第一篇：政府在BOT項目談判中應(yīng)注意的法律問題

政府在BOT項目談判中應(yīng)注意的法律問題

近年來，越來越多的國內(nèi)外投資商通過BOT模式向中國各地的環(huán)境工程項目投資。所謂BOT即英文Build-Operate-Transfer的縮寫，意指建設(shè)—運營—移交，即政府(或其主管部門)在一定期限內(nèi)授權(quán)一經(jīng)濟實體(如外商企業(yè)或國內(nèi)企業(yè))建設(shè)、管理和維護某基礎(chǔ)設(shè)施，并在該期限過后無償轉(zhuǎn)讓給政府或其授權(quán)機構(gòu)。為維護在BOT項目中的合法權(quán)益，政府在進行BOT項目談判、簽訂BOT項目合同時應(yīng)注意如下問題，以規(guī)避BOT項目中的法律風險。

一、特許授權(quán)文件在BOT項目中居于核心地位

BOT項目在經(jīng)過招投標確定項目主辦人之后，接下來項目各參與方的運作內(nèi)容、彼此之間的權(quán)利、義務(wù)與風險分擔幾乎全部體現(xiàn)在項目一系列的協(xié)議、合同及輔助性文件當。其中經(jīng)過批準的，符合所在國相關(guān)法律條款及現(xiàn)行政策的BOT項目授權(quán)協(xié)議是整個項目得以融資、建設(shè)、運行的基礎(chǔ)和核心。具體的BOT項目所采用的法律結(jié)構(gòu)很大程度上是由政府的特許協(xié)議決定的，即其他所有貸款合同、工程承包合同、產(chǎn)品購買合同或接受服務(wù)合同、運營維修合同、保險合同、擔保合同等諸種合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，在特許協(xié)議的框架下派生的，從屬于特許協(xié)議，為實現(xiàn)特許協(xié)議的內(nèi)容而服務(wù)的。

特許授權(quán)可以有下列幾種方式：

（1）政府通過立法性文件確立授權(quán)關(guān)系；

（2）以合同或協(xié)議的形式確定，即由政府或政府授權(quán)部門與項目主辦人或項目公司簽訂項目的特許合同或協(xié)議；

（3）同時使用上述兩種方式來確定，即先由政府單方面公布項目的立法性文件，然后再由政府或授權(quán)部門與項目主辦人或項目公司簽訂特許權(quán)授予的合同或協(xié)議。

筆者認為：比較理想的做法是在具有BOT項目基本立法的前提下，由政府或政府授權(quán)部門與項目主辦人或項目公司直接簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，使政府與項目主辦人在項目利益上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系直接化、明確化。

二、特許授權(quán)文件的要素

特許協(xié)議的內(nèi)容反映了東道國政府對特許項目授權(quán)內(nèi)容的基本原則與立場，項目其他合同諸如設(shè)計建筑合同、運營維護或委托管理合同、供應(yīng)合同等，都是在遵循特許協(xié)議確定原則的基礎(chǔ)上派生的，是對特許協(xié)議具體條款的細化。因此，一份完備的特許協(xié)議必須授權(quán)明確、能統(tǒng)管整個BOT項目的建設(shè)、運營與移交。

不管特許授權(quán)文件的表現(xiàn)形式如何，均應(yīng)當具備以下主要內(nèi)容：

1、特許授權(quán)范圍。規(guī)定政府授權(quán)部門授予項目公司對BOT項目的設(shè)計、資金籌措、建設(shè)、運營、維護和轉(zhuǎn)讓的權(quán)力或其中的部分權(quán)利，有時還授予該主辦者從事經(jīng)營其他事務(wù)的權(quán)力作為補償或優(yōu)惠措施。

2、特許期限。即東道國政府許可項目主辦者在項目建成后運營該項目設(shè)施的期限。該條款與東道國政府及其用戶的利益有著密切的關(guān)系，通常也是特許權(quán)協(xié)議的一條核心條款。

3、項目設(shè)計、建造施工。主要規(guī)定項目的主辦者或者其承建商如何從事項目的建設(shè)，包括項目用地如何解決（包括土地使用方式、年限、征地費用的承擔及償還等）、項目的設(shè)計要求、承建商的具體義務(wù)、工程如何施工及采用的施工技術(shù)、工程的建設(shè)質(zhì)量、工程進度及工期延誤等方面的規(guī)定等。

4、項目融資及其方式。主要規(guī)定項目進行融資的方式、由誰負責融資、融資的利率水平、融資來源及提供何種擔保等。

5、項目的經(jīng)營和維護。規(guī)定主辦者經(jīng)營和維護項目設(shè)施的方式、標準和措施（包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓、人員培訓），例如是由項目主辦者來自行運營項目設(shè)施，還是委托其他運營來負責運營；項目設(shè)施的維護工作由誰來負責，將采取什么措施來進行維護等。

6、項目的成本計劃、收費水平的計算方式及調(diào)整。本條款的確定直接關(guān)系到整個BOT項目成功與否。主要規(guī)定雙方在分析確定項目成本計劃的基礎(chǔ)上，確定主辦者對項目設(shè)施的收費水平及其計算方式，主辦者將如何向項目設(shè)施的用戶收取服務(wù)費及以何種貨幣計價等內(nèi)容，如遇特殊情況需對收費水平作出調(diào)整的可能性及其程序。

7、能源物資供應(yīng)。例如在燃煤電站BOT項目的特許經(jīng)營協(xié)議中，應(yīng)規(guī)定東道國政府應(yīng)保證按時、按質(zhì)地向項目主辦者供應(yīng)燃煤或其他能源物資，以及規(guī)定所供能源的價格及調(diào)整。

8、外匯兌換及匯出。規(guī)定項目主辦者有權(quán)將項目收入從人民幣兌換成所需幣種，并在特許期間支付項目費用、還本付息和支付股本盈利，并規(guī)定匯出的程序。

9、項目的移交。BOT項目向政府移交，是政府方面最終、最后，也是最為重要的權(quán)益。盡管移交的條件在特許權(quán)協(xié)議中往往因為距授權(quán)時間很遠，而難以準確說明，但必須確定原則性條款，以作為日后詳細制訂移交規(guī)則所應(yīng)遵循的原則。一般必須包括：特許期滿項目資產(chǎn)移交的范圍、標準、運營者如何對設(shè)施進行最后的檢修、保修、項目設(shè)施的風險轉(zhuǎn)移、移交的方式、程序及費用負擔等。

10、協(xié)議雙方其他的權(quán)利、義務(wù)。道國政府的一般義務(wù)，比如可以規(guī)定保證納稅優(yōu)惠、進出口、入境、就業(yè)許可等其他優(yōu)惠政策，確保第三方不予干涉等等。

項目主辦人的一般義務(wù)，如遵守法律法規(guī)、安全、環(huán)境標準、保護考古、地質(zhì)和歷史文物、保險、納稅、利用中國勞動力等。

11、不可抗力。不可抗力情況的范圍，發(fā)生不可抗力情況后的通知程序、風險與費用的分配與承擔、終止協(xié)議后雙方的義務(wù)：如文件的歸屬、保密等。

12、違約責任。出現(xiàn)違約情況后的處理、補救：包括協(xié)議終止及各種類型的賠償責任。

13、協(xié)議的轉(zhuǎn)讓。協(xié)議的權(quán)利義務(wù)能否轉(zhuǎn)讓，在何種情況下可以由哪一方進行轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓或處置（包括抵押、征收）的限制條件等，如對設(shè)置財產(chǎn)抵押權(quán)的限制。

14、爭議解決。爭議解決方式：一般選擇協(xié)商和仲裁，如選擇仲裁必須明確仲裁機構(gòu)、地點、仲裁規(guī)則、適用法律、語言、費用的承擔等。

15、其他條款：如適用法律條款、通知條款、定義條款等。

此外，特許協(xié)議還應(yīng)包括下列附件：項目可行性研究報告、招投標文件、質(zhì)量控制和保證、運營參數(shù)、保險文件、公司持股人目錄等。

三、協(xié)議中政府權(quán)益的保護

從政府利益的角度，在特許授權(quán)協(xié)議中政府應(yīng)當注意保持以下權(quán)益：

1、設(shè)計階段：

(1)項目公司必須向政府呈交設(shè)計文件及有關(guān)數(shù)據(jù)，政府在設(shè)計方案上有審查權(quán)；

(2)政府保持對設(shè)計方案的修改權(quán)，發(fā)現(xiàn)項目公司設(shè)計方案不符合合同標準時，有要求項目公司修改之權(quán)，在修改方案仍然不能接受時，有取消該方案之權(quán)，甚至終止項目公司之設(shè)計權(quán)；

2、施工階段。施工階段政府應(yīng)該考慮對施工保持監(jiān)督、檢查權(quán)的深度：

(1)政府通過其代理人對工程實行監(jiān)督；

(2)政府保持包括工程變更、材料標準在內(nèi)的審批權(quán)；

3、交工驗收階段。政府在工程檢測、驗收及最終確認上應(yīng)保有一定權(quán)限：

(1)接受獨立工程師（或監(jiān)理工程師）提交的檢測通過的書面報告；

(2)指定施工質(zhì)量糾正的時限；

4、運營階段：

(1)在運營階段政府可以要求項目公司或其委托的經(jīng)營商把以下一些條件列入其有關(guān)財務(wù)的文件；

a、基礎(chǔ)設(shè)施運營階段保證正常的維修與保養(yǎng)；

b、保險的要求；

c、遵守有關(guān)法律的要求；

d、向政府定期提供運營情況報告；

e、接受政府與貸款者對運營狀況及有關(guān)報表、記錄的檢查；

f、保持政府年度財務(wù)審計及檢查財務(wù)往來文件的權(quán)限；

g、政府委托工程師對工程設(shè)施的年度檢查。

(2)有關(guān)設(shè)施的運營方面，政府要考慮是否保留規(guī)定設(shè)施開放運營的時數(shù)、車輛運行的速度及運行的頻率的權(quán)力；

(3)運營時間方面，政府要考慮是否保留項目公司以提價方式彌補成本超支的控制權(quán)，控制超負荷、超量的運營，過多地償還債務(wù)與分紅；

(4)安全方面，項目現(xiàn)場社會安全、防火、事故、災(zāi)害處理由誰負責，如果由政府負責，項目公司方面的職責是什么；

(5)勞務(wù)政策，在什么條件下項目公司方面必須雇用所在國工作人員，特別是高酬金、高技術(shù)的人員；

(6)政府接管運營，如果項目公司無法履行合同職責，中斷提供服務(wù)，政府被迫接管運營，同時也要擔負償債的義務(wù)，這種情況下如河利用項目收入來償還債務(wù)；

一旦項目公司中斷服務(wù)由政府接管，項目公司必須具備什么條件才可以恢復(fù)它的運營權(quán)。

在中斷運營時，政府接管運營，原有職工是不是繼續(xù)使用；

(7)最后在授權(quán)協(xié)議中，還必須審查項目公司在財務(wù)文件中有關(guān)合同權(quán)益的條款是不是明確肯定，會不會違背所在國有關(guān)的法律，或受當?shù)胤傻姆穸ā?/p>

四、目前特許協(xié)議談判的主要問題及解決對策

1、項目的成本控制

BOT項目一旦確定，政府往往要求對項目的規(guī)模與成本加以控制，尤其是政府對項目公司承諾固定投資回報率的情況下，外方?jīng)]有節(jié)省成本的驅(qū)動力，政府更難對項目進行成本控制。談判中涉及的具體問題如：

（1）關(guān)于折舊費、設(shè)施維修基金的提取與使用。在這一問題上，政府（或代表政府的中方）與項目主辦人（通常為外方）的分歧主要源于：（a）BOT項目通常由外方（項目主辦人）經(jīng)營管理，項目設(shè)施的日常維護與小修小補的成本是政府或中方無法控制的，而且中方往往認為在設(shè)施完好的情況下，可能不需要進行更新；（b）折舊費、設(shè)施維修基金是否真正用于更新改造，中方難以控制;（c）外方為盡快收回投資，通常要求在項目移交前加速折舊，中方則希望對折舊的提取比例與方式進行控制。

解決的辦法是：在特許授權(quán)文件中，確定提取、使用折舊費、維修基金的原則，并規(guī)定移交前最后幾次大修的安排及折舊費的加速提取由中外雙方通過移交之前的談判共同確定。如果有項目合作合同或?qū)I合同，則可進一步約定具體比例。

（2）外方管理人員的薪金。項目公司為外資企業(yè)，外方管理人員的薪金及日常開支通常是難以控制的。但項目成本的擴大將直接影響到項目的還貸能力及日后政府接管項目時項目資產(chǎn)狀況。因此，對外方管理人員的薪金、費用的控制是必需的。

（3）項目主辦人與總承包人、經(jīng)營管理人等關(guān)聯(lián)企業(yè)互相影響，相互提高成本，造成項目合作合同成本居高不下。

2、風險控制。

（1）外匯風險。外匯風險包括外匯匯兌風險和匯率風險。自從人民幣達到經(jīng)常性項目下可兌換以來，外匯匯兌風險已不再是以前國外投資者最為擔心的問題。而外匯匯率風險則成了主要的外匯風險。由于匯率波動屬于商業(yè)風險，政府對此不作承諾。通常外方希望通過合同的方式將此類風險轉(zhuǎn)嫁給中方，如外方會要求電力購買合同中的買方同意根據(jù)人民幣對美元的匯率起伏調(diào)整購買價格。這并不只對外方有利，如果人民幣相對美元增值，買方就享受較低的電力價格。中方可以考慮這樣的建議。

（2）建設(shè)風險

建設(shè)風險包括延期竣工、費用超支、建筑質(zhì)量不合原定標準、中途停建等風險。由于國內(nèi)對此類風險的控制缺乏交流化和科學化，投資者一般愿意對已完成或基本完成的項目進行融資經(jīng)營，而避開建設(shè)風險。

3、政府擔保與承諾。我國法律不允許政府機構(gòu)進行擔保，也不允許地方政府發(fā)行債券。不過地方政府可以使用一些間接的手段提供信用擔保。例如地方政府可以指定某一資產(chǎn)實力雄厚的地方國有企業(yè)作為主要合同的擔保人。作為東道國政府，可以在目前政策允許的范圍內(nèi)為投資者提供諸如下列方式的承諾：

（1）政府對投資方最低限度的投資安全保障。政府可以用承諾的方式，保證在不可抗力情況下向外方、貸款方返還貸款本金，以增強外方的投資信心。

政府承諾人民幣收入可以兌換成所需外幣并匯出境外，并承諾不作競爭性規(guī)劃，使投資方的最低利益得到保障。

（2）政策優(yōu)惠。政府可以向項目主辦人或項目公司承諾給予一定的優(yōu)惠措施，作為對本項目投資的獎勵或補償。如給予道路項目的項目公司以經(jīng)營項目沿線廣告的權(quán)利；在從事其他特定經(jīng)營活動時給以免征或減征稅費的優(yōu)惠等。

4、關(guān)于投資回報率。在談判中，項目主辦人往往要求政府保證其固定的投資回報率，同時為此提供擔保。筆者認為，應(yīng)當采用更為合理的，即以項目收入為依據(jù)的浮動式（彈性）比率的投資回報或純粹以項目收入為還款和回報來源的方式。

5、關(guān)于爭議的解決.在爭議解決方式的選擇上，存在不同的意見。一種意見認為，只能由我國的審判機構(gòu)或仲裁機構(gòu)管轄；另一種意見認為，可以接受外國仲裁機構(gòu)仲裁。折衷的辦法是選擇向香港國際仲裁中心申請仲裁。

五、結(jié)語

綜上所述,特許經(jīng)營協(xié)議在BOT項目中居于核心地位，項目的建設(shè)、經(jīng)營、產(chǎn)品或服務(wù)的銷售等各個重要階段都緊緊圍繞這一中心開展。因此，政府在BOT項目談判中應(yīng)當高度重視特許經(jīng)營協(xié)議的起草與簽訂工作，參照發(fā)達國家的經(jīng)驗，應(yīng)聘請專業(yè)律師提供全過程法律服務(wù)，從而為我國的市容環(huán)境工程的建設(shè)保駕護航。

第二篇：政府在招商引資項目中應(yīng)注意的若干法律問題

政府在招商引資項目中應(yīng)注意的若干法律問題

文/廖澤方 【編者按】

應(yīng)贛州市商務(wù)局的書面邀請，廖澤方律師為“2010年全市開放型經(jīng)濟領(lǐng)導(dǎo)干部業(yè)務(wù)知識培訓班”的200多名學員進行了以“政府在招商引資項目合同中應(yīng)注意的若干問題”為主題的講座。該班的主要對象為全市市縣兩級開放型經(jīng)濟戰(zhàn)線上的領(lǐng)導(dǎo)和業(yè)務(wù)骨干。講座由市委組織部、市商務(wù)局、市委黨校共同承辦。通過對10個招商引資案例分析及法律風險提示，取得了較好的講座效果。此文便是作者根據(jù)講座內(nèi)容整理而成。

一、政府在招商引資中應(yīng)注意的風險防范

政府在招商引資、項目建設(shè)中如何規(guī)避風險？政府的職能在于經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)。但在以經(jīng)濟發(fā)展為中心的今天，政府不可能不以大氣力抓招商引資、抓項目建設(shè)，否則發(fā)展可能就成了一句空話。因此，我們認為，政府要介入到招商引資、項目建設(shè)中來，但可以從以下方面來規(guī)避風險：

（一）政府應(yīng)慎審作為招商引資合同一方的當事人

有些投資商非要把政府作為合同當事人。我們一般不主張政府作為合同的一方。理由是合同雙方是平等法律關(guān)系，而政府作為市場監(jiān)管的主體，所以不能成為招商引資合同的一方當事人，讓投資方與使用資金方來簽合同，企業(yè)對企業(yè)。外商主要顧慮政策的不穩(wěn)定、投資環(huán)境的變化。政府為了談成項目，遷就投資商有意無意的作為合同當事人的一方。政府可以就某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展與大型企業(yè)集團，就巨額的借貸融資項目與大型的金融機構(gòu)簽定宏觀的框架協(xié)議，為社會公眾提供公共服務(wù)產(chǎn)品的具體項目可由職能部門去簽訂，去履行合同。應(yīng)避免在普通的招商引資、項目建設(shè)中作為合同一方當事人。政府一方面可以推介本地的項目，可以組團招商；另一方面在優(yōu)化投資環(huán)境上下功夫，以此來避免政府陷入到各類糾紛的尷尬境地。

（二）政府應(yīng)審慎提供保證

用政府信譽作保證，用國有資產(chǎn)作擔保，用經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)作質(zhì)押。我國法律禁止政府作為擔保的主體，依照我國相關(guān)法律，行政事業(yè)單位不能在經(jīng)濟往來中為他人提供擔保，提供的擔保一般也是無效的。但無效不等于不要承擔責任，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人承擔連帶責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔的責任不超過損失的二分之一。政府目前可行的做法是集中一些有效資產(chǎn)，成立投資公司或資產(chǎn)公司，以公司的名義為招商引資、金融借貸和融資來擔保，但不能以各級政府及其部門的名義為投資商提供各種類型的擔保。

（三）應(yīng)特別注意避免合同權(quán)利義務(wù)的嚴重失衡

第一是合同內(nèi)容必須經(jīng)過充分論證，達到權(quán)責利相一致。在解決合同權(quán)利義務(wù)失衡方面，一是要看合同的本身，合同雙方的權(quán)利義務(wù)要均等，核心是：有多大的義務(wù)，必然要享有相應(yīng)的權(quán)利，對方享有權(quán)利的同時，必然要承擔義務(wù)；第二是注意合同與合同之間的均衡，否則必然會導(dǎo)致惡性競爭，破壞投資環(huán)境。

（四）注意規(guī)范優(yōu)惠政策的制定和實施

首先，從法律上明確優(yōu)惠的原則、權(quán)限、程序、范圍和時限，盡可能用法定優(yōu)惠替代行政優(yōu)惠。根據(jù)不同區(qū)域、不同產(chǎn)業(yè)的特點，制定和完善吸引外商投資的一系列優(yōu)惠政策和措施。其次，要堅決摒棄比優(yōu)惠政策、比讓利條件的非理性招商引資方式，以理性、科學、規(guī)范的招商方式尋求引資規(guī)模和質(zhì)量上的突破，實現(xiàn)從稅收等優(yōu)惠政策走向國民待遇政策，建立選擇性激勵機制。特別應(yīng)注意稅收等優(yōu)惠政策與國家經(jīng)濟政策導(dǎo)向性一致，避免為吸引外資而進行稅收優(yōu)惠競爭。

二、政府在招商引資項目中應(yīng)注意的若干問題

（一）注意區(qū)分招商引資合同的性質(zhì)

在實踐中，招商引資協(xié)議有的是意向性合同，如合作備忘錄，合作框架協(xié)議，有的是具有法律約束力的正式文本，主要區(qū)別在于法律責任問題，前者一般沒有法律約束力，也沒有相應(yīng)的法律責任，僅僅只是雙方初步表達合作意向的意思表示，具體合作項目的落實有待雙方進一步談判，而后者則有明確的權(quán)利義務(wù)要求。在招商引資過程中，政府應(yīng)當盡量避免簽訂正式合同。在簽訂合同時，要注意確定合同性質(zhì)，關(guān)鍵看雙方權(quán)利和義務(wù)的共同指向是什么，如果是優(yōu)惠政策為主應(yīng)視為行政政策，政府可以單方作出承諾，對于其他內(nèi)容，則應(yīng)視為是民事合同，一般應(yīng)由企業(yè)簽約。

（二）涉及行政許可的應(yīng)特別注意法定程序

對自然資源開發(fā)利用、公共資源配臵以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入項目，必須嚴格執(zhí)行《行政許可法》和《招投標法》等規(guī)定，通過招標、拍賣等公平競爭的方式進行許可。要以公開競拍方式對經(jīng)營性用地、水能資源、公共交通線路經(jīng)營權(quán)、采礦權(quán)等資源進行配臵。要以提前收回、依法征收、征用、經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)等方式對已出讓的國有土地以及集體土地、山林進行處理，盡量避免因履行方式不合法而導(dǎo)致合同無效的現(xiàn)象發(fā)生。

(三)涉及土地條款的法律問題

（1）土地征收、征用的約定不恰當，甚至違反法律。部分招商引資合同在項目用地條款中，直接約定由項目投資方進行土地收購，違反了法律關(guān)于土地征收征用主體的規(guī)定。根據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)村集體土地屬于農(nóng)民集體所有，任何單位需要使用農(nóng)村集體土地，都要按法定程序，向相關(guān)政府部門提出申請，政府部門以國家名義將農(nóng)村集體土地征用為國有土地后才能出讓給用地單位使用。因此，征用土地的主體只能是國家，即政府代行。招商引資合同約定由投資方直接收購農(nóng)村集體土地，違反了法律規(guī)定。（2）土地出讓價格違反相關(guān)規(guī)定。招商引資合同中涉及的土地出讓價格不統(tǒng)一，有些甚至違反了《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》對協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價格的規(guī)定。根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定，以協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)的最低價不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費、征地(拆遷)補償費用以及按照國家規(guī)定應(yīng)當繳納的有關(guān)稅費之和。有基準地價的地區(qū)，協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)的最低價不得低于出讓土地所在級別基準地價的70%，如果低于最低價國有土地使用權(quán)不得出讓。

（3）經(jīng)營性土地出讓方式不符合法律規(guī)定。出讓國有土地使用權(quán)，依照法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓的，不得采取協(xié)議方式出讓。國有土地使用權(quán)出讓的方式有拍賣、招標、掛牌出讓和協(xié)議出讓四種。商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓，以協(xié)議方式出讓違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定。

（4）“以租代征”現(xiàn)象大量存在。所謂“以租代征”，即通過租用農(nóng)村集體土地進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴大建設(shè)用地規(guī)模。其實質(zhì)是規(guī)避農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批等法律規(guī)定，在規(guī)劃之外擴大建設(shè)用地規(guī)模，同時逃避了繳納有關(guān)稅費、履行耕地占補平衡的法定義務(wù)。其結(jié)果必然會嚴重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調(diào)控政策的落實和耕地保護目標的實現(xiàn)。當前，由于國家嚴把土地供應(yīng)“閘門”，導(dǎo)致“以租代征”卻在各地競相“上演”，成為一種普遍的違法形式。有些招商引資合同政府向投資方保證能夠順利地租賃農(nóng)村集體土地，并且約定了土地的租賃價格。由于“以租代征”是一種嚴重的違法行為，加之政府無權(quán)強制農(nóng)民出租農(nóng)村集體土地、審批農(nóng)村集體土地的租賃價格，因此一旦農(nóng)民依法維護自身的權(quán)益，政府將難以向投資方兌現(xiàn)其承諾，只能向投資方承擔違約責任。

（四）涉及稅收條款存在的法律問題

大部分招商引資合同涉及政府與投資方就稅收優(yōu)惠的約定，優(yōu)惠條款主要分為兩種：

（1）直接約定政府對投資方的稅收進行減稅、免稅或退稅；

（2）約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財政補貼、財政支持、財政獎勵等方式返還給投資方?！抖愂照魇展芾矸ā返谌龡l明確規(guī)定，“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的，依照國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。任何機關(guān)、單位和個人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定?！钡胤秸鐭o關(guān)于地方稅收減征或免征的特別授權(quán)，其無權(quán)對地方稅收的減征、免征與投資方進行約定，即使作出相應(yīng)約定也因違反法律的強制性規(guī)定而無效。無論政府怎樣變通，財政補貼、財政支持、財政獎勵的本質(zhì)就是變相的減稅、免稅或退稅，相應(yīng)的約定同樣因違反法律的強制性規(guī)定而無效。

三、招商引資合同的簽訂、審查中應(yīng)注意的若干問題

（一）簽訂前應(yīng)注重對投資方誠信狀況的調(diào)查

政府可委托律師對外方誠信狀況進行調(diào)查，以核實其投資合作的誠意及履行合同的能力，主要包括兩方面：一是法人資格的調(diào)查，二是資信調(diào)查。法人資格的調(diào)查主要是了解外方的法定注冊地。組織形式，逐一分析其商業(yè)登記證（營業(yè)執(zhí)照）的真實性、有效性、實效性；了解參加談判的外方代表的真實身份；了解外方企業(yè)的所有制形式及內(nèi)部組織和決策程序，同時查明股東情況、資信調(diào)查，要求外方出具銀行資信證明或注冊會計師出具的會計報告書；了解外方的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，對財政收支負債情況進行分析；了解外商在國際國內(nèi)經(jīng)濟活動的信譽，通過多渠道、全方位的調(diào)查取證，確保欺詐、詐騙等非法行為在招商引資過程中能有效避免。

（二）合同條款要重點注意以下五個方面

合同條款是招商引資各方權(quán)利義務(wù)書面化和談判成果的法律化表述，簽約工作的好壞直接關(guān)系到招商引資的成敗。

1、文字表述要簡明嚴謹。合同起草應(yīng)堅持共識規(guī)則、簡明規(guī)則和用詞一致規(guī)則，在表述上力求簡潔實用、嚴謹科學，結(jié)構(gòu)合理，防止因表述不清產(chǎn)生歧義。

2、注重防范風險條款。對對方提供的招商引資格式合同或合同樣本，要特別防止合同中的“地雷”條款、“陷阱”條款、無效條款和權(quán)利義務(wù)嚴重失衡的條款。

3、特別約定一方嚴重違約時，另一方有權(quán)終止合同的各種情形。如出資方未按規(guī)定的出資期限出資、未達到合同約定的投資強度和規(guī)模、納稅額未達到合同的約定、出資方未達到合同約定的合作期限、未按約定期限投產(chǎn)或完成開發(fā)等均可作為根本違約，政府方有權(quán)終止合同。

4、注意違約責任與賠償條款的制定。雙方應(yīng)當約定計算違約金與損失額的計算方法。切不可只籠統(tǒng)約定一方違約賠償對方損失或按《合同法》規(guī)定賠償對方損失。

5、注意合同糾紛的管轄。一是在合同中盡量約定“本招商引資合同的履行地某市某縣”二是可考慮約定在自己所在市仲裁委員會仲裁。三是為體現(xiàn)公平也可約定在第三方仲裁。四是約定在被訴方所在地為訴訟管轄地。

（三）政府在審查招商引資合同中還應(yīng)特別注意投資主體的審查。

四、對招商引資及合同簽訂的若干建議

（一）應(yīng)組織相關(guān)部門制定各類常見的統(tǒng)一規(guī)范的招商引資合同樣本，并在實踐中不斷注意總結(jié)完善。

（二）成立招商引資項目合同審查小組，由政府法制辦、招商局、法律專業(yè)人員（律師或政府法律顧問）與相關(guān)的其他職能行政部門共同組成。

1、審查小組共同參與項目的談判，跟隨洽談活動，為參加洽談的決策者提供相關(guān)法律意見。

2、審查小組共同對招商引資合同進行會審把關(guān)。

3、審查小組應(yīng)跟蹤招商引資合同的履行，及時參與協(xié)調(diào)解決合同履行中出現(xiàn)的糾紛。

（三）在同一招商引資合同中政府的定位不能既是行政監(jiān)管關(guān)系又是合同平等關(guān)系，即不能既是裁判員又是運動員。

（四）政府招商引資中還應(yīng)注意防止招商引資合同的整體被轉(zhuǎn)讓。

例如，某縣國有資產(chǎn)投資經(jīng)營公司通過招投標方式將一公路改建工程以BT模式發(fā)包給江西某工程公司，合同雖約定任何一方將本合同項下的權(quán)利、義務(wù)和責任全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方須征得另一方的書面同意，但該工程公司在以11400余萬中標后，就將工程以5500萬元整體轉(zhuǎn)包，致使工程由于價格偏低而無法完工，項目投資合同卻無禁止轉(zhuǎn)包的違約條款與賠償條款，該案目前引發(fā)多方訴訟，究其原因，就是缺少未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓合同的制約條款。

（五）是注意優(yōu)化招商引資中的法治環(huán)境

首先，完善招商引資法律制度。對不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展需要、不符合職能轉(zhuǎn)變要求、不利于優(yōu)化發(fā)展環(huán)境的法規(guī)、規(guī)章和行政措施，依法及時進行清理。

其次，建立現(xiàn)代招商引資管理體系。要嚴格土地、營業(yè)執(zhí)照、環(huán)保、安全生產(chǎn)等審批手續(xù)。

第三，規(guī)范行政執(zhí)法行為。既要保護企業(yè)和客商的合法權(quán)益，又要支持職能部門依法行使職權(quán)。要公平對待各類市場主體，不得有任何歧視行為；樹立文明、效率、公正的執(zhí)法形象，維護和完善公平開放的法治環(huán)境。

第三篇：審慎調(diào)查中應(yīng)注意的法律問題

審慎調(diào)查活動中應(yīng)注意的法律問題

一、擬投資企業(yè)股權(quán)演變情況的審查

對擬投資企業(yè)股權(quán)演變過程的審查旨在揭示擬投資企業(yè)股權(quán)形成和變化的整個過程。對這一問題的審查要重點關(guān)注以下幾項內(nèi)容：

〔1〕企業(yè)成立時間；

〔2〕企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)及股東的根本情況；

〔3〕企業(yè)歷次股權(quán)變更的過程；

〔4〕股東投資入股的方式〔增資還是轉(zhuǎn)讓方式〕

〔5〕股東出資的形式〔實物、無形資產(chǎn)、貨幣、債權(quán)還是股權(quán)出資，以及各類資產(chǎn)出資的金額〕；

〔6〕股東投資入股的價格、入股價格確實定依據(jù)、資金到位情況；

〔7〕注冊資本的變化過程。

對上述事項的審查，投資經(jīng)理應(yīng)要求企業(yè)提供以下法律文件：

〔1〕會計師事務(wù)所出具的企業(yè)驗資報告；

〔2〕資產(chǎn)評估機構(gòu)對入股資產(chǎn)的評估報告及評估機構(gòu)資格復(fù)印證書、國有資產(chǎn)評估結(jié)果確認書；

〔3〕工商登記資料；

〔4〕投資合同、公司章程、股東會或董事會決議；

〔5〕以無形資產(chǎn)出資的，要出具無形資產(chǎn)作價的評估報告、?出資入股高新技術(shù)成果認定書?等。

二、營業(yè)資格與營業(yè)范圍的審查

這一工程審查的要點是揭示企業(yè)營業(yè)資格的合法性。擬投資企業(yè)應(yīng)向公司提供：

〔1〕營業(yè)執(zhí)照；

〔2〕經(jīng)營特種行業(yè)或產(chǎn)品的許可證〔如電信產(chǎn)品入網(wǎng)許可證、醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)所擁有的藥號、藥品生產(chǎn)許可證等等〕以了解企業(yè)的經(jīng)營范圍，以及是否具有從事某項業(yè)務(wù)的資格。

三、主要固定資產(chǎn)的審查

固定資產(chǎn)往往是企業(yè)占用資金量較大的資產(chǎn)，對企業(yè)經(jīng)營管理影響很大。對這部份資產(chǎn)的審查，主要應(yīng)集中于資產(chǎn)的所有權(quán)和計價根底。按照固定資產(chǎn)的類別，對這局部資產(chǎn)的調(diào)查主要包括以下的內(nèi)容：

〔1〕房屋的審查。應(yīng)要求企業(yè)提供房屋的所有權(quán)證書、房屋的購置發(fā)票、付款憑證；

〔2〕土地使用權(quán)的調(diào)查。應(yīng)了解企業(yè)土地使用權(quán)是通過行政劃拔方式、出讓方式還是轉(zhuǎn)讓方式取得的，要求出具取得土地使用權(quán)的購置發(fā)票、付款憑證；

〔3〕機器設(shè)備的審查。應(yīng)要求企業(yè)提供購置合同〔融資租賃合同〕、付款憑證、購置發(fā)票；

〔4〕車輛等交通工具的審查。應(yīng)要求企業(yè)提供購置合同、付款憑證、購置發(fā)票等；

〔5〕資產(chǎn)使用情況的調(diào)查。應(yīng)了解以上資產(chǎn)的法定使用年限和已使用年限，以及固定資產(chǎn)的折舊情況；

〔6〕資產(chǎn)權(quán)利負擔的審查。應(yīng)了解擬投資企業(yè)是否在資產(chǎn)上設(shè)定了抵押、質(zhì)押或其他權(quán)利限制。

四、主要無形資產(chǎn)的審查

投資高新技術(shù)企業(yè)往往會面臨無形資產(chǎn)計價問題，這些無形資產(chǎn)主要包括：創(chuàng)造專利、實用新型專利、外觀設(shè)計專利、計算機軟件、專有技術(shù)、商標等。以這些資產(chǎn)的調(diào)查主要應(yīng)集中在所有權(quán)、有效性和計價上：

〔1〕主要無形資產(chǎn)的權(quán)利憑證。應(yīng)要求企業(yè)提供：

Ⅰ、創(chuàng)造、實用新型或外觀設(shè)計等專利技術(shù)的專利證書；

Ⅱ、計算機軟件著作權(quán)登記證書；

Ⅲ、商標證書；

Ⅳ、證明企業(yè)技術(shù)所有權(quán)的其他技術(shù)成果資料，如科學技術(shù)進步獎、創(chuàng)造獎、專家意見書、國家有關(guān)部門的認證材料等。

〔2〕技術(shù)的來源。以對企業(yè)所擁有的專利技術(shù)、非專利技術(shù)、計算機軟件等技術(shù)：

Ⅰ、如果企業(yè)自己開發(fā)，應(yīng)了解技術(shù)團隊的開發(fā)能力、應(yīng)要求企業(yè)提供能證明該技術(shù)成果是其自己開發(fā)的有關(guān)資料；

Ⅱ、如果外購〔包括他人授權(quán)許可實施〕或委托他人開發(fā)的，應(yīng)要求其提供購置合同、技術(shù)實施許可合同或委托開發(fā)合同；

Ⅲ、如是股東投資形成的，應(yīng)審查技術(shù)入股協(xié)議或投資合同、公司章程、技術(shù)資產(chǎn)作價入股的評估報告。

〔3〕專利權(quán)或〔軟件〕著作權(quán)的有效性。

Ⅰ、應(yīng)審查專利權(quán)、〔軟件〕著作權(quán)是否過了法定的有效期〔自申請之日起創(chuàng)造專利的有效期為20年、實用新型與外觀設(shè)計專利為10年；計算機軟件著作權(quán)自發(fā)表之日起25年，期滿前可續(xù)展25年〕，對未過期的專利權(quán)及〔軟件〕著作權(quán)應(yīng)了解其剩余的存續(xù)期限；

Ⅱ、應(yīng)審查企業(yè)是否依法按時繳納專利年費。

〔4〕使用情況。主要是以上各項無形資產(chǎn)的已使用年限及價值攤銷情況；

〔5〕技術(shù)保密措施。審查企業(yè)有無采取相關(guān)的保密措施以防專有技術(shù)泄露。

五、關(guān)聯(lián)交易的審查

關(guān)聯(lián)交易是投資者最為關(guān)注的問題之一，投資經(jīng)理應(yīng)通過審慎調(diào)查對擬投資企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易情況進行全面揭示，并通過投資合同、公司章程的相應(yīng)休款或其他協(xié)議對關(guān)聯(lián)交易進行標準和約束，以保證公司的投資利益不受侵犯。對擬投資企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的審查應(yīng)包括以下幾個方面：

〔1〕股權(quán)上的關(guān)聯(lián)。應(yīng)要求擬投資企業(yè)提供其對外投資企業(yè)的名單、直接或間接地同為大股東〔主要股東〕所投資或控制的其他企業(yè)的名單；

〔2〕人事上的關(guān)聯(lián)。即擬投資企業(yè)的主要股東〔最終自然人股東〕或董事是否在其他企業(yè)中擁有股權(quán)或擔任職務(wù)；

〔3〕業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)。包括擬投資企業(yè)與其關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)生產(chǎn)品購銷等關(guān)聯(lián)交易的次數(shù)、金額和價格等相關(guān)的信息；

〔4〕企業(yè)資產(chǎn)〔特別是現(xiàn)金〕被關(guān)聯(lián)股東或其他人占用的情況或其他關(guān)聯(lián)交易情形；

〔5〕關(guān)聯(lián)企業(yè)所從事的經(jīng)營業(yè)務(wù)與擬投資企業(yè)有無競爭性。

六、重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系的審查

通過對債權(quán)債務(wù)等合同、協(xié)議的審查可以掌握擬投資企業(yè)的經(jīng)營情況、合同履行情況以及公司資產(chǎn)的質(zhì)量。投資經(jīng)理應(yīng)關(guān)注以下幾個主要的合同、協(xié)議：

〔1〕銀行借款合同：應(yīng)審查借款的金額、利率、借款期限、財產(chǎn)擔保、違約責任等條款；

〔2〕主要原材料采購合同：應(yīng)審查主要客戶的名稱、采購的數(shù)量、價格、付款金額、付款期限、履約情況等內(nèi)容；

〔3〕主要產(chǎn)品銷售合同：應(yīng)審查主要客戶的名稱、所售產(chǎn)品的數(shù)量、價格、收款金額、收款期限、履約情況等內(nèi)容；

〔4〕或有債務(wù)的情況：

Ⅰ、是否訂有保證合同：如有，應(yīng)審查被保證的主債權(quán)金額、保證的范圍、保證期限、保證方式〔是一般保證還是連帶責任保證〕；

Ⅱ、是否訂有抵押或質(zhì)押合同：如有，應(yīng)審查被擔保的主債權(quán)金額、債務(wù)人履行債務(wù)的期限、抵押或質(zhì)押物的名稱、數(shù)量、抵押或質(zhì)押擔保的范圍。

〔5〕此外，以上述合同所沙及的企業(yè)債權(quán)債務(wù)，應(yīng)審查其是否超過訴訟時效〔一股合同之債的訴訟時效為兩年，自約定的履行期限屆滿之日起計算，如有起訴、書面同意還款等時效中斷事由，那么從中斷時起重新計算〕、債權(quán)回收的可能性〔債務(wù)人的資產(chǎn)狀況〕。

七、法律糾紛的審查

如果擬投資企業(yè)歷史上與其他企業(yè)、人員涉及訴訟、仲裁或行政處分等法律糾紛，應(yīng)引起投資經(jīng)理的特別關(guān)注，重點審查以下相關(guān)的法律問題：

〔1〕在訴訟或仲裁中的地位〔是原告還是被告〕；

〔2〕訴訟、仲裁或行政處分形成的原因；

〔3〕訴訟、仲裁或行政處分對企業(yè)經(jīng)營的影響。

投資經(jīng)理還應(yīng)重點了解該企業(yè)有無正在發(fā)生的經(jīng)濟糾紛和未了結(jié)的仲裁、訴訟案件，如有，那么應(yīng)進一步了解糾紛發(fā)生的原因、擬投資企業(yè)在糾紛案中的地位〔債權(quán)人或債務(wù)人、原告或被告〕、爭議的標的金額、該企業(yè)勝訴的可能性、勝訴或敗訴對該企業(yè)經(jīng)營的影響等。

八、納稅情況的審查

〔1〕是否照章納稅，是否有完整的納稅證明；

〔2〕是否受到過稅務(wù)部門的處分，如有，應(yīng)了解具體的處分內(nèi)容，并評介處分對擬投資企業(yè)帶來的影響。

九、創(chuàng)業(yè)者或經(jīng)營者個人背景的審查

〔1〕人誠信記錄：以往的誠信記錄，是否發(fā)生過違約、違規(guī)以及受處分的情形；

〔2〕經(jīng)營管理能力：即創(chuàng)業(yè)者或經(jīng)營者人個的經(jīng)營能力及管理協(xié)調(diào)能力，主要是管理企業(yè)的經(jīng)驗和以往成功經(jīng)營企業(yè)的實例，特別是要詳細說明其所具務(wù)的改善經(jīng)營業(yè)績、為股東帶來良好回報等方面的經(jīng)營能力，以及加強內(nèi)部控制、提高運作效率、開拓創(chuàng)新等方面的管理協(xié)調(diào)能力；

〔3〕其他根本情況：包括教育背景、過往經(jīng)歷和專業(yè)素質(zhì)等方面

第四篇：求職應(yīng)聘中應(yīng)注意的法律問題

求職應(yīng)聘中應(yīng)注意的法律問題

一年一度的畢業(yè)生就業(yè)潮又開始了，在就業(yè)面試時，應(yīng)聘者亦應(yīng)注意保護自己的合法權(quán)利。那么，作為應(yīng)聘者，在人才招聘活動中到底享有哪些權(quán)利呢？

首先，應(yīng)聘者享有知情權(quán)。作為簽訂勞動合同的雙方，招聘者和應(yīng)聘者是一種平等的民事主體關(guān)系，既然招聘方能夠要求應(yīng)聘者提供詳盡的個人資料，那么應(yīng)聘者也有權(quán)對企業(yè)的基本情況進行了解。只有彼此充分使用了知情權(quán)，才能真正實現(xiàn)各自的選擇權(quán)。在應(yīng)聘時，應(yīng)注意了解用人單位的企業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、注冊地點和營業(yè)場所、注冊資金和經(jīng)營狀況，以及所要招聘人員從事的具體工作。上述信息，將決定應(yīng)聘者今后所享受的福利政策、薪酬的穩(wěn)定性和可增長性，以及勞動用人關(guān)系本身是否受法律保護?！督K省勞動力市場管理條例》規(guī)定，用人單位招用人員時不得提供虛假用人信息，不得招用人員從事違法活動。應(yīng)聘者可要求招聘方出示營業(yè)執(zhí)照（或復(fù)印件），或者事業(yè)單位法人登記證。

其次，應(yīng)聘者享有隱私權(quán)。大致可包括兩個方面：第一是對于個人資料的使用和保管，應(yīng)聘者提供的求職資料只需復(fù)印件即可，并注明僅能在本次招聘活動中使用，未經(jīng)應(yīng)聘人許可，招聘方不得將其用于其他用途（特別是商業(yè)目的）。如果不予錄用，應(yīng)聘者有權(quán)索回個人資料。第二，在應(yīng)聘面試時，應(yīng)聘者有權(quán)拒絕回答涉及個人隱私的問題。近階段來，少數(shù)別有用心的招聘人員借面試之機，行越軌之事的情況屢見報載。

第三，在招聘活動中，應(yīng)聘者的人格權(quán)利不受侵犯。應(yīng)該說，大多數(shù)用人單位的招聘活動都比較規(guī)范，但由于目前市場經(jīng)濟主體呈多元化，有些單位特別是一些小私人企業(yè)，在招聘活動中往往不尊重應(yīng)聘者的人格權(quán)。招聘人的素質(zhì)參差不齊，個別人心懷不良，借機對女應(yīng)聘者進行性騷擾，據(jù)報載，南方某地一私企老板竟以考察女秘書的公關(guān)能力為由，要求其陪舞、陪酒，又“手動式”為其稱體重、測三圍，肆無忌憚地侮辱女性。在此，律師提醒女性應(yīng)聘者，如果碰到這種情況，一定要堅決拒絕，切不能為求得職位而忍氣吞聲。因為即使求得這種職位，今后的人身安全也無法得到保障。在求職面試過程中，如果招聘人員有明顯越軌行為，可以向其上級主管人員報告；情節(jié)嚴重的，可以向公安機關(guān)舉報，或者直接向法院提起刑事自訴。相關(guān)法律規(guī)定載于《憲法》第38條、《民法通則》第101條，《刑法》第237、246條，《刑事訴訟法》第170條，《婦女權(quán)益保障法》第39條。

最后，應(yīng)聘者要注意，用人單位不得以任何名義收取“押金”或“保證金”，亦不得扣壓員工的身份證件、學位證書？“勞部發(fā)95第346號”文件及《江蘇省勞動力市場管理條例》等對此有明確規(guī)定。目前各地出現(xiàn)一種新現(xiàn)象，即有些招聘單位（包括一些著名跨國企業(yè)）向應(yīng)聘者收取一定的報名費、考試材料費等，對此種行為是否合法，法律界尚未有明確的定論，律師認為，應(yīng)視其金額大小是否合理而定，招聘單位不得籍此獲利。

第五篇：淺談BOT項目及中國BOT的法律問題[最終版]

《國際工程管理概論》論文

淺談BOT項目及中國BOT的法律問題

班 別： 工管07-1 學 號： ** 姓 名： *** 任課老師： 彭 波 淺談BOT項目及中國BOT的法律問題

摘要：BOT是目前國際上流行的投資合作方式，不斷受到我國政府的重視，并將成為我國引進外資投資于基礎(chǔ)建設(shè)的重要方式。BOT這種投資合作方式在目前的國際投資中發(fā)揮著巨大作用，但我國目前調(diào)整BOT法律制度不健全，在實際運作中會遇到許多法律障礙。本文從重闡述了就BOT方式立法的必要性，以實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT方式的銜接。

關(guān)鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項立法

BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設(shè)—運營—移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。[1] BOT是國際上利用私人資本進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應(yīng)用于公共設(shè)施的私有化項目。中國現(xiàn)行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現(xiàn)狀及推行BOT方式存在的障礙，建立完善我國調(diào)整BOT方式的法律制度已刻不容緩。

一、BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展

BOT投資方式的產(chǎn)生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關(guān)于“海商借貸”的規(guī)定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內(nèi)容。在BOT投資方式下，承包商或發(fā)展商自己向銀行或其他金融機構(gòu)借貸。靠項目建成后的收益與該項 目資產(chǎn)的擔保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。二戰(zhàn)后，各國加速本國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，發(fā)達國家在進行資本與技術(shù)的輸出過程中，其所采取的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營等形式受到東道國尤其是發(fā)展中國家資金不足的限制。不僅解決了東道國資金困難，完成了東道國的工程項目，也促進了東道國國民經(jīng)濟和科學技術(shù)的發(fā)展。

二、BOT投資方式特征

（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎(chǔ)

BOT投資領(lǐng)域一般屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設(shè)施等政府專營壟斷的領(lǐng)域，也無法籌集到足以支撐項目建設(shè)所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè),實質(zhì)上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權(quán),將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉(zhuǎn)讓給BOT項目公司經(jīng)營。

（二）BOT項目眾多當事方相互關(guān)系通過一系列合同進行安排 BOT項目是一個相當復(fù)雜的系統(tǒng)工程，法律關(guān)系眾多，除主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構(gòu)、經(jīng)營管理公司等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立當事方之間的法律關(guān)系。BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎(chǔ)項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風險和商業(yè)風險等方面的支持和保障，而其表現(xiàn)載體就是特許協(xié)議。因此，特許協(xié)議構(gòu)成了BOT法律框架的基礎(chǔ)。其他所有合同如貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔保等合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，并為實現(xiàn)其內(nèi)容服務(wù)。[3](P66-68)

（三）當事人法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)基本對等

BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招 3 標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業(yè)，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協(xié)議的條款，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協(xié)議中某個條款的自由。

（四）特許權(quán)期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府

由于在特許權(quán)期限內(nèi)，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項目終結(jié)時不需要進行清算，而是由東道國政府收回特許權(quán)，并全部無償?shù)厥栈仨椖?，項目風險全部或大部分由項目公司承擔。三、我國BOT方式的立法現(xiàn)狀及障礙

我國調(diào)整BOT方式的法律主要是對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》和國家計委、電力部、交通部同年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》。盡管如此，我國目前調(diào)整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環(huán)境。

兩《通知》有關(guān)BOT方式中應(yīng)否轉(zhuǎn)移項目所有權(quán)問題存在沖突，兩部規(guī)章內(nèi)部上的沖突會造成實踐中的無所適從或各行其是，不利于BOT方式在我國發(fā)展。BOT用于我國基礎(chǔ)設(shè)施項目，而收益形式卻為人民幣，外商投資者迫切希望東道國政府允許其將當?shù)刎泿艃稉Q成外匯并可自由匯出境外，我國屬于外匯管制的國家，人民幣不能自由兌換。如果外匯平衡問題及當?shù)刎泿艆R兌問題不能妥善解決，將會嚴重挫傷外商的積極性，影響項目經(jīng)營，阻礙了BOT項目在我國實施。

四、完善我國BOT法律制度的建議

（一）在BOT立法中對國內(nèi)外投資者做出規(guī)定

BOT方式既包括國際BOT方式即吸收外國投資者投資的方式，又包括國內(nèi)BOT方式即吸收本國投資者投資的方式。我國屬于發(fā)展中國家，多采用BOT方式中吸取外國資本投資的形式。應(yīng)在BOT立法中對國內(nèi)外投 4 資者作出統(tǒng)一規(guī)定，但是BOT方式的特殊性使得國內(nèi)外投資者共同面臨著法律障礙。因此，有必要在BOT立法中對國內(nèi)外投資者遇到的問題作出統(tǒng)一規(guī)定，消除國內(nèi)BOT方式遇到的障礙。

（二）完善BOT方式中我國政府保證中的規(guī)定

BOT方式投資于東道國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，對外商投資者有利可圖，而它存在超過一般投資方式極大的商業(yè)風險和政治風險。我國法律雖未對政府為BOT項目進行保證實行禁止，但現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定較為含混。因此，普遍認為，政府不能對BOT項目提供保證，使得一些外商投資者認為在中國搞BOT項目條件不成熟，影響我國的順利開展。而從國際實踐來看，政府對BOT項目中的保證有兩類：一類是對投資回報率等問題所做的商業(yè)擔保，另一類是政府對項目發(fā)起人所做的政策性承諾，我國應(yīng)采用第二種擔保。包括以下內(nèi)容：對BOT項目保證不實行國有化和征收。保證對BOT項目的外匯兌換，解決項目公司外匯平衡。對投資者給予競爭保護。保證給予投資者一定的優(yōu)惠政策和鼓勵措施等。

（三）專項立法，完善我國BOT法律制度

我國尚未制定有關(guān)BOT的法律或法規(guī)，因此，我國亟需制定一部關(guān)于BOT 投融資方式的專項立法，以規(guī)范BOT方式的操作程序和運作方式，實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT方式的銜接，為BOT方式提供良好的法律環(huán)境。

1、BOT立法模式選擇：許多國家為采用BOT方式相繼制定了相關(guān)法律，墨西哥還專門修改了憲法，[4] 綜觀世界各國的BOT立法實踐，大致有以下三種模式：（1）由立法機關(guān)或行政機關(guān)制定BOT專門法；（2）國家不制定BOT統(tǒng)一法，而就具體的BOT項目單項立法（主要體現(xiàn)為地方政府條例和專項政府規(guī)章）。（3）不就BOT方式專門立法，而以現(xiàn)行的法律加以規(guī)范。[5]我國BOT立法適合采用第一種模式即專項統(tǒng)一立法模式。在立法主體的選擇上，目前應(yīng)當由全國人大及其常委會制定發(fā)布單行法 5 律，就BOT方式在我國的共性問題作出規(guī)定。

2、BOT立法基本原則和基本內(nèi)容：BOT立法原則應(yīng)包括維護國家主權(quán)和利益原則，保護投資者合法權(quán)益原則，約定必守原則，國民待遇原則和遵守國際公約，遵循國際慣例原則。內(nèi)容包括：規(guī)定BOT方式的準入領(lǐng)域和準入條件；確定BOT項目的審批機構(gòu)和審批程序；明確特許權(quán)的含義；明確規(guī)定特許權(quán)協(xié)議的主要內(nèi)容；明確規(guī)定各方的權(quán)利、義務(wù)；規(guī)定項目公司特殊的股債比例要求范圍；規(guī)定BOT項目的運作程序；規(guī)定BOT的法律適用及爭議的解決方式。

綜上所述，BOT投資方式有利于緩解東道國急需建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和資金短缺的矛盾，有利于為東道國培養(yǎng)先進的技術(shù)骨干和介紹先進的管理經(jīng)驗，并且也可滿足資本輸出國輸出資本的需要，是一種新型的、有巨大發(fā)展?jié)摿Φ膰H投資合作方式。我國應(yīng)加快立法步伐，注意實踐中產(chǎn)生的諸多問題和許多應(yīng)重視的方面，完善BOT法律。

參考文獻：

[1] 余勁松.國際投資法 [M].北京：法律出版社，1997.[2] 韓天森.“BOT”項目工程投資的特征及其法律適用 [J].現(xiàn)代法學, 1998（1）.[3] 慕亞平.國際投資的法律制度 [M].廣州：廣東人民出版社，1999.[4] Jacques Cook.Infrastructure Project Finance in Latin America.International Business Lawyer,(June)1996.[5] 蔡奕.BOT投資方式若干法律問題探析 [J].現(xiàn)代法學, 2000（6）.6