行處罰。就本案而言，原告建設(shè)房屋的行為發(fā)生在2004年，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日才正式實施，被告用嗣后才施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》追溯該法生效前發(fā)生的行為，違反了法不溯及既往的原則，屬于適用法律錯誤。

2、錯誤地將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款和第六十四條作為執(zhí)法依據(jù)。其一，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款和第六十四條規(guī)定，只有城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門有權(quán)對違章建筑進行查處，并沒有賦予被告此類執(zhí)法權(quán)限。

其二，涉案房屋不屬于城市規(guī)劃區(qū)，不應(yīng)適用上述法條進行處罰?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款和第六十四條規(guī)定，只有在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋才適用上述規(guī)定，但是原告涉案房屋是建在農(nóng)村集體土地上，并不屬于城市規(guī)劃區(qū)。直到2008年該涉案房屋所在的土地才被征收。

其三，本案實際上是因征地拆遷引發(fā)的糾紛，應(yīng)適用有關(guān)征地拆遷的法律法規(guī)。事實上，涉案房屋的土地在2008年因征地拆遷被征收為國有。因此，本案實際是因征地拆遷引發(fā)的糾紛，應(yīng)根據(jù)征地拆遷的有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對位于拆遷范圍內(nèi)的房屋實施拆遷，由拆遷人與被拆遷人進行協(xié)商，按照征地拆遷程序進行，而不是為了降低開發(fā)商的征地拆遷費用，由政府出面，惡意將位于拆遷范圍內(nèi)的房屋以違章建筑的名義進行拆除。

被告依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》認定原告的房屋為違法建設(shè)并作出限期拆除決定，顯然是適用法律錯誤，所作出的行政處罰沒有法律依據(jù)，該具體行政行為依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

第六、被告行政處罰行為違反《行政處罰法》中的適當(dāng)性原則。

《行政處罰法》第四條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！备鶕?jù)該規(guī)定，行政機關(guān)作出的處罰決定應(yīng)針對被處罰人行為影響的程度，責(zé)令相對人采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應(yīng)以達到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。原告的房屋是在原來村組的集體土地上修建，并沒有嚴重影響城市規(guī)劃，被告不顧存在的事實，在可以通過補辦證件等予以糾正的情況下，直接限期拆除房屋，與原告行為事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度極度不想當(dāng)，將給原告造成難以挽回的巨大損失，嚴重違反了行政處罰法中的適當(dāng)性原則。

第七、被告濫用行政職權(quán)，違反了行政執(zhí)法目的的合法性原則。

《行政處罰法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！薄缎姓?zhí)法程序規(guī)定》第十九條規(guī)定：行政執(zhí)法行為應(yīng)有明確、合法的目的。依據(jù)上述規(guī)定，行政執(zhí)法的目的必須具有合法性，必須是為了維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的需要。本案訴爭糾紛源于拆遷糾紛，涉案房屋已被納入拆遷范圍。永定區(qū)人民政府等拆遷人為達到少給補償、甚至不給補償?shù)姆欠康?，指派被告假借拆除違章建筑之名，行非法拆遷之實。嚴重侵害了原告的合法權(quán)益，是典型的濫用職權(quán)。政府為公共利益進行的拆遷，必須通過正常的程序，應(yīng)依據(jù)“先補償，后拆遷”的基本原則，即在取得被拆遷人的同意、給予充分補償?shù)幕A(chǔ)上，才能進行房屋的拆遷。而不是通過強行拆除的方式規(guī)避拆遷的法律程序，濫用行政職權(quán)，損害原告的合法權(quán)益。

國務(wù)院辦公廳《關(guān)于認真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護社會穩(wěn)定的緊急通知》所確立的堅持依法行政、實事求是地解決好歷史遺留問題的原則，是解決拆遷范圍內(nèi)由于歷史原因造成的手續(xù)不全房屋的基本原則。行政機關(guān)和拆遷人應(yīng)當(dāng)本著化解矛盾，實事求是，公平、公正的原則，妥善處理涉案房屋拆遷糾紛，而非假公濟私，恃強凌弱，侵害原告的合法權(quán)益。

綜上，被告在沒有涉案行政處罰主體資格，認定事實不清，違反法定程序，錯誤援用法律法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定，違反行政處罰的基本原則，濫用行政職權(quán)，非法參與拆遷，應(yīng)根據(jù)《行政處罰法》第3條等規(guī)定，撤銷涉案《行政處罰決定書》。

以上代理意見，希望合議庭能夠予以采納。謝謝！代理人：北京在明律師事務(wù)所 周 濤律師

二〇一二年十二月十九日

第四篇：工商行政管理局行政處罰案

揚州五臺山醫(yī)院不服揚州市工商行政管理局行政處罰案

（一）首部

1．裁判書字號

一審判決書：江蘇省揚州市廣陵區(qū)人民法院（2001）廣行初字22號。

二審裁定書：江蘇省揚州市中級人民法院（2001）揚行終字第15號。

2．案由：不服工商行政處罰案。

3．訴訟雙方

原告（上訴人）：江蘇省揚州五臺山醫(yī)院。

法定代表人：田學(xué)軍，院長。

委托代理人（一審）：沙維偉，該院副院長。

委托代理人（一、二審）：朱安山，揚州仲裁委員會秘書處負責(zé)人。

委托代理人（二審）：李放，五臺山醫(yī)院院長助理。

被告（被上訴人）：揚州市工商行政管理局。

法定代表人：朱福生，局長。

委托代理人（一、二審）：徐澤民，該局法制科副科長。

委托代理人（一、二審）：馬毅，揚州征遠律師事務(wù)所律師。

4．審級：二審。

5．審判機關(guān)和審判組織

一審法院：江蘇省揚州市廣陵區(qū)人民法院。

合議庭組成人員：審判長：陳曦；審判員：顧仁華；代理審判員：顧斌。

二審法院：江蘇省揚州市中級人民法院。

合議庭組成人員：審判長：姜駟；審判員：宋德文；代理審判員：李春蓉。

6．審結(jié)時間

一審審結(jié)時間：2001年4月12日。

二審審結(jié)時間：2001年10月8日。

（二）一審訴辯主張

1．被訴具體行政行為：被告揚州市工商局于2000年6月6日作出揚工商（2000）15號行政處罰決定書，認定原告五臺山醫(yī)院在2000年4月1日與廣東省瑞健醫(yī)藥有限公司簽有協(xié)議，協(xié)議上約定原告從協(xié)議簽訂之日起每年從該公司購藥不少于250萬元，三年不少于750萬元，該公司則對原告除讓利購藥款10％外，另贊助上海產(chǎn)別克轎車一輛；認定2000年4月1日的協(xié)議已開始履行，原告第一批購藥款96 987．60元已匯至廣東該公司，廣東公司也已將轎車交原告，該車已在揚州上好牌照后投入使用。被告揚州市工商局認為原告購藥收車的行為，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款和國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第四條，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，遂依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十二條和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第二款、第一款，決定給予原告沒收上海產(chǎn)別克轎車的處罰。原告不服，向廣陵區(qū)法院提起行政訴訟。

2．原告訴稱：被告揚州市工商局將原告購藥收車的行為定性為商業(yè)賄賂是錯誤的，因其對事實定性錯誤，故其適用法律必然錯誤，且《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》作為規(guī)章，其第九條第二款的規(guī)定沒有法律依據(jù)，被告適用該條款處罰原告亦屬適用法律錯誤；此外被告在執(zhí)法程序方面亦存在違法之處。請求法院撤銷被告作出的揚工商（2000）15號行政處罰決定書。

3．被告辯稱：我局的處罰決定認定事實清楚，定性準確，適用法律正確，程序合法，請求人民法院予以維持。

（三）一審事實和證據(jù)

揚州市廣陵區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：原告五臺山醫(yī)院在2000年4月1日與廣東省瑞健醫(yī)藥有限公司簽有協(xié)議，協(xié)議上約定原告從協(xié)議簽訂之日起每年從該公司購藥不少于250萬元，三年不少于750萬元，合同期限為三年，合同附件約定該公司則對原告除讓利購藥款10％外，另贊助上海產(chǎn)別克轎車一輛。合同簽訂后，廣東公司于2000年4月3日從上海名流汽車銷售有限公司購別克轎車一輛，購車發(fā)票上購車單位為江蘇省復(fù)員退伍軍人精神病醫(yī)院（即揚州五臺山醫(yī)院），金額為366 000元，由廣東公司將車送到五臺山醫(yī)院，醫(yī)院在繳納車輛購置附加費、交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費后于2000年4月29日將該車掛靠江蘇牧羊集團領(lǐng)取了蘇K—09489號牌照，并于5月18日入本院固定資產(chǎn)賬冊，4月，五臺山醫(yī)院給廣東公司發(fā)出需購藥品單，廣東公司于5月1日按其要求發(fā)送價值96 987．6元藥品到五臺山醫(yī)院，醫(yī)院于5月16日匯款159 309．6元至廣東公司（含合同簽訂前部分藥款）。被告揚州市工商局于2000年6月6日作出揚工商（2000）15號行政處罰決定書，認定原告購藥收車的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂，決定給予原告沒收上海產(chǎn)別克轎車的處罰，原告不服，向法院提起訴訟，要求撤銷被告的具體行政行為。

上述事實，有行政處罰決定書、協(xié)議書、購車及交費發(fā)票、掛靠備忘錄、記賬憑證、售藥發(fā)票、進藥驗收單，固定資產(chǎn)收、發(fā)憑證等證據(jù)證明。

（四）一審判案理由

揚州市廣陵區(qū)人民法院根據(jù)上述事實和證據(jù)認為：原告購藥收車的行為明顯違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款中“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”的規(guī)定。至于說收受財物后人不入賬，不是商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件，而僅是回扣的構(gòu)成要件，而回扣只不過是眾多商業(yè)賄賂的一種形式而已。被告所作的具體行政行為認定事實清楚，定性準確，程序合法，適用法律正確。

（五）一審定案結(jié)論

江蘇省揚州市廣陵區(qū)人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，作出如下判決：

維持被告江蘇省揚州工商管理局2000年6月6日的揚工商（2000）15號行政處罰決定。

案件受理費8 000元，由原告江蘇省揚州五臺山醫(yī)院負擔(dān)。

（六）二審情況

原告江蘇省揚州五臺山醫(yī)院不服揚州市廣陵區(qū)人民法院（2000）廣行初字第22號行政判決，向揚州市中級人民法院提起上訴，在二審審理過程中，上訴人申請撤回上訴。揚州市中級人民法院于2001年10月18日作出終審裁定：準許上訴人原告江蘇省揚州五臺山醫(yī)院撤回上訴，雙方當(dāng)事人按原審判決執(zhí)行；二審訴訟費人民幣8 000元，減半收取4 000元，由上訴人原告江蘇省揚州五臺山醫(yī)院承擔(dān)。

（七）解說

本案爭議的焦點在于原告江蘇省揚州五臺山醫(yī)院購買藥品收受轎車但已入賬的行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款的規(guī)定，“賬外暗中”是回扣的法定構(gòu)成要件，不滿足“賬外暗中”必然不能構(gòu)成回扣，但并非不能構(gòu)成回扣就不能構(gòu)成其他商業(yè)賄賂。判斷是否構(gòu)成商業(yè)賄賂，關(guān)鍵要看當(dāng)事人是否通過違反誠實信用原則的方式來贏得競爭優(yōu)勢，是否擾亂正常公平的競爭秩序。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“任何單位或者個人在銷售或者購買商品時不得收受或者索取賄賂?！北景钢?，醫(yī)院收受轎車并入賬的行為雖不符合回扣的構(gòu)成要件，但客觀上在一定程度排斥和限制了其他藥品經(jīng)銷商的正當(dāng)競爭，違反了市場競爭的公平原則，擾亂了正常的市場秩序，構(gòu)成了商業(yè)賄賂。至于“折扣”亦即商品購銷中的讓利，根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第六條第二款的規(guī)定，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。國家計委《關(guān)于完善藥品價格政策改進藥品價格管理的通知》第四條規(guī)定：“藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)銷售藥品的折扣率最高不超過藥品價格的5％……價格以外其他形式的折扣一律禁止?！北景钢校幤蜂N售公司與醫(yī)院簽訂的銷售協(xié)議中就已明確約定“藥品銷售公司除對該醫(yī)院讓利購藥款外，另贊助一輛豪華別克轎車”。很顯然轎車是價格以外的其他形式．屬于應(yīng)當(dāng)禁止的范疇?！斗床徽?dāng)競爭法》第二十二條規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收?！币虼?，工商局作出的行政處罰是正確的。

（顧斌 朱俊康

第五篇：張XX訴上海市公安局XX分局行政處罰案

張XX訴上海市公安局XX分局行政處罰案

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（2009）楊行初字第66號

行政裁定書

原告張XX，男。

委托代理人沈XX、劉X，上海XXX律師事務(wù)所律師。

被告上海市公安局XX分局，住所地上海市楊浦區(qū)XX路。

法定代表人陸XX，該分局局長。

委托代理人楊X，該分局工作人員。

第三人陶X，男，漢族，住上海市楊浦區(qū)XXX村XX號XXX室.原告張XX不服被告上海市公安局XX分局作出的滬公（楊）（行）不決字（2009）第69號不予行政處罰決定的具體行政行為，于2009年10月20日向本院提起行政訴訟。本院依法受理，并依法追加陶X為第三人參加訴訟。在案件審理過程中，原告于2009年12月7日向本院提出撤訴申請。

經(jīng)審查，本院認為：當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的訴訟權(quán)利，原告申請撤訴，并無不當(dāng)，依法可予準許。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十一條和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十）項的規(guī)定，裁定如下：

準許原告張XX撤回起訴。

本案受理費人民幣50元，減半收取計人民幣25元，由原告張XX負擔(dān)。

審判長周幼君

審判員崔藝萍

代理審判員丁雅玲 書記員書記員周昊