第一篇：關于工程機械抵押貸款法律風險的報告
關于工程機械抵押貸款法律風險的報告
我們在為大型工程機械廠商提供法律服務的過程中，發(fā)現(xiàn)有的工程機械抵押模式與《物權法》相脫節(jié)，無法對工程機械的抵押權人及所有權人提供有效的法律保護。隨著銀行按揭、融資租賃等金融手段進入工程機械銷售領域，并成為工程機械銷售的主要形式，工程機械抵押登記的作用顯得越來越重要，然而現(xiàn)有的工程機械抵押登記模式已經(jīng)遠遠落后于銷售形式的發(fā)展，這種滯后的抵押模式給抵押權人、所有權人乃至債務人都造成了巨大的法律風險，本文對工程機械抵押的其現(xiàn)狀及改進提出分析，并提出建立全國統(tǒng)一的中國工程機械抵押登記網(wǎng)的設想。
一、中國工程機械按揭業(yè)務現(xiàn)狀分析
1、按揭銷售成為工程機械銷售的主流方式
中國建筑工程機械行業(yè)經(jīng)歷了幾十年的發(fā)展歷程，產(chǎn)品銷售模式幾經(jīng)演變，營銷模式由單一化向多元化轉變，由過去單一的直銷模式發(fā)展到現(xiàn)在的多種銷售模式并存，2000年之后，中國建筑工程機械市場進入高速發(fā)展階段，國有、民營、合資等多種成分的企業(yè)共同參與市場競爭，市場規(guī)模和產(chǎn)能規(guī)模空前擴張，直接促進了渠道發(fā)育。直銷模式的主導地位被代理模式取代，特別是裝載機、挖掘機這二個銷量最大的建筑工程機械產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)幾乎全部采用代理模式。
在代理模式中，代理商面對直接客戶的銷售模式也日趨多元化，代理商可以選擇全款銷售、分期付款、銀行按揭、定期租賃（以租代售）、融資租賃、低首付租賃轉銀行按揭、代銷商借首付款給客戶辦理銀行按揭等銷售形式，其中銀行按揭銷售在最近兩年占據(jù)了工程機械銷售的半壁江山。在國外，通過銀行按揭銷售實現(xiàn)的銷售數(shù)量已占到行業(yè)業(yè)務總量的55％以上，有的公司甚至高達85％，如卡特彼勒、約翰?迪爾等都已經(jīng)建立了自己的財務公司對自身開展按揭銷售業(yè)務。
由于現(xiàn)在大多數(shù)品牌的工程機械按揭銷售、融資租賃銷售中，銀行、融資租賃公司都需要制造商、銷售商承擔一定的回購擔保責任（即：當滿足回購條件時，銀行、租賃公司按約定向代理商方和制造商方發(fā)出《工程機械回購通知書》和逾期清單，代理商方或制造商方收到上述文件后應于幾個工作日內確認并按回購價格完成抵押工程機械的回購，回購行為不涉及抵押工程機械實物的移交）。由于代理商與制造商在承擔回購責任上的義務是同等的，因此在工程機械銀行按揭銷售業(yè)務中代理商跟制造商的利益緊密聯(lián)系在一起了。然而，由于目前國內企業(yè)和個人的信用制度還不健全，尚沒有建立起完善的規(guī)避融資風險的制度和措施，因此制造商、經(jīng)銷商、銀行和保險公司等多方對風險的擔心在某種程度上阻礙了這項業(yè)務的大范圍開展。據(jù)調查顯示，許多地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)了一些別有用心的用戶惡意拖欠貸款的現(xiàn)象，給企業(yè)造成了一定的經(jīng)濟損失，這在一定程度上打擊了商業(yè)銀行開展按揭銷售業(yè)務的信心和積極性。
2、工程機械按揭業(yè)務的流程
一般情況下，工程機械按揭業(yè)務首先由代理商和購車人簽訂工程機械的買賣合同，購車人付足首付款后，便向銀行申請貸款，貸款額為扣除首付剩余的購車款，銀行方面會要求貸款人許諾將其購買的工程機械車輛作為銀行貸款的抵押擔保，并在車輛發(fā)票、合格證交付后予以抵押登記。銀行在購車人辦理抵押登記后予以放貸，將貸款首先劃轉至貸款人賬戶，再依據(jù)貸款人出具的《授權委托書》將貸款劃入代理商的賬戶，然后依據(jù)代理商早已出具的《授權委托書》將貸款及首付劃入制造商賬戶，貸款發(fā)放流程結束。在按揭業(yè)務中如果購車人未能足額歸還貸款本息，則銀行就會以工程機械拍賣或變賣所得價款優(yōu)先受償。工程機械按揭一般涉及三方的法律關系：工程機械的代理商和購車人之間的工程機械買賣合同關系；銀行和購車人（即貸款人）之間的貸款借款合同關系；銀行和購車人（即貸款人）之間的抵押擔保法律關系；此外，還涉及代理商和銀行的承諾回購擔保法律關系。當然還有可能涉及到保險法律關系和保證法律關系。
3、工程機械按揭業(yè)務中抵押公證及強制執(zhí)行公證存在的問題
在中國現(xiàn)有的法律體制下，大多數(shù)銀行在辦理工程機械按揭業(yè)務中，關于工程機械銷售中的抵押公證問題及強制執(zhí)行公證問題長期得不到落實，其原因有以下兩點。
其一、是合同公證方面。雖然在工程機械按揭合作協(xié)議中，銀行一方都要求代理商為客戶的購買合同在當?shù)氐墓C處進行具有強制執(zhí)行效力的合同公證（強制執(zhí)行效力是指公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，債務人不履行時，債權人可以直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行，而不再經(jīng)過訴訟程序）。但是一般情況下法院不會依據(jù)強制執(zhí)行公證書受理個人貸款拖欠案件，原因是多方面的：首先，個人按揭借款合同本身的復雜性和不確定性決定其不宜賦予強制執(zhí)行效力；其次，個人按揭借款合同不屬于《公證法》規(guī)定的能賦予強制執(zhí)行效力的債權文書；再次，從事后審查的角度來看，個人按揭借款合同也不宜賦予強制執(zhí)行效力。此外，各個地方的公證機關業(yè)務水平參差不齊，對法律條文的理解不盡一致，現(xiàn)實中就產(chǎn)生了有的地方公證機關可以辦，有的地方公證機關不能辦理的局面。所以訴訟就成為絕大多數(shù)解決工程機械個人按揭貸款拖欠的主要方式。
其二、是抵押登記公證方面。我國《擔保法》在第34條規(guī)定了可抵押的財產(chǎn)，在第37條又規(guī)定了不得抵押的財產(chǎn)。從中可看出，我國對可抵押動產(chǎn)范圍并沒有作任何限定。而從41、42及43條之規(guī)定可知，我國對于航空器、船舶、車輛及企業(yè)動產(chǎn)采取登記生效主義，即未經(jīng)登記，抵押合同不生效。而對于其他動產(chǎn)，采取登記對抗主義，即未經(jīng)登記，不得對抗第三人。因此，不管立法者的初衷是為了加強管理還是為了保護第三人，在理論和實踐上，這種登記均被認為是動產(chǎn)抵押的公示方式。但由于我國并沒有限制可抵押的動產(chǎn)范圍，也沒有打刻抵押標記的法律要求，因而，物權法所規(guī)定的抵押登記的公示效力問題在這里并沒有得到解決，甚至也沒有引起重視。而隨著我國經(jīng)濟改革的進一步深化，動產(chǎn)擔保融資作用的進一步加強，此缺陷正在日益顯露，并必將成為不容回避的問題?，F(xiàn)行工程機械按揭，銀行都要求在貸款發(fā)放之前，對購機人所購的工程機械在公證處進行抵押登記公證，但由于工程機械按揭屬于動產(chǎn)，動產(chǎn)及動產(chǎn)的變動以交付作為公示和公信原則，且工程機械又不屬于機動車登記的范圍，沒有類似于房產(chǎn)按揭中預告登記的登記制度，因此在工程機械上設定抵押權缺乏有效的公示性。抵押物上也沒有抵押權的跡象，而由于缺乏抵押的公示性，容易造成抵押物的流轉，這也給抵押權人行使抵押權帶來不少麻煩。
其三、工程機械銷售商及生產(chǎn)商承擔回購責任后，無法代位行使工程機械抵押權。由于銷售商和生產(chǎn)商承擔回購責任后，購買工程機械的債務人的借款債務就消滅了，主債務消滅從債務也就消滅了，因此工程機械的抵押權也相應消滅了。這給銷售商及生產(chǎn)商向債務人追償債權帶來了很大的困難。進入法院執(zhí)行程序時，往往法院要求提供財產(chǎn)線索才能執(zhí)行，對于銷售商及生產(chǎn)商來說，工程機械債務人的流動性非常大，難以調查到其財產(chǎn)線索，債務人購買的工程機械往往是銷售商及生產(chǎn)商能夠掌握的唯一財產(chǎn)線索，一旦債務人將其轉賣給第三人，將轉讓所得很快轉移，銷售商及生產(chǎn)商又喪失了抵押權，銷售商及生產(chǎn)商最終只能拿到一張不能執(zhí)行的法院判決書。
二、現(xiàn)有抵押公證登記制度的法律滯后
《擔保法》的頒布實施，對建立和完善中國特色的擔保法律制度起到了重要推動作用。但由于受到各種條件制約，現(xiàn)行《擔保法》也存在一些明顯不足。
主要是：
（一）抵押登記制度設計較多地吸納前蘇聯(lián)的某些做法，行政色彩濃厚，登記部門大多為行政機關；
（二）由于10多個行政部門分別登記，登記信息處于相對分散、隔離狀態(tài)，且缺乏透明度，不利于信息的充分和有效利用；
（三）多個部門負責登記，管理成本加大，使一些當事人的負擔加重；
（四）政府部門實施登記，政府直接面臨的責任風險增多，登記不實帶來國家賠償。由于現(xiàn)在的抵押公證基本處于無法查詢，根本不能起到物權公示的作用，也給惡意逃避債務的債務人有機可乘的空間。按照擔保法的規(guī)定，在公證部門辦理抵押公證的，必須到抵押人所在地的公證部門進行登記，公證部門分布在全國幾千個縣，登記部門非常分散，不可能發(fā)揮登記的公示作用，也將會大大增加登記的成本。
對于工程機械銷售商來說，其面對的客戶分布在眾多的縣級行政區(qū)域，其戶籍所在地非常分散，要辦理抵押登記，需要分別到這些縣級行政區(qū)域的公證機構進行辦理，光是為辦理一筆抵押登記要付出的人力成本、差旅費成本就接近好幾千元。而且即使銷售商配備專門的人負責跑抵押登記，也無法完全辦理成功，因為有的較落后地區(qū)公證機構人員素質差，沒有辦理過類似業(yè)務，需要進行很多解釋和溝通才愿意辦理。
很多銷售商干脆就放棄了辦理抵押登記，一旦發(fā)生訴訟，將喪失對抗善意第三人的權利。也有的銷售商采取變通的做法，統(tǒng)一在省會城市所在地的公證機構辦理抵押登記，如果跟公證機構合作得好的話，這種變通方式還是可行的，但這種方式畢竟是有法律瑕疵的，一旦發(fā)生訴訟，很難保證公證抵押的有效性。隨著公證機構保護自己的意識越來越強，現(xiàn)在愿意辦理這種形式抵押公證的公證機構越來越少。
案例：梁強律師代理的江西案件。法院查封工程機械后，第三人提起訴訟，主張善意第三人購買了被查封的工程機械，要求法院解封，并在第三人所在地的法院單獨提起訴訟，結果第三人所在地的法院作出了保護該善意第三人的判決。但實際上，這個訴訟是事先已經(jīng)惡意串通好，故意制造出來的訴訟，當事人僅僅憑一個買賣合同，一張白條收據(jù)就能打贏官司，法律對此卻無能為力。即使根據(jù)刑法的相關解釋，可以向公安機關報詐騙案，但實踐中，幾乎沒有能夠成功立案的先例。
三、建立全國統(tǒng)一的中國工程機械抵押登記網(wǎng)的優(yōu)勢與可能性
從物權法的立法宗旨、價值取向與抵押登記制度的功能作用方面進行比較分析，物權法與抵押登記制度之間存在內在的、不可分割的聯(lián)系。抵押登記制度是保護物權、保障物權實現(xiàn)的重要法律手段。
擔保法、物權法和司法部第68號令《公證機構辦理抵押登記辦法》賦予公證機構行使抵押登記的職能，而現(xiàn)在的公證機構大部分已改制成了合伙制的組織形式，不再是政府的下屬部門。這就給非政府機構行使抵押登記職能提供了一個可能性和空間。然而全國眾多公證機構之間各自為政，互相的信息不能共享，由公證機構承擔工程機械抵押登記的職能遠遠不能適應工程機械的銷售模式。
因此設立非政府部門的全國統(tǒng)一的中國工程機械抵押登記機構，建立全國統(tǒng)一的中國工程機械抵押登記網(wǎng)存在非常迫切的必要性，在現(xiàn)有的法律框架內也存在可能性。
現(xiàn)行擔保法第四十三條規(guī)定的：當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押登記，登記部門為抵押人所在地的公證部門。由于工程機械施工領域的高度流通性、高度多樣性、高度自由性，工程機械的經(jīng)營者可能在全國各地進行施工，一個經(jīng)營者可能戶籍在四川，但在廣州買工程機械，然后在北京承接施工工程，在北京施工。如果強行要求到抵押人所在地進行抵押登記，一是增加了經(jīng)營者的成本，二是由于諸多的麻煩，經(jīng)營者往往放棄進行抵押登記，擔保法的立法的目的是鼓勵當事人進行抵押登記，但如果大多數(shù)當事人想登記卻由于客觀原因不得不放棄登記，擔保法的立法目的就無法實現(xiàn)。修訂后的《公證法》賦予了當事人更多的自主選擇權，然而《擔保法》的這一強制性規(guī)定卻滯后于現(xiàn)實的需要，建議修改擔保法的這一滯后規(guī)定，可以修改為當事人可以選擇在抵押人所在地或者抵押權人所在地的公證機構辦理。
四、中國工程機械抵押登記網(wǎng)的目標
建立全國統(tǒng)一的中國工程機械抵押登記網(wǎng)，圍繞抵押登記制度設計，我們希望達到以下目標：
1、抵押登記機構應當統(tǒng)一。一是方便當事人；二是有利于登記信息的公示；三是有利于統(tǒng)一登記的程序和法律責任；四是有利于使抵押登記獨立于行政管理部門；五是應借鑒國外大多數(shù)國家的成功經(jīng)驗，建立統(tǒng)一的抵押登記機構。如果目前各分散的登記機構不能完全統(tǒng)一，應對登記事項進行歸類，建議有權屬證書的抵押物的登記由發(fā)放權屬證書的管理部門負責，如房地產(chǎn)抵押登記部門為房地產(chǎn)管理局，其他沒有權屬證書的登記可統(tǒng)一到公證部門。
2、登記應當起到公示作用。希望通過努力，能夠建立一個全國統(tǒng)一的信息公示平臺，以方便當事人查閱各類登記信息，這個信息公示平臺可以外包給專業(yè)的軟件公司來負責提供，負責進行日常管理。普通的查詢是免費的，對所有用戶開放，比如工程機械的所有權人，發(fā)動機號碼，抵押權人，抵押狀態(tài)等基本信息，但詳細的查詢是需要注冊并收費的。
在實踐中，已經(jīng)有政府部門采取這種外包的方式來公布登記信息，成都企業(yè)信用信息網(wǎng)就是成都市工商局委托一家專業(yè)軟件公司承包的。這樣將切實的保護抵押權人的利益，避免債務人利用善意第三人的制度惡意損害抵押權人利益。
3、應將抵押合同的生效和抵押權的設立兩個概念相分離，即債權行為應與物權行為相分離。抵押合同是否生效適用合同法規(guī)定，抵押權的設立則以登記為準。經(jīng)公證的抵押合同具有不可撤銷的效力，未經(jīng)登記者雖然不能產(chǎn)生對抗第三人的效力，但對合同雙方應有約束力。
五、進一步完善工程機械按揭制度的設想
設想一：建議司法部統(tǒng)一制定工程機械的抵押登記規(guī)則，要求在各地辦理工程機械抵押登記的公證機構，在辦理抵押登記后三個工作日內必須把登記信息上傳給中國工程機械抵押登記網(wǎng)，否則不發(fā)生公示的效力。
中國工程機械抵押登記網(wǎng)的日常開支可由公證機構每上網(wǎng)登記一次，繳納一次費用的辦法解決，最終費用實際由抵押申請人承擔。隨著抵押登記數(shù)量的增長，該網(wǎng)絡可以實現(xiàn)收支平衡。
設想二：也可單獨設立獨立的中國工程機械抵押登記機構，該機構可按照公證機構的設立條件設立，其性質為司法部管理的公證機構，但獨立行使工程機械抵押登記的職能，設立該機構后，各地公證機構不再辦理工程機械的抵押公證，由該獨立機構在各省會城市設立分支機構辦理，或者由該機構授權全國各省會城市的一家或兩家公證機構辦理。
這樣，比起由抵押人所在地的公證機構來進行工程機械抵押登記，具有明顯優(yōu)勢，也為政府解決了一個重要的服務職能。主要表現(xiàn)在：
1、隨著政府職能轉變，政府部門將不再過多承擔非行政管理職能，而目前公證機構已逐步脫離行政色彩，向事業(yè)體制轉變，抵押登記機構也應脫離行政色彩，由獨立的中國工程機械抵押登記網(wǎng)負責登記與這一趨勢相適應。
2、統(tǒng)一的工程機械抵押登記機構組織體系健全，各分支機構業(yè)務轄區(qū)明確，有利于構建統(tǒng)一、開放式的登記信息平臺。
3、由統(tǒng)一的工程機械抵押機構負責登記，管理成本相對減低，當事人負擔可進一步減輕。
4、工程機械抵押登記機構可按照公證處的標準建立責任賠償制度，如登記不實可由抵押登記機構承擔賠償責任，避免了政府責任風險。
設想三：設置嵌入式抵押登記牌、打印抵押標記
工程機械按揭中的抵押實為動產(chǎn)抵押，但是工程機械又不屬于機動車登記的范圍，因此沒有一個類似于車管所之類的聯(lián)網(wǎng)機構對其進行有效管理。在工程機械上設定抵押權缺乏有效的公示，雖然在工程機械按揭中能通過各地的公證部門予以抵押登記，使抵押權具有對抗第三人的效力，即無論物流轉于何人之手，銀行都可以行使抵押權，就抵押物的拍賣或變賣所得款項予以優(yōu)先受償。雖然此舉能很大程度上保護抵押權人的權益，但對于抵押物的善意受讓第三人來說未免有些不公平。所以可以由抵押登記部門在抵押物的明顯位置上嵌入牌子或者打印標記來解決，但不能排除購車人故意毀壞或拆除的可能。
設想四：對所有的工程機械實施編碼登記。就像我國從2007年12月份開始實施的管理辦法，自行車生產(chǎn)企業(yè)要按照質檢總局制定的《生產(chǎn)企業(yè)自行車編碼管理實施規(guī)則》對新生產(chǎn)自行車刻制編碼，并印制統(tǒng)一的《自行車銷售(保修)登記單》，在流通環(huán)節(jié)，由銷售企業(yè)負責填寫《自行車銷售(保修)登記單》，對購買者的個人信息及車輛編碼等自行車相關信息予以登記，并按規(guī)定向公安部門報送。如此類推工程機械也可以進行統(tǒng)一編碼，由相關機構進行登記管理，對購機人的個人信息及貸款信息予以登記備案。這樣也方便工程機械在轉讓時信息的核準，從而杜絕某些不公平交易的產(chǎn)生，維護工程機械銷售市場的秩序。
設想五：GPS系統(tǒng)與抵押登記網(wǎng)的信息結合
目前按揭業(yè)務中的工程機械大多為價格較高的中大型挖掘機，像小松、斗山、沃爾沃、卡特彼勒、日立、現(xiàn)代和神鋼等品牌的中大型挖掘機都安裝了GPS即全球定位系統(tǒng)(GlobalPositioningSystem)。通過手機或電腦互聯(lián)網(wǎng)就可以方便查詢設備的相關信息，可以隨時查詢車輛的移動時間和軌跡，并能根據(jù)客戶需要對挖掘機進行遠程控制，從而在一定程度上有效地防止車輛的被盜和使用者的惡意破壞。從按揭角度來講：銀行一方可以利用GPS對按揭車輛進行遠程控制，對欠款客戶必要時可以采取遠程停機等措施，這樣可以有效地保證按揭回款的順利進行。當然此項舉措對GPS的要求很高，目前的GPS管理系統(tǒng)還是比較先進的，它不僅能查詢設備的位置和工作情況，而且還能提醒機手及時對車輛進行維護和保養(yǎng)，萬一發(fā)生故障，代理商能根據(jù)GPS反饋的信息第一時間為客戶服務。GPS系統(tǒng)還能對每臺工程機械進行每月的作業(yè)、消耗進行統(tǒng)計，便于成本管理。還有，GPS系統(tǒng)由于對設備健康狀況有記錄，所以二手機轉讓的價格高。GPS系統(tǒng)的完善對廠家的銷售業(yè)績的提升和代理商的售后服務質量的提高都至關重要，對銀行按揭業(yè)務中的風險控制也有很大幫助。
因此將各廠商的GPS系統(tǒng)與中國工程機械抵押登記網(wǎng)的信息進行互聯(lián)互通，將大大提高對抵押工程機械的實時監(jiān)管，最大程度的保護抵押權人利息。
中國經(jīng)濟的整體經(jīng)濟形勢是普遍看好的，因此工程機械行業(yè)的增長大局不會變，伴隨著工程機械行業(yè)由粗放型經(jīng)營向管理型經(jīng)營的轉變，如果建立了全國統(tǒng)一的工程機械抵押登記網(wǎng)，工程機械按揭制度也會跟著進一步完善，在為工程機械的客戶提供更方便、更快捷的融資環(huán)境的同時，銀行信貸風險在法律制度進步的前提下也將會逐漸縮小，按揭銷售、融資租賃銷售所占用的市場份額還將繼續(xù)擴大，這對工程機械的銷售商、制造商、商業(yè)銀行、融資租賃公司來說，都是一個長期利好消息。
六、目前可以采取的措施
對于建立中國工程機械抵押登記網(wǎng)的幾種設想，都必須依賴司法部的大力支持，我們提出如下建議：
1、建議中國工程機械行業(yè)協(xié)會建立與司法部的溝通機制，以整個行業(yè)的名義進行呼吁，推動制度建設進程；
2、密切關注物權立法進程，建議司法部與立法機關建立起順暢的信息交流和溝通機制；
3、進一步加強研究論證，建議工程機械行業(yè)協(xié)會聯(lián)合司法部、最高人民法院等立法、司法機關組織更多的公開研討活動，并適當擴大參與面，邀請法律專家、立法機關的人員參加，通過各種媒體渠道公開宣傳、制造輿論環(huán)境；
4、加強對外宣傳，建議工程機械行業(yè)協(xié)會采取有效措施向社會宣傳中國工程機械抵押登記網(wǎng)的職能，向有關部門介紹其在實際工作中能夠發(fā)揮的作用，爭取有關部門和社會各界對公證工作有更多的了解，給予更多的支持。
工程機械擔保融資風險防范
工程機械擔保貸款是當今銀行消費貸款中的重頭戲，占銀行貸款的比例極高，比房產(chǎn)信貸、汽車信貸其他信貸產(chǎn)品，工程機械擔保貸款具有貸款用途明確、還款來源確定、擔保措施可靠、市場前景廣闊等特點，是值得積極倡導的新興產(chǎn)品。在經(jīng)營實踐中，我們對工程機械擔保貸款有以下幾方面風險思考。
一、工程機械擔保貸款業(yè)務的產(chǎn)品特點
工程機械擔保貸款業(yè)務的貸款對象為自然人和企業(yè)法人客戶，貸款用途為購買指定品牌的工程機械，包括挖掘機、壓路機、裝載機、推土機、平地機、混凝土泵車、吊車等。近年來，隨著全國各大中型城市城市化建設進程的加快，挖掘機等作為重要的快速、高效的施工機械越來越被人們所接受，在各種工程建設領域，特別是在基礎設施建設中所起的作用越來越明顯，其生產(chǎn)和銷售也必然地呈現(xiàn)旺盛增長的態(tài)勢。僅以其中的挖掘機為例，我國挖掘機的銷售量年增速在65％以上，2008年，全國液壓挖掘機的銷售量已達到約2.4萬臺，未來三年，如果以非常保守的25％增速預測，2010年2013至挖掘機的銷售量約為11.5萬臺至12萬臺。在這樣良好的發(fā)展形勢下，銀行的工程機械擔保貸款業(yè)務非常寬泛和謹慎。2009年，銀行在全國工程機械擔保貸款即按揭銷售業(yè)務貸款額逐年攀升，在隨后的兩年多時間里，銀行先后與主要的十幾個工程機械生產(chǎn)企業(yè)簽署了合作協(xié)議，為這些企業(yè)的挖掘機、裝載機等產(chǎn)品提供擔保貸款服務。這種銀企合作關系的建立，不僅發(fā)展了銀行傳統(tǒng)的信貸業(yè)務，同時也帶動了結算、代理等中間業(yè)務的發(fā)展，達到了銀企雙方“互動、雙贏”的理想效果?？傮w上看，工程機械按揭銷售是一項對企業(yè)、用戶、銀行、保險公司多方有利的金融服務。
首先，對企業(yè)而言，促進了資金回籠，加快了生產(chǎn)周轉，提高了資金的使用效率；對用戶而言，緩解了資金支付的壓力，特別是對于用戶為自然人的情況，按揭購買等于是“借機生蛋”，通過銀行貸款支付大部分購機款，以租賃收入作為主要還款來源，開辟了新的投資渠道；對銀行而言，一般要求與生產(chǎn)廠商簽訂回購協(xié)議，在較大程度上降低了貸款風險；對保險公司而言，在風險可以預見的比較小的情況下，擴大了保費收入，拓寬了業(yè)務領域。應該說，這是一項多方共贏的業(yè)務。然而，工程機械擔保貸款在具有上述優(yōu)點的同時，在操作實務中，也發(fā)現(xiàn)其中存在一些風險點值得關注。如果能夠對這些風險加以有效的規(guī)避，則對于完善該項業(yè)務品種，進一步加快該項業(yè)務的發(fā)展有著積極而重要的意義。
二、工程機械擔保貸款業(yè)務的風險分析
1．來自借款人的風險。借款人是否具有有權機關批準的經(jīng)營許可，是評價其貸款償還能力的重要依據(jù)，因為，合法的經(jīng)營許可關系著借款人是否具備可靠的還款來源。在工程機械擔保貸款日益發(fā)展的同時，借款人的結構也在悄然發(fā)生著變化，據(jù)可靠統(tǒng)計，在龐大的中國挖掘機市場中，有75％至90％的液壓挖掘機是由自然人購買的。自然人購買以后，一般是以租賃的方式獲得租金收入，將其作為一種投資理財?shù)氖侄巍５?，自然人購機租賃存在其是否具備合法經(jīng)營資格的問題，而就目前現(xiàn)實情況來看，工商行政管理局尚未直接對自然人授予此類經(jīng)營許可，其可能批準的最小經(jīng)營單位是個體工商戶或個人獨資企業(yè)，而這兩類以工商局的劃分標準均既不是自然人，也不是法人。因此，對于借款人為自然人的情況，其經(jīng)營的合法性不能得到認可，將直接影響其合法的經(jīng)營收入，因而對銀行來講，向自然人發(fā)放工程機械擔保貸款存在著一定程度的經(jīng)營風險。
1、抵押操作的風險。從目前的操作實務看，經(jīng)銀行審批同意的工程機械擔保貸款，提款時間是在銀行獲得購車發(fā)票、合格證、各種繳費憑證等原件之后，借款人方可辦理貸款支用手續(xù)，而抵押合同的生效時間是自抵押登記之日開始。由此我們不難發(fā)現(xiàn)，在貸款發(fā)放直至貸款抵押登記辦理完成之間有一個空白的時間段或者可以說是貸款擔保的真空階段，在此期間，雖然銀行與工程機械生產(chǎn)廠商及經(jīng)銷商簽訂了回購協(xié)議，但是，回購協(xié)議的生效是僅針對設定抵押的工程機械而言，在抵押合同生效之前，如果貸款發(fā)生風險，生產(chǎn)商根據(jù)回購協(xié)議規(guī)定的內容完全可以不承擔回購責任。雖然從操作實務上銀行可以督促甚至陪同借款人到有關登記部門盡快辦理抵押登記手續(xù)，但是，這一時間段存在著發(fā)生風險的可能。除此之外，還有進口設備底盤的問題。目前銀行已經(jīng)與之簽訂合作協(xié)議的工程機械生產(chǎn)廠家的機械底盤多數(shù)均為進口，而進口底盤需要等待刻錄記載進口底盤合格、合法等有關信息的進口光盤到關后申報免稅，以及辦理其他一系列進口設備手續(xù)，才能申領牌照、開具發(fā)票等等，因而造成上牌時間過長(有些進口底盤的工程機械上牌時間甚至在半年以上)，抵押手續(xù)無法盡快落實，與此同時，因為貸款保證保險的有關條款也是與抵押登記相關聯(lián)的，由此將帶來一系列的問題，貸款抵押未能及時生效，保證保險也難以實現(xiàn)，這給銀行帶來較大的經(jīng)營風險。
3．經(jīng)銷商風險。建設銀行一般與經(jīng)銷商簽訂銀企合作協(xié)議，明確貸款發(fā)生風險時，銀行需要處置抵押物，經(jīng)銷商要承擔回購責任。但是，經(jīng)銷商與生產(chǎn)商相比，規(guī)模與實力一般較小，無論是從對抵押物的處置角度，還是從經(jīng)銷商的資金支付能力角度，其回購款的最終來源仍然是生產(chǎn)商，因此，回購責任的最終承擔者也必然是生產(chǎn)商。但是，如果銀行在選擇經(jīng)銷商時注重考察其資金實力與信譽狀況，對銀行來講仍然是重要的保障，至少能夠保證首先從經(jīng)銷商處獲得回購款，從而縮短了回購款的獲取時間和獲取環(huán)節(jié)，這些都是從根本上降低貸款風險的有力措施。
4．生產(chǎn)商風險。建設銀行與工程機械生產(chǎn)商簽訂的銀企合作協(xié)議，其中最重要、最核心的內容就是生產(chǎn)商對銀行因借款人違約而收回的已經(jīng)設定抵押的工程機械，在經(jīng)銷商拒不回購、沒有能力回購或已不再是其特約經(jīng)銷商的情況下，提供銷售回購業(yè)務。從協(xié)議內容來看，極大地規(guī)避了建設銀行貸款的風險。但是，如果進行深層次地分析，這其中也存在著不同程度的風險。最關鍵的就是生產(chǎn)商的回購能力問題，生產(chǎn)商如果對其所有銷售給最終客戶的工程機械都承擔回購責任，則必然形成一筆數(shù)額較大的或有負債。雖然其承諾回購的工程機械當中僅有較小一部分可能發(fā)生還款風險(目前情況)，需要其實際承擔回購責任，但是，作為一項新興的信貸業(yè)務，作為一個較為嚴密的貸款辦法，銀行必須要考慮極端的情況，也就是說。必須要對生產(chǎn)商可以實際承擔的回購能力進行評估，在其能力承受范圍之內開展此項業(yè)務。不具備實際支付能力的生產(chǎn)商，銀行與其簽訂回購協(xié)議是無法得到保障的，協(xié)議的執(zhí)行最終將是落空的。5．分期還款保證保險的保一險責任問題。保險公司從利益獲取的角度，無疑是熱衷于開辦工程機械擔保貸款分期還款保證保險的，但是，在經(jīng)營實踐中我們也遇到了為數(shù)不少的情況，保險公司為了盡可能地減輕自己的保險責任，縮小賠付的范圍，在保險單上設定了較多的免責條款，從而盡可能多地將風險轉嫁給銀行和生產(chǎn)商。所以說，保證保險真正能夠起到多大的防范風險作用尚有待進一步論證。
6．實現(xiàn)回購協(xié)議的法律問題。銀行與經(jīng)銷商簽訂的回購協(xié)議，也可以認定為一種保證。根據(jù)《擔保法》第28條的規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任?！庇纱丝梢岳斫鉃椋?同一筆工程機械擔保貸款，既設定工程機械抵押，又簽訂回購協(xié)議的，銀行獲得賠償?shù)捻樞驊撌鞘紫忍幹玫盅何?，在抵償?shù)盅何锾幹觅M用后償還借款本息，如果仍有貸款本息未能獲得足額償還的部分，才能夠從經(jīng)銷商或生產(chǎn)商處獲得賠償，而不是先行從經(jīng)銷商或生產(chǎn)商處獲得回購款。換個角度講，也就是經(jīng)銷商或生產(chǎn)商即使不立即履行回購協(xié)議，也不構成違反擔保法的規(guī)定。因此，回購協(xié)議能否有效執(zhí)行最終取決于生產(chǎn)商與經(jīng)銷商的商業(yè)信譽，而不是從法律角度獲得有效保障，回購協(xié)議在一定意義上只能算是“君子 協(xié)定”。
三、工程機械擔保貸款業(yè)務的風險防范對策
1．嚴格把好貸款客戶準人關，正確評價借款人的還款能力，緊緊守住貸款風險的第一道防線。借款人作為第一還款來源，是銀行從源頭上把握和控制風險的重要對象，直接關系著銀行貸款能否如期如數(shù)償還，因此，正確評價借款人的資信情況與還款能力至關重要。
2．慎重選擇合作的生產(chǎn)商，客觀評價生產(chǎn)商的回購能力，穩(wěn)固構筑貸款風險的后防底線。借款人一旦發(fā)生還款風險，銀行的還款將落實于回購協(xié)議的執(zhí)行。而回購協(xié)議能否得到充分有效執(zhí)行，與生產(chǎn)商的支付能力密切相關。因此，必須側重于對生產(chǎn)商回購能力的評價?？梢愿鶕?jù)銀行現(xiàn)行的對客戶的授信管理辦法，給予生產(chǎn)商核定最高可承諾回購額度，考慮到可能發(fā)生的回購額度不同于直接對生產(chǎn)商的授信額度，可以在測算出對生產(chǎn)商可給予授信額度的基礎上乘以一個大于l的系數(shù)(在此僅作為一種可能性的探討，實際操作需要經(jīng)過嚴密的數(shù)學測算)，作為最終核定給生產(chǎn)商的最高可承諾回購額度，并將此最高可承諾回購額度分解到生產(chǎn)商授權、銀行與之簽訂合作協(xié)議的各個經(jīng)銷商。實際操作中，每發(fā)生一筆工程機械擔保貸款，即相應扣減該經(jīng)銷商分配的可承諾回購額度，如可承諾回購額度扣減到零，則下一筆將要發(fā)生的貸款必須選擇以所購買工程機械設定抵押以外的其他擔保方式。通過這樣的方式，合理控制對應每一工程機械生產(chǎn)廠商發(fā)放的工程機械擔保貸款的總額、期限，以從整體上控制銀行貸款風險。
3．簽訂階段性保證合同，銜接落實貸款發(fā)放直至抵押合同生效期間的貸款擔保措施。即由生產(chǎn)商提供階段性的貸款保證，在抵押合同生效后方可解除生產(chǎn)商的保證責任。保證額度同樣也要扣減為該生產(chǎn)商核定的最高可承諾回購額度。以此避免出現(xiàn)銀行貸款發(fā)放直至貸款回收過程中任何一個環(huán)節(jié)、任何一個時間的貸款擔保 “真空狀態(tài)”。4．爭取保證保險的公正性，保險公司要對作為第一受益人的銀行承擔相對公平的保險責任。現(xiàn)階段，由于保險條款基本上由保險公司單方面擬定，條款中必然對保險公司的傾斜與保護較多。而且保險條款的修訂，一般需要報請省級以上保險公司的審批同意。雖然如此，作為銀行，仍然要盡最大可能爭取權利，防止由于保險條款的不公平而使保證保險形同虛設，保險公司不擔責任而坐收漁利。
第二篇：抵押貸款業(yè)務的部分法律風險
抵押貸款業(yè)務中部分法律風險
2014.9
抵押貸款是銀行貸款的最重要組成部分，抵押貸款容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)：
一、貸款主體
（一）虛假資格證明文件。
1、虛假的的身份資料：如企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、房產(chǎn)證、國土證。
2、企業(yè)董事會（股東會）決議等證明企業(yè)借款資格的文件。
案例一（虛假借款人）：
賀先生是某房屋的產(chǎn)權人。2004年8月13日，一位自稱是“賀先生”的人來到銀行辦理借款。在“賀先生”出具了身份證、戶口本、房產(chǎn)證等證件后，銀行即與這位“賀先生”簽訂了一份貸款額度為21萬元的借款合同，并同時以賀先生的房產(chǎn)作為抵押物，辦理了相應的強制公證及抵押登記手續(xù)。合同生效3個月后，借款人“賀先生”停止了還款。銀行在多次向“賀先生”催款但不見動靜的情況下，于2005年1月將借款人賀先生告上法庭，請求法院判令賀先生立即償還本金及利息，依法處分其抵押房產(chǎn)，就所得款項優(yōu)先償還銀行貸款。
令人意向不到的是，賀先生矢口否認曾經(jīng)和銀行簽訂過任何合同。面對銀行在法庭上提交的借款合同和抵押合同，賀先生辯稱不認識簽訂合同的這個“賀先生”，賀先生對此毫不知情。2005年2月，司法鑒定部門對借款、抵押合同上的“賀某”簽名進行了鑒定，鑒定結論為上述兩合同中的“賀某”與產(chǎn)權人賀先生的樣本字跡不是同一人所寫。
法院經(jīng)審理后認為，合同上的簽名并非賀先生本人所簽，賀先生事后也未對合同予以追認，銀行既沒提供證據(jù)可以證明賀先生委托了他人與銀行簽訂合同，也沒有證據(jù)證明還款行為系賀先生所為。
鑒于借款合同涉及金額大，虛假貸款風險大，房屋產(chǎn)權人對相關身份及權利憑證的控制力相對較弱，根據(jù)誠實信用原則，銀行理應采取必要的防止風險的措施，且不得將該措施本身存在的失誤或風險轉嫁于善意的產(chǎn)權人。據(jù)此法院判決，對原告的全部訴訟請求不予支持。
至于假借別人身份的人是否構成貸款詐騙罪另論。
二、抵押資產(chǎn)不實（資產(chǎn)價值虛高）
1、資產(chǎn)評估價值同市場成交價值并不都是完全相符的，一旦價值不實，則處臵時，會對債權構成重大不利影響。
2、汽車抵押貸款業(yè)務：同一車型，配臵不一樣，價格可能差距很大，但在辦理業(yè)務時，會存在出具高配的發(fā)票，實際購買低配的車輛，從而將貸款放大。
3、土地、房產(chǎn)的價值評估同樣存在問題。
三、已簽訂抵押合同，未辦理抵押登記就放款
1、抵押合同簽訂后沒有完成抵押登記，能否對抵押物行使抵押 權利？
2、車貸業(yè)務中，有可能存在沒有辦理完抵押登記手續(xù)即放款的情況。
四、主從合同不對應
《綜合授信協(xié)議》與《最高額抵押合同》不對應。
某銀行與某授信企業(yè)簽署了《綜合授信協(xié)議》，期限為一年，并以此作為主合同與授信企業(yè)簽署了《最高額抵押合同》，以抵押物A作為擔保物，辦理了抵押登記。《最高額抵押合同》中約定抵押物A 對《授信額度協(xié)議》項下發(fā)生的借款提供抵押擔保。
《綜合授信協(xié)議》到期后，雙方簽訂了《補充協(xié)議》，規(guī)定了新的額度金額和期限，且仍作為原《最高額抵押合同》的主合同。
該補充協(xié)議是否需要送到登記機關備案？
我們認為： 應當送去備案：
第一，根據(jù)主從合同的效力關系，當作為主合同的第一個《額度協(xié)議》到期后，作為從合同的《最高額抵押合同》應隨之到期，銀行和授信企業(yè)重新簽署的新《補充協(xié)議》只是當事人雙方的意愿，《補充協(xié)議》并未送登記機構作為主合同備案入檔，未實現(xiàn)對原抵押登記的變更登記。第二，如果此種情況下的授信出現(xiàn)不良，銀行在舊額度協(xié)議到期后發(fā)放的貸款就可能得不到抵押物A 的擔保，存在著脫保風險。
五、內外部合同不一致
在辦理抵質押貸款業(yè)務時，銀行會與授信企業(yè)簽署銀行制式文本的抵押合同(最高額抵押合同)，但到登記機構辦理抵押登記時，部分登記機構并不接受銀行的抵押合同，而是要求銀行與授信企業(yè)重新簽訂登記機構統(tǒng)一印制的抵押合同，行內行外兩種格式的抵押合同常常出現(xiàn)登記內容不一致的情形，給銀行授信資產(chǎn)安全帶來隱患。合同差異風險點主要表現(xiàn)在押品與擔保債權的對應關系上，具體有以下兩種情況:(一)單個押品對應債權（相對較少）: 因《物權法》并未明確禁止超值抵押，所以在某些特殊情況下，可能存在押品價值可以低于所擔保的債權數(shù)額的情況。譬如評估價值1000 萬的房地產(chǎn)，銀行的抵押合同中也可約定其對2000 萬元債權提供擔保。但登記機構在辦理抵押登記時，并不接受超值抵押，登記機構遵守 “抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”的規(guī)定，在其要求簽署的抵押合同中必須明確約定該押品最多只擔保2000萬元債權中的1000 萬元。銀行在實現(xiàn)抵押權時，不管押品增值空間多大，也只能在登記機構登記的權利范圍(本金、利息及其他相關費用)內受償。
(二)多個押品對應債權: 在授信企業(yè)提供多個押品(如押品A、B、C)為債權提供擔保時，銀行與授信企業(yè)簽署的行內抵押合同(最高額抵押合同)通常將抵押物作為“押品包”共同對債權提供擔保即每個擔保物都對應100%的債權。但是，登記機構通常要求抵押合同中會要求明確每個抵押物與債權的一一對應關系，即必須明確押品A、B、C 分別擔保的債權數(shù)額。如此，在實現(xiàn)抵押權時，即使A 押品變現(xiàn)價值遠遠大于A、B、C 共同擔保的權利價值，銀行也只能就其“分攤”的權利價值進行受償，其他債權只能從押品B、C 的變現(xiàn)價值中受償，如果B、C 押品價值不足額，銀行就要承受損失。
六、最高額抵押存續(xù)期間抵押物被查封，后續(xù)擔保物權的效力 案例：2010年8月，乙銀行同甲公司簽訂了《綜合授信合同》期限3年，綜合授信額度5000萬元。丙公司用其評估價值8000萬元的一處房地產(chǎn)作為抵押，雙方簽訂《最高額抵押合同》（循環(huán)使用），約定在3年內，最高擔保金額為5000萬元。合同簽訂并辦理完畢抵押登記手續(xù)后，乙銀行放款4000萬元。2011年3月，丙公司因涉及同丁公司的債務糾紛，被丁公司申請法院查封了該抵押物。2011年4月，甲公司申請使用剩余的1000萬元額度，乙銀行認為該筆貸款在5000萬元額度內，也在授信期間，便發(fā)放了該貸款。
問：兩筆借款的抵押登記效力如何？
我們認為：
一、第一筆有效。
二、第二筆債權有效，但擔保無效。
理由：根據(jù)《物權法》第206 條規(guī)定：抵押財產(chǎn)被查封、扣押的債權確定。在最高額抵押權存續(xù)期間，如果發(fā)生第三人申請財產(chǎn)保全、強制執(zhí)行抵押人而查封抵押物，則該抵押物所擔保的債權因此而確定，其后發(fā)生的債權不再享有抵押擔保的效力。
由于銀行在辦理最高額抵押授信時，除了首筆發(fā)放時會重視對抵押物的登記查詢，在最高額抵押存續(xù)期間的后續(xù)放款往往會忽略對抵押物的權屬狀況進行登記查詢。如果被銀行設定了最高額抵押權的抵押物被查封或扣押后銀行仍繼續(xù)放款，該債權將不被抵押物所擔保，在抵押權實現(xiàn)時，抵押物查封或扣押后的貸款將失去對抵押物的優(yōu)先受償權。
七、租賃權與實現(xiàn)抵押權的沖突
案例: 2007年12月，晟欣公司因資金緊張，向齊魯銀行貸款7000萬元，以其所有的一棟大樓作抵押，于同年12月30日到房管部門辦理了抵押登記。2008年8月，晟欣公司將該棟大樓整體出租給利群公司經(jīng)營。2009年12月，晟欣公司與齊魯銀行再次簽訂7000萬元的抵押借款合同，性質為“貸新還舊”，雙方于2009年12月28日辦理了抵押權注銷登記并在該房產(chǎn)上重新辦理了抵押權登記。2012年2 月，因晟欣公司逾期還款，晟欣公司請求實現(xiàn)抵押權。大地公司在強制拍賣中競得該處房產(chǎn)，隨后通知利群公司搬出。利群公司予以拒絕，并稱其租賃在先，銀行抵押在后，租賃合同應繼續(xù)履行。協(xié)商未果后，大地公司將利群公司訴至法院。
一審法院經(jīng)審理認為，齊魯銀行與晟欣公司2009年12月的貸款與2007年的貸款具有牽連性，且抵押物相同，抵押時間亦未中斷，抵押權的效力應連續(xù)計算。齊魯銀行的抵押權自2007年12月設立，先于利群公司的租賃行為。利群公司請求繼續(xù)履行租賃合同無法律依據(jù)，對其主張不予采納。故判決：利群公司于本判決生效后30天內搬出。利群公司對此不服，提起上訴。
二審法院經(jīng)審理認為，齊魯銀行于2007年12月向晟欣公司貸款7000萬元并作了抵押權登記，該筆債權所附的抵押權自2007年12月設立。2009年12月齊魯銀行與晟欣公司重新簽訂借款合同，以“貸新還舊”的方式歸還了上一筆貸款，應認為原債權及其所附抵押權消滅，自2009年11月28日重新登記時起成立新的抵押權。該抵押權晚于利群公司的租賃行為，根據(jù)物權法第一百九十條的規(guī)定，利群公司上訴有理。故判決撤銷原判，駁回大地公司的訴訟請求。
八、股東會決議確定提供抵押，但未辦理抵押登記 案例：
2008年4月28日，H電纜公司因流動資金緊張，向A信用社申請貸款150萬元。H電纜公司為了得到上述貸款，2008年5月2日，由F房地產(chǎn)公司向黃花信用社出具《股東會議決議》，其內容為：“A信用社：經(jīng)我公司股東會議決定，形成如下決議：
1、一致同意為H電纜公司在貴社的流動資金貸款150萬元提供擔保。
2、一致同意以我公司位于長沙市雨花區(qū)二環(huán)路F綜合樓（面積2221.51平方米)作為該筆貸款的抵押，直至貸款本息還清為止”。但F房地產(chǎn)公司提供的上述抵押物并沒有為該筆150萬元貸款在長沙市房屋產(chǎn)權管理局辦理抵押登記。2008年5月13日，A信用社(貸款人)與H電纜公司(借款人)簽訂《借款合同》，該合同約定：借款金額為150萬元，借款用途為周轉，借款月利率為9.45‰，借款期限為從2008年5月13日起至2009年11月12日止。并約定如借款人的法定代表人從事違法活動、涉嫌重大訴訟活動、生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)嚴重困難、財務狀況惡化等情況出現(xiàn)，貸款人有權決定提前收回借款，并且提前行使擔保權。同日，A信用社向H電纜公司發(fā)放貸款150萬元。在合同履行過程中，H電纜公司已向A信用社清息至2008年11月28日。2008年12月，H電纜公司的法定代表人胡明欽涉嫌非法吸收公眾存款，正由司法機關處理，該公司的財產(chǎn)已被多家法院查封、凍結。2009年4月22日，A信用社向一審法院提起訴訟。
我們認為:本案的焦點在于F房地產(chǎn)公司股東會決議確定提供抵押，但未進行抵押登記如何定性？
根據(jù)上述《股東會議決議》第二項內容，F(xiàn)房地產(chǎn)公司同意對H電纜公司在A信用社的150萬元借款提供位于長沙市雨花區(qū)二環(huán)路F綜合樓201號房產(chǎn)作為抵押擔保，但未依法辦理抵押物登記。根據(jù)《中 華人民共和國擔保法》第四十一條規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。故F房地產(chǎn)公司就H電纜公司在A信用社的150萬元借款提供的抵押擔保無效。又根據(jù)《股東會議決議》第一項內容，F(xiàn)房地產(chǎn)公司明確表示同意為H電纜公司在A信用社的150萬元借款提供擔保。根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第二十二條第一款規(guī)定，第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。F房地產(chǎn)公司與A信用社就H電纜公司在A信用社的 150萬元貸款成立了保證合同關系。所有，A信用社要求F房地產(chǎn)公司對H電纜公司尚欠A信用社的150萬元借款承擔連帶清償責任的理由成立。
九、未經(jīng)共有人同意設臵抵押，債權人能否實現(xiàn)抵押權 案例：
2011年6月29日，黃某某與某銀行簽訂了個人借款最高額抵押合同，約定以其與華某共有的位于某市永豐路325號的房屋對因某銀行向債務人黃某某發(fā)放貸款而形成的債權提供抵押擔保，最高額為130萬元，抵押擔保的范圍為借款本金、利息（包括復利和罰息）和為實現(xiàn)債權而發(fā)生的一切費用。在此抵押合同上，除黃某某本人簽字蓋章外，亦有“華某”以抵押人身份的簽字及蓋章。簽訂合同時黃某某除提供基本身份證、房產(chǎn)證外，還提供了華某的第一代身份證和偽造的黃某某與華某的結婚證。并到相關的部門辦理了抵押登記。上述合同簽訂后，某銀行依約履行了借款義務。黃某某未按約定還款，某銀行催討未果后，遂訴至法院。
在訴訟中，查明，黃某某與華某于1996年8月31日登記結婚，但于2009年3月21日登記離婚，另經(jīng)華某申請，法院委托司法鑒定中心對借款合同、最高額抵押合同上“華某”簽名進行了司法鑒定，鑒定結論為傾向認為借款合同、最高額抵押合同上“華某”簽名字跡不是華某本人所寫。
我們認為：由于華某本人并未與銀行簽訂借款合同以及抵押合同，同時銀行業(yè)不能夠提供華某授權黃某某代其行使權力的授權委托書，華某并未與銀行就抵押合同與借款合同達成合意。而銀行由于自身的疏忽，導致抵押合同效力待定，若華某不追認，則該合同關于華某的部分自始無效，即華某共有部分的抵押權不能夠成立。
銀行要非常重視自身的風險審查，因為我們銀行被認為應該具備足夠的專業(yè)知識，如果存在審核不嚴的情形，往往難以通過善意取得的方式來維護自身的權益。
十、抵押需辦理抵押手續(xù)，否則不能對抗善意第三人
案例：
吳某欲自辦一個面粉加工廠，手頭資金不夠，遂在2008年10月找到朋友張某提出借款10萬元，借款期限為半年。張某擔心吳某將來可能虧損，于是要求吳某以其新購臵的一輛越野車作為抵押才能借款。吳某一口答應，雙方遂訂立了借款合同。合同中約定，如果吳某 到期無法償還，張某可將其吉普車變賣后受償。合同簽訂后，由于雙方的生意都很繁忙，并未到縣車管所辦理抵押登記。同年10月10日，張某將10萬元現(xiàn)鑫交付吳某，吳某出具收據(jù)。吳某用該款購臵設備建起面粉加工廠，但因工廠管理混亂，加工質量沒有保證，很快就瀕臨倒閉，不但沒有收回投資，而且凈賠了12萬元。吳某眼見半年的還款期限將至，自知短期內無力償還，又怕張某廉價變賣其越野車使其遭受更大的損失，遂將越野車賣給另一個個體戶王某,王某對車輛抵押不知情。張某得知這一情況后，知道吳某已無力償還借款，于是向人民法院起訴，要求法院從個體戶王某處追回吉普車變賣受償。
法院審理認為：
（1）吳某與張某之間的借款合同合法有效；（2）吳某與張某之間的抵押合同合法有效，抵押權自合同生效時設立；（3）因該抵押未辦理登記，不得對抗善意第三人，張某無權要求從善意第三人王某處追回抵押物變賣受償。（4）吳某應以其他財產(chǎn)或以其他清償方式向張某清償債務。
十一、已抵押的房產(chǎn)，可否在房產(chǎn)上加名 案例：
為辦貸款，王某將自己名下的一套房產(chǎn)抵押給了某銀行。王某的妻子何某要求把自己的名字也加到房產(chǎn)證上，銀行則不同意，稱抵押期間王某不得以任何方式處臵抵押物。
“雖然抵押給了銀行，可還是我的房子啊，加上我妻子的名字怎么就不行了呢？”王某覺得這不合理，就將該銀行告上法庭。銀行則 表示，辦理抵押之前，雙方已經(jīng)簽訂了抵押合同，明確規(guī)定，“未經(jīng)抵押權人同意抵押人不得擅自處臵抵押物”。
最終，某法院駁回了王某的訴訟請求。
我們認為：根據(jù)《物權法》第一百九十一條第二款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”此案中，王某要在房產(chǎn)證上寫上妻子的名字，實際上是將抵押物的部分所有權轉讓給其妻子，據(jù)此，需要經(jīng)由銀行的同意，如果銀行不同意則不能夠辦理。
第三篇：房地產(chǎn)抵押貸款的法律風險與防范
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房地產(chǎn)抵押貸款的法律風險與防范
目前全國房地產(chǎn)市場處于“震蕩”之中，雖然國家、地方不斷出臺調控政策措施，如果房地產(chǎn)市場一旦衰退，將對銀行的信貸資金將構成巨大的風險，其“殺傷力”不可低估。房地產(chǎn)抵押貸款相對于保證貸款風險較小，但目前房地產(chǎn)抵押貸款潛在著較大的法律風險，不能不引起銀行高度的警覺和重視，有必要對房地產(chǎn)抵押貸款采取有效防范措施，以防止信貸資產(chǎn)的流失。
一、房地產(chǎn)開發(fā)抵押貸款的風險和防范
1、房地產(chǎn)開發(fā)應具備“四個證”，按照《建設部、國家計委、財政部、國土資源部、中國人民銀行、國家稅務總局關于加強房地產(chǎn)市場宏觀調控促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》的規(guī)定，“對未取得土地使用權證書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證的項目，不得發(fā)放任何形式的貸款。”按照《擔保法》司法解釋第四十八條規(guī)定“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！辈痪邆洹八淖C”建筑起來的房產(chǎn)應屬于違章建筑，因此銀行不應向“四證”不齊的開發(fā)商發(fā)放房地產(chǎn)抵押貸款。
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2、房地產(chǎn)開發(fā)建筑承包商優(yōu)于抵押權人受償。
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程的折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程優(yōu)先受償權問題的批復》第一條進一步明確規(guī)定：“人民法院在受理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權。”因此如果借款人欠銀行貸款(房地產(chǎn)抵押貸款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律規(guī)定建筑工程款優(yōu)先于銀行抵押貸款受償。
銀行應采取以下兩種方式防范這種貸款風險：一是認真執(zhí)行貸款“三查”制度，切實做好貸前調查，查明防地產(chǎn)開發(fā)商是否欠建筑商建筑工程款;二是根據(jù)意思自治的原則，由建筑商作出放棄建筑工程優(yōu)先受償?shù)臅娉兄Z;三是通過借款人要求建筑商對借款本息承擔連帶保證責任。
二、房產(chǎn)抵押貸款的風險與防范
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1、商品房預購人對房產(chǎn)抵押權人的對抗權問題。《最高人民法院關于建筑工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。”第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權人?！彼詮纳鲜鲆?guī)定可以看出來，即使辦理了抵押貸款登記，銀行的房產(chǎn)抵押貸款也排在商品房預購者、建筑商優(yōu)先受償權之后。
2、房產(chǎn)抵押期限問題。實踐當中房屋管理部門內部規(guī)定貸款期限與抵押權必須一致，人為地為抵押權設定了期限，如貸款到期未還，抵押權過期失效或房產(chǎn)部門主動撤銷抵押權，給貸款造成很大的風險，而按照《擔保法》及司法解釋的規(guī)定，抵押權與債權同時存在，同時消滅。登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)，不具有法律約束力。
因此，銀行應看到這種矛盾情況，從法理上講，行政部門內部規(guī)定與法律相抵觸的，部門內部規(guī)定自然無效，但為減少貸款風險和避免不必要的法律糾紛，可采取變通做法，在到房產(chǎn)部門辦理登記時，把房產(chǎn)抵押擔保合同中的貸款期限盡量約定較長一些，這樣就避免了
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抵押權過期問題。
3、家庭房產(chǎn)抵押貸款風險問題。家庭房產(chǎn)房產(chǎn)證上雖然注明房產(chǎn)屬于一人，但實質上屬于家庭共有財產(chǎn)，只有一人辦理抵押手續(xù)，將導致抵押無效。家庭財產(chǎn)在法律上被認為是一種共有財產(chǎn)，按照《擔保法》司法解釋第五十四條規(guī)定：“共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。”
因此銀行在辦理此類貸款時，應讓房產(chǎn)共有人即夫妻雙方都簽字，表示夫妻雙方都同意用家庭房產(chǎn)抵押貸款，防止因一方不知情、離婚、假離婚等導致抵押無效。
4、已租賃房屋抵押貸款和已抵押房屋租賃問題。
一是按照《擔保法》司法解釋第六十五條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押的受讓人繼續(xù)有效?！睆纳鲜鲆?guī)定看出，如果借款人將出租的房產(chǎn)抵押給銀行，銀行實現(xiàn)抵押權后，銀行仍受租賃合同的約束，不能將房產(chǎn)重新辦理出租。為防范此類風險，對未出租的抵押人要求出具未出租書面證明，對已出租的要求承租人書面放棄優(yōu)先權。
二是按照《擔保法》司法解釋第六十六條規(guī)定：“抵押人將已抵
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押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！币虼算y行應弄清楚出租是在抵押前，還是在抵押后，如果是在抵押后出租的，租賃合同對銀行不具有約束力。
5、“借新還舊”房產(chǎn)抵押風險與防范
“借新還舊”的舊貸款與新貸款是兩個借貸法律關系，舊貸款還清后，舊的債權也就消滅，按照《擔保法》的規(guī)定，抵押權也同時消滅，所以用不存在的抵押權來對新的貸款進行擔保是無效的。
因此銀行在辦理“借新還舊”過程中，舊的房產(chǎn)抵押貸款還清后，在辦理新貸款的同時，應重新辦理房產(chǎn)抵押登記，以保證新抵押權對新貸款的有效擔保性。
6、抵押人變相變賣房產(chǎn)的風險與防范
部分房屋所有人對于難以變賣的房產(chǎn)，用房產(chǎn)抵押向銀行貸款，變相地把房產(chǎn)賣出去，造成銀行貸款沉淀，難以收回。
因此銀行要防范這種風險，必須做好貸款前調查，對房產(chǎn)的市場價值進行評估，充分考慮房產(chǎn)變賣的難易程度，盡量壓低房產(chǎn)抵押貸款的抵借比。
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7、抵押人改變房屋結構、增添房屋及房屋滅失的風險與防范
借款人對抵押房產(chǎn)的某些行為，如改變結構、裝飾、增添等，可能會使抵押房產(chǎn)的價值產(chǎn)生變化，如果抵押房產(chǎn)價值減少，或發(fā)生滅失，從而使房產(chǎn)抵押貸款發(fā)生風險。
一是抵押人的行為足以使抵押房產(chǎn)價值減少的，按照《擔保法》的規(guī)定，銀行有權要求抵押人停止其行為，抵押房產(chǎn)價值減少時，銀行有權要求抵押人恢復抵押房產(chǎn)的價值，或提供與減少的價值相等的擔保。
二是抵押借款合同簽訂后，抵押人在原土地上增建房屋，這部分新增的房屋不屬于抵押物，需要拍賣該抵押的房產(chǎn)時，銀行可依法將其抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得無權優(yōu)先受償。
三是如果抵押房產(chǎn)因某種原因發(fā)生消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。
三、在建工程抵押貸款的風險與防范
1、以在建工程作為抵押只能為開發(fā)商本人借款作抵押物，不得
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為第三人提供抵押。
建設部發(fā)布的《城市房地產(chǎn)抵押登記管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱的在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程投入的資產(chǎn)，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款旅行擔保的行為?！?/p>
2、在建工程占用范圍內的國有土地使用權已經(jīng)抵押，那么在建工程抵押無效。
3、房屋竣工驗收后，如開發(fā)商尚未還清貸款，應及時將在建工程抵押置換為房屋所得有權證和國家土地使用權證齊全的房產(chǎn)抵押。
以正在建造中的房屋當然可以設定抵押權，尚未完工取得所有權的建筑物因缺乏權利憑證，加之工程未完工也增加了抵押的不確定性，影響了其變現(xiàn)能力，增加了貸款風險，因此當房屋竣工驗收后，對未還清貸款，應及時將在建工程抵押變?yōu)椤皟勺C”齊全的房產(chǎn)抵押。
四、國有土地使用權抵押貸款的風險與防范
1、弄清國有土地使用權的取得方式，是否交納土地出讓金。
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國有土地使用權分為出讓、劃撥方式，一是以劃撥方式取得的國有土地使用權作抵押貸款，銀行在實現(xiàn)抵押權時，拍賣所得價款，在扣除相當于應繳納的土地使用權出讓金后，才享有優(yōu)先受償權。而部分土地使用權拍賣所得在扣除出讓金和有關費用后，已經(jīng)所剩無幾。二是以出讓方式取得的國有土地使用權作為抵押貸款，應查清是否已經(jīng)繳納土地出讓金，在實踐中只要繳納了部分出讓金后，就能取得國有土地使用權證，也就增大了貸款風險，使抵押房產(chǎn)不足值，因此銀行應當要求抵押人出示出讓合同、出讓金繳納原始發(fā)票，并應當在抵押人已足額繳納土地出讓金的前提下設定抵押。
2、弄清國有土地使用權的期限。國有土地使用權有一定的期限，在辦理土地使用權抵押時，應查清土地使用權還剩下多少使用期限，對即將到期的土地使用權不應辦理抵押。
五、農村宅基地和房屋的抵押問題
農村土地使用權屬于農村集體所有，因此村民的宅基地是一種集體土地，因此農民個人無權以此設定抵押，按照《擔保法》第三十七條的規(guī)定，宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押，按照土地使用權、房屋同時抵押的原則，宅基地不能抵押，宅基地上的房屋當然不能辦理抵押。
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六、用公司的房地產(chǎn)為公司的股東或其他人債務提供抵押擔保的效力
根據(jù)《最高人民法院關于使用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資金為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保無效。”因此銀行在辦理公司房產(chǎn)抵押擔保時要高度謹慎，防止抵押無效。
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第四篇：營運車輛抵押貸款的風險及法律防范
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營運車輛抵押貸款的風險及法律防范
營運車輛抵押是指債務人或第三人以自己所有的車輛或依法享有處分權的國有車輛，在不轉移占有的情況下，為債務人的債務提供擔保。所謂營運車輛抵押貸款應當是指以營運車輛作抵押從金融機構獲取的貸款。近年來，隨著社會生活水平的提高和車輛擁有量的增加，車輛抵押貸款業(yè)務越來越多，營運車輛抵押權貸款所帶來的風險也不能不引起銀行及各金融機構的重視。
營運車輛抵押權的設定
營運車輛抵押權的設定是指，抵押人同債權人通過訂立合同等一系列民事法律行為在抵押人所有的車輛或抵押人依法享有處分權的國有車輛上設立抵押擔保這種負擔。根據(jù)我國法律的規(guī)定，營運車輛設定抵押權需要具備如下幾個條件：
抵押人應當真各在營運車輛上設定抵押權的主體資格
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抵押人車輛設定抵押權首先必須具有相應的主體資格，根據(jù)我國法律規(guī)定抵押人除對擬抵押車輛應擋享有相應的處分權外，還應當具備民事行為能力。抵押人只有具備相應的民事行為能力才有資格同金融機構簽訂抵押合同。
擬抵押車輛必須屬于可抵押財產(chǎn)《擔保法》第34條規(guī)定下列車輛可抵押：（1）抵押人所有的車輛：（2）抵押人依法有權處分的國有的車輛。根據(jù)該條之規(guī)定公民個人和非國有實體所有的車輛及國有單位經(jīng)營管理的國有車輛一般都可以用于抵押。但根據(jù)該法之第37條及其他相關法律規(guī)定，以下車輛不能用于抵押：（1）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團體用于公益事業(yè)的車輛；（2）所有權不明或有爭議的車輛；（3）被依法查封、扣押、監(jiān)管的車輛；（4）國家機關所有的車輛；（5）報廢的車輛；（6）走私的車輛。以上車輛或因所有權受到限制或因用于公益目的或因被限制流通而不得在其上設定抵押權。
簽訂書面的抵押合同，《擔保法》第38條規(guī)定，抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。不訂立書面抵押合同雖然不會導致抵押合同無效，但不簽訂書面的抵押合同在將來主張抵押權時不利于舉證和解決糾紛。抵押合同至少應該包括以下內容：（1）抵押擔保的主債權的種類、數(shù)額，即車輛抵押擔保主債務是借款、承兌協(xié)議
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還是信用證，其金額是多少，借款還應注明借款的種類；（2）主債務的償還期限；（3）抵押車輛的名稱、數(shù)量、狀況、所在地、所有權權屬；（4）抵押擔保的范圍；（5）需要約定的其他事項。
對抵押車輛進行評估 抵押需要確定抵押車輛的價值，然后根據(jù)車輛的價值的抵押率確定主債務的金額。抵押車輛在抵押時應當聘請具有評估資質的評估機構對擬抵押車輛進行評估。評估機構的選定最好由銀行來做，以防人為抬高車輛的價值。
辦理車輛抵押登記 車輛本屬于動產(chǎn)，動產(chǎn)物權的變化一般不需要經(jīng)過登記手續(xù)。但由于車輛具有其特殊性，因而大多國家的法律都規(guī)定車輛物權的變動（如車輛的過戶、抵押、報廢等）需要到車輛的主管機關辦理登記手續(xù)。《擔保法》規(guī)定車輛抵押必須到車輛的登記部門辦理抵押登記，且抵押合同自登記之日起生效。
車輛抵押的風險點及法律防范
車輛抵押要注意審查抵押人是否對擬抵押車輛享有所有權或依法享有處分權。
根據(jù)我國有關車輛管理的法律規(guī)定，抵押人對擬抵押車輛享有合法權利的法律憑證是車輛行駛證和購車發(fā)票，目前車輛行駛證既是車
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輛所有權的證明也是車輛上路行駛的合法憑證。但據(jù)我國將要發(fā)布的新的車輛管理辦法，以后車輛所有權的證明將不再是行駛證，車輛管理機關將為車主頒發(fā)車輛所有權證。銀行在接收借款人的車輛抵押時必須注意審查抵押人是否能夠提供擬抵押車輛的購車發(fā)票和車輛行駛證。將來車輛管理機關為車主頒發(fā)車輛所有權證時要審查其所有權證書。
要注意審查擬抵押車輛已行駛的里程和已使用的年限 由于車輛的行駛關系到人的安全，因而各國法律均規(guī)定了車輛的報廢標準。我國1997年發(fā)布的《汽車報廢標準》規(guī)定了我國民用汽車報廢的7個條件，符合其中任何一個條件的汽車均強制報廢。其中最重要的兩個條件，是關于使用年限和行駛里程的規(guī)定。符合這兩個條件的汽車強制報廢。所以，銀行在接收汽車作抵押時一定要審查擬抵押車輛已行駛的里程和已使用的年限，要避免貸款還未到期汽車卻己經(jīng)被報廢的情況發(fā)生。
共有車輛的抵押要注意取得共有人同意以車輛抵押的書面證明，共有車輛抵押是指以一兩個以上的主體共同所有的車輛做抵押。銀行在做車輛抵押貸款時應弄清車輛是否為多人共同所有，若為共有車輛，抵押是否己經(jīng)全部共有人一致同意。
車輛抵押貸款在轉貸或借新還舊時需要重新辦理抵押手續(xù)?！稉?/p>
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保法》第52條規(guī)定：抵押權與其擔保的主權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。轉貸或借新還舊的結果是一筆新權的產(chǎn)生和舊權的消滅，因而除了當時是設定的最高額抵押外，原設在車輛上的抵押權己經(jīng)隨舊權的消滅而消滅。新權必須重新設定抵押權即重新簽訂抵押合同和辦理抵押登記。
抵押合同的內容一定要填寫全面
目前，中國銀行使用的抵押合同基本全是標準的合同文本，簽訂合同時只需填空即可。但實踐中，基于各種不同的原因，合同的要素往往沒有填寫完全，抵押合同要素如果填寫不全，在依法保全債權時常可能遇到各種舉證上的麻煩，甚至導致抵押權落空。
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第五篇：江海岸線使用權及碼頭抵押貸款法律風險
【抵押擔保法】江海岸線使用權及碼頭抵押貸款法律風險
近年來，我國一些沿江、沿海企業(yè)在充分利用江海岸線資源的同時，產(chǎn)生了大量的融資需求，國內也已有商業(yè)銀行開始涉足以碼頭及周邊設施作為抵押物發(fā)放流動資金和項目貸款。
然而，由于當前以碼頭和江海岸線使用權抵押貸款方面的法律規(guī)定尚不明確，相關權證辦理以及抵押登記都不規(guī)范，因此辦理江海岸線使用權和碼頭抵押貸款形成的法律風險不容忽視，如何審慎辦理該類業(yè)務成為當前擺在銀行面前的一大課題。
現(xiàn)狀：立法不明
對于在江海岸線使用權以及碼頭上物權設置抵押的法律效力，我國法律、行政法規(guī)既沒有明確予以認可，也沒有明確規(guī)定禁止?！段餀喾ā返?80條用列舉的方式規(guī)定了可以抵押的財產(chǎn)，其中第七項指出凡“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”即可抵押，也就是說，各種有權處分的財產(chǎn)，不管是有形的還是無形的，只要是法律、行政法規(guī)未禁止的，都可以設定抵押。那么，江海岸線使用權和碼頭作為未禁止抵押的其他財產(chǎn)也應該可以抵押。
為實現(xiàn)可對抗善意第三人的抵押權，就必然涉及登記問題。對此，已有部門規(guī)章對碼頭抵押的登記問題予以了規(guī)定，其中《房屋登記辦法》(建設部令第168號)第96條規(guī)定：具有獨立利用價值的特定空間以及碼頭、油庫等其他建筑物、構筑物的登記，可以參照本辦法執(zhí)行。但目前的實際是各地的房產(chǎn)管理部門均不辦理相關登記。此外，《擔保法》第43條規(guī)定，沒有明確抵押登記部門的其他財產(chǎn)可在公證部門辦理登記。因此，目前在實踐操作中，上述抵押權的登記部門為公證部門。
對于上述權利的取得及轉讓，部門規(guī)章及批復采取了分級審批、附條件轉讓的態(tài)度。交通部《關于加強港口建設規(guī)劃和港航設施建設使用岸線管理的通知》規(guī)定，建設港航設施必須辦理岸線使用審批，岸線審批實行分級管理。任何單位不得越權審批。也就是說，如確需改變岸線用途或轉讓岸線使用權，受讓人必須征得原批準機關同意并辦理審批手續(xù)。
此外，目前在江蘇、福建、安徽、浙江等地已有關于碼頭及江海岸線使用權抵押方面的地方性法規(guī)政策，如江蘇省南通市發(fā)改委會同司法局、國土局、水利局、法制辦、港務局、沿江辦、公證處、海事局、長航南通公安分局、人民銀行、銀監(jiān)局、各商業(yè)銀行召開專題會議形成的《關于協(xié)調沿江沿海碼頭等資產(chǎn)向金融機構抵押融資相關問題的會議紀要》就明確，依附于沿江、沿海岸線的碼頭、船臺、船塢等固定資產(chǎn)可以辦理抵押，銀企雙方簽訂抵押合同后到港務局領取《南通市港口設施抵押備案表》，填制抵押資產(chǎn)明細及貸款價，以及擬設定抵押的銀行，港務局合法性審查后，在港務局網(wǎng)站公開抵押信息;銀企雙方持南通市港務局的《南通市港口設施抵押備案表》及雙方簽訂的抵押合同到公證處進行抵押公證登記，公證處對上述手續(xù)的完備性、真實性、合法性審查后，辦理抵押公證登記。借款合同履行完畢，辦理抵押注銷。但同時會議紀要也規(guī)定，對沿江、沿海岸線在國家相關法律、法規(guī)未明確之前，暫不列入抵押、備案清單。
風險：效力風險首當其沖
首先是抵押權效力風險。江海岸線使用權和碼頭不是法律明確規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)，且抵押物沒有相關權利證書。為了取得象征性權利證書，銀行往往會要求當?shù)卣鼍叽_權證明文件，或是用土地使用權證作為船臺、碼頭的確權佐證資料一并提交抵押登記部門。然而，在法律行政法規(guī)對此規(guī)定不完善的情況下，仍可能出現(xiàn)相關部門不予配合辦理抵押而使貸款無法實施，或者貸款雖已發(fā)放但抵押存在瑕疵的潛在風險。
其次是多頭抵押現(xiàn)象風險。由于法律行政法規(guī)沒有明確規(guī)定江海岸線使用權和碼頭的登記部門，因此會造成同一財產(chǎn)多次進行抵押登記的情況。例如，借款人以同一財產(chǎn)為擔保向不同銀行申請貸款，有的銀行將碼頭作為動產(chǎn)在工商行政管理部門辦理抵押登記，有的銀行則在公證部門辦理抵押登記，致使銀行無法有效約束抵押人，形成抵押效力風險和無法對抗善意第三人的風險。
第三是價值評估不統(tǒng)一的風險。目前，各地無權威機構對江海岸線使用權和碼頭的價值進行評估，造成債權行對其價值評估標準不一致。由于江海岸線使用權和碼頭抵押物的評估無權威機構，有的債權行以成本法估值，有的債權行以收益法估值，價值評估無標準，易形成道德風險。此外，有的地方不允許對江海岸線使用權進行抵押，但卻在土地使用權價值中增加了江海岸線使用權的價值，變相增加了土地使用權價值，使土地使用權變現(xiàn)價值與抵押權利價值存在差異風險。
第四是抵押物處置變現(xiàn)難的風險。由于此類財產(chǎn)的特殊性，使得潛在的受讓人范圍非常狹窄。其中，取得江海岸線使用權及碼頭建設權必須按照分級審批權限取得行政許可或備案等合法性文件，才能確保項目建設的合法性;而交通部文件也規(guī)定如確需改變岸線用途或轉讓岸線使用權的，須征得批準機關同意并辦理審批手續(xù)，但抵押物轉讓前各審批部門是否能通過，仍是一個難以確定的要素。如只對整個碼頭及附屬設施、土地中部分資產(chǎn)辦理抵押的，在處置該部分抵押物時也將轉讓困難。
對策：多維度防范潛在風險
考慮到當前對江海岸線使用權抵押沒有專門法律規(guī)定，因此對江海岸線的取得價值、權利證書、抵押登記部門、轉讓條件等都尚未明確的現(xiàn)狀，筆者建議銀行應積極爭取地方性法規(guī)政策先行出臺，并對江海岸線及碼頭抵押的有關制度及辦理流程進行詳細梳理。
在現(xiàn)有規(guī)范性文件并未對江海岸線使用權抵押明文禁止的情況下，筆者建議銀行應暫不將此類財產(chǎn)作為正式的貸款抵押方式，但可作為一種形式意義的補充擔保，與其周邊配套資產(chǎn)設施(如后場土地使用權、倉儲設施、碼頭、船塢、船臺等)一并抵押，這樣即使海岸使用權抵押因不被法院認可而導致銀行不能對抗善意第三人和實現(xiàn)優(yōu)先受償權，但其在整體處置時也能產(chǎn)生使用價值和變現(xiàn)價值。若當?shù)孛魑囊?guī)定不得辦理岸線使用權抵押的，銀行則不應將岸線使用權價值加入其他抵押物價值。
此外，凡辦理此類業(yè)務的，銀行都應嚴格執(zhí)行法定登記部門登記的規(guī)定。在對岸線使用權、碼頭與其他設施進行整體抵押后，對于房屋、土地、設備法律有明確規(guī)定登記部門的，必須分別到有權部門(法定登記部門)辦理抵押登記;對于岸線上已建造完成的碼頭，應在有權審批部門港務局或港口局備案登記，并在其網(wǎng)站上公布抵押信息的基礎上到碼頭資產(chǎn)所在地公證部門辦理抵押登記。只要取得有權部門的批準文件、碼頭符合國家有關規(guī)定的竣工驗收證書及資產(chǎn)移交后取得的所有權證明文件，即可辦理貸款抵押。
對于資產(chǎn)處置變現(xiàn)難問題，銀行可在公司名稱不變的情況下，從股權變更入手，對公司實行參股收購重組，這樣就可以做到不影響公司已取得的行政許可效力。由于股權的轉讓必須經(jīng)過股東大會決議通過，因此，凡涉及江海岸線、碼頭使用權抵押的，銀行均應要求抵押人股東提供全程保證擔保，同時要求股東出具“在債務人債務未清償完畢前，未經(jīng)債權行同意，抵押物不再抵押他行，公司股權不進行轉讓”的保證。但這種約定只能制約正常情況下的股權變更，如果其他債權人通過訴訟查封債務人股權，則無法實現(xiàn)股權的優(yōu)先轉讓權。
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