第一篇：關(guān)于分包合同“背靠背”條款法律風(fēng)險(xiǎn)的調(diào)研報(bào)告

關(guān)于分包合同“背靠背”條款法律風(fēng)險(xiǎn)的調(diào)研報(bào)告

摘要：分包合同的“背靠背”條款（pay when paid），是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款。本文通過(guò)典型案例，分析分包合同“背靠背”條款的風(fēng)險(xiǎn), 同時(shí)對(duì)如何預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)提出措施。

關(guān)鍵詞：“背靠背”條款 一般分包合同 指定分包合同 總承包方 分包方

前言：企業(yè)為了生存和發(fā)展，外找任務(wù)不可避免的要去做總承包單位的分包工程。在我國(guó)建筑市場(chǎng)，目前源于業(yè)主的拖欠問(wèn)題依然嚴(yán)重，在這種背景下，越來(lái)越多的總承包商將“背靠背”條款作為向其分包商轉(zhuǎn)移業(yè)主拖欠風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。同時(shí)我公司作為總承包方，不可避免的也要進(jìn)行工程分包，與分包方或業(yè)主指定的分包方簽訂分包合同，也不同程度的存在“背靠背”條款。由于“背靠背”條款的法律性質(zhì)尚未在我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)中得以明確，而其固有的法律風(fēng)險(xiǎn)也尚未在業(yè)內(nèi)形成較為清晰的認(rèn)識(shí)，因此，隨著有關(guān)“背靠背”條款的爭(zhēng)議日漸增多，有必要對(duì)此類(lèi)條款在實(shí)踐應(yīng)用中的一些問(wèn)題進(jìn)行深入剖析，從而正確的認(rèn)識(shí)和防范“背靠背”條款的風(fēng)險(xiǎn)。

一、分包現(xiàn)狀調(diào)查

我公司從總承包方進(jìn)行分包，作為分包方的分包合同調(diào)查：

我公司作為承包方進(jìn)行分包，分包合同調(diào)查：

20、工程量的確認(rèn)

20.1分包人應(yīng)按本合同專(zhuān)用條款約定的時(shí)間向承包人提交已完工程量報(bào)告，承包人接到報(bào)告后自行按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)量或報(bào)經(jīng)工程師計(jì)量。承包人在自行計(jì)量或由工程師計(jì)量時(shí)通知分包人，分包人為計(jì)量提供便利條件并可派人參加。分包人收到通知后不參加計(jì)量，計(jì)量結(jié)果有效，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)。

21、合同價(jià)款的支付

21.1 在確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后，承包人應(yīng)按專(zhuān)用條款約定的時(shí)間和方式，向分包人支付工程款（進(jìn)度款）。按約定時(shí)間承包人應(yīng)扣回的其他款項(xiàng)與工程款（進(jìn)度款）同期結(jié)算。

在合同價(jià)款的支付中：“按專(zhuān)用條款約定的時(shí)間和方式”，即是作為承包方對(duì)分包方的“背靠背”分包合同條款。

我公司作為總承包方，這樣類(lèi)似的分包合同和業(yè)主指定的分包合同還有較多，其合同條款不一一贅述，均部分存在“背靠背”分包合同條款。

二“背靠背”條款的基本內(nèi)容及其法律關(guān)系

“背靠背”條款的基本內(nèi)容。我國(guó)現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款規(guī)定：“分包合同價(jià)款與總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無(wú)任何連帶關(guān)系?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)建設(shè)行政主管部門(mén)并不提倡“背靠背”條款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同條件》（第1版1994年，以下簡(jiǎn)稱(chēng)FIDIC分包合同條件）第16.3款，則規(guī)定了較為規(guī)范的“背靠背”條款，即在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額：

（C）月報(bào)表中包含的款項(xiàng)沒(méi)有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導(dǎo)致的；

（d）總承包商已按照主合同將分包商報(bào)表中所列的款項(xiàng)包括在總承包商的報(bào)表中，且工程師已為此開(kāi)具了證書(shū)，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的；

（e）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計(jì)量或工程量問(wèn)題或上述分包商的報(bào)表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)。

同時(shí)，F(xiàn)IDIC分包合同條件還規(guī)定，如果總承包商扣發(fā)或緩發(fā)任何款項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)（但不遲于約定的付款期限）將扣發(fā)或緩發(fā)的理由通知分包商。盡管前述FIDIC分包合同條件“背靠背”條款被國(guó)內(nèi)一些總承包商所借鑒使用，但大多數(shù)“背靠背”條款仍較為概括，除體現(xiàn)“業(yè)主付款后總承包商才付款”的內(nèi)容之外，對(duì)總承包商自身應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎并合理運(yùn)用該條款、應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知分包商等約束性條款等，規(guī)定得較少。

“背靠背”條款所反映的法律關(guān)系。無(wú)論是FIDIC分包合同條件中相對(duì)規(guī)范的“背靠背”條款，還是經(jīng)簡(jiǎn)化的“背靠背”條款，其所反映的法律關(guān)系都是建立在通常的業(yè)主-總包-分包的基礎(chǔ)之上的，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關(guān)系，業(yè)主是總承包商的付款義務(wù)人；總承包商與分包商之間是分包合同關(guān)系，總承包商是分包商的首要付款義務(wù)人。因此，含有“背靠背”條款的分包合同與一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。在這里，筆者將這種總分包之間的支付關(guān)系定義為“總包支付”模式。三“背靠背”條款的合法性及合理性分析

“背靠背”條款的合法性分析。英美法系國(guó)家有關(guān)“背靠背”的條款雖然不盡相同，但總的來(lái)講是持否定或嚴(yán)格限制態(tài)度的。例如，在英國(guó)，1996年通過(guò)的《住宅許可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”條款，除非業(yè)主破產(chǎn)；在美國(guó)，司法判例更傾向于保護(hù)分包商的權(quán)利；而在新西蘭，則對(duì)“背靠背”條款的措辭提出了十分嚴(yán)格的要求（新西蘭司法判例認(rèn)為pay if paid與pay when paid是不同的，前者明確的表示了只有在收到款后才支付；而后者僅表示了付款的時(shí)間，不能理解為付款的前提條件。）。

我國(guó)《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！币虼?，在一般的分包合同中，總承包商作為分包合同當(dāng)事人一方，如因業(yè)主（分包合同的第三人）的拖欠，而導(dǎo)致其對(duì)分包商（分包合同另一方當(dāng)事人）的拖欠，顯然是要承擔(dān)違約責(zé)任的。但是，包含有“背靠背”條款的分包合同的特殊之處在于，可以將其視為附條件的合同。對(duì)此，我國(guó)《合同法》第45條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效”。由此可見(jiàn)，設(shè)定“背靠背”條款是有法律依據(jù)的。我國(guó)的《建設(shè)工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同（示范文本）》雖然在一定程度上體現(xiàn)了我國(guó)建設(shè)行政主管部門(mén)對(duì)“背靠背”條款的否定態(tài)度，但是，由于該示范文本并不具有強(qiáng)制性，因此，其第19.5款并不構(gòu)成有關(guān)“背靠背”條款的法律禁止性規(guī)定。

雖然我國(guó)目前對(duì)“背靠背”條款尚無(wú)禁止性規(guī)定，并且相應(yīng)的司法實(shí)踐也并不成熟，但是，總承包商并不能據(jù)此而濫用“背靠背”條款。例如，我國(guó)《合同法》第45規(guī)定“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。據(jù)此，如果總承包商實(shí)際并不存在業(yè)主拖欠的問(wèn)題，但為了其自身的利益而不向業(yè)主主張權(quán)利，甚至與業(yè)主達(dá)成其他的不正當(dāng)交易，從而阻止了分包合同項(xiàng)下支付條件的成就，那么該支付條件依法應(yīng)視為已成就，總承包商將無(wú)權(quán)再援引“背靠背”條款對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求。

“背靠背”條款的合理性分析。在實(shí)踐中，包含“背靠背”條款的分包合同大致可劃分為兩類(lèi)：一種是由總承包商在其實(shí)際承包范圍內(nèi)與分包商簽訂的（下稱(chēng)“一般分包合同”）；另一種是由總承包商與業(yè)主指定分包商簽訂的（下稱(chēng)“指定分包合同”）。由于兩種分包模式的性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不同，對(duì)其各自包含的“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：

一般分包合同的“背靠背”條款。在一般分包模式下，分包商僅通過(guò)總承包商獲得分包合同，通常與業(yè)主并無(wú)實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，總承包商通過(guò)“背靠背”條款，把本應(yīng)屬于其自身承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不合理的轉(zhuǎn)嫁給分包商，有違公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。鑒此，為了強(qiáng)化總承包商風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任意識(shí)，避免其不合理的、不負(fù)責(zé)任的將支付風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包商，建議參考英美等國(guó)家的司法實(shí)踐，在法律或行政法規(guī)層面對(duì)一般分包模式下的“背靠背”條款予以明令禁止。

指定分包合同的“背靠背”條款。在建設(shè)行業(yè)的交易習(xí)慣中，指定分包合同屬于比較特殊、復(fù)雜的情形，與一般分包合同相比，前者具有如下特點(diǎn)：分包商的選擇和定價(jià)主要是由業(yè)主完成的，指定分包商與業(yè)主往往有實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；總承包商在指定分包工程中的經(jīng)濟(jì)利益通常很有限，一般僅限于管理費(fèi)；總承包商雖然名義上與分包商簽訂分包合同，但總承包商實(shí)際更接近項(xiàng)目管理公司的角色。

基于以上這些特點(diǎn)，從權(quán)利和義務(wù)對(duì)等的角度，總承包商通過(guò)規(guī)定“背靠背”條款以規(guī)避支付風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為是可以理解和接受的。但是，在總承包商使用“背靠背”條款時(shí)，應(yīng)對(duì)其設(shè)置一定的約束條件，這一方面是為了避免總承包商的濫用，另一方面也要為指定分包商的合法權(quán)益保留一定的法律救濟(jì)途徑。例如，可規(guī)定如果總承包商在指定分包工程完工之日起2年內(nèi)（或規(guī)定的時(shí)間內(nèi)），未就業(yè)主拖欠的相應(yīng)工程款向業(yè)主提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的，指定分包商有權(quán)起訴該總承包商或依法申請(qǐng)仲裁。此外，還應(yīng)規(guī)定總承包商援引“背靠背”條款免責(zé)的，應(yīng)賦予其較重的舉證責(zé)任。

四、指定分包合同“背靠背”條款在應(yīng)用中的主要障礙

如前所述，在指定分包合同中“背靠背”條款有其自身的合理性，對(duì)規(guī)避非應(yīng)由總承包商承擔(dān)的業(yè)主拖欠風(fēng)險(xiǎn)具有現(xiàn)實(shí)意義。但是，由于“背靠背”條款仍具有“總包支付”這一基本特征，因此，總承包商欲想利用“背靠背”條款克服自身的風(fēng)險(xiǎn)，并不是看上去那么簡(jiǎn)單，還需要克服一系列的障礙，特別是要完成幾項(xiàng)關(guān)鍵性的舉證責(zé)任。

第一，證明合同性質(zhì)為指定分包合同?？偝邪趟媾R的第一個(gè)障礙，是要向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明分包商是由業(yè)主指定的，而指定分包合同在業(yè)主、總承包商和指定分包商之間實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，與一般分包合同是不同的。這雖然和“背靠背”條款的合法性問(wèn)題無(wú)關(guān)，但卻直接關(guān)系到“背靠背”條款的合理性問(wèn)題。但是，總承包商實(shí)際并不容易證明分包合同是基于業(yè)主指定分包行為而產(chǎn)生的。一方面，指定分包合同的當(dāng)事人往往只有總承包商和指定分包商，業(yè)主并不出現(xiàn)，而即使業(yè)主、總承包商、分包商簽訂“三方合同”，業(yè)主也會(huì)在條款中盡量回避與指定分包行為有關(guān)的表述；另一方面，對(duì)于其他能夠證明業(yè)主指定分包行為的證據(jù)，由于業(yè)主通常不會(huì)留下書(shū)面的指令，更重要的是總承包商很少重視對(duì)此類(lèi)證據(jù)的收集和保全，因此一旦發(fā)生爭(zhēng)議，總承包商很難舉證證明存在業(yè)主指定分包行為。

即使總承包商完成了證明業(yè)主指定分包行為的舉證工作，但要進(jìn)一步說(shuō)服法官或仲裁員在業(yè)主和指定分包商之間存在著實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不是一件容易的工作。如前所述，與一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特點(diǎn)。而如果審理爭(zhēng)議的法官或仲裁員對(duì)指定分包合同的特點(diǎn)沒(méi)有深入的了解和把握，是很難理解和接受總承包商的主張的。因?yàn)榘凑辗傻囊话氵壿嬎季S范式，他們會(huì)更重視指定分包合同所直接反映的法律關(guān)系（盡管這種反映可能只是表面上的），把總承包商認(rèn)定為支付義務(wù)人；而業(yè)主即使實(shí)施了指定行為，也會(huì)將其定性為指定分包合同的第三人，從而排除在審理范圍之外。

第二、證明業(yè)主就指定分包工程的已付款項(xiàng)。總承包商所面臨的第二個(gè)障礙，是向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明就訴爭(zhēng)的指定分包工程，業(yè)主尚未支付其相應(yīng)款項(xiàng)，這是“背靠背”條款得以成就的關(guān)鍵事實(shí)。這項(xiàng)舉證工作看似簡(jiǎn)單，但實(shí)際操作起來(lái)卻并不容易。實(shí)現(xiàn)“背靠背”條款的一個(gè)重要的但卻易被忽視的前提條件，是要求業(yè)主和總承包商就某一指定分包工程的支付情況，各自建立獨(dú)立的賬目明細(xì)，因?yàn)榭偝邪桃浞肿C明業(yè)主就該指定分包工程已付款項(xiàng)，才能進(jìn)一步得出應(yīng)付指定分包商款項(xiàng)。但是，實(shí)際的情況往往是，總承包商的付款申請(qǐng)是由各種一般分包工程、指定分包工程、管理費(fèi)、稅金等子項(xiàng)明細(xì)組

成的，但經(jīng)過(guò)業(yè)主人員的審核后，業(yè)主向總承包商簽發(fā)的付款證書(shū)很可能只有一個(gè)概括的金額，而不詳細(xì)劃分支付子項(xiàng)——這樣一來(lái)，總承包商將難以證明業(yè)主就某一指定分包工程已付金額。

還有一種情況，業(yè)主就某一筆付款特別指示總承包商付給了某指定分包商，但是這種特別指示很可能只是口頭上的；即使可從業(yè)主處索要相應(yīng)證明文件，但由于不屬于規(guī)定保留的財(cái)務(wù)憑證，財(cái)務(wù)管理人員通常很少對(duì)其留意。因此，在這種情況下，總承包商仍將無(wú)法證明業(yè)主就該指定分包工程的已付金額。

第三，證明已積極向業(yè)主主張權(quán)利?？偝邪趟赡苊媾R的第三個(gè)障礙，是要向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明其已經(jīng)積極就指定分包工程的未付款項(xiàng)向業(yè)主提出權(quán)利主張，從而盡到了協(xié)助指定分包商的義務(wù)。

在司法實(shí)踐中，即便法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)可了“背靠背”條款的合法性，但從公平和誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，他們?nèi)钥赡軙?huì)綜合考慮拖欠期間的長(zhǎng)短以及總承包商在此期間是否積極作為，并以此作為是否支持“背靠背”條款的事實(shí)依據(jù)。當(dāng)然，這里面還會(huì)存在一個(gè)如何認(rèn)定“積極”的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。是不是總承包商已在訴訟時(shí)效內(nèi)向業(yè)主書(shū)面催告了，甚至是多次催告，就可以認(rèn)定為已“積極”了呢？筆者認(rèn)為這種觀(guān)點(diǎn)是很難獲得支持的。特別是當(dāng)拖欠期間已經(jīng)較長(zhǎng)（如已超過(guò)2年），法官或仲裁員很可能會(huì)將“積極”限定為總承包商已向業(yè)主提起訴訟或申請(qǐng)仲裁。這雖然和最高人民法院關(guān)于代位權(quán)制度中“怠于”的解釋并非一回事，但法官或仲裁員完全可根據(jù)《合同法》中有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)的法律規(guī)定，對(duì)總承包商提出比“催告”更嚴(yán)格的要求。但是，現(xiàn)實(shí)情況往往是，總承包商需要面對(duì)來(lái)自市場(chǎng)的壓力等諸多因素，因此不到萬(wàn)不得已，一般很難下決心與業(yè)主訴諸公堂；即使決定進(jìn)入司法程序，在時(shí)間上，往往也晚于指定分包商的動(dòng)作。

通過(guò)以上三方面的分析，我們不難看到，總承包商如想通過(guò)“總包支付”模式下的“背靠背”條款來(lái)規(guī)避支付風(fēng)險(xiǎn)，需要克服一系列舉證方面的障礙。這不僅需要總承包商針對(duì)指定分包工程建立一整套細(xì)致完善、行之有效的合同管理制度和財(cái)務(wù)管理制度，更需要有一個(gè)完善的建筑市場(chǎng)法律環(huán)境。這些條件在目前仍是難以實(shí)現(xiàn)的，這為我們做指定分包的項(xiàng)目留下一定的法律空間。

五、規(guī)避指定分包“背靠背”條款缺陷的措施建議

由于“總包支付”模式下“背靠背”條款所固有的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，總承包商如想有效規(guī)避指定分包合同項(xiàng)下的支付風(fēng)險(xiǎn)，不能簡(jiǎn)單依賴(lài)于“背靠背”條款，而應(yīng)從根本上改變指定分包合同的結(jié)構(gòu)形式，徹底脫離“總包支付”模式。在這里，筆者建議建立一種“三方合同”下“業(yè)主支付”的模式。

第一，“業(yè)主支付”模式的法律關(guān)系。就指定分包工程而言，業(yè)主與總承包商的實(shí)際關(guān)系，應(yīng)是一種委托管理關(guān)系，而不再是一般意義上的發(fā)承包關(guān)系。相應(yīng)的，總承包商與指定分包商之間，也不應(yīng)是一般意義上的總分包關(guān)系和名義上的支付關(guān)系，而是前者在委托范圍內(nèi)，對(duì)后者實(shí)施的監(jiān)督管理和配合關(guān)系。而業(yè)主和指定分包商之間，則不再僅僅是一種事實(shí)上（但無(wú)合同依據(jù)）的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是通過(guò)合同確立的以工程款支付為核心內(nèi)容的發(fā)承包關(guān)系，即業(yè)主成為指定分包商的真實(shí)付款義務(wù)人。

第二，通常情況下，業(yè)主不愿出現(xiàn)在指定分包合同中的一個(gè)主要原因，是其希望通過(guò)總承包商為指定分包工程提供管理服務(wù)，減少自身的管理負(fù)擔(dān)。業(yè)主雖然作為一方當(dāng)事人加入到了指定分包合同中，但除支付責(zé)任外，其他方面的管理工作仍由總承包商完成，并沒(méi)有增加業(yè)主的管理責(zé)任，但卻還原了指定分包的真實(shí)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，這種“業(yè)主支付”模式在不損害業(yè)主利益的基礎(chǔ)上，能夠更合理的兼顧總承包商和指定分包商各自的利益，從而在經(jīng)濟(jì)學(xué)上達(dá)到一種“帕累托最優(yōu)”的共贏(yíng)效果。

第三，與“業(yè)主支付”模式相適應(yīng)的管理制度。“業(yè)主支付”模式得以有效運(yùn)行的重要基礎(chǔ)，是必須建立與該模式相適應(yīng)的合同管理和財(cái)務(wù)管理制度，并且要求合同管理部門(mén)和財(cái)務(wù)管理部門(mén)之間能夠緊密配合。這些制度的具體要求包括合同管理制度和“過(guò)帳”安排。合同管理制度包括三方面內(nèi)容。

一、三方必須在指定分包合同中，就三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出詳細(xì)約定，特別是要明確就指定分包工程而言，總承包商僅為業(yè)主的委托管理人，業(yè)主為指定分包商的付款義務(wù)人，“過(guò)賬”安排并不意味著總承包商對(duì)指定分包商有支付義務(wù)；

二、三方還應(yīng)就總承包商依約有權(quán)收取的“管理費(fèi)”的計(jì)價(jià)方式，以及該費(fèi)用是否包括在指定分包合同價(jià)款中等，作出明確約定；

三、為實(shí)現(xiàn)對(duì)指定分包商的有效管理，對(duì)于指定分包商完成的工程量，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)總承包商的審核后，方可報(bào)業(yè)主確認(rèn)；未經(jīng)總承包商的審核，業(yè)主不得向指定分包商支付工程款。

“過(guò)賬”安排包括四方面內(nèi)容。

1、指定分包商應(yīng)按經(jīng)總承包商審核和業(yè)主確認(rèn)的工程量金額，向總承包商開(kāi)具工程款發(fā)票（含稅），總承包商則應(yīng)向業(yè)主單獨(dú)開(kāi)具等額的并標(biāo)明指定分包工程名稱(chēng)的工程款發(fā)票（含稅）。

2、業(yè)主按總承包商向其開(kāi)具的發(fā)票金額，在扣減稅金和管理費(fèi)（如約定由指定分包商支付）后，將剩余款項(xiàng)（即稅后工程款）直接支付給指定分包商。

3、業(yè)主將扣減的稅金和照管費(fèi)（如有）支付給總承包商，由總承包商代繳指定分包工程相應(yīng)稅金。

4、總承包商在代繳稅金后，將完稅憑證提供給指定分包商，完成整個(gè)“過(guò)賬”安排。

當(dāng)然，如果總承包商不需要“指定分包工程”的營(yíng)業(yè)額，則最好說(shuō)服業(yè)主將“指定分包工程”轉(zhuǎn)化為“獨(dú)立發(fā)包工程”，即將指定分包商轉(zhuǎn)化為獨(dú)立承包商。在這種模式下，總承包商僅從業(yè)主處收取總包管理費(fèi)，與獨(dú)立承包商無(wú)任何實(shí)質(zhì)或名義上的支付關(guān)系，總承包商的法律風(fēng)險(xiǎn)降至最低。

結(jié)語(yǔ)：公司在起步階段，為了生存和發(fā)展，擴(kuò)大市場(chǎng)規(guī)模，培養(yǎng)和鍛煉人才，不可避免的要去做分包工程，但從全公司范圍來(lái)看，成功的項(xiàng)目并不多見(jiàn)。在企業(yè)發(fā)展到一定階段，不提倡從其他施工單位進(jìn)行分包，除非業(yè)主指定的特別分包項(xiàng)目。但目前和今后公司作為總承包方，有大量的項(xiàng)目需要分包或業(yè)主指定分包，我們和分包商或指定分包商簽訂的分包合同，站在分包方的角度，也有“背靠背”條款，這就需要我們要承擔(dān)起做為總承包方的責(zé)任，規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)論是在工程領(lǐng)域，還是司法領(lǐng)域，“背靠背”條款都是應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注的重要問(wèn)題。我國(guó)與此有關(guān)的立法和司法工作仍十分薄弱。為此，筆者呼吁重視對(duì)“背靠背”條款的調(diào)查研究工作，從而為正確預(yù)防和處理因“背靠背”條款引發(fā)的工程糾紛。

第二篇：建設(shè)工程勞務(wù)分包合同資質(zhì)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

建設(shè)工程勞務(wù)分包合同資質(zhì)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

根據(jù)《建筑法》、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無(wú)資質(zhì)或不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)分包工程。

一、勞務(wù)分包

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

勞務(wù)分包是指總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將自己所承接工程的勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)進(jìn)行施工作業(yè)。具體的講是指建筑行業(yè)內(nèi)，甲施工單位承攬工程并購(gòu)買(mǎi)材料，再請(qǐng)乙勞務(wù)施工單位負(fù)責(zé)承辦招募工人施工，即為勞務(wù)分包。

二、建設(shè)部《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)建設(shè)工程勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)要求規(guī)定:

（一）屬勞務(wù)作業(yè)范圍（十三種類(lèi)別）：

1、木工作業(yè)；

2、砌筑作業(yè)；

3、抹灰作業(yè)；

4、石制作業(yè)；

5、油漆作業(yè)；

6、鋼筋作業(yè) ；

7、混凝土作業(yè)；

8、腳手架搭設(shè)；

9、模板作業(yè)；

10、焊接作業(yè)；

11、水暖電安裝作業(yè)；

12、鈑金工程作業(yè)；

13、架線(xiàn)工程作業(yè)。

（二）作業(yè)分包范圍：?jiǎn)雾?xiàng)業(yè)務(wù)合同額不超過(guò)企業(yè)注冊(cè)資本金的5倍。

三、相關(guān)法律規(guī)定：

（一）《建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

第二十九條 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

(二)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定：違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的。

四、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同因資質(zhì)問(wèn)題而產(chǎn)生的法律后果

（一）合同效力：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。

（二）合同無(wú)效的法律后果：

1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

但由于該規(guī)定從字面上看是在承包人（在分包關(guān)系中是指分包人）提出請(qǐng)求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。因此在實(shí)踐中，分包人通常不會(huì)依據(jù)合同的單價(jià)提起訴請(qǐng)，而要按照工程當(dāng)時(shí)當(dāng)

地的定額計(jì)算工程造價(jià)，該價(jià)格往往高于合同中約定的工程造價(jià)。很多合同無(wú)效的情況下，分包人的這種請(qǐng)求均得到了支持，從而給施工企業(yè)造成額外的損失。

2.《合同法》第五十八條：“合同無(wú)效或者被撤消后，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！比绻诳偝邪鼏挝缓蛣趧?wù)分包單位簽定勞務(wù)分包合同時(shí)，對(duì)資質(zhì)問(wèn)題或超資質(zhì)范圍問(wèn)題都是明知的，那么根據(jù)總承包單位和勞務(wù)分包單位要承擔(dān)損失。承擔(dān)損失的多少法院要根據(jù)雙方的過(guò)錯(cuò)程度、主客觀(guān)原因判定。

（三）發(fā)包單位的行政責(zé)任

1.《建筑法》第六十五條：發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

第六十七條：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。

2.《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十七條 有下列行為之一的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)責(zé)令改正，處以罰款；視情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)：

（一）將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的。

五、法律建議：

必須嚴(yán)格審查分包單位的資質(zhì)。主要是審核資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照的真實(shí)性、有效性、是否與承接的任務(wù)等級(jí)要求相符。分包人提供的有關(guān)證書(shū)復(fù)印件應(yīng)與原件核對(duì)并加蓋對(duì)方套紅印章留存。

第三篇：建筑工程施工分包合同風(fēng)險(xiǎn)

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一、目前施工分包合同中存在的主要問(wèn)題與風(fēng)險(xiǎn)

（一）合同簽訂階段的問(wèn)題與風(fēng)險(xiǎn)：

1、合同文本的使用。由于合同文本不統(tǒng)一，各項(xiàng)目部在簽訂分包合同時(shí)大量使用對(duì)方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心條款上一般會(huì)對(duì)提供一方有利，或者在部分條款中隱含著法律風(fēng)險(xiǎn)或經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而上述條款往往是非專(zhuān)業(yè)人員認(rèn)識(shí)不到的。如鄭東混凝土案，對(duì)方提供的格式文本在合同第九條已經(jīng)約定了違約條款的情況下，在第十條又約定單方解除合同的，違約方支付對(duì)方違約金二十萬(wàn)元，大家想在這個(gè)合同履行中是我方的違約風(fēng)險(xiǎn)大還是對(duì)方？顯然這條是對(duì)方針對(duì)我方可能違約而專(zhuān)門(mén)設(shè)計(jì)的。事實(shí)上也正是這一條給我們?cè)斐闪溯^大的風(fēng)險(xiǎn)。因此公司很有必要統(tǒng)一合同文本，以堵塞其漏洞，防范風(fēng)險(xiǎn)。

2、在分包合同中對(duì)方合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。在實(shí)務(wù)中重點(diǎn)防范的對(duì)象就是個(gè)人掛靠單位與我方簽訂的合同對(duì)個(gè)人實(shí)力與單位資質(zhì)的調(diào)查了，這一塊是造成經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)的重災(zāi)區(qū)，應(yīng)引起我們的高度重視。

3、合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭(zhēng)議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。比如在付款條件的約定上，一般都表述為“質(zhì)保金5％，待質(zhì)保期滿(mǎn)后一次性支付”。按我們正常的理解質(zhì)保期一滿(mǎn)，第二天業(yè)主就應(yīng)當(dāng)付款，但這就給對(duì)方拖延付款留下借口、且對(duì)我方主張逾期支付違約金與利息的時(shí)間起算點(diǎn)不利。正確的表述為：“質(zhì)保金5％，待質(zhì)保期滿(mǎn)幾日內(nèi)一次性支付”。

4、合同條款掛一漏萬(wàn)。就是說(shuō)不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見(jiàn)漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同只講好話(huà)，不講丑話(huà)；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當(dāng)“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。如聚力鋼筋案的合同文本“若乙方在施工配合時(shí)，嚴(yán)重延誤工期或產(chǎn)品質(zhì)量不符合要求，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)管理人員多次口頭或書(shū)面通知、無(wú)任何改進(jìn)的，甲方有權(quán)終止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年內(nèi)再結(jié)算”。大家想，這樣表述在合同履行過(guò)程中，如果對(duì)方產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題或嚴(yán)重延誤工期我方是無(wú)法主張違約金的，不但無(wú)法要違約金完工后半年內(nèi)你還得給人家辦款，約定極不公平合理。

（二）合同履約階段的問(wèn)題與風(fēng)險(xiǎn)：

1、應(yīng)變更合同的沒(méi)有變更。在履約過(guò)程中合同變更是正常的事情，問(wèn)題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時(shí)變更的意識(shí)，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過(guò)對(duì)原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實(shí)現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時(shí)。如鄭東混凝土案，雙方已經(jīng)就合同終止達(dá)成口同協(xié)議，但由于沒(méi)有以書(shū)面形式固定而帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

2、應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書(shū)函（會(huì)議紀(jì)要）沒(méi)有發(fā)。在履約過(guò)程中及時(shí)地發(fā)出必要的書(shū)函，是合同動(dòng)態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點(diǎn)往往遭到我們的普遍忽視，大多是通過(guò)口頭溝通來(lái)解決問(wèn)題結(jié)果受到懲罰。當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無(wú)法舉證而敗訴?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書(shū)面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。

3、應(yīng)簽證確認(rèn)的沒(méi)有辦理簽證確認(rèn)。履約過(guò)程中的簽證是一種正常行為。但我們部分現(xiàn)場(chǎng)管理人員對(duì)此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無(wú)法舉證而敗訴。或想提起反訴時(shí)無(wú)相關(guān)證據(jù)材料佐以證明。

4、應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒(méi)有行使?！逗贤ā焚x于了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但大多數(shù)項(xiàng)目經(jīng)理不會(huì)行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進(jìn)度款，我們可以行使抗辯權(quán)停工，但卻沒(méi)有

行使，怕與甲方把關(guān)系搞僵或單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀(guān)上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來(lái)愈大，問(wèn)題更難解決。

5、應(yīng)當(dāng)重視證據(jù)（資料）的法律效力的卻沒(méi)有得到足夠的重視。并不是所有書(shū)面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實(shí)有關(guān)的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過(guò)期限的。不具備法律效力的書(shū)面證據(jù)只是廢紙一張。因此在經(jīng)濟(jì)交往的相關(guān)文書(shū)上，一定要注意完善相對(duì)方合格主體的簽名或蓋章。

二、施工分包合同問(wèn)題產(chǎn)生的原因分析

合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對(duì)于我們建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類(lèi)似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價(jià)款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責(zé)任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對(duì)甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對(duì)未來(lái)將要發(fā)生的實(shí)現(xiàn)完工、竣工、結(jié)算過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題和責(zé)任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的法律意識(shí)和施工經(jīng)驗(yàn)等等，都可能成為了導(dǎo)致我們建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)生合同糾紛的直接根源。

目前由于公司施工項(xiàng)目分包合同大多由各項(xiàng)目部自主簽訂和管理，集團(tuán)公司無(wú)法做到適時(shí)監(jiān)督和跟蹤，造成上半年糾紛頻出，結(jié)合實(shí)踐工作，我認(rèn)為可能造成合同風(fēng)險(xiǎn)根源主要有以下幾種：

1、沒(méi)有合同、倉(cāng)促進(jìn)場(chǎng)

我們有時(shí)為抓生產(chǎn)，同時(shí)也是缺少法律意識(shí)，在還未與分包承包人就一些關(guān)鍵條款達(dá)成一致時(shí)就讓分包隊(duì)伍先進(jìn)場(chǎng)施工，導(dǎo)致工程完成大半甚至已經(jīng)完工后還未簽訂合同的現(xiàn)象。由于沒(méi)有合同約束，并且事實(shí)上雙方在一些重要條款比如合同單價(jià)也沒(méi)有達(dá)成一致，極易造成扯皮現(xiàn)象。尤其是在市場(chǎng)行情發(fā)生變化時(shí)。

2．項(xiàng)目部公章的管理使用不規(guī)范

各項(xiàng)目部在合同文本上應(yīng)明示項(xiàng)目公章的使用范圍，沒(méi)有注明。或者應(yīng)當(dāng)通過(guò)書(shū)面形式發(fā)函告知甲方及相關(guān)單位項(xiàng)目公章的使用范圍沒(méi)有告知，以致擴(kuò)大使用或不當(dāng)使用造成表見(jiàn)代理。

3、合同文本與合同條款帶來(lái)的履行風(fēng)險(xiǎn)

上面已經(jīng)詳細(xì)說(shuō)明，不再贅述。

4．因?yàn)楹贤芾韱?wèn)題人為的導(dǎo)致合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生

首先是簽證問(wèn)題，一旦發(fā)生工程法律糾紛，爭(zhēng)議雙方最大焦點(diǎn)往往是工程量問(wèn)題，而工程量往往又與工程簽證手續(xù)是否合法有效直接相關(guān)，所以簽證手續(xù)是否合法有效直接關(guān)系著施工合同的風(fēng)險(xiǎn)大小與發(fā)生，在施工過(guò)程中如果我們面對(duì)設(shè)計(jì)變更或者合同外用工導(dǎo)致工程量的增加，未能及時(shí)獲得有效的簽證將會(huì)直接導(dǎo)致合同的風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生和擴(kuò)大。

其次，合同管理松散會(huì)使合同風(fēng)險(xiǎn)成批量的存在。接觸、處理一些“問(wèn)題合同”過(guò)程中我發(fā)現(xiàn)：在這些“問(wèn)題合同”所涉及的合同存在許多令人難以置信的“遺憾”，在合同中竟難以確定準(zhǔn)確的合同相對(duì)方是誰(shuí)，比如我在駐馬店辦的一個(gè)案件，其涉及的內(nèi)部合同，合同開(kāi)頭甲方空白，簽字蓋章施工企業(yè)公章簽字十分完整，發(fā)包方只有某個(gè)人簽字，連一個(gè)單位名稱(chēng)都沒(méi)有；還有與某個(gè)所謂的有限公司一系列合同，后來(lái)查清簽訂合同主體根本就不是什么有限公司，其實(shí)只是一家個(gè)體裝飾店，屬于個(gè)體戶(hù)。合同管理的松散，導(dǎo)致了諸如上面合同的產(chǎn)生，這種合同的誕生順理成章的便導(dǎo)致了后來(lái)風(fēng)險(xiǎn)巨大施工合同問(wèn)題的發(fā)生。這里我們不是驚訝這些問(wèn)題合同存在，而是從中看出合同管理的松散往往是合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的溫床。

三、解決問(wèn)題與預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的辦法

合同風(fēng)險(xiǎn)可能存在于合同訂立、履行以及終止后的各個(gè)階段。充分認(rèn)識(shí)到防范合同風(fēng)險(xiǎn)，并制定相應(yīng)的規(guī)避措施，有助于預(yù)防和減少合同糾紛，有助于維護(hù)建筑施工企業(yè)的合法權(quán)益，有助于減少和避免經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)此結(jié)合實(shí)際總結(jié)以下幾個(gè)方面：

1.制定規(guī)章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、項(xiàng)目公章、以及加蓋印鑒的空白合同、便簽等，防止表見(jiàn)代理。

這里我對(duì)表見(jiàn)代理做個(gè)說(shuō)明：所謂表見(jiàn)代理，本屬于無(wú)權(quán)代理，但是因?yàn)楸救伺c無(wú)權(quán)代理人之間的關(guān)系，比如無(wú)權(quán)代理人拿著本人蓋公章的空白合同，具有了外表授權(quán)的特征，致使與本人相對(duì)一方相信他的行為代表了本人的行為，法律上視同為有權(quán)代理。實(shí)踐中往往是公章、授權(quán)等管理不嚴(yán)造成表見(jiàn)代理嚴(yán)重的法律后果，一旦諸多資料顯示本人公章資料的存在，施工單位將“啞巴吃黃連有苦說(shuō)不出”。

2、加強(qiáng)法定代表人授權(quán)委托書(shū)的管理完善

一份規(guī)范的法定代表人授權(quán)委托書(shū)或項(xiàng)目經(jīng)理委任書(shū)應(yīng)當(dāng)明確以下五點(diǎn)：

一、委托事項(xiàng)；

二、受托人基本信息；

三、委托權(quán)限；

四、委托期限；

五、受托人不得轉(zhuǎn)委托。（法定代表人授權(quán)委托書(shū)與項(xiàng)目經(jīng)理委任書(shū)范本各一份見(jiàn)附件一）

3.做甲方時(shí)盡量完善、明確合同條款，做乙方時(shí)嚴(yán)格審查對(duì)方提供的格式合同。首先，因?yàn)楹贤皇且环N設(shè)想，一種預(yù)測(cè)，因此越是不怕周到、仔細(xì)，合同產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)可能性就越小。其中工程承包合同相對(duì)于其他合同而言更具有復(fù)雜性，決不能像一般的民事合同（例如債權(quán)債務(wù)合同）一樣2頁(yè)A4紙便解決問(wèn)題，這樣產(chǎn)生的合同即便做到了“條款齊全”，也很難達(dá)到合同條文明確、防范合同風(fēng)險(xiǎn)的目的。所以我們?cè)诤炗喓贤瑫r(shí)一定要不怕繁瑣，“先小人后君子”，事先防范于未然。

其次，對(duì)于對(duì)方提供給我們的合同，必須進(jìn)行審查。對(duì)我方不利的條款盡量要求對(duì)方修改，通過(guò)充分的溝通尋求平衡。要特別注意防范合同中的 “陷阱”。

4.加強(qiáng)施工過(guò)程中簽證和工程資料往來(lái)函件的管理。

首先，工程項(xiàng)目經(jīng)理以及其他工程負(fù)責(zé)人員的作為工程項(xiàng)目的‘欽差大臣’，簽字蓋章就是使用上方寶劍，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企業(yè)重大利益時(shí)要及時(shí)匯報(bào)，不要先斬后奏。類(lèi)似于簽證或函件上“情況屬實(shí)，請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)或?qū)彶椤敝?lèi)語(yǔ)言在簽證或函件上我們應(yīng)盡量避免使用。

其次，增加工程量等合同外用工盡量事先取得簽證，不要等到工程快要完工。

在許多工程施工過(guò)程中，我們面對(duì)工程量的大量增加，施工中過(guò)多考慮與甲方感情或者沒(méi)有意識(shí)到要事先取得簽證，一并等到完工或結(jié)算前才與對(duì)方談簽證問(wèn)題，造成了極大的風(fēng)險(xiǎn)。翻開(kāi)最高人民法院建筑合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒(méi)有拿出有效的簽證，導(dǎo)致自己訴求無(wú)法獲得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工單位在一個(gè)個(gè)工程項(xiàng)目中的“壯烈”。

再次，如果業(yè)主對(duì)建筑施工企業(yè)提出的設(shè)計(jì)變更或施工變更追加合同價(jià)款的簽證不予書(shū)面確認(rèn)，我們?cè)撛趺崔k？根據(jù)最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量?！彼晕覀?cè)谑┕ぶ羞€要特別注意往來(lái)函件等其他證據(jù)的保留，提醒大家必須有自我保護(hù)的意識(shí)。

此外，對(duì)于非設(shè)計(jì)變更、追加工程量的簽證，如果經(jīng)濟(jì)價(jià)值確實(shí)比較低，在施工過(guò)程中我們也要善于權(quán)變，不要因此傷了和氣，以免人為的使得我方的施工管理陷入被動(dòng)的境地。對(duì)于自然災(zāi)害或者意外事件即使沒(méi)有簽證，有關(guān)事實(shí)資料起到證明效果，我們也不必因此與業(yè)主、或工程師糾纏。

5、注重工程施工資料的管理收集

維護(hù)自身的合法權(quán)益，化解工程項(xiàng)目的不同風(fēng)險(xiǎn)，是我們生存與發(fā)展的必然選擇。在對(duì)業(yè)主索賠過(guò)程中，把協(xié)商或合同解決經(jīng)濟(jì)損失作為上策，若確實(shí)協(xié)商無(wú)法解決，只有收集充足的證據(jù)，并在有效時(shí)限內(nèi)訴諸法律解決。特別是對(duì)于那些誠(chéng)信度極低且惡意“玩空手道”

拖欠工程款的業(yè)主，惟有通過(guò)訴訟追收。這就要求我們?cè)谄綍r(shí)就要注意收集以下方面的資料：

（1）投標(biāo)文件。它是組成施工合同的重要部分，其內(nèi)容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據(jù)。

（2）會(huì)議紀(jì)要。在施工管理過(guò)程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關(guān)針對(duì)工程召開(kāi)的一切會(huì)議紀(jì)要；但紀(jì)要必須經(jīng)過(guò)參與會(huì)議的各方簽認(rèn)，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。

（3）來(lái)往信函。合同雙方的來(lái)往信件，特別是對(duì)建筑企業(yè)提出問(wèn)題的答復(fù)或認(rèn)可信等。

（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設(shè)計(jì)變更、工程暫停等指令。

（5）施工組織設(shè)計(jì)。這是指包括施工進(jìn)度計(jì)劃在內(nèi)并經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)或施工方案。

（6）施工現(xiàn)場(chǎng)的各種記錄。如施工記錄、施工日?qǐng)?bào)、工長(zhǎng)日記、檢查人員日記或記錄以及經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開(kāi)通記錄或證明等。

（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀(guān)的工程照片。

（8）氣象資料?，F(xiàn)場(chǎng)每日天氣狀況記錄,或請(qǐng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。

（9）各種驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。如隱蔽工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、中間驗(yàn)收工程報(bào)告、材料實(shí)施報(bào)告以及設(shè)備開(kāi)箱驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等。

（10）有關(guān)原始憑證。如建筑材料的采購(gòu)、運(yùn)輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開(kāi)的成本和會(huì)計(jì)資料等。

（11）國(guó)家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。國(guó)家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類(lèi)文件；政府有關(guān)工程造價(jià)主管部門(mén)發(fā)布的材料價(jià)格信息、調(diào)整造價(jià)的方法和指數(shù)等，一定要注意積累。

6、防范材料和勞務(wù)分包的風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項(xiàng)目材料員出具的收據(jù)或欠條（收據(jù)內(nèi)容大多為收到某物品多少，單價(jià)多少、價(jià)值多少，未付款等證據(jù)）并得到了法院的確認(rèn)，判決由建筑企業(yè)承擔(dān)。很難說(shuō)這些證據(jù)都是真實(shí)的，而這些訴案總是發(fā)生在項(xiàng)目經(jīng)理部解體后而項(xiàng)目不能控制時(shí)。因此，有必要在合同中約定：材料數(shù)量的確認(rèn)必須以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽名并加蓋項(xiàng)目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準(zhǔn)，否則不能作為材料商供應(yīng)材料的依據(jù)。為避免因勞務(wù)或其他零星工程分包而承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)，分包合同一定要與有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位簽訂，即使有時(shí)合同細(xì)節(jié)尚未落實(shí)而需先行進(jìn)場(chǎng)，也應(yīng)先簽訂一個(gè)非常簡(jiǎn)單的協(xié)議，表明分包單位是能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位。

7、繼續(xù)加強(qiáng)工程質(zhì)量管理，防止發(fā)生糾紛對(duì)方以質(zhì)量進(jìn)行抗辯

依據(jù)最高院《審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干問(wèn)題》司法解釋規(guī)定：

首先，因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；

其次，無(wú)論建設(shè)工程合同無(wú)效，還是有效，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認(rèn)質(zhì)量不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不應(yīng)支持。這實(shí)質(zhì)上賦予了發(fā)包人變更合同的請(qǐng)求權(quán)。這也就成為了在建筑工程糾紛中，被告在掙扎中往往會(huì)拿質(zhì)量問(wèn)題作為對(duì)原告施工企業(yè)進(jìn)行抗辯的原因。對(duì)此我們一方面要在具體施工過(guò)程中注意保留施工技術(shù)資料，另一方面就是繼續(xù)嚴(yán)格強(qiáng)化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。

四、律師建議

企業(yè)的合同管理也應(yīng)當(dāng)是自始至終的全過(guò)程的、全方位的管理。結(jié)合本人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我個(gè)人認(rèn)為企業(yè)合同管理應(yīng)做好以下五項(xiàng)工作：

1、建立健全規(guī)章制度。要使合同管理規(guī)范化、科學(xué)化、法律化，首先要從完善制度入手，制定切實(shí)可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內(nèi)容應(yīng)包括：合同資信調(diào)查、審查，合同專(zhuān)用章管理，合同履行與糾紛處理，合同定期統(tǒng)計(jì)與考核檢查，合同管理人員培訓(xùn)等。企業(yè)通過(guò)建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責(zé)明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。

2、加強(qiáng)合同管理人員的培訓(xùn)教育。通過(guò)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，使合同管理人員掌握合同法律知識(shí)和簽約技巧。

3、重大合同審查管理。把對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)效益影響大的合同挑出來(lái)，做為合同的重點(diǎn)管理對(duì)象，從合同的項(xiàng)目論證、對(duì)方當(dāng)事資信調(diào)查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過(guò)程，都由法務(wù)部門(mén)參與，嚴(yán)格管理和控制，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生，有效維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

4、履行監(jiān)督和結(jié)算管理。簽約的目的主要是保障合同的及時(shí)有效履行，防止違約行為的發(fā)生，所以集團(tuán)公司對(duì)合同的履行進(jìn)行監(jiān)督是十分必要的。

5、違約糾紛的及時(shí)處理。合同關(guān)系是一種法律關(guān)系，違約行為是一種違法行為，要承擔(dān)支付違約金、賠償損失或強(qiáng)制履行等法律后果。集團(tuán)公司審查合同時(shí)選擇合適的違約條款和糾紛處理?xiàng)l款顯得很重要，一旦發(fā)生違約情形，項(xiàng)目部要區(qū)別情況，及時(shí)采用協(xié)商，仲裁或訴訟等方式，積極維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，減少企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

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?施工合同無(wú)效情形

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?使用勞務(wù)派遣工需防范哪些法律風(fēng)險(xiǎn)？

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?工程款糾紛八大疑難問(wèn)題的司法應(yīng)對(duì)

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?遼寧省最大出國(guó)勞務(wù)中介 詐騙案

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?分包和轉(zhuǎn)包業(yè)務(wù)的營(yíng)業(yè)稅扣繳義務(wù)人是如何規(guī)定的？

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?建筑安裝工程承包合同條例

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第四篇：合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范講稿

合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

廣東新豐江律師事務(wù)所

李飛藝律師

“企業(yè)財(cái)富的一半甚至更多，與合同有關(guān)，? 企業(yè)的利益，大多數(shù)是通過(guò)合同實(shí)現(xiàn)的。

? 合同順利的簽訂和履行，是企業(yè)得以發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的重要保證。

? 一份好的合同，會(huì)讓企業(yè)獲得巨大的利潤(rùn)，而一份不好的合同，也有可能讓企業(yè)處于破產(chǎn)邊緣。

? 如何正確簽訂和使用合同已成為擺在每一個(gè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者面前的重要問(wèn)題。

合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范要點(diǎn) ? 合同主體 ? 合同形式 ? 合同內(nèi)容

一、審查合同主體

? 合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。審查合同主體，了解合作對(duì)象的基本情況，有助于在簽訂合同的時(shí)候，采取相應(yīng)的對(duì)策，防止風(fēng)險(xiǎn) 的發(fā)生，這一環(huán)節(jié)是必不可少的，在并購(gòu)、資產(chǎn)重組、投資等重大交易中，還需要聘請(qǐng)律師進(jìn)行盡職調(diào)查。? 合同主體主要包括自然人、法人和其他組織。? 在與自然人簽訂合同時(shí)，需要注意：

審查身份證明資料，如身份證號(hào)碼、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、聯(lián)系電話(huà)等，確定其是否具備相應(yīng)的民事行為能力。

與無(wú)民事行為能力人簽訂合同，合同無(wú)效。如果與限制行為能力人簽訂合同，合同效力待定，效力待定的合同可能會(huì)因其法定代理人拒絕追認(rèn)而歸于無(wú)效。

審查其身份資料，最好將對(duì)方身份證復(fù)印留存 ? 在與法人或其他組織簽訂合同時(shí)，需要注意：

審查營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照包含了企業(yè)的基本信息：注冊(cè)資金及到位情況、企業(yè)屬性（國(guó)有、集體、國(guó)有控制、私營(yíng)）、企業(yè)性質(zhì)（有限、股份、外資、合伙）、法定代表人、住所地、經(jīng)營(yíng)范圍、年檢情況；如果有必要，還可深入了解：股東出資及組成、章程、資產(chǎn)情況、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況、關(guān)聯(lián)企業(yè)、實(shí)地考察。

從企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照我們可以獲得一定的信息，比如：如果對(duì)方注冊(cè)資金比較少，而雙方簽訂的合同標(biāo)的數(shù)額特別大，那么我們就要考慮對(duì)方有沒(méi)有實(shí)力簽訂這個(gè)合同以及有無(wú)能力履行合同。還有住所、辦公場(chǎng)所，是否與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上是否一致，如果不是，那么我們就要問(wèn)個(gè)為什么？是因?yàn)閺男〉霓k公場(chǎng)所換到更大的場(chǎng)所，還是因?yàn)椴徽\(chéng)信 故意變更經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。

另外還要看對(duì)方是否具備相關(guān)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可的（如經(jīng)營(yíng)民有爆破用品）

? 審查上述情況，主要目的是：了解對(duì)方是否具備簽約資格、履行能力及商業(yè)信譽(yù)如何

例如：某些較大企業(yè)，其對(duì)采購(gòu)部門(mén)往往會(huì)成立一個(gè)殼公司來(lái)從事這樣的工作，這樣是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，其注冊(cè)資金往往很少，也沒(méi)有大額固定資產(chǎn)，更沒(méi)有可產(chǎn)生盈利的設(shè)備或產(chǎn)品，因此，對(duì)這些企業(yè)要區(qū)別對(duì)待，如果吃不準(zhǔn)，最好現(xiàn)款現(xiàn)貨交易。

? 另外需要注意：簽約主體不等同于合同主體。? 簽約主體：法定代表人或代理人

簽約人是合同對(duì)方的代理人的，應(yīng)注意核實(shí)其身份，要求其出示授權(quán)委托書(shū)，以確認(rèn)該簽約人的代理資格。必要時(shí)，與被代理人取得聯(lián)系，查驗(yàn)真?zhèn)巍?/p>

二、確定合同形式

? 合同形式：書(shū)面形式、口頭形式和其他形式（如傳真、電子郵件等）。

口頭形式或其他形式達(dá)成的合同有如下風(fēng)險(xiǎn)：

1、傳真件：便于偽造，無(wú)蓋章的原件

2、電子郵件：容易篡改

3、口頭協(xié)議：空口無(wú)憑

上述形式還有不利于保存的缺點(diǎn)，發(fā)生糾紛后，在司法程序下，證明力弱，不能作為直接的證據(jù)使用，需要加以其他證據(jù)予佐證。

在簽訂合同時(shí)，在合同形式方面應(yīng)該要注意：（1）法律明確要求書(shū)面形式的，一定要用書(shū)面形式（如合同法規(guī)定租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。）特別需要強(qiáng)調(diào)的是：重要的合同更應(yīng)采用合同書(shū)的形式

（2）（3）涉及多頁(yè)文本的合同，應(yīng)加蓋騎縫章。

合同文本上無(wú)實(shí)際內(nèi)容的，應(yīng)注明“此頁(yè)無(wú)補(bǔ)充”或“以下無(wú)正文”等說(shuō)明，以防對(duì)方偽造或變更合同內(nèi)容。

簽訂書(shū)面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：

首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益，中國(guó)有句古話(huà)“口說(shuō)無(wú)憑；

其次，避免雙方在履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，合同的簽訂就是制訂一項(xiàng)規(guī)則，也可以說(shuō)雙方為此設(shè)定了游戲規(guī)則，大家都應(yīng)該遵守這樣的規(guī)則。

再次，預(yù)防合作方對(duì)業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可（如有合同，配上業(yè)務(wù)員的職務(wù)，法院則可認(rèn)定交易存在）

三、明確合同內(nèi)容

即使合同主體完全合格，合同的合法性也并非萬(wàn)無(wú)一失，因?yàn)楹贤瑑?nèi)容的某些約定仍可能觸及相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定而不合法，從而導(dǎo)致合同無(wú)效或部分無(wú)效

? 合同內(nèi)容應(yīng)注意哪些問(wèn)題？ ?

（一）合同名稱(chēng)

? 合同名稱(chēng)應(yīng)與合同內(nèi)容、屬性一致，不存在沖突，名稱(chēng)界定不準(zhǔn)確，可能影響對(duì)合同法律關(guān)系的判斷。對(duì)于法律關(guān)系不好定義的，最好用《合同書(shū)》或者《協(xié)議書(shū)》這樣的中性詞進(jìn)行命名，以免產(chǎn)生歧義。

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（二）標(biāo)的條款

? 合同的標(biāo)的有物、權(quán)利、行為、智力成果等。合同標(biāo)的即是合同交易的對(duì)象，合同是圍繞標(biāo)的物展開(kāi)談判，形成交易的規(guī)則，是合同成立的必要條件，如果沒(méi)有約定，則合同不能成立。如果約定不明確，則可能會(huì)在履行中發(fā)生爭(zhēng)議。? 需要注意：

? ①如果是買(mǎi)賣(mài)合同，應(yīng)明確該標(biāo)的物歸誰(shuí)所有。

? ②應(yīng)使用標(biāo)的的正式名稱(chēng)，而且在首次提到時(shí)要使用全稱(chēng)。? ③對(duì)標(biāo)的進(jìn)行描述時(shí)，必須明確、具體、詳盡。?

（三）質(zhì)量條款 ? 應(yīng)注意的問(wèn)題：

①在簽訂質(zhì)量條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先明確合同相對(duì)方需求的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并寫(xiě)明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱(chēng)以及編號(hào)，約定質(zhì)量驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)、方式以及提出質(zhì)量異議的期限等。

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（四）數(shù)量條款

? 合同涉及數(shù)量條款時(shí)應(yīng)注意：合同中涉及的數(shù)量必須清楚、準(zhǔn)確，不能使用“大約”、“左右”等含糊的概念。

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（五）合同價(jià)款 注意兩點(diǎn)：

1、明確約定付款的時(shí)間

2、明確付款的方式

注意：模凌兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到貨物后付款、驗(yàn)收合格后付款等這樣的表述極易引發(fā)爭(zhēng)議。

（六）定金條款

定金條款應(yīng)寫(xiě)明“定金”字樣，合同條款如果寫(xiě)“留置金、押金、保證金、訂金|等”，沒(méi)有約定“定金”，如事人主張定金權(quán)利的，人民法院不會(huì)給予支持。定金不得超過(guò)主合同標(biāo)的的百分之二十。

（七）履行期限、地點(diǎn)和方式條款 ◆應(yīng)注意：

①應(yīng)在合同中寫(xiě)明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產(chǎn)生糾紛。

②應(yīng)在合同中明確約定履行的具體地點(diǎn)。

③在合同中明確約定適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?。如果貨物送往本地，?dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時(shí)法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫(xiě)明，而應(yīng)爭(zhēng)取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開(kāi)后，對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來(lái)困難。施工企業(yè)人員的變動(dòng)較為頻繁，當(dāng)對(duì)方更換新的經(jīng)辦人時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供授權(quán)委托書(shū)。

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（八）違約責(zé)任條款

? 違約責(zé)任條款是十常重要的條款，如果你在合同中起草一個(gè)比較好的違約條款，則很有可能會(huì)限制對(duì)方違約行為的傾向。

? 違約責(zé)任條款應(yīng)注意：

①如果涉及到支付貨款的，可以約定每逾期一日支付百分之幾的違約金。

②違約金與定金不能同時(shí)適用，一份合同不能同時(shí)存在違約金和定金，如果兩者都存在，只能選擇其一。③違約責(zé)任應(yīng)該和義務(wù)相適應(yīng)。

④如果違約會(huì)導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)約定損失賠償額的計(jì)算方法或或直接明確損失賠償額。

⑤合同約定違約金時(shí)，違約金約定數(shù)額不宜過(guò)高也不宜過(guò)低。

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（九）爭(zhēng)議解決方式條款

在合同履行過(guò)程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，為使?fàn)幾h發(fā)生后能夠有一個(gè)雙方都能接受的解決辦法，應(yīng)當(dāng)在合同條款中對(duì)此作出規(guī)定。

如果沒(méi)有約定或者約定不明的，將按照法律規(guī)定確定管轄法院。可能會(huì)增大訴訟成本，更可能因?yàn)椤暗胤奖Ｗo(hù)主義”而降低了勝訴的幾率，為企業(yè)帶來(lái)?yè)p失。

? ◆防范要點(diǎn)：

①訴訟或者仲裁只能選擇一種。一般情況下，建議選擇訴訟方式解決。

②如選擇訴訟方式，一般是采取原告就被告的原則，即一般到被告住所地的法院管轄，但是，合同糾紛，依照法律規(guī)定訴訟管轄可選擇，可選擇的法院有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，我方應(yīng)依法遵循對(duì)己方有利的原則選擇管轄法院。

③如果約定仲裁方式，要有明確請(qǐng)求仲裁的意思表示，仲裁的事項(xiàng)屬于仲裁的受理范圍，注意仲裁機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)、地點(diǎn)應(yīng)準(zhǔn)確無(wú)誤。

四、合同履行過(guò)程中的一些危險(xiǎn)信號(hào)

1、住所突然變更，如比較好的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所換在較差的場(chǎng)所；

2、經(jīng)常聯(lián)系的業(yè)務(wù)員或業(yè)務(wù)經(jīng)理離職，這也是一種危險(xiǎn)信號(hào)，這可能是對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況不好導(dǎo)致人員變動(dòng)，還有直接一點(diǎn)的，在履行當(dāng)中對(duì)方業(yè)務(wù)員簽訂的一些單據(jù)、收貨單、發(fā)貨單，在發(fā)生糾紛時(shí)對(duì)方有可能會(huì)直接說(shuō)這個(gè)人不是我們公司的人，他們公司沒(méi)有這個(gè)人，面對(duì)業(yè)務(wù)員變動(dòng)，應(yīng)及時(shí)將該業(yè)務(wù)員簽訂的單據(jù)進(jìn)行結(jié)算由對(duì)方蓋章確認(rèn)。

3、發(fā)現(xiàn)對(duì)方付款不正常，如經(jīng)常拖延，如對(duì)方給你的支票因?yàn)橛囝~不足導(dǎo)致退票，這也是一種合同可能違約的危險(xiǎn)信號(hào)。

4、經(jīng)常找不到對(duì)方老總或財(cái)務(wù)人員，這也有可能是對(duì)方財(cái)務(wù)發(fā)生狀況的一種表現(xiàn)，很有可能是因?yàn)槎銈?jīng)營(yíng)找不到人。

5、對(duì)方突然以比較低的價(jià)格銷(xiāo)售產(chǎn)品，則很有可能是因?yàn)閷?duì)方資金鏈斷裂，爭(zhēng)需資金回籠，而對(duì)方資金不足，也是產(chǎn)生合同違約的一個(gè)原因。

6、平時(shí)訂單比較正常，對(duì)方突然下很大量的訂單，數(shù)量超出了常理，這個(gè)情況也需要注意，對(duì)方有可能會(huì)利用你們之間的信譽(yù)關(guān)系，下一個(gè)很大量的訂單，把你公司的產(chǎn)品 弄過(guò)去，但實(shí)際上對(duì)方根本沒(méi)有付款能力，這也是一種合同履行過(guò)程中出現(xiàn)的危險(xiǎn)信號(hào)。

因此，在合同履行過(guò)程中要密切關(guān)注對(duì)方出現(xiàn)的危險(xiǎn)信號(hào)，如果發(fā)生這些危險(xiǎn)信號(hào)，要及時(shí)采取防范措施。

第五篇：合同預(yù)付費(fèi)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

合同預(yù)付費(fèi)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

來(lái)源:胡律師網(wǎng) 作者:上海律師 胡燕來(lái) 所屬欄目:企業(yè)法律顧問(wèn)

專(zhuān)業(yè)企業(yè)法律顧問(wèn)胡律師認(rèn)為，有些公司為了抓搶業(yè)務(wù),訂立合同時(shí)作出種種不合常理的承諾,這樣就容易留下漏洞為對(duì)方利用。

2001年8月,西安宏洋商貿(mào)有限責(zé)任公司與湖南飛毛腿運(yùn)輸公司簽訂了一份小型柴油運(yùn)輸合同,雙方?jīng)Q定在武漢見(jiàn)面簽約。簽合同時(shí),西安方稱(chēng)自己有急事需到廣州,要求先簽訂一個(gè)主合同,以后再簽一個(gè)副合同予以補(bǔ)充。

運(yùn)輸公司覺(jué)得不會(huì)存在什么大問(wèn)題,便答應(yīng)了。雙方對(duì)標(biāo)的物的具體種類(lèi)及價(jià)格等各方面的問(wèn)題逐一商談,約定由湖南飛毛腿運(yùn)輸公司將西安宏洋公司提供的100O臺(tái)柴油機(jī)從西安運(yùn)到湖南,運(yùn)輸款共10萬(wàn)元,飛毛腿運(yùn)輸公司先交1萬(wàn)元定金作為履行合同的保證。當(dāng)談到交貨地點(diǎn)和其他一些細(xì)節(jié)問(wèn)題時(shí),商貿(mào)公司稱(chēng)火車(chē)將開(kāi)必須南下,在交貨地點(diǎn)一欄上草草填上“在湖南岳陽(yáng)”便迅速離去。

但湖南的地理范圍很大,究竟在岳陽(yáng)何處進(jìn)行交易,則不夠明確。這樣的合同是無(wú)法履行的。為了彌補(bǔ)這種漏洞,就需要再訂立一份細(xì)則性的副件,加以完善和解釋,這個(gè)副件就是所謂的副合同。

10天后,西安宏洋公司與湖南的運(yùn)輸公司簽訂了一份副合同,約定將柴油機(jī)運(yùn)到湖南另一個(gè)城市的一個(gè)倉(cāng)庫(kù)。在簽副合同時(shí),西安方故意將副合同的簽訂日期倒簽在主合同之前,運(yùn)輸公司負(fù)責(zé)人粗心大意,當(dāng)時(shí)并未發(fā)現(xiàn)。

副合同簽訂后,湖南飛毛腿運(yùn)輸公司依約交納了1萬(wàn)元定金。一月后,該運(yùn)輸公司依副合同履行了自己的義務(wù),將1000臺(tái)柴油機(jī)按時(shí)運(yùn)到湖南某市倉(cāng)庫(kù)。當(dāng)運(yùn)輸公司要求宏洋公司付款時(shí),宏洋公司卻拿出主合同,稱(chēng)按主合同規(guī)定應(yīng)將貨物運(yùn)到岳陽(yáng)。由于運(yùn)輸公司“擅自”變更合同履行地點(diǎn),宏洋公司只付三分之一的運(yùn)費(fèi)并將其交納的一萬(wàn)元定金予以“沒(méi)收”。運(yùn)輸公司當(dāng)然不答應(yīng),于是一紙?jiān)V狀將宏洋公司告上法庭,雙方在法庭各執(zhí)一詞,運(yùn)輸公司認(rèn)為副合同是主合同的補(bǔ)充,實(shí)際執(zhí)行應(yīng)以副合同為準(zhǔn)。而宏洋公司則主張主合同訂立在后,履行地點(diǎn)已經(jīng)予以變更,運(yùn)輸公司應(yīng)按“簽訂時(shí)間在后”的主合同履行。

拿到這樣兩份合同,法院一時(shí)難以辨出其中的真假虛實(shí)。這樣一來(lái),案子一拖再拖,當(dāng)然,宏洋公司并沒(méi)有任何損失,因?yàn)樗坏治牟换ň屯瓿闪素浳镞\(yùn)輸,而且還憑空得了定金。倒霉的則是飛毛腿運(yùn)輸公司,它不但沒(méi)有按期拿到運(yùn)輸費(fèi)用,而且還莫名其妙地搭進(jìn)去1萬(wàn)元。004km.cn

為防止受到預(yù)付費(fèi)欺詐,企業(yè)首先應(yīng)注意不要盲目簽訂定金條款。在簽訂合同時(shí)除了要對(duì)合同交易對(duì)方進(jìn)行審查外,還應(yīng)認(rèn)真制作合同條款并仔細(xì)審核,即使是一個(gè)標(biāo)點(diǎn)也不能放過(guò)。如果在合同中自己的義務(wù)被限制較多,或者對(duì)方提出一些不合理的要求,最好能夠當(dāng)場(chǎng)提出,倘若對(duì)方堅(jiān)持不改,則表明其中必定有詐,這樣的合同還是不簽為妙,否則極可能引狼人室。如果發(fā)現(xiàn)合同相對(duì)方以各種名目收取其他各種費(fèi)用,也須提高警惕。簽合同時(shí)要嚴(yán)格審查合同條款,使權(quán)利、義務(wù)對(duì)等,條款規(guī)范、約定明確,以利履行。合同主要條款不能含糊不清或易產(chǎn)生歧義,以防止對(duì)方利用條款設(shè)置騙局,留下隱患。

不法分子利用合同詐騙屢屢得手,加大了企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上,合同相對(duì)方提出的一些看似公平的條款,實(shí)際上很有可能是對(duì)方對(duì)某些法律問(wèn)題的規(guī)避;己方提出的,在業(yè)務(wù)上很有利的條款,實(shí)際上很有可能存在重大的法律隱患。因此,企業(yè)除了提高人員素質(zhì),提高經(jīng)營(yíng)管理水平外,聘請(qǐng)有合同法律知識(shí)和業(yè)務(wù)能力的專(zhuān)業(yè)人員做法律顧問(wèn),是企業(yè)避免合同法律風(fēng)險(xiǎn)的一條捷徑。（文章來(lái)源：胡律師網(wǎng)

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