第一篇：民告官新規(guī)定出臺(2018年)沈陽行政訴訟律師劉強(qiáng)

導(dǎo)讀：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》），已于2017年11月13日由最高人民法院審判委員會第1726次會議討論通過，并于2月7日正式發(fā)布。今天，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，最高人民法院黨組副書記、副院長江必新就這部司法解釋的起草情況、主要內(nèi)容和貫徹執(zhí)行作了簡要介紹和說明。沈陽劉強(qiáng)律師整理

一、明確行政訴訟立案范圍！

為了明確行政訴訟受案范圍邊界，既要解決“立案難”痼疾，又要防止濫訴現(xiàn)象，最高法《行訴解釋》增加規(guī)定了下列五種不可訴的行為：

1、不產(chǎn)生外部法律效力的行為。

行政機(jī)關(guān)在行政程序內(nèi)部所作的行為，例如行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部溝通、會簽意見、內(nèi)部報批等行為，并不對外發(fā)生法律效力，不對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益產(chǎn)生影響，因此不屬于可訴的行為。

2、過程性行為。

行政機(jī)關(guān)在作出行政行為之前，一般要為作出行政行為進(jìn)行準(zhǔn)備、論證、研究、層報、咨詢等，這些行為尚不具備最終的法律效力，一般稱為“過程性行為”，不屬于可訴的行為。

3、協(xié)助執(zhí)行行為。

行政機(jī)關(guān)依照法院生效裁判作出的行為，本質(zhì)上屬于履行生效裁判的行為，并非行政機(jī)關(guān)自身依職權(quán)主動作出的行為，亦不屬于可訴的行為。

4、內(nèi)部層級監(jiān)督行為。

法律法規(guī)規(guī)定的內(nèi)部層級監(jiān)督，并不直接設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，該類行為屬于不可訴的行為。

5、信訪辦理行為。

信訪工作機(jī)構(gòu)依據(jù)《信訪條例》作出的登記、受理、交辦、轉(zhuǎn)送、承辦、協(xié)調(diào)處理、監(jiān)督檢查、指導(dǎo)信訪事項等行為，對信訪人不具有強(qiáng)制力，對信訪人的實體權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實質(zhì)影響，因此不具有可訴性。

二、行政訴訟管轄改革！

最高法提出，總結(jié)行政訴訟管轄改革成果，既要解決“訴訟主客場”的問題，又要遵循“兩便”原則，進(jìn)一步推動跨行政區(qū)劃法院管轄改革。

《行訴解釋》就跨行政區(qū)劃法院管轄改革以及需要履行的程序作了進(jìn)一步明確，鐵路運輸法院等專門人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行行政訴訟法第18條第2款的規(guī)定。此外，為了解決司法實踐中個別當(dāng)事人利用管轄權(quán)異議制度干擾行政訴訟的問題，《行訴解釋》明確規(guī)定了管轄異議處理程序制度。人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外?！缎性V解釋》同時明確了對于人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的、以及當(dāng)事人在第一審程序中未按照法律規(guī)定的期限和形式提出管轄異議，在第二審程序中提出的，人民法院不予審查，確保提高行政訴訟效率。為了方便人民法院審理，方便當(dāng)事人訴訟，《行訴解釋》對于涉及限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施，行政機(jī)關(guān)又采取其他行政強(qiáng)制措施或者行政處罰的，規(guī)定了原告可以行使選擇管轄權(quán)的制度。

三、明確界定當(dāng)事人資格，暢通救濟(jì)途徑！

《行訴解釋》對原告和被告的訴訟主體資格也作了明確。主要在四個方面作了重點規(guī)定：

1、投訴舉報者的原告資格。《行訴解釋》明確規(guī)定，為維護(hù)自身合法權(quán)益向行政機(jī)關(guān)投訴，具有處理投訴職責(zé)的行政機(jī)關(guān)作出或者未作出處理的公民、法人或者其他組織具有原告主體資格。、債權(quán)人的原告資格。債權(quán)人原則上沒有行政訴訟原告主體資格，即債權(quán)人以行政機(jī)關(guān)對債務(wù)人所作的行政行為損害債權(quán)實現(xiàn)為由提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其就民事爭議提起民事訴訟，但行政機(jī)關(guān)作出行政行為時依法應(yīng)予保護(hù)或者應(yīng)予考慮的除外。

3、非營利法人的原告主體資格。即事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等非營利法人的出資人、設(shè)立人認(rèn)為行政行為損害法人合法權(quán)益的，可以自己的名義提起訴訟。

4、涉及業(yè)主共有利益的原告主體資格。業(yè)主委員會對于行政機(jī)關(guān)作出的涉及業(yè)主共有利益的行政行為，可以自己的名義提起

訴訟。業(yè)主委員會不起訴的，專有部分占建筑物總面積過半數(shù)或者占總戶數(shù)過半數(shù)的業(yè)主可以提起訴訟。

四、完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則

為確?！肮佟泵裨谠V訟程序中處于實質(zhì)平等的地位?！缎性V解釋》在以下幾個方面作了規(guī)定：

1、細(xì)化非法證據(jù)排除規(guī)則。即行政訴訟法第43條第3款規(guī)定的“以非法手段取得的證據(jù)”包括：嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的手段獲取且侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據(jù)材料。

2、明確當(dāng)事人的到庭義務(wù)。即，人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人或者行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。在詢問之前，可以要求其簽署保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內(nèi)容。當(dāng)事人或者行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印。負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據(jù)加以佐證的，人民法院對其主張的事實不予認(rèn)定。

3、明確因被告原因?qū)е聯(lián)p害的舉證規(guī)則。即，在行政賠償、補償案件中，因被告的原因?qū)е略鏌o法就損害情況舉證的，應(yīng)當(dāng)由被告就該損害情況承擔(dān)舉證責(zé)任。對于各方主張損失的價值無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人申請鑒定，但法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時，依法應(yīng)當(dāng)評估或者鑒定的除外；負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人拒絕申請鑒定的，由其承擔(dān)不利的法律后果。當(dāng)事人的損失因客觀原因無法鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的主張和在案證據(jù)，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗、生活常識等，酌情確定賠償數(shù)額。

五、全面落實立案登記制度 在全面落實立案登記制度方面，《行訴解釋》主要作了以下幾個方面的規(guī)定：

1、明確起訴人提交必要起訴材料的義務(wù)。即，依照行政訴訟法第49條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織提起訴訟時應(yīng)當(dāng)提交以下起訴材料：原告的身份證明材料以及有效聯(lián)系方式；被訴行政行為或者不作為存在的材料；原告與被訴行政行為具有利害關(guān)系的材料；人民法院認(rèn)為需要提交的其他材料。由法定代理人

或者委托代理人代為起訴的，還應(yīng)當(dāng)向人民法院說明法定代理人或者委托代理人的基本情況，并提交身份證明和代理權(quán)限證明等材料。

2、明確人民法院的審查權(quán)力和釋明義務(wù)。即，依照行政訴訟法第51條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴狀內(nèi)容和材料是否完備以及是否符合行政訴訟法規(guī)定的起訴條件進(jìn)行審查。起訴狀內(nèi)容或者材料欠缺的，人民法院應(yīng)當(dāng)給予指導(dǎo)和釋明，并一次性全面告知當(dāng)事人需要補正的內(nèi)容、補充的材料及期限。在指定期限內(nèi)補正并符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?。?dāng)事人拒絕補正或者經(jīng)補正仍不符合起訴條件的，退回訴狀并記錄在冊；堅持起訴的，裁定不予立案，并載明不予立案的理由。

3、明確復(fù)議維持情形下的起訴期限。即，公民、法人或者其他組織向復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議后，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)和原行為機(jī)關(guān)為共同被告，并以復(fù)議決定送達(dá)時間確定起訴期限。

4、明確行政機(jī)關(guān)未履行教示義務(wù)情形下的起訴期限。即行政機(jī)關(guān)作出行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道起訴期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過1年。復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，適用前款規(guī)定。

六、規(guī)范審理判決程序

《行訴解釋》主要作了以下規(guī)定：

1、明確濫用回避申請權(quán)的法律后果?！缎性V解釋》規(guī)定，對當(dāng)事人提出的明顯不屬于法定回避事由的申請，法庭可以依法當(dāng)庭駁回。

2、明確拒絕陳述的法律后果。《行訴解釋》規(guī)定，原告或者上訴人在庭審中明確拒絕陳述或者以其他方式拒絕陳述，導(dǎo)致庭審無法進(jìn)行，經(jīng)法庭釋明后仍不陳述意見的，視為放棄陳述權(quán)利，由其承擔(dān)不利的法律后果。

3、明確確認(rèn)無效判決規(guī)則?！缎性V解釋》規(guī)定，公民、法人或者其他組織起訴請求撤銷行政行為，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為無效的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效的判決。公民、法人或者其他組織起訴請求確認(rèn)行政行為無效，人民法院審查認(rèn)為行政行為不屬于無效情形，經(jīng)釋明，原告請求撤銷行政行為的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理

并依法作出相應(yīng)判決；原告請求撤銷行政行為但超過法定起訴期限的，裁定駁回起訴；原告拒絕變更訴訟請求的，判決駁回其訴訟請求。

4、明確共同過錯的賠償責(zé)任。原告或者第三人的損失系由其自身過錯和行政機(jī)關(guān)的違法行政行為共同造成的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)各方行為與損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系以及在損害發(fā)生和結(jié)果中作用力的大小，確定行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

5、明確不作為賠償責(zé)任。因行政機(jī)關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)，致使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮不履行、拖延履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。

七、規(guī)范行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴

《行訴解釋》主要在以下幾個方面作了規(guī)定：

1、適度擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的范圍，確保制度落地生根。為了進(jìn)一步推動行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度，《行訴解釋》適度擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的范圍。即，行政訴訟法第3條第3款規(guī)定的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，包括行政機(jī)關(guān)的正職、副職負(fù)責(zé)人以及其他參與分管的負(fù)責(zé)人。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的，可以另行委托1至2名訴訟代理人。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭，不得僅委托律師出庭。

2、明確應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴的情形，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人依法出庭應(yīng)訴。

涉及重大公共利益、社會高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等案件以及人民法院書面建議行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭的案件，被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭。

3、明確行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭的說明義務(wù)，確保行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度的實效。

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人有正當(dāng)理由不能出庭應(yīng)訴的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交情況說明，并加蓋行政機(jī)關(guān)印章或者由該機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人簽字認(rèn)可。行政機(jī)關(guān)拒絕說明理由的，不發(fā)生阻止案件審理的效果，人民法院可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)、上一級行政機(jī)關(guān)提出司法建議。

4、明確“行政機(jī)關(guān)工作人員”的含義，確?！案婀僖姽佟?。行政訴訟法第3條第3款規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員”，包括該行政機(jī)關(guān)具有國家行政編制身份的工作人員以及其他依

法履行公職的人員。被訴行政行為是地方人民政府作出的，地方人民政府所屬法制工作機(jī)構(gòu)的工作人員，以及被訴行政行為具體承辦機(jī)關(guān)工作人員，可以視為被訴人民政府相應(yīng)的工作人員。

5、明確不出庭應(yīng)訴的不利后果。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人和行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員均不出庭，僅委托律師出庭的或者人民法院書面建議行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭應(yīng)訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄在案和在裁判文書中載明，并可以建議有關(guān)機(jī)關(guān)依法作出處理。

八、落實復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度 《行訴解釋》作了如下規(guī)定：

1、明確復(fù)議決定維持原行政行為的概念。行政訴訟法第26條第2款規(guī)定的“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”，包括復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求的情形，但以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的除外。

2、明確復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的法定性。

復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)將另一機(jī)關(guān)列為共同被告。行政復(fù)議決定既有維持原行政行為內(nèi)容，又有改變原行政行為內(nèi)容或者不予受理申請內(nèi)容的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告。

3、明確復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告時的舉證責(zé)任。

作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，可以由其中一個機(jī)關(guān)實施舉證行為。復(fù)議機(jī)關(guān)對復(fù)議決定的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。

4、明確復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告時的裁判規(guī)則。

人民法院對原行政行為作出判決的同時，應(yīng)當(dāng)對復(fù)議決定一并作出相應(yīng)判決。人民法院依職權(quán)追加作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告的，對原行政行為或者復(fù)議決定可以作出相應(yīng)判決。人民法院判決撤銷原行政行為和復(fù)議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。人民法院判決作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)同時判決撤銷復(fù)議決定。原行政行為合法、復(fù)議決定違法的，人民法院可以判決撤銷復(fù)議決定或者確認(rèn)復(fù)議決定違法，同時判決駁回原告針對原行政行為的訴訟請求。原行政行為被撤銷、確認(rèn)違法或者無效，給原告造成損失的，應(yīng)當(dāng)由作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任；因復(fù)議決定加重?fù)p害的，由復(fù)議機(jī)關(guān)對加重部分承擔(dān)賠償責(zé)任。原行政行為不符合復(fù)議或者訴訟受案范圍等受理條件，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定一并駁回對原行政行為和復(fù)議決定的起訴。

九、細(xì)化規(guī)范性文件附帶審查

《行訴解釋》主要從以下幾個方面作了規(guī)定：

1、明確規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的權(quán)利。

人民法院在對規(guī)范性文件審查過程中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能存在不合法的，應(yīng)當(dāng)聽取規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的意見。制定機(jī)關(guān)申請出庭陳述意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。行政機(jī)關(guān)未陳述意見或者未提供相關(guān)證明材料的，不能阻止人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

2、明確規(guī)范性文件審查的具體方式。

人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查時，可以從規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面進(jìn)行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第64條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”：超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。

3、明確規(guī)范性文件不合法的處理方式。

人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)；經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府、上一級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)。規(guī)范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三個月內(nèi)，向規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)提出修改或者廢止該規(guī)范性文件的司法建議。規(guī)范

性文件由多個部門聯(lián)合制定的，人民法院可以向該規(guī)范性文件的主辦機(jī)關(guān)或者共同上一級行政機(jī)關(guān)發(fā)送司法建議。情況緊急的，人民法院可以建議制定機(jī)關(guān)或者其上一級行政機(jī)關(guān)立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件。人民法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，應(yīng)當(dāng)在裁判生效后報送上一級人民法院進(jìn)行備案。涉及國務(wù)院部門、省級行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，司法建議還應(yīng)當(dāng)分別層報最高人民法院、高級人民法院進(jìn)行備案。

4、明確規(guī)范性文件審查的審判監(jiān)督程序。

各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。沈陽劉強(qiáng)律師整理

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第二篇：刑事案件庭審辯護(hù)技巧歸納沈陽刑事辯護(hù)劉強(qiáng)律師

刑事案件關(guān)系到被告人的生命和自由，與普通民事、商事案件相比，對律師的法律素養(yǎng)、責(zé)任心、業(yè)務(wù)能力提出了更高的要求，對律師事務(wù)所的規(guī)范化程度、知名度和專業(yè)化分工程度提出了更高的要求。中國的律師制度經(jīng)歷了三十余年的發(fā)展，律師隊伍的數(shù)量逐年增加，能夠給當(dāng)事人提供法律服務(wù)的群體數(shù)量是增加了，但是絕大部分律師(90%以上)的專業(yè)化分工不明顯，猶如“萬金油”般什么案子都干、什么案子都接，論其原因主要是一些律師事務(wù)所案源有限，案子少生存對于他們來說是個挑戰(zhàn)，怎么去走專業(yè)化路線?因為專業(yè)化意味著只研究和處理某一類型的案件，這猶如社區(qū)醫(yī)院門診大夫和專業(yè)醫(yī)院?？拼蠓虻膮^(qū)別一樣，一個是什么都能處理點，一個是只在某一方面投入全部的精力。小律師所為了生存必須來者不拒，甚至為了接一個案子刻意降低收費或者給當(dāng)事人以不切實際的承諾，在當(dāng)事人委托之后又找出各種理由收取費用，委托時的承諾自然也就不會實現(xiàn)了。作為一個專業(yè)刑事辯護(hù)律師，根據(jù)多年從業(yè)經(jīng)歷和具體刑事案件辯護(hù)工作中總結(jié)歸納出以下幾點辯護(hù)技巧，作為本人的心得體會，希望能夠給有志于專門從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的同行們一點參考。當(dāng)然這只是一個階段性的總結(jié)，為了被告人的生命和自由，路漫漫其修遠(yuǎn)兮，讓我們以一顆法律人的良心來共勉!遼寧專業(yè)刑事律師劉強(qiáng)

一、要善于準(zhǔn)確歸納并找出辯護(hù)的法定理由。

律師憑什么為被告辯護(hù)?我國《律師法》第二十八條規(guī)定：“律師擔(dān)任刑事案件辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”?！缎淌略V訟法》第三十五條也作了內(nèi)容相同的規(guī)定，只不過是該規(guī)定不僅對律師適用，對非律師的其他辯護(hù)人也同樣適用。對于律師辯護(hù)的法定理由，我歸納出以下四類。

1、無罪或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的法定理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無罪辯護(hù)”或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的情形大致有三種： 一是刑法不認(rèn)為犯罪的: ①《刑法》第三條法無明文不為罪，②《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”不為罪，③《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預(yù)見”原因造成的危害行為不為罪;④《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項“證據(jù)不足”的無罪推定;二是刑法規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的: ①如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，②已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、搶劫、強(qiáng)奸、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負(fù)刑事責(zé)任，③《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，④《刑法》第二十條正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，⑤《刑法》第二十一條緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任;三是刑法不予追究的: ①《刑法》第八十七條規(guī)定已過追訴時效的不再追究，②《刑事訴訟法》第十五條第(四)項規(guī)定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。

2、從輕、減輕或免除處罰辯護(hù)的法定理由。在犯罪主體刑事責(zé)任能力方面的有： ①年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的，②精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等;③在主觀方面惡性程度較小的有：防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等;④在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯;⑤在犯罪后將功折罪的表現(xiàn)有：自首、立功等。

⑥此外，還有一些特殊規(guī)定，例如，《刑法》第十條規(guī)定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰;⑦《刑法》第三十七條規(guī)定犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰;⑧《刑法》第四十九條規(guī)定犯罪時未滿十八周歲的人或?qū)徟袝r懷孕的婦女，不適用死刑等。

3、罪輕辯護(hù)的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護(hù)觀點。主要有：

①一是主觀上的重罪變輕罪，如將故意殺人罪辯成過失殺人罪：

②二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務(wù)侵占罪;③三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產(chǎn)刑，對自然人則刑減一等，特別是沒有死刑;④四是時間差上的罪輕，《刑法》第十二條規(guī)定，以修訂后的《刑法》實施日1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理;⑥五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團(tuán)中的從犯、脅從犯;⑦六是多罪中的罪輕，根據(jù)數(shù)罪并罰原理，將數(shù)罪辯成一罪，以達(dá)到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

4、注重抗辯從重處罰的理由。

我國《刑法》明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形有：

①《刑法》第二十九條規(guī)定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯，②《刑法》第六十五條、第六十六條規(guī)定的累犯。實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：(1)犯罪集團(tuán)中的首要分子相對于主犯，(2)教唆犯相對于被教唆犯，(3)慣犯相對于偶犯，(4)受過刑事處罰的人重新犯罪(又不構(gòu)成累犯)相對于初犯，(5)拒不如實坦白供述罪行的，(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

二、不要忽視對被告有利的酌定情節(jié)。

相對于法定情節(jié)而言，酌定情節(jié)指的是法律沒有明文規(guī)定，但依法學(xué)理論和司法實踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節(jié)。

隨著公訴人隊伍素質(zhì)的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來越高，有人甚至贊揚它是向罪犯宣戰(zhàn)的檄文。對一些可以或應(yīng)當(dāng)從輕、減輕被告處罰的法定情節(jié)，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認(rèn)定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律師發(fā)言的機(jī)會率先向法院提出，大有不讓律師獨做“好人”的趨勢。很多律師越來越感到有利于被告的法定情節(jié)都讓公訴人先說了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒有留下什么可讓律師說的了。我則不以為然，我認(rèn)為遇到上述情況時，可以在簡單表達(dá)認(rèn)同公訴人(但千萬不可講向公訴人“致謝”的話)發(fā)表的有利于被告的法定情節(jié)的基礎(chǔ)上，騰出更多辯護(hù)時間和篇幅多說有利于被告的酌定情節(jié)。下面，我簡單羅列一下辯護(hù)中常作辯題的酌定情節(jié)，并借助法院已公開的湛江特大走私受賄案判決的先例，加以說明。

1、性質(zhì)上的酌定情節(jié)。從法理上講，相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為，都是司法實踐中經(jīng)?？紤]的從輕處罰酌定情節(jié)。例如，司法實踐中同是受賄罪，對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

2、主觀惡性程度的酌定情節(jié)。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對于預(yù)謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別。

3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)。例如，湛江走私受賄案中市委書記陳同慶受賄110萬元，茂名海關(guān)關(guān)長楊洪中受賄180萬元，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑，但法院考慮他們積極退贓，兩人都被判了死緩，讓陳同慶和楊洪中“撿回一條命”。又如，陳同慶之子陳勵生犯走私普通貨物罪，數(shù)額特別巨本該判處死刑，但法院以其“案發(fā)后投案自首并坦白交代罪行”為由，輕判其死緩，留其一命。

4、犯罪次數(shù)上的酌定情節(jié)。相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節(jié)。

5、實得利益方面的酌定情節(jié)。湛江走私案中，副市長楊衢青犯走私普通貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩。

6、量刑平衡方面的酌定情節(jié)。我國黽未實施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題。例如，湛江走私案，省市兩級法院的判決書認(rèn)定林春華、姜連生、張瑞泉均是主犯，但同時又認(rèn)定姜連生的犯罪作用較林春華為次，張瑞泉的犯罪作用又比姜連生稍次，結(jié)果判處林春華死刑、姜連生死緩、張瑞泉無期徒刑。我們評價法院的判決實際上將主犯分成“嚴(yán)重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數(shù)，實際上是將從犯分成了“嚴(yán)重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現(xiàn)主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。

7、可免牢獄之苦的酌定情節(jié)。只要被告不會繼續(xù)發(fā)生危害社會的行為，對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護(hù)律師可建議法院判緩刑;對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護(hù)律師可建議法院判管制刑。

除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@一規(guī)定在司法實踐中雖不常用，但辯護(hù)律師仍不可忽視。

三、要敢辯、善辯和明辯。

敢辯與善辯、明辯并不矛盾，而是相輔相成的。敢辯而不善辯，就會造成辯護(hù)可聽不可取;善辯而不敢辯，人們聽來會感覺辯護(hù)觀點圓滑有余，份量不足;善辯而不明辯，其辯護(hù)結(jié)果則讓人不知所言何意，所指何物。若把敢辯、善辯、明辯結(jié)合在一起，則會讓人感知你的辯護(hù)既有獨立見解，又言詞得體，更是目標(biāo)明確。據(jù)我所知，當(dāng)事人對辯護(hù)律師最有意見的是不敢辯，最抱怨的是不明辯，最挑剔的則是不善辯。

先談敢辯。所謂敢辯，就是敢于講出或?qū)懗鲛q護(hù)律師與眾不同并與控方分歧很大的獨立見解。把死罪辯成無罪，把重罪辯成輕罪，把同行公認(rèn)為沒有辦法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現(xiàn)。

再談?wù)勆妻q問題。常看到審判長在法庭上這樣打斷或制止律師的發(fā)言：“請辯護(hù)人注意不要重復(fù)”或“請辯護(hù)人注意表達(dá)方式”等等，個別的出現(xiàn)過法官、公訴人、辯護(hù)律師在法庭上為辯論是否恰當(dāng)而發(fā)生爭執(zhí)的現(xiàn)象。

有人問我，張子強(qiáng)團(tuán)伙案辯護(hù)最難的是什么?我回答：是講司法管轄權(quán)問題。一方面，眾所周知，張子強(qiáng)團(tuán)伙案尚未開庭公審，香港傳媒就對“司法管轄權(quán)”問題進(jìn)行炒作，有的被告在香港亦聘請了一流的律師，被告的親屬也明白這個道理，我們?nèi)绻麑Α八痉ü茌牂?quán)”問題一聲不吭，就無法向被告及其親屬乃至旁聽的人有個交代;另一方面，該案是通天大案，中央和省市領(lǐng)導(dǎo)都關(guān)注，如果將“司法管轄權(quán)”說多了或說的方式不當(dāng)，上級有關(guān)部門無法接受，在法庭上直言內(nèi)地法院無管轄權(quán)還可能薄了審判人員的面子，造成審辯對立于辯不利。這就有個如何把握分寸講“司法管轄權(quán)”的問題。當(dāng)時就采取了兩手策略，一是就司法管轄權(quán)問題先后給市檢察院、市中級人民法院送了一份5000字的分析報告，建議將案件移送香港處理;二是在法庭辯論中，用少量篇幅簡明扼要地指出該案“犯罪后果地”在香港，該團(tuán)伙中葉繼歡等人在香港僅判輕刑，建議法院從內(nèi)地與香港定罪量刑輕重有別的角度考慮，要么將全部案犯移交香港處理，要么則將全部案犯移交廣州法院審判。這樣一來，臺下的人認(rèn)為大膽地講了很多律師不敢講的司法管轄權(quán)問題，被告及其親屬對律師的態(tài)度由將信將疑轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆湃?臺上的人又認(rèn)為講的在理，上級領(lǐng)導(dǎo)、審判人員、公訴人都評價作的辯護(hù)最好。

最后講明辯問題。有的辯護(hù)人說了半天，臺上的人不知所言，臺下的人聽著昏昏欲睡，而有的辯護(hù)人發(fā)言，全場靜氣，人人注目。為什么會出現(xiàn)這種反差呢?這就看辯護(hù)人是否抓住了要害，是否提出了明確的辯護(hù)意見。例如，某共同犯罪案中，起訴書認(rèn)定某被告是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。該被告的辯護(hù)律師念了《刑法》第二十七條有關(guān)從犯如何處罰的規(guī)定，他長篇大論說被告罪行輕得很，從輕處罰是不夠的，但直到發(fā)言完畢，還未講明既然對他的被告從輕處罰不夠，應(yīng)如何處罰。其實，《刑法》對從犯的處罰方式有三種，一是從輕，二是減輕，三是免除處罰，既然從輕處罰不夠，而該案被告免除處罰又不可能，辯護(hù)律師就應(yīng)直截了當(dāng)?shù)靥岢觥皽p輕處罰”的辯護(hù)意見，不宜東拉西扯，搞得法官和聽眾不知所言何物。

《刑法》上有的條文從輕、減輕、免除處罰或三者兼而有之，或三者僅有其一二，但立法表述在順序上有講究的，我們就應(yīng)考慮相應(yīng)的辯護(hù)意見。例如《刑法》第十條規(guī)定在中國領(lǐng)域外犯罪的，“在外國已經(jīng)受過刑罪處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這里“免除處罰”擺在“減輕處罰”之前，律師為此類被告辯護(hù)，就可提出請求法院優(yōu)先考慮“免除處罰。”

《刑法》上有的條文在從輕、減輕、免除處罰方面，用的是“可以”或“應(yīng)當(dāng)”，律師對于是“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”的，就應(yīng)當(dāng)明確指出，以期判決對被告有利。

四、切忌歪辯、亂辯和錯辯。

所謂歪辯，就是歪曲事實、曲解法律、顛倒是非的辯護(hù)。舉個例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國內(nèi)市場，給國內(nèi)同類企業(yè)造成了巨大損害。而某辯護(hù)律師居然說，封閉國內(nèi)市場不利于我國企業(yè)開展國際競爭，被告的走私行為讓老百姓受到價格優(yōu)惠，以較少的錢購更多的物，因此這種走私從某種意義上講是有益無害的，甚至走在了開放市場的前頭……辯護(hù)律師這種“走私有功論”的辯解，顯然就是一種歪辯。如此歪辯，不僅公訴人、法官無法接受，連被告及其親屬也認(rèn)為是徒勞的無聊辯護(hù)。

那么，什么又是亂辯呢?簡言之，前后矛盾，自己打自己嘴巴的辯護(hù)就是亂辯。亂辯常見的情形有：前面才說他的被告不構(gòu)成犯罪，后面又說他的被告是從犯，其錯誤表現(xiàn)在忽視了從犯的前提是構(gòu)成犯罪;剛說全案事實清楚，證據(jù)充分，定性準(zhǔn)確，跟著又說對他的被告定罪證據(jù)如何不充分，事實如何不清楚，甚至定性如何不準(zhǔn)確，這種錯誤表現(xiàn)在無視他的被告所作所為是全案的組成部分。

至于錯辯，簡言之是指錯誤的辯護(hù)。這類辯護(hù)本意也許是好的，但方式不對，結(jié)果則恰得其反。例如，在某特大綁架犯罪案辯護(hù)過程中，有幾位辯護(hù)律師為了使其被告受到較輕處罰，本想說他的被告是如何的罪輕，可能是沒有找到恰到好處的表達(dá)方式，結(jié)果他說相對本案的犯罪集團(tuán)中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。結(jié)果馬上被主犯的辯護(hù)律定，因為起訴書認(rèn)定該案是一般共同犯罪，沒有認(rèn)定是集團(tuán)犯罪，也沒有認(rèn)定誰是首要分子，該律師將一般共同犯罪說成是嚴(yán)重的集團(tuán)犯罪，將“主犯”說成是“首犯”，可能加重全案被告的處罰，不符合法律規(guī)定的辯護(hù)人職責(zé)

五、律師辯護(hù)應(yīng)尊重委托人或被告意見。

違背被告意志辯護(hù)常見的情況有：被告要求作無罪辯護(hù)，而辯護(hù)人堅持作有罪但罪輕的辯護(hù);被告要求作改變定性之辯，而辯護(hù)人堅持按起訴之罪作罪輕之辯。在某些律師看來，律師的辯護(hù)地位是獨立的，可以不受被告或委托人意志約束。我認(rèn)為這種觀點是片面的。因為律師的辯護(hù)權(quán)產(chǎn)生于被告或被告近親屬之委托(最終得到被告確認(rèn))，而《律師法》第二十九條規(guī)定“委托人可以拒絕律師為其繼續(xù)辯護(hù)，也可以另行委托律師擔(dān)任辯護(hù)”，但“律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)”;《刑事訴訟法》第三十九條規(guī)定“在審判過程中，被告可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為他辯護(hù)，也可以另行委托辯護(hù)人辯護(hù)”。這就表明，律師要拒絕為被告辯護(hù)必須要有“正當(dāng)理由”，而委托人或被告拒絕律師辯護(hù)并不需要“正當(dāng)理由”，委托人或被告有權(quán)以律師辯護(hù)不符合本人意志為由拒絕律師辯護(hù)。當(dāng)委托人或被告拒絕律師辯護(hù)時，律師的辯護(hù)權(quán)即告終止，所以律師的辯護(hù)地位并非獨立。

以我體會，律師為被告辯護(hù)，應(yīng)先征詢被告意見，或?qū)⒙蓭煹霓q護(hù)思路與被告溝通商量，達(dá)成共識;律師在開庭前，應(yīng)擬出辯護(hù)詞初稿征求被告及委托人的意見，在法庭調(diào)查質(zhì)證后對辯護(hù)詞作重大改變的，應(yīng)再次交被告確認(rèn)后方可呈送法院。

至于偶爾遇到被告與律師辯護(hù)意見不一的問題，我認(rèn)為只要充分與被告溝通，絕大多數(shù)被告都會接受律師的辯護(hù)意見，或經(jīng)反復(fù)溝通形成共識。若律師與被告對辯護(hù)意見有原則分歧，雖經(jīng)溝通無法形成共識，則可建議被告另行委托辯護(hù)人，切不可在法庭上強(qiáng)行發(fā)表被告不能接受的辯護(hù)意見，否則被告在法庭上向?qū)徟虚L表明不同意乃至堅決反對律師辯護(hù)意見，甚至當(dāng)庭拒絕律師辯護(hù)，對律師執(zhí)業(yè)聲譽也是有害無益的。沈陽劉強(qiáng)律師團(tuán)隊整理

第三篇：沈陽刑事律師劉強(qiáng)談最高院量刑指導(dǎo)意見2017

為進(jìn)一步規(guī)范刑罰裁量權(quán)，落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，增強(qiáng)量刑的公開性，實現(xiàn)量刑公正，根據(jù)刑法和刑事司法解釋等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本指導(dǎo)意見。沈陽劉強(qiáng)律師團(tuán)隊整理

一、量刑的指導(dǎo)原則

1.量刑應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。

2.量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。

3.量刑應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

4.量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務(wù)的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。

二、量刑的基本方法

量刑時，應(yīng)以定性分析為主，定量分析為輔，依次確定量刑起點、基準(zhǔn)刑和宣告刑。1.量刑步驟

（1）根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；

（2）根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；

（3）根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。2.調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法

（1）具有單個量刑情節(jié)的，根據(jù)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例直接調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。（2）具有多個量刑情節(jié)的，一般根據(jù)各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再適用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。（3）被告人犯數(shù)罪，同時具有適用于各個罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個罪的基準(zhǔn)刑，確定個罪所應(yīng)判處的刑罰，再依法實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。3.確定宣告刑的方法

（1）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)依法在法定最低刑以下確定宣告刑。

（2）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，具有法定減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節(jié)的，可以依法確定法定最低刑為宣告刑；但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。

（3）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的，可以依法確定法定最高刑為宣告刑。

（4）綜合考慮全案情況，獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內(nèi)對調(diào)節(jié)結(jié)果進(jìn)行調(diào)整，確定宣告刑。當(dāng)調(diào)節(jié)后的結(jié)果仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，應(yīng)提交審判委員會討論，依法確定宣告刑。

（5）綜合全案犯罪事實和量刑情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑、緩刑、免刑的，應(yīng)當(dāng)依法適用。

三、常見量刑情節(jié)的適用

量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及其調(diào)節(jié)比例。對嚴(yán)重暴力犯罪、毒品犯罪等嚴(yán)重危害社會治安犯罪，在確定從寬的幅度時，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握；對犯罪情節(jié)較輕的犯罪，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)從寬。具體確定各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例時，應(yīng)當(dāng)綜合平衡調(diào)節(jié)幅度與實際增減刑罰量的關(guān)系，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

1.對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對犯罪的認(rèn)識能力、實施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰。

（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，減少基準(zhǔn)刑的30%-60%；（2）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，減少基準(zhǔn)刑的10%-50%。2.對于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下。3.對于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。4.對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機(jī)、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。

5.對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。

（1）如實供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；

（2）如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的10%-30%；

（3）因如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%-50%。

6.對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外。

7.對于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。

（1）一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；

（2）重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。

8.對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；其中搶劫等嚴(yán)重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握。

9.對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。其中搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握。

10.對于當(dāng)事人根據(jù)刑事訴訟法第二百七十七條達(dá)成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。11.對于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑的10%-40%，一般不少于3個月。

12.對于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。13.對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、犯罪的嚴(yán)重程度等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下。

14.對于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間故意犯罪的，根據(jù)案件的具體情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下。

四、常見犯罪的量刑

（一）交通肇事罪

1.構(gòu)成交通肇事罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。

（2）交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至十年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)事故責(zé)任、致人重傷、死亡的人數(shù)或者財產(chǎn)損失的數(shù)額以及逃逸等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

（二）故意傷害罪

1.構(gòu)成故意傷害罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）故意傷害致一人輕傷的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。

（2）故意傷害致一人重傷的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。（3）以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴(yán)重殘疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)傷害后果、傷殘等級、手段殘忍程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

故意傷害致人輕傷的，傷殘程度可在確定量刑起點時考慮，或者作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)。

（三）強(qiáng)奸罪

1.構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）強(qiáng)奸婦女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點：強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女三人的；在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；二人以上輪奸婦女的；強(qiáng)奸致被害人重傷或者造成其他嚴(yán)重后果的。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣程度、強(qiáng)奸人數(shù)、致人傷害后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。強(qiáng)奸多人多次的，以強(qiáng)奸人數(shù)作為增加刑罰量的事實，強(qiáng)奸次數(shù)作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)。

（四）非法拘禁罪

1.構(gòu)成非法拘禁罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）犯罪情節(jié)一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。（2）致一人重傷的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。（3）致一人死亡的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)非法拘禁人數(shù)、拘禁時間、致人傷亡后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

非法拘禁多人多次的，以非法拘禁人數(shù)作為增加刑罰量的事實，非法拘禁次數(shù)作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)。

3.有下列情節(jié)之一的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%-20%：（1）具有毆打、侮辱情節(jié)的；

（2）國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法扣押、拘禁他人的

（五）搶劫罪

1.構(gòu)成搶劫罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）搶劫一次的，可以在三年至六年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點：入戶搶劫的；在公共交通工具上搶劫的；搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的；搶劫三次或者搶劫數(shù)額達(dá)到數(shù)額巨大起點的；搶劫致一人重傷的；冒充軍警人員搶劫的；持槍搶劫的；搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟(jì)物資的。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)搶劫情節(jié)嚴(yán)重程度、搶劫次數(shù)、數(shù)額、致人傷害后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

（六）盜竊罪

1.構(gòu)成盜竊罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）達(dá)到數(shù)額較大起點的，兩年內(nèi)三次盜竊的，入戶盜竊的，攜帶兇器盜竊的，或者扒竊的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

（3）達(dá)到數(shù)額特別巨大起點或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑的除外。

2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)盜竊數(shù)額、次數(shù)、手段等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

多次盜竊，數(shù)額達(dá)到較大以上的，以盜竊數(shù)額確定量刑起點，盜竊次數(shù)可作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)；數(shù)額未達(dá)到較大的，以盜竊次數(shù)確定量刑起點，超過三次的次數(shù)作為增加刑罰量的事實。

（七）詐騙罪

1.構(gòu)成詐騙罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）達(dá)到數(shù)額較大起點的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。

（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。（3）達(dá)到數(shù)額特別巨大起點或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑的除外。

2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)詐騙數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

（八）搶奪罪

1.構(gòu)成搶奪罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）達(dá)到數(shù)額較大起點或者兩年內(nèi)三次搶奪的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。

（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

（3）達(dá)到數(shù)額特別巨大起點或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑的除外。

2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)搶奪數(shù)額、次數(shù)等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

多次搶奪，數(shù)額達(dá)到較大以上的，以搶奪數(shù)額確定量刑起點，搶奪次數(shù)可作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)；數(shù)額未達(dá)到較大的，以搶奪次數(shù)確定量刑起點，超過三次的次數(shù)作為增加刑罰量的事實。

（九）職務(wù)侵占罪

1.構(gòu)成職務(wù)侵占罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）達(dá)到數(shù)額較大起點的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。

（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)職務(wù)侵占數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

（十）敲詐勒索罪

1.構(gòu)成敲詐勒索罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）達(dá)到數(shù)額較大起點的，或者兩年內(nèi)三次敲詐勒索的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

（3）達(dá)到數(shù)額特別巨大起點或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)敲詐勒索數(shù)額、次數(shù)、犯罪情節(jié)嚴(yán)重程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

多次敲詐勒索，數(shù)額達(dá)到較大以上的，以敲詐勒索數(shù)額確定量刑起點，敲詐勒索次數(shù)可作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)；數(shù)額未達(dá)到較大的，以敲詐勒索次數(shù)確定量刑起點，超過三次的次數(shù)作為增加刑罰量的事實。

（十一）妨害公務(wù)罪

1.構(gòu)成妨害公務(wù)罪的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)妨害公務(wù)造成的后果、犯罪情節(jié)嚴(yán)重程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

3.暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，可以增加基準(zhǔn)刑的10%-30%。

（十二）聚眾斗毆罪

1.構(gòu)成聚眾斗毆罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）犯罪情節(jié)一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。（2）有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點：聚眾斗毆三次的；聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的；在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴(yán)重混亂的；持械聚眾斗毆的。

2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)聚眾斗毆人數(shù)、次數(shù)、手段嚴(yán)重程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

（十三）尋釁滋事罪

1.構(gòu)成尋釁滋事罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）尋釁滋事一次的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。（2）糾集他人三次尋釁滋事（每次都構(gòu)成犯罪），嚴(yán)重破壞社會秩序的，可以在五年至七年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)尋釁滋事次數(shù)、傷害后果、強(qiáng)拿硬要他人財物或任意損毀、占用公私財物數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

（十四）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

1.構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：

（1）犯罪情節(jié)一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點。（2）情節(jié)嚴(yán)重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)犯罪數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

（十五）走私、販賣、運輸、制造毒品罪

1.構(gòu)成走私、販賣、運輸、制造毒品罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：

（1）走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品數(shù)量達(dá)到數(shù)量大起點的，量刑起點為十五年有期徒刑。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。

（2）走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品數(shù)量達(dá)到數(shù)量較大起點的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

（3）走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克，海洛因、甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點；情節(jié)嚴(yán)重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。

2.在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)毒品犯罪次數(shù)、人次、毒品數(shù)量等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。3.有下列情節(jié)之一的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%-30%：（1）利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品的；（2）向未成年人出售毒品的；（3）毒品再犯。

4.有下列情節(jié)之一的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下：（1）受雇運輸毒品的；（2）毒品含量明顯偏低的；（3）存在數(shù)量引誘情形的。

五、附則

1.本指導(dǎo)意見規(guī)范上列十五種犯罪判處有期徒刑、拘役的案件。其他判處有期徒刑、拘役的案件，可以參照量刑的指導(dǎo)原則、基本方法和常見量刑情節(jié)的適用規(guī)范量刑。

2.各高級人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H制定實施細(xì)則。

3.本指導(dǎo)意見自2017年4月1日起實施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于實施量刑規(guī)范化工作的通知》（法發(fā)[2013]14號）同時廢止。沈陽劉強(qiáng)律師團(tuán)隊整理

第四篇：國務(wù)院出臺2015休假新規(guī)定

國務(wù)院出臺2015休假新規(guī)定

國務(wù)院出臺2015休假新規(guī)定！員工驚呆了，老板都哭了2015-04-12 財富微刊

導(dǎo)語中共中央、國務(wù)院近日下發(fā)了《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》，硬性規(guī)定了要保障職工休息休假的權(quán)利！探親假、婚假、產(chǎn)假、年假、病假……問題是：你知道自己享有哪些休假的權(quán)利嗎？你又知道該怎樣“保衛(wèi)”自己的假期嗎？快來跟小編學(xué)習(xí)吧！探親假：指職工與配偶、父、母團(tuán)聚的時間，另外，根據(jù)實際需要給予路程假。①員工探望配偶的，每年給予一方探親假一次，假期為30天。②未婚員工探望父母，原則上每年給假一次，假期為20天，也可根據(jù)實際情況，2年給假一次，假期為45天。③已婚員工探望父母，每4年給假一次，假期為20天。主體條件：只有在國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和國有企業(yè)、事業(yè)單位工作的員工才可以享受探親假待遇。時間條件：工作滿一年。事由條件：一是與配偶不住在一起，又不能在公休假日團(tuán)聚的，可以享受探望配偶的待遇；二是與父親、母親都不住在一起，又不能在公休假日團(tuán)聚的，可以享受探望父母的待遇。“不能在公休假日團(tuán)聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半個白天?；榧伲夯榧偈侵竸趧诱弑救私Y(jié)婚依法享受的假期。①法定年齡（女20周歲，男22周歲）結(jié)婚的員工，可享受3天婚假。②符合晚婚年齡（女23周歲，男25周歲）初次結(jié)婚的員工，可享受15天晚婚假。③結(jié)婚時男女雙方不在一地的，可視路程遠(yuǎn)近，給予路程假。④再婚的員工可享受法定婚假，不能享受晚婚假。產(chǎn)假：指在職婦女產(chǎn)期前后的休假待遇。①女員工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)假前可以休假15天。②難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天。③生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。④女員工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假;懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。⑤產(chǎn)假為連續(xù)假期，包括公休日和法定節(jié)假日。年假①員工累計工作滿1年不滿10年的，年休假5天。②已滿10年不滿20年的，年休假10天。③已滿20年的，年休假15天。④年休假工資報酬的支付標(biāo)準(zhǔn)是：每應(yīng)休未休1天，按本人應(yīng)休年休假當(dāng)年日工資的300%支付。⑤國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。工傷假①員工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。②停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可適當(dāng)延長，但延長不得超過12個月。③工傷員工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。病假：職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，給予3—24個月的醫(yī)療假期。①工作年限10年以下的、在本單位工作年限5年以下的員工，病假為3個月；5年以上的為6個月。②工作年限10年以上的、在本單位工作年限5年以下的員工，病假為6個月；5年以上10年以下的為9個月；10年以上15年以下的為12個月；15年以上20年以下的為18個月；20年以上的為24個月。③職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟(jì)費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。不讓休息？這是犯法知道嗎！《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要安排職工延長工作時間的，應(yīng)與工會和職工協(xié)商，并依法足額支付加班加點工資。《中華人民共和國勞動法》第四十一條 用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。第四十二條 有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條規(guī)定的限制：在法定節(jié)假日期間，用人單位安排勞動者工作的，應(yīng)支付不低于勞動者工資的300%的工資報酬，并不得以調(diào)休、補休替代。在休息日期間，安排勞動者工作又不能安排調(diào)休或補休的，應(yīng)支付不低于勞動者工資的200%的工資報酬。在工作時延長勞動時間的，應(yīng)支付不低于勞動者工資的150%的工資報酬。

第五篇：沈陽勞動糾紛律師劉強(qiáng)談沈陽市勞動爭議調(diào)解條例(2017)最新法規(guī)!

沈陽市勞動爭議調(diào)解條例

沈陽劉強(qiáng)律師團(tuán)隊，承接沈陽勞動賠償案件，遼寧地區(qū)勞動仲裁賠償、勞動爭議調(diào)解、勞動合同擬定、解除合同賠償金等疑難案件方面積累了豐富的訴訟代理經(jīng)驗。

(2016年8月26日沈陽市第十五屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十三次會議通過； 2016年11月11日遼寧省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次

會議批準(zhǔn))第一章 總 則

第一條 為了公正及時解決勞動爭議，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《中華人民共和國人民調(diào)解法》等有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本市實際，制定本條例。

第二條 本條例所稱勞動爭議調(diào)解，是指具有勞動爭議調(diào)解職能的組織，依據(jù)爭議的事實和法律法規(guī)的規(guī)定，通過說服、疏導(dǎo)等方法，促使當(dāng)事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而解決勞動爭議的活動。

第三條 本市行政區(qū)域內(nèi)用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本條例：

(一)因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；

(二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；

(三)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；

(四)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的爭議；

(五)因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；

(六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

第四條 發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。

第五條 市和區(qū)、縣(市)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對勞動爭議調(diào)解工作的領(lǐng)導(dǎo)，建立健全勞動爭議調(diào)解工作協(xié)調(diào)、考核和保障機(jī)制。

市和區(qū)、縣(市)人力資源和社會保障行政部門、司法行政部門應(yīng)當(dāng)按照各自的職責(zé)，指導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)的勞動爭議調(diào)解工作。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)支持基層人民調(diào)解委員會以及在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的勞動爭議調(diào)解組織依法履行職責(zé)，保障其必要的工作條件。

第六條 市和區(qū)、縣(市)總工會應(yīng)當(dāng)督促、幫助企業(yè)依法建立勞動爭議調(diào)解委員會，推動建立區(qū)域性、行業(yè)性勞動爭議調(diào)解組織。

企業(yè)工會應(yīng)當(dāng)協(xié)助本企業(yè)依法建立勞動爭議調(diào)解委員會。

第二章 調(diào)解組織和調(diào)解員

第七條 發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以到下列調(diào)解組織申請調(diào)解：

(一)本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會；

(二)勞動合同履行地或者用人單位所在地的依法設(shè)立的基層人民調(diào)解委員會；

(三)在勞動合同履行地或者用人單位所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織；

(四)勞動合同履行地或者用人單位所在地的行業(yè)性勞動爭議調(diào)解組織；

(五)其他依法設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。

調(diào)解組織受理和調(diào)解勞動爭議，不收取費用。

第八條 大中型企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立勞動爭議調(diào)解委員會，并為其開展工作創(chuàng)造必要的條件。

設(shè)有分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)，可以根據(jù)需要在總部和分支機(jī)構(gòu)分別設(shè)立調(diào)解委員會。總部調(diào)解委員會指導(dǎo)分支機(jī)構(gòu)調(diào)解委員會開展勞動爭議調(diào)解工作。

調(diào)解委員會可以根據(jù)需要在車間、工段、班組等設(shè)立調(diào)解小組。

小微型企業(yè)可以設(shè)立調(diào)解委員會，也可以由勞動者和企業(yè)共同推舉人員，開展調(diào)解工作。

第九條 企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由勞動者代表和企業(yè)代表組成，人數(shù)由雙方協(xié)商確定。勞動者代表由工會成員擔(dān)任或者由全體勞動者推舉產(chǎn)生，企業(yè)代表由本企業(yè)負(fù)責(zé)人指定。推舉或者指定的代表只能代表一方參加調(diào)解委員會。調(diào)解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔(dān)任。調(diào)解委員會的辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在企業(yè)工會。

女性勞動者人數(shù)較多的企業(yè)，調(diào)解委員會中應(yīng)當(dāng)有女性勞動者代表。

第十條 除企業(yè)以外的用人單位可以根據(jù)需要設(shè)立相應(yīng)的勞動爭議調(diào)解組織或者推舉人員，開展勞動爭議調(diào)解工作。

第十一條 基層人民調(diào)解委員會應(yīng)當(dāng)依法將勞動爭議納入調(diào)解范圍，積極開展勞動爭議調(diào)解工作。

第十二條 鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道勞動就業(yè)社會保障服務(wù)中心(所)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立勞動爭議調(diào)解中心。調(diào)解中心主任由勞動就業(yè)社會保障服務(wù)中心(所)的人員擔(dān)任,辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在勞動就業(yè)社會保障服務(wù)中心(所)。

在個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)比較集中的社區(qū)(村)，勞動就業(yè)社會保障服務(wù)站可以設(shè)立勞動爭議調(diào)解中心，負(fù)責(zé)勞動爭議調(diào)解工作。

第十三條 行業(yè)(產(chǎn)業(yè))工會和行業(yè)商會(協(xié)會)雙方可以共同組建本行業(yè)的勞動爭議調(diào)解委員會，為本行業(yè)的企業(yè)和勞動者提供勞動法律、法規(guī)相關(guān)咨詢服務(wù)，調(diào)解本行業(yè)企業(yè)與勞動者之間發(fā)生的勞動爭議。

第十四條 調(diào)解員由調(diào)解組織的組成人員和調(diào)解組織聘任的人員擔(dān)任。

調(diào)解員應(yīng)當(dāng)公道正派、聯(lián)系群眾、熱心勞動爭議調(diào)解工作，具有一定法律知識、政策水平、文化水平和溝通協(xié)調(diào)能力，且為成年公民。

調(diào)解員的聘期至少為一年，可以續(xù)聘。調(diào)解員不能履行調(diào)解職責(zé)時，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)及時調(diào)整。

第十五條 市和區(qū)、縣(市)人力資源和社會保障行政部門、司法行政部門、總工會應(yīng)當(dāng)定期對調(diào)解員進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。

第三章 調(diào)解程序

第十六條 當(dāng)事人申請勞動爭議調(diào)解，可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。

第十七條 勞動爭議調(diào)解組織不受理本條例第三條所列情形之外的爭議事項以及處于仲裁、訴訟和勞動行政監(jiān)察處理過程中的勞動爭議事項的調(diào)解申請。

第十八條 調(diào)解組織接到調(diào)解申請后，應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)征詢對方當(dāng)事人的意見，對方當(dāng)事人同意調(diào)解的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)作出受理調(diào)解通知，送達(dá)雙方當(dāng)事人，并在送達(dá)后的三個工作日內(nèi)告知雙方當(dāng)事人調(diào)解的時間、地點；對方當(dāng)事人不同意調(diào)解的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)作好記錄，及時告知申請人不予受理。

第十九條 發(fā)生勞動爭議的勞動者一方在十人以上，并有共同請求的，可以書面委托適當(dāng)數(shù)量的代表申請并參加調(diào)解。

第二十條 勞動爭議調(diào)解應(yīng)當(dāng)以召開調(diào)解會議的方式進(jìn)行。調(diào)解會議由雙方當(dāng)事人及調(diào)解員參加。

調(diào)解組織可以指定一名或者數(shù)名調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解，也可以由當(dāng)事人選擇一名或者數(shù)名調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解。主持調(diào)解會議的調(diào)解員，由調(diào)解組織的負(fù)責(zé)人指定；調(diào)解組織的負(fù)責(zé)人參加調(diào)解的，由其主持調(diào)解會議。

雙方當(dāng)事人對調(diào)解員均無異議時，調(diào)解方可進(jìn)行。

第二十一條 調(diào)解會議包括以下主要內(nèi)容：調(diào)解員充分聽取雙方當(dāng)事人對爭議的事實和理由的陳述；調(diào)解員講解或者幫助當(dāng)事人查找有關(guān)法律、法規(guī)和國家政策；調(diào)解員對當(dāng)事人進(jìn)行耐心疏導(dǎo)、勸解；調(diào)解員在雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上提出爭議解決方案，促使其自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

調(diào)解會議應(yīng)當(dāng)形成調(diào)解記錄，主要載明爭議的事項、調(diào)解的經(jīng)過以及最終形成的意見。調(diào)解會議結(jié)束后，雙方當(dāng)事人、調(diào)解員應(yīng)當(dāng)在調(diào)解記錄上簽字。

第二十二條 調(diào)解組織根據(jù)調(diào)解勞動爭議的需要，在征求當(dāng)事人同意后，可以邀請當(dāng)事人的親屬、同事等參與調(diào)解，也可以邀請有關(guān)單位和律師、專家學(xué)者等個人協(xié)助調(diào)解。

第二十三條 當(dāng)事人無正當(dāng)理由不參加調(diào)解或者未經(jīng)調(diào)解員同意中途退出調(diào)解會議的，調(diào)解組織可以認(rèn)定為調(diào)解不成，調(diào)解即告終止。

第二十四條 自勞動爭議調(diào)解組織收到調(diào)解申請之日起十五日內(nèi)未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，勞動爭議調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)終止調(diào)解，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。但是，對于情況復(fù)雜或者接近調(diào)解成功，并且雙方當(dāng)事人同意延長期限的，經(jīng)勞動爭議調(diào)解組織負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以延長期限，延長期限不得超過十五日。

第四章 調(diào)解協(xié)議

第二十五條 經(jīng)調(diào)解雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解協(xié)議書。調(diào)解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：

(一)雙方當(dāng)事人的基本情況；

(二)爭議的主要事實、雙方爭議的焦點；

(三)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容、履行方式、期限；

(四)雙方約定的其他事項。

調(diào)解協(xié)議書由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，經(jīng)調(diào)解員簽名并加蓋調(diào)解組織印章后生效，對雙方當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺履行。

調(diào)解協(xié)議書一式三份，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一份，調(diào)解組織留存一份。

第二十六條 雙方當(dāng)事人可以自調(diào)解協(xié)議書生效之日起十五日內(nèi)共同向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁審查申請。

第二十七條 達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方當(dāng)事人在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人可以依法申請仲裁。

第二十八條 經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認(rèn)。

第二十九條 因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或者賠償金事項達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。

第三十條 各類調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)建立必要的工作制度，加強(qiáng)勞動爭議調(diào)解檔案管理，做好勞動爭議調(diào)解分析統(tǒng)計工作。

第五章 法律責(zé)任

第三十一條 違反本條例規(guī)定，當(dāng)事人不遵守調(diào)解現(xiàn)場秩序，不尊重調(diào)解員，不尊重對方當(dāng)事人行使權(quán)利的，由調(diào)解組織責(zé)令改正；當(dāng)事人侮辱、誹謗或者故意傷害調(diào)解員的，依照有關(guān)規(guī)定處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

第三十二條 違反本條例規(guī)定，企業(yè)未成立調(diào)解組織，勞動爭議或者群體性事件頻發(fā)，影響勞動關(guān)系和諧，造成重大社會影響的，由市或者區(qū)、縣(市)人力資源和社會保障行政部門予以通報；違反法律、法規(guī)規(guī)定的，依法予以處理。

第三十三條 違反本條例規(guī)定，調(diào)解員嚴(yán)重失職或者違法違紀(jì)，侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的，由調(diào)解組織予以解聘；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

第六章 附 則

第三十四條 本市行政區(qū)域內(nèi)的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等實行聘用制的工作人員與本單位發(fā)生人事爭議的，可以依照本條例執(zhí)行。

第三十五條 本條例自2017年1月1日起施行