第一篇：公路BOT項目投資商談判要點

公路BOT項目投資商談判要點

北京市萬商天勤律師事務(wù)所合伙人律師 何帥領(lǐng)

[下述要點屬一般要求，需根據(jù)具體項目進(jìn)行調(diào)整，供參考]

一、通過詢問和要求提供有關(guān)BOT項目的書面材料，首先對項目合法性作出初步判斷。

1、主要問題：

（1）目前項目審批進(jìn)展情況？

（2）項目是否為經(jīng)營性公路項目，是國道還是省道？

（3）項目可研報告是否已批準(zhǔn)，立項文件是否已拿到，是否為有批準(zhǔn)權(quán)的政府部門批準(zhǔn)，文件內(nèi)容是否與政府介紹的內(nèi)容一致？

（4）由哪個部門或地方政府與投資商簽訂BOT合同？

（5）項目已取得的批準(zhǔn)文件（包括立項、規(guī)劃、設(shè)計、用地等）有哪些？

2、要求提供材料：

（1）項目建議書（如有）/可研報告

（2）立項、規(guī)劃、設(shè)計、用地等批文

（3）有關(guān)上述問題的其他文件

注：國道一般須國家發(fā)改委核準(zhǔn)

二、要求政府解決經(jīng)營性公路建設(shè)項目必須采取招標(biāo)方式確定投資商的問題。

主要問題：

（1）政府打算通過何種程序確定投資商并與之簽訂BOT合同？

（2）《收費(fèi)公路管理條例》要求通過招標(biāo)方式確定投資商，政府如何操作能夠保證擬定的投資商能夠中標(biāo)？

注：《收費(fèi)公路管理條例》第十條規(guī)定，經(jīng)營性公路建設(shè)項目應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者。

三、要求政府作出相應(yīng)的承諾。

可要求的政府承諾如下：

（1）不批準(zhǔn)有競爭項目

（2）不提前收回特許經(jīng)營權(quán)

（3）授予BOT項目配套服務(wù)項目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)

（4）給予省內(nèi)最優(yōu)惠政策（即給予政策不低于任何其他公路項目，如給予其他公路新的優(yōu)惠政策，自動適用于該項目，包括稅收政策）注：可就具體稅收優(yōu)惠政策進(jìn)行商討。

四、可要求政府補(bǔ)償/補(bǔ)貼的情形。

有下列情形之一的，可要求政府補(bǔ)償/補(bǔ)貼：

（1）經(jīng)營期收益達(dá)不到可行性研究報告中預(yù)期收益

（2）項目造價超過預(yù)算/概算

（3）特許經(jīng)營權(quán)提前贖回

（4）政府行為/法律變更/不可抗力導(dǎo)致項目終止

（5）政府違約等

注：可要求政府對其義務(wù)（尤其是補(bǔ)償/補(bǔ)貼義務(wù)）提供擔(dān)保，比如地方商業(yè)銀行或大型國有企業(yè)提供保證擔(dān)保。

五、與政府就相關(guān)重要問題進(jìn)行商討并確定。

相關(guān)問題：

（1）BOT合同是由投資商與政府簽，還是由投資商先成立項目公司，由項目公司與政府簽？

（2）政府是否允許項目公司將公路收益權(quán)質(zhì)押給銀行用于貸款？

（3）收費(fèi)期限是多少年？如不屬于中西部地區(qū)，政府如何保證給30年收費(fèi)期限？收費(fèi)期限起止點如何計算？

（4）政府能否負(fù)責(zé)征地拆遷工作？（由于地方征地拆遷難度很大，大多投資商要求政府負(fù)責(zé)征地拆遷）

（5）政府對投資商有什么要求？在本項目中是否有特殊要求？

（6）爭議解決是否可約定在[]仲裁？

注：《收費(fèi)公路管理條例》第十四條規(guī)定，收費(fèi)公路的收費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照下列標(biāo)準(zhǔn)審查批準(zhǔn)：經(jīng)營性公路的收費(fèi)期限，按照收回投資并有合理回報的原則確定，最長不得超過25年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)營性公路收費(fèi)期限，最長不得超過30年。

第二篇：BOT項目法律要點問題

BOT項目法律要點問題

BOT是英文“Build－Operate－Transfer”的縮寫，通常直譯為“建設(shè)－運(yùn)營－轉(zhuǎn)讓”。BOT實質(zhì)上是基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)和經(jīng)營的一種方式，以政府主管部門和投資人組建的項目公司之間達(dá)成協(xié)議為前提，由政府主管部門向投資人或其組建的項目公司頒布特許權(quán)利，允許其在一定時期內(nèi)籌集資金，建設(shè)某一基礎(chǔ)設(shè)施并管理和經(jīng)營該設(shè)施及其相應(yīng)的產(chǎn)品與服務(wù)，通過收取費(fèi)用以獲取收益。政府主管部門對該項目公司提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和價格可以有所限制。整個過程中的風(fēng)險由投資人或其組建的項目公司分擔(dān)。當(dāng)特許期限結(jié)束時，項目公司按約定將該設(shè)施移交給政府主管部門，轉(zhuǎn)由指定單位負(fù)責(zé)經(jīng)營和管理。這種投融資模式拓寬了政府投資項目的融資渠道，創(chuàng)新了投資建設(shè)管理方式，近年來國內(nèi)越來越多的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)開始采用該模式。但與此同時，國內(nèi)缺乏明確規(guī)范BOT模式的較高層次的立法，配套的法規(guī)、政策、管理標(biāo)準(zhǔn)等也不完善，導(dǎo)致BOT模式在實踐中存在諸多問題，主要表現(xiàn)在：適用范圍不明，審批權(quán)限不清，合同雙方基本權(quán)利義務(wù)不確定，在實際運(yùn)用過程中經(jīng)常出現(xiàn)很多法律方面的爭議和問題。

一、BOT模式立法狀況 目前，中國尚沒有一部規(guī)范特許經(jīng)營行為的法律或法規(guī)，特許經(jīng)營法律規(guī)范僅停留于部頒規(guī)章和地方立法層面。關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的全國性行業(yè)規(guī)范性文件主要有《收費(fèi)公路管理條例》、建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、交通部《經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》，還有相關(guān)部門頒布的一些政策性文件，例如2003年原建設(shè)部頒發(fā)的《關(guān)于關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》，天津、貴州、山西、重慶、上海、貴州、湖北省市等省市也都先后出臺了適用于當(dāng)?shù)厥姓A(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的規(guī)范性法律文件。但上述辦法、意見等規(guī)范性文件適用范圍局限于城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理、高速公路等行業(yè)，且法律效力層級低，其中的特殊性規(guī)定在與現(xiàn)行的法律、法規(guī)發(fā)生沖突時，往往因效力層級低而無法得到執(zhí)行。這些規(guī)范性文件基本上都帶有政策導(dǎo)向性色彩，一般側(cè)重于規(guī)定政府如何實施基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的模式以及操作程序，對項目運(yùn)營及移交環(huán)節(jié)的規(guī)定則少之又少，導(dǎo)致實踐中無法操作，對項目投資人的保護(hù)不足。

二、BOT項目合法性問題

根據(jù)目前基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律法規(guī)缺乏的情況，在實施BOT方式投資、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施過程中，行為的合法性尤其重要。合法性方面的瑕疵，將會給投資人帶來根本性的法律風(fēng)險。

1、項目本身的合法性

包括項目是否經(jīng)有審批權(quán)限的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)、是否存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形。在實踐存在著一些須經(jīng)國務(wù)院及其相關(guān)部門核準(zhǔn)的重大項目只有地方政府的核準(zhǔn)批文的情形?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：實施特許經(jīng)營的項目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定。但是目前，很多地方對BOT項目的審批程序及運(yùn)作程序沒有相應(yīng)的細(xì)則和明確具體的規(guī)定，造成了很多不確定性。因而投資人投資項目時，需要特別關(guān)注政府部門是否履行了完備的政府審批程序，也就是項目在程序上是否合法。

2、授權(quán)主體的合法性

實踐中有些BOT項目是由地方交通、建設(shè)等主管部門出具特許經(jīng)營權(quán)授予文件，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定項目必須由有批準(zhǔn)權(quán)限的人民政府授予，僅有當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)主管部門批準(zhǔn)授予特許經(jīng)營權(quán)的文件不夠?！妒召M(fèi)公路管理條例》第十四條規(guī)定，收費(fèi)公路的收費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)審查批準(zhǔn)。公路收費(fèi)權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）的授予及期限的確定必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)才能生效?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定：“直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施。”實踐中，BOT項目合同一般是政府部門。投資人在簽約時，首先應(yīng)審查該政府部門是否有政府的合法授權(quán)、是否具有簽訂合同的權(quán)限。

3、簽約程序的合法性

2004年實施的《收費(fèi)公路管理條例》第十條明確規(guī)定，經(jīng)營性公路建設(shè)項目應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者。2008年實施的《經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》進(jìn)一步明確了經(jīng)營性公路建設(shè)項目選擇投資人應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營管理者。《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第8條對主管部門選擇投資者或者經(jīng)營者也提出進(jìn)行招標(biāo)的要求。但是，2012年2月1日起施行的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》卻延用了《招標(biāo)投標(biāo)法》的概念，實施招標(biāo)的范圍限于工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，對選擇投資人是否適用招投標(biāo)程序沒有明確規(guī)定。上述法律規(guī)定的不明晰，導(dǎo)致操作中的混亂。實踐中，通常政府采用招標(biāo)、競爭性談判、直接授予等多種方式，選擇投資人。投資人在采用非招標(biāo)方式獲得BＯＴ項目時，更應(yīng)當(dāng)十分關(guān)注授予主體和程序的合法性問題。

4、項目用地的合法性

投資人需要注意審核建設(shè)用地文件是否符合建設(shè)用地審批權(quán)限的規(guī)定。實踐中，地方政府須報國務(wù)院及其相關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件往往滯后，這對于項目建設(shè)進(jìn)度會產(chǎn)生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同時尚未取得有關(guān)建設(shè)用地的相關(guān)批文，投資人可在BOT合同中設(shè)定相應(yīng)限制性條款，要求地方政府及時取得相應(yīng)用地批準(zhǔn)文件，對征地拆遷的進(jìn)度及延誤的違約責(zé)任進(jìn)行明確約定。

5、項目所有權(quán)的合法性

在政府將特許經(jīng)營權(quán)授予某一投資主體后，在項目移交給政府之前，特許權(quán)人是否對其融資、建設(shè)、經(jīng)營的項目享有所有權(quán)目前尚沒有專門的明確規(guī)定。在ＢＯＴ模式下，項目由投資人投資形成，建成的設(shè)施所有權(quán)理所應(yīng)當(dāng)屬于投資人所有，而實踐中，政府卻傾向于不在合同中對設(shè)施的所有權(quán)給予明確。投資人應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注這一問題。在合同談判中，如果政府部門不愿意明確項目設(shè)施所有權(quán)的，投資人必須要求以項目公司為投資主體辦理項目所有批文，特別要明確項目公司是土地使用權(quán)人。有的BOT項目在招標(biāo)時政府已完成立項、初步設(shè)計審查，項目公司成立后，政府應(yīng)把項目的立項文件和各種審批文件轉(zhuǎn)批至項目公司的名下。

6、其他相關(guān)文件的合法性

比如規(guī)劃設(shè)計審批文件，包括但不限于初步設(shè)計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。

三、BOT合同條款的要點 ：

1、授權(quán)的范圍，是投資人行使權(quán)利的范圍，主要包括勘察設(shè)計委托權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)，投資人可要求明確約定經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容包括收費(fèi)權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)等等。

2、項目公司，約定項目公司設(shè)立的程序、條件，以及項目公司成立后合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項目公司在特許期內(nèi)股東變更條款等。

3、試運(yùn)營期和運(yùn)營期，應(yīng)明確約定試運(yùn)營期和運(yùn)營期的起止時間，運(yùn)營期應(yīng)與政府授予的收費(fèi)期限相一致。

4、中止、延展及終止，應(yīng)在合同中明確約定特許經(jīng)營權(quán)的中止、延展及終止的各種情形及法律后果。

5、質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項目實施過程中，一般投資人可以通過特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押進(jìn)行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)的方式提前收回投資。特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均須原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，投資人可在BOT合同中對此作出明確約定。

6、經(jīng)營收費(fèi)權(quán)，投資人對于占項目收入主要組成部分的收費(fèi)沒有自主定價權(quán)。投資商應(yīng)在BOT合同中對此風(fēng)險的承擔(dān)作出相應(yīng)約定，比如收費(fèi)價格的建議權(quán)、參與聽證的權(quán)利，以盡量規(guī)避由政府確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險。

7、提前贖回，發(fā)生政府方面提前收回的情況下，相應(yīng)的收回的情形、程序，投資人損失如何得到充分補(bǔ)償，明確補(bǔ)償原則與補(bǔ)償方式。

8、政府承諾，可要求政府給予相應(yīng)的承諾，比如承諾項目的合法性、不批準(zhǔn)有競爭項目、不收回經(jīng)營權(quán)、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予BOT項目配套服務(wù)項目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)等，并在合同中明確約定。

9、政府協(xié)助義務(wù)，由于BOT項目的實施需政府在審批、許可、與各地方協(xié)調(diào)等方面進(jìn)行配合，在合同中應(yīng)約定相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。

10、政府違約責(zé)任，可在BOT合同中設(shè)定政府違約時須承擔(dān)的違約責(zé)任，比如給予補(bǔ)償、賠償，延長特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策等。政府批準(zhǔn)建設(shè)另一具有競爭力的項目等。應(yīng)當(dāng)充分預(yù)計該等風(fēng)險發(fā)生的可能性，在合同中就該風(fēng)險發(fā)生的后果及責(zé)任承擔(dān)、損失補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化約定

11、不可抗力風(fēng)險。投資人可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發(fā)生時合同雙方責(zé)任、義務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行明確約定。

12、爭議解決，最好不要約定由項目當(dāng)?shù)氐闹俨?訴訟機(jī)構(gòu)解決糾紛。作為投資人，應(yīng)當(dāng)盡可能選擇第三地。

總之，BOT項目涉及到的主體較多，運(yùn)作期限較長，法律關(guān)系比較復(fù)雜，且跨越投融資、公司設(shè)立、建設(shè)工程、項目運(yùn)營等多個專業(yè)領(lǐng)域，相對來說投資風(fēng)險較大，投資人在投資BOT項目時，應(yīng)當(dāng)加大法律的參與力度，盡可能早地讓具有服務(wù)能力的法律專家參與其中，這是保證操作嚴(yán)密性、行為合法性的重要手段，也有利于政府和投資人避免法律上的風(fēng)險，最終使雙方都獲得收益。

第三篇：公路BOT項目法律風(fēng)險防范

轉(zhuǎn)載：公路BOT項目中的法律風(fēng)險與防范

2013-08-18 12:20:38| 分類： BOT項目 |舉報|字號 訂閱

隨著各地政府逐步開放公路領(lǐng)域的融資渠道，越來越多的國內(nèi)外投資商通過BOT融資模式承接中國各地的公路項目。由于特許經(jīng)營領(lǐng)域法律法規(guī)的欠缺，以及投資商和各地政府在該領(lǐng)域操作經(jīng)驗的普遍匱乏，公路特許經(jīng)營項目往往在立項手續(xù)、特許經(jīng)營權(quán)授予、特許經(jīng)營及相關(guān)合同的簽訂及履行過程中出現(xiàn)種種紛爭和矛盾，從而影響到合同的正常履行，有些項目甚至影響到特許經(jīng)營權(quán)的合法性和融資機(jī)構(gòu)對該項目的支持。為維護(hù)投資商在公路BOT項目中的合法權(quán)益，筆者根據(jù)有關(guān)客戶在公路BOT項目中所遇到的相關(guān)法律問題和法律風(fēng)險進(jìn)行簡要分析，以期引起其他投資商的注意。

BOT 項目的合法性問題

對于投資商來說，公路BOT 項目的首要問題就是要確保 BOT 項目的合法性。若在此方面存在瑕疵，將會動搖整個BOT合同的基石，給投資者帶來巨大的潛在法律風(fēng)險。投資商可主要從以下幾個方面對BOT項目的合法性進(jìn)行審查：

立項核準(zhǔn)文件的合法性。比如是否經(jīng)有審批權(quán)限的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)為經(jīng)營性公路項目、是否存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形，等等。在實踐中存在著一些須經(jīng)國務(wù)院及其相關(guān)部門核準(zhǔn)的重大公路項目只有地方政府的核準(zhǔn)批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項文件的合法性進(jìn)行嚴(yán)格審查，若出現(xiàn)上述情形，須對立項文件進(jìn)行補(bǔ)充和完善。有的公路項目中，由于一開始并未核準(zhǔn)為經(jīng)營性公路，而在項目實施過程中采用了BOT的實施模式，就會存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形，此時須根據(jù)實際操作情況調(diào)整立項文件。

特許經(jīng)營權(quán)授予文件的合法性。包括授權(quán)主體是否合法，被授權(quán)主體是否合法，授權(quán)文件的形式是否合法。實踐中有些地方公路BOT項目是由地方交通主管部門出具特許經(jīng)營權(quán)授予文件，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定公路收費(fèi)權(quán)必須由有批準(zhǔn)權(quán)限的人民政府授予，因此，在公路項目中，僅有當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)交通主管部門批準(zhǔn)授予特許經(jīng)營權(quán)的文件是不夠的。

BOT 項目建設(shè)用地文件的合法性。投資商應(yīng)注意審核建設(shè)用地文件是否符合建設(shè)用地審批權(quán)限的規(guī)定。實踐中，地方政府須報國務(wù)院及其相關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件往往滯后，這對于項目建設(shè)進(jìn)度會產(chǎn)生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同中尚未取得有關(guān)建設(shè)用地的相關(guān)批文，投資商可在BOT 合同中設(shè)定相應(yīng)限制性條款，要求地方政府及時取得相應(yīng)用地批準(zhǔn)文件。

BOT 項目其他相關(guān)文件的合法性。比如規(guī)劃設(shè)計審批文件，包括但不限于初步設(shè)計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等相關(guān)外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。這關(guān)系到外商投資 BOT 項目設(shè)立項目公司的模式問題。BOT 合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)安排問題

公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項目公司或投資商之間的BOT 合同（特許協(xié)議），銀行與項目公司的貸款合同和擔(dān)保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關(guān)章程，投資商對貸款銀行的完工擔(dān)保合同，項目公司和建筑承包商之間的建設(shè)工程合同，項目公司和維修運(yùn)營商之間的運(yùn)營維修合同，項目公司與保險公司之間的保險合同，項目公司和供應(yīng)商之間的供貨合同，項目公司和公路使用客戶之間的服務(wù)合同，等等。BOT項目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風(fēng)險，安全獲得理想回報。

通過 BOT 合同及其相關(guān)合同的整體安排，充分保護(hù)投資商在 BOT 項目中的利益，是各投資商投資 BOT 項目的必然要求。這一要求可以通過嚴(yán)密完整的法律文件架構(gòu)及內(nèi)容設(shè)計和安排得以實現(xiàn)。一般公路BOT 項目的合同基本框架如下圖所示：

簽訂BOT 合同時應(yīng)注意的問題

BOT 合同與 BOT 項目立項等文件的一致性。BOT合同應(yīng)與 BOT 項目立項等文件保持一致，比如 BOT 合同中約定的建設(shè)工期、投資總額等事項應(yīng)與立項文件中的規(guī)定一致。

BOT 合同主體的合法性。簽訂BOT合同首先應(yīng)注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權(quán)利、權(quán)限和授權(quán)來簽訂Ｂ Ｏ Ｔ 合同。

BOT 合同簽訂的程序。政府選擇投資商簽訂BOT 合同須遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序。政府違反有關(guān)選擇程序的規(guī)定也會給投資商帶來相應(yīng)的法律風(fēng)險。２００４年之前，政府選擇投資商多通過協(xié)議方式，在《收費(fèi)公路管理條例》于２００４年１１月 １日施行后，政府選擇投資商則必須通過招標(biāo)方式。《收費(fèi)公路管理條例》第十九條規(guī)定，依照本條例的規(guī)定轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)的方式，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營管理者，并依法訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

BOT合同的效力。合同效力問題是簽訂BOT合同時應(yīng)注意的主要問題之一。比如合同生效條件如何設(shè)定等。需特別注意的是，公路收費(fèi)權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）的授予必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)才能生效?！吨腥A人民共和國公路法》第六十一條規(guī)定，國道收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)國務(wù)院交通主管部門批準(zhǔn)；國道以外的其他公路收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報國務(wù)院交通主管部門備案。

BOT 合同條款的要點。在公路 BOT項目中，投資商應(yīng)注意在 BOT 合同中對如下要點進(jìn)行明確約定：

項目范圍，是項目公司將來實施特許經(jīng)營權(quán)的實物資產(chǎn)范圍，應(yīng)明確約定。

建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，是項目公司在建設(shè)工程中須遵守的標(biāo)準(zhǔn)，同時也是將來竣工驗收、移交的基本標(biāo)準(zhǔn)。

特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容（范圍），是項目公司行使權(quán)利的范圍，主要包括勘察設(shè)計委托權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)，投資商可要求明確約定經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容包括沿線車輛通行收費(fèi)權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)、沿線土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)等。

特許經(jīng)營權(quán)的中止、延展及終止，應(yīng)在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。

特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項目實施過程中，投資商可以通過特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押進(jìn)行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)的方式提前收回投資并獲取利益。特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均須原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，投資商可在BOT合同中對此作出明確約定，即投資商有權(quán)進(jìn)行特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓。

項目公司按照《公司法》《外商投資企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，在 BOT 合同中約定項目公司設(shè)立的程序、條件，以及項目公司成立后合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項目公司在特許期內(nèi)股東變更條款等。

項目造價與投資估算／預(yù)算／概算，根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的可行性研究報告中的投資估算／預(yù)算或經(jīng)批準(zhǔn)的初步設(shè)計文件項目投資概算（如有）為依據(jù)，在合同中列明各項費(fèi)用金額，并應(yīng)對項目造價超過項目投資估算／預(yù)算／概算時的處理（比如補(bǔ)償、補(bǔ)貼和延長經(jīng)營期限等）作出明確約定。

項目建設(shè)用地，應(yīng)明確約定征地、拆遷過程中雙方的權(quán)利義務(wù)，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負(fù)責(zé)完成或配合完成。另外，公路征地拆遷中還會遇到壓覆礦產(chǎn)、三電遷改、文物保護(hù)等問題，可在合同中明確約定該等補(bǔ)償費(fèi)用的承擔(dān)。

建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)在合同中明確約定建設(shè)期（工期）起止時間，以及在建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)。

交工驗收、竣工驗收，應(yīng)按照交通部有關(guān)公路竣（交）工驗收的相關(guān)規(guī)定在合同中明確約定驗收的程序和方式。試運(yùn)營期和運(yùn)營期，應(yīng)明確約定試運(yùn)營期和運(yùn)營期的起止時間，運(yùn)營期應(yīng)與政府授予的收費(fèi)期限相一致。

運(yùn)營期的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)明確約定合同雙方在運(yùn)營期的權(quán)利義務(wù)，比如收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定、須遵守的運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)、維修養(yǎng)護(hù)義務(wù)等。

收費(fèi)價格的建議權(quán)，盡管《收費(fèi)公路管理條例》規(guī)定了車輛通行費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的聽證和審批程序，但投資商依然可通過適當(dāng)方式在BOT合同中約定投資商擁有收費(fèi)價格建議權(quán)以及參與聽證的權(quán)利，以盡量規(guī)避由政府確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險。項目保險，可在合同中約定建設(shè)期（工期）及運(yùn)營期的項目保險條款。

特許經(jīng)營權(quán)提前贖回，應(yīng)明確約定提前贖回的情形、程序，及合理的補(bǔ)償方案等。

項目移交，應(yīng)注意約定移交前過渡期安排、移交范圍、移交驗收程序、技術(shù)培訓(xùn)、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等。

政府承諾，可要求政府給予相應(yīng)的承諾，比如承諾項目的合法性、不批準(zhǔn)有競爭項目、不收回經(jīng)營權(quán)、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予 BOT 項目配套服務(wù)項目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)等，并在合同中明確約定。

政府優(yōu)惠政策，充分利用本項目可能利用的各種優(yōu)惠政策，如按照西部地區(qū)開發(fā)及外商投資相關(guān)法律法規(guī)給予優(yōu)惠政策，還可要求其他當(dāng)?shù)卣袡?quán)直接給予的優(yōu)惠政策。

政府補(bǔ)償／補(bǔ)貼，可在合同中約定，在某些情形發(fā)生時，由政府給予補(bǔ)償／補(bǔ)貼，比如特許經(jīng)營權(quán)提前贖回、項目造價超過預(yù)算／概算、政府行為或法律變更或不可抗力導(dǎo)致項目終止或投資商無法獲取預(yù)期收益或增加成本／支出、經(jīng)營期收益達(dá)不到可行性研究報告中預(yù)期收益、政府違約等等。

政府協(xié)助義務(wù)，由于 BOT 項目的實施需政府在審批、許可、與各地方協(xié)調(diào)等方面進(jìn)行配合，在合同中應(yīng)約定相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。

政府違約責(zé)任，可在BOT合同中設(shè)定政府違約時須承擔(dān)的違約責(zé)任，比如給予補(bǔ)償、賠償，延長特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策。

不可抗力，應(yīng)注意明確列舉不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔離等。

合同變更、解除和終止，應(yīng)注意約定合同變更的條件，合同解除、終止的情形及責(zé)任承擔(dān)。

違約責(zé)任，應(yīng)注意違約責(zé)任條款的可操作性，比如明確約定因一方原因?qū)е陆ㄔO(shè)期（工期）延誤的違約金數(shù)額。爭議解決，作為投資商，尤其是外國投資者，最好不要約定項目當(dāng)?shù)氐闹俨茫V訟機(jī)構(gòu)，在中國投資的外商多約定在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁。

投資商在投資BOT 項目時應(yīng)注意的相關(guān)風(fēng)險

政治風(fēng)險。由于國家或地方政府的行為造成BOT項目無法繼續(xù)實施的風(fēng)險。這種風(fēng)險通常被稱為“政治風(fēng)險”，可分為兩大類：一種是“傳統(tǒng)的”政治風(fēng)險，比如特許經(jīng)營權(quán)被國家或地方政府強(qiáng)制性收回或征收特別賦稅，從而對投資商債務(wù)償還、收回投資成本以及取得預(yù)期利潤造成不利影響；另一種是“管理”風(fēng)險，比如對公路服務(wù)的提供采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，或批準(zhǔn)建設(shè)另一具有競爭力的公路項目等。充分預(yù)計該等風(fēng)險發(fā)生的可能性，在合同中就該風(fēng)險發(fā)生的后果及責(zé)任承擔(dān)、損失補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化約定。商業(yè)風(fēng)險。通常情況下，BOT項目運(yùn)營收入主要包括車輛通行收費(fèi)收入、廣告經(jīng)營收入權(quán)、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營收入。然而，在現(xiàn)有框架下，投資商對于占項目收入主要組成部分的收費(fèi)收入?yún)s沒有自主定價權(quán)。如公路車流量減少或者第三產(chǎn)業(yè)的開發(fā)出現(xiàn)問題，就會導(dǎo)致投資商無法取得預(yù)期收益，嚴(yán)重影響其支付能力。投資商可在BOT合同中對此風(fēng)險的承擔(dān)作出相應(yīng)約定。

運(yùn)營風(fēng)險。在運(yùn)營期間，投資商無法達(dá)到合同約定的持續(xù)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)或出現(xiàn)服務(wù)中斷，則可能會被政府追究相應(yīng)的違約責(zé)任，面臨特許經(jīng)營權(quán)被提前收回或政府單方解除合同的風(fēng)險。談判中政府方面通常要求投資者承擔(dān)該等風(fēng)險，投資商應(yīng)對此予以充分重視。

不可抗力或意外事件風(fēng)險。投資商無法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT項目的實施中斷，這些事件可能是自然的，如洪水、風(fēng)暴或地震等自然災(zāi)害，也可能是人為的結(jié)果，如戰(zhàn)爭、**或恐怖分子襲擊，最終導(dǎo)致投資商收入損失，項目設(shè)施的物質(zhì)損害甚至無法修復(fù)。投資商可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發(fā)生時合同雙方責(zé)任、義務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行明確約定。

公路存在設(shè)計／施工問題導(dǎo)致無法正常運(yùn)營的風(fēng)險。BOT 公路項目中，雖然投資商（項目公司）是項目業(yè)主，但政府方面往往要參與甚或主導(dǎo)勘察、設(shè)計單位的選擇及設(shè)計方案的審查。在公路運(yùn)營后，可能會出現(xiàn)由于工程設(shè)計或施工過程中存在問題導(dǎo)致公路無法達(dá)到預(yù)期使用功能，造成投資商不能達(dá)到預(yù)期經(jīng)營目標(biāo)的風(fēng)險。投資商可在談判中對該等情形發(fā)生后的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行明確約定。

上述風(fēng)險可通過BOT合同相應(yīng)條款的設(shè)計和安排盡量避免，即投資商可通過合同談判將上述部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給政府或與政府共同分擔(dān)。

總之，公路 BOT 項目涉及到的主體較多，運(yùn)作期限較長，法律關(guān)系比較復(fù)雜，且跨越投融資、公司設(shè)立、建設(shè)工程、項目運(yùn)營等多個專業(yè)領(lǐng)域，相對來說投資風(fēng)險較大，投資商在投資公路 BOT 項目時，首先須審查 BOT 項目的合法性，在簽訂 BOT 合同時須把握要點，并對 BOT 合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)進(jìn)行合理安排，通過合同條款的設(shè)計和安排盡量避免和減少 BOT 項目投資風(fēng)險。

路BOT協(xié)議法律性質(zhì)的風(fēng)險分析(2008-04-09 14:26:06)轉(zhuǎn)載▼ 標(biāo)簽： 雜談 分類： BOT研究文選

【案件與爭點】

香港中旅集團(tuán)有限公司（港中旅）與福州市城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展總公司就投資建設(shè)閩江四橋，經(jīng)營閩江二、三橋及其附屬的白湖亭收費(fèi)站，組建了合作公司。福州市政府與合作公司簽訂《專營權(quán)協(xié)議》，后來由于福州市市政建設(shè)的原因?qū)е率召M(fèi)站車流量急劇下降，合資公司經(jīng)營難以為繼。為此港中旅多次與福州市政府磋商未果。一度由國資委和中央政府駐香港聯(lián)絡(luò)辦公室出面與福州市政府聯(lián)系，同樣未獲得積極的效果。

最后，合作公司向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁，要求終止與福州市政府的《專營權(quán)協(xié)議》，并由福州市政府返還總額達(dá)9億多元的投資本金和投資補(bǔ)償款。貿(mào)仲會正式受理后，福州市政府隨即以貿(mào)仲會無權(quán)受理為由，向福州市中級人民法院提起管轄權(quán)異議。

本案最終在國資委及福建省政府的直接協(xié)調(diào)下，于2005年6月1７日，港中旅與福州市正式簽署了解除合作項目的協(xié)議書，并由福州市城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展總公司將3億多元人民幣投資款退還港中旅。

如果不是港中旅的特殊背景，如果不是國資委和福建省政府的直接參與，港中旅恐怕現(xiàn)在還要深陷福州大橋項目。福州市政府一紙管轄權(quán)異議就把仲裁條款給推翻了，由此我們不得不反思，到底《專營權(quán)協(xié)議》是什么？這也正是本文的核心，如果類似的BOT協(xié)議性質(zhì)不明確，則適用法律、協(xié)議的法律效力不明確，投資人的救濟(jì)程序安排亦不明確。

一、BOT協(xié)議是公路特許經(jīng)營項目的核心法律文件

公路等基建項目一般由財政投資并由國家專營，私人資本未經(jīng)授權(quán)時不得進(jìn)入。按照《收費(fèi)公路管理條例》的規(guī)定，經(jīng)營性公路建設(shè)項目須采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者，公路是否實行收費(fèi)經(jīng)營，需要經(jīng)過省級人民政府批準(zhǔn)。在選定投資人以后，由政府與投資人簽訂BOT協(xié)議，確定公路項目特許經(jīng)營中政府與項目公司之間的基本問題。

所以，簽署B(yǎng)OT協(xié)議是投資人進(jìn)入公路特許經(jīng)營項目的前提；并且要確保協(xié)議中所約定的事項符合法律規(guī)定，一旦發(fā)生爭議，能夠獲得確定的法律救濟(jì)，因此，明確的BOT協(xié)議又是確保項目公司順利運(yùn)營的法律保障。那么，如此核心的BOT協(xié)議在現(xiàn)有法律上是否已經(jīng)有完備的法律規(guī)范，其法律屬性是否可以確定，就成為公路特許經(jīng)營項目需要考慮的最基本的法律風(fēng)險。

二、公路BOT協(xié)議性質(zhì)尚存爭議

查找現(xiàn)行法律，《收費(fèi)公路管理條例》規(guī)定要通過招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者，即表明中標(biāo)人將與招標(biāo)人簽訂合同。《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，?。▍^(qū)、市）政府或行業(yè)部門與項目公司要正式簽署特許權(quán)協(xié)議。地方規(guī)章中，《浙江省高速公路項目業(yè)主招標(biāo)投標(biāo)暫行辦法》規(guī)定交通廳將與中標(biāo)人簽訂合同，《四川省高速公路建設(shè)項目實施BOT方式管理辦法（試行）》規(guī)定投資商與省交通廳簽訂經(jīng)營合同。

但是，考慮到公路BOT項目的公共性、BOT協(xié)議內(nèi)容的特殊性，上述協(xié)議或合同是否是我國合同法上的合同？目前尚存在不同的觀點，陳述如下：

(一)行政合同說

理由：BOT協(xié)議一方當(dāng)事人是行政主體，雙方當(dāng)事人法律地位不平等，協(xié)議的內(nèi)容涉及公共事務(wù)管理，旨在實現(xiàn)公共利益，這些符合行政合同的基本特點。

(二)民事合同說

理由：行政合同說將增加私人投資的風(fēng)險，民事合同能充分體現(xiàn)意思自治原則，有利于適應(yīng)各個項目的具體情況，而且我國立法中并有明確的行政合同制度。

(三)行政許可說

這種觀點認(rèn)為，通過BOT協(xié)議授予特許經(jīng)營權(quán)是一種行政許可，盡管采用了協(xié)議的形式，但是授予特許經(jīng)營權(quán)實際上是行政許可。

(四)混合說

還有一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所編《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目法律指南》務(wù)實、靈活的態(tài)度，而不必在行政合同和民事合同之間作非此即彼的選擇。BOT協(xié)議兼具民事合同和行政合同雙重屬性，應(yīng)該把它既當(dāng)作管理財產(chǎn)的營利合同，又把它當(dāng)作提供公共服務(wù)的許可證件。

三、BOT協(xié)議不同性質(zhì)的法律后果分析(一)行政許可說的法律后果

如果BOT協(xié)議是行政許可，一旦產(chǎn)生爭議將通過行政復(fù)議和行政訴訟進(jìn)行解決，當(dāng)需要政府承擔(dān)賠償責(zé)任的時候，只能依照《國家賠償法》請求行政賠償；而行政賠償資金來源需通過嚴(yán)格的國家預(yù)算程序?；A(chǔ)設(shè)施項目少則幾個億，多則幾十億上百億，一旦發(fā)生糾紛，行政賠償往往難以提供足夠的賠償。

而且BOT協(xié)議中有很多條款是政府和特許經(jīng)營者之間的約定；實際操作中，多數(shù)BOT協(xié)議約定的爭議解決方式是仲裁，如果是行政許可，按照目前的法律制度，只能提起行政復(fù)議或行政訴訟，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)管轄（本文所引用案例即如此）。所以，行政許可性質(zhì)與BOT協(xié)議的實際情況也難以符合。

(二)行政合同說的法律后果

從目前的實際情況來看，我國法律對行政合同沒有明確規(guī)定，只是學(xué)者就行政合同的現(xiàn)象進(jìn)行了學(xué)理探討，比如公用征收合同、國有土地使用合同、城市房屋拆遷合同、公共設(shè)施建筑經(jīng)營特許合同（如公路BOT協(xié)議）等。

在審判實踐中，上述案件一般按民事訴訟程序?qū)徖怼５窃趫?zhí)行上卻遇到難題：如果行政機(jī)關(guān)敗訴，對行政機(jī)關(guān)財產(chǎn)的執(zhí)行措施要受到限制，如公路BOT協(xié)議引起的訴訟中，政府實際上并沒有預(yù)算財產(chǎn)可供執(zhí)行，法院的判決也就無能為力。(三)民事合同說的法律后果

如果完全采民事合同，也存在問題：首先，BOT協(xié)議實際上授予了特許經(jīng)營者在限定的時期內(nèi)有權(quán)在一定區(qū)域內(nèi)獨(dú)家經(jīng)營，這種壟斷之所以得以維持，是因為政府行政強(qiáng)制力的作用。其次，BOT協(xié)議規(guī)定了大量的政府監(jiān)管權(quán)，這些“權(quán)利”和政府依法行使的行政職權(quán)相互交錯。另外，從爭議解決機(jī)制來看，雖然約定通過民事訴訟或者仲裁解決糾紛，但是如果政府?dāng)≡V，同樣面臨著行政合同說中的執(zhí)行問題。

(四)混合說的法律后果

是否將BOT協(xié)議定性為既具行政性又具有民事合同性質(zhì)的混合體就能夠解決上述的問題呢？如果就同一個合同的內(nèi)容分別進(jìn)行判斷，符合行政行為特征的通過行政訴訟解決，符合民事行為特征的通過民事糾紛解決途徑處理，則整個特許經(jīng)營制度將變得混亂不堪，沒有安定性，難以讓當(dāng)事人對特許經(jīng)營協(xié)議進(jìn)行預(yù)測和防范。所以，混合說雖然理論上彌補(bǔ)了單獨(dú)歸為某一類型的缺陷，其實在救濟(jì)程序上并不具有可操作性。

四、關(guān)于BOT協(xié)議內(nèi)容安排的建議

結(jié)合前文的分析，公路BOT協(xié)議性質(zhì)總體上采民事合同說有利于投資人權(quán)益的保護(hù)，有利于構(gòu)建良好的投資環(huán)境。但是，為了克服目前實際中BOT協(xié)議存在的問題，建議借鑒市政公用事業(yè)領(lǐng)域中部分地方法規(guī)的經(jīng)驗做如下調(diào)整。

首先，將BOT協(xié)議關(guān)于行政許可和政府行政職權(quán)的詳細(xì)規(guī)定予以剝離，政府單獨(dú)以頒發(fā)授權(quán)書的方式授予項目公司特許經(jīng)營權(quán)，政府的這一授權(quán)行為屬于行政許可性質(zhì)，項目公司可就政府違反行政許可法的行為提起行政復(fù)議或行政訴訟。另外，關(guān)于政府依法行使的行政職權(quán)無需在協(xié)議中詳細(xì)規(guī)定，即使在協(xié)議中有所規(guī)定也僅是宣示性條款，無需雙方就其內(nèi)容及行使進(jìn)行約定。

行政許可及行政職權(quán)以外的條款，屬于雙方自由約定的或可以通過市場調(diào)節(jié)但需要政府規(guī)制的事項，以BOT協(xié)議進(jìn)行約定。調(diào)整后的BOT協(xié)議在內(nèi)容上符合民事合同的要求，同時民事合同性質(zhì)可以在BOT協(xié)議中安排民事?lián)?，如在協(xié)議中約定政府為履行回購義務(wù)提供第三方擔(dān)保，可能來自政府投資的企業(yè)，或者直接安排第三方主體作為回購主體，一旦發(fā)生如本文所引用案例中的糾紛，可以通過民事救濟(jì)獲得賠償或補(bǔ)償。（上海濟(jì)邦咨詢）

第四篇：風(fēng)險投資商談判清單

風(fēng)險投資商談判清單

時間：2007.01.28。關(guān)鍵詞：Term List

我認(rèn)為在獲得風(fēng)險投資過程中Term Sheet的談判是最重要的部分。雖然只有2-3頁的內(nèi)容，Term Sheet包括了融資相關(guān)的所有關(guān)鍵內(nèi)容的概要，因此，一旦簽署，接下來的融資過程就會非常程序化。根據(jù)我作為投資者和創(chuàng)業(yè)者所看到和經(jīng)歷過的融資，最主要的11條經(jīng)驗（我新增了一條）如下（不分先后）：

1.請一位好律師：一位真正好的律師，而不是你自己感覺不錯或是能用又不貴的律師（比如說你太太兄弟朋友的鄰居）。你要的是一份對創(chuàng)業(yè)融資了如指掌的律師。這樣的律師能找到，他們中不少曾經(jīng)為VC工作過，也為創(chuàng)業(yè)者工作過。他們會是你的救命稻草。不管你經(jīng)常多么豐富，律師會比你更豐富。

2.有所選擇的關(guān)注關(guān)鍵條款，典型的Term Sheet至少有20多條詳細(xì)條款，最終只有少數(shù)起款是關(guān)鍵，對于其它條款你應(yīng)該確認(rèn)你的律師認(rèn)為他們是合理的或是標(biāo)準(zhǔn)的。把時間花在估值、證券類型、期權(quán)、董事會組成以及你自己的報酬和權(quán)力這些關(guān)鍵條款上。

2a(新增)清晰的股權(quán)結(jié)構(gòu)，所有人都認(rèn)為投資交易中股票價格或公司價值是最大化利益的最重要的事。事實上，股權(quán)結(jié)構(gòu)從長遠(yuǎn)來講更為重要。投資者認(rèn)購你公司33%還是30%的股票，不如一個對于未來投資者（如投資銀行和下一輪VC）脈絡(luò)清晰和便于他們加入的股權(quán)結(jié)構(gòu)更重要。

3.準(zhǔn)備最佳替代方案，這是我最重要的一條建議，不僅針對Term Sheet，而是對所有的談判。如果你擁有2-3個對你感興趣的投資者，我可以保證，如你談判得當(dāng)，你將會從最好的投資者那得到更好的投資條款。如果你只有一份Term Sheet，你將沒有談判的籌碼。雖然你花了2-3倍的時間，但是這是值得的。

4.選擇好的投資者，好與壞的投資者有天壤之別（不管是個人還是機(jī)構(gòu)投資者），并將最終對你的企業(yè)能取得多大的成功產(chǎn)生非常重大的影響。雖然投資者好壞的重要度沒有你的產(chǎn)品和團(tuán)隊好壞的重要度高，但確定有很大的作用。所以，需要特別強(qiáng)調(diào)，你應(yīng)該可以給予好的投資者以稍微優(yōu)惠的條款（不管在公司估值或證券類型方面）

5.請求提供參考信息，不要不好意思，投資者會對你進(jìn)行調(diào)查，你也有同樣的權(quán)力。要求投資者提供他們所投資公司的CEO的信息，提供他們開除的CEO的信息。好的投資者將提供給你他們所投資的所有CEO的名冊，并讓你告訴你可以給任何人打電話。差的投資者只提供2個名字，并且要求你給予時間進(jìn)行調(diào)查前的準(zhǔn)備。

6.不要讓投資者在談判中以“我們都是這么操作的”蒙過去，這不是真的，雖然投資者在交易中或?qū)τ谀承l款也許有成例，但每一個投資項目都是不一樣的，他們自己也清楚這一點。如果有一些強(qiáng)制原因使他們在某個條款上堅持，你有權(quán)力要求知道原因。

7.如果你對面的是一群聯(lián)合投資者，堅持要求一個決策者和領(lǐng)投者，一是保護(hù)你的精力，二是節(jié)省律師費(fèi)。你必須請投資者信守這一點，一旦經(jīng)過談判確定，不能回過頭來再進(jìn)行商討。特別是有投資者參與了公司不同階段的投資，用這種方法對投資者進(jìn)行協(xié)調(diào)和利益平衡是非常有幫助的。為了保證融資的順利進(jìn)行，你還需要不斷扮演仲裁者的角色。

8.為下一輪融資做準(zhǔn)備，當(dāng)有一個投資者不準(zhǔn)備參與下一輪融資，是非常糟糕的。其它投資者對其進(jìn)行的懲罰，將對普通股股東（即創(chuàng)業(yè)者）和公司管理帶來很多連帶的傷害。就如投資者堅持要求“優(yōu)先認(rèn)購權(quán)”（在公司后續(xù)融資中擁有優(yōu)先投資權(quán)），你和律師應(yīng)該堅持一些保護(hù)性條款，一旦下一輪融資過程發(fā)生已有的投資者中不跟進(jìn)的情況。

9.小心進(jìn)行Term Sheet談判，不管是首輪還是后續(xù)幾輪，你在談判中的表現(xiàn)將對今后你與投資者的關(guān)系定下基調(diào)，融資是你與投資商搏弈的分界線，完成后他們將加入你的董事會并成為你的老板。

10．最后，不要忘了在融資完成后說聲謝謝。在融資完成后，用一封正式的郵件，或手寫的便條，或是一個禮物，表示你的感謝。他們對你的公司有信心，他們投的是你，讓你可以追逐自己的夢想。值得深深的感謝。

第五篇：BOT合同談判重點點

BOT合同談判要點

摘要：結(jié)合現(xiàn)行BOT法規(guī)、建設(shè)部公布的示范文本及相關(guān)實踐經(jīng)驗，從投資人的角度詳細(xì)論述了BOT合同在簽約主體、項目立項審批、設(shè)施所有權(quán)、征地、擔(dān)保、建設(shè)、限制競爭、或取或付條款、價格、調(diào)價公式、補(bǔ)償條款、爭議解決等方面的談判要點，試圖通過上述分析，使投資人在BOT合同談判中把握要點，更好的維護(hù)投資人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：BOT；合同：談判要點

BOT是一種新興的公用事業(yè)投融資模式。一些地方政府以及越來越多的基礎(chǔ)設(shè)施投資企業(yè)已開始嘗試采用該模式。由于BOT在中國還沒有十分完善的模式，并且缺乏法律規(guī)范，因此，完善BOT合同對項目的運(yùn)作顯得尤為重要。1正確的簽約主體

BOT合同簽約時，首先應(yīng)審查該政府部門是否具有簽訂合同的權(quán)限。特許合同的特性是政府通過授予投資人特許經(jīng)營權(quán)以獲得投資，因此，合同甲方應(yīng)該是有權(quán)力做出該授權(quán)的政府部門?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定：“直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)（以下簡稱主管部門），負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施。”根據(jù)此規(guī)定在簽訂特許協(xié)議時，應(yīng)審查簽約的政府部門是否有政府的合法授權(quán)。

2項目的立項審批

《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：實施特許經(jīng)營的項目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定。目前，除北京、湖南、山西、深圳等l2個省市外，各地方對基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法規(guī)的制定并不完善，對BOT項目的審批程序及運(yùn)作程序沒有具體的規(guī)定。

投資人投資1個項目時，需要考察發(fā)起項目的政府部門是否履行了完備的政府審批程序，也就是項目在程序上是否合法；同時，需要考察簽約部門是否具備協(xié)調(diào)協(xié)議中可能涉及的其他政府部門職能的能力。BOT項目不僅需要完成建設(shè)項目的審批程序，還需要就該項目采用BOT模式完成審批。例如，《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》規(guī)定：“市發(fā)展改革部門確定市級實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目。重大項目應(yīng)當(dāng)報市人民政府批準(zhǔn)。區(qū)、縣人民政府在固定資產(chǎn)投資項目審批權(quán)限范圍內(nèi)確定本區(qū)、縣實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目?！蓖瑫r，實

施方案還須經(jīng)各有關(guān)政府部門的審查后報政府批準(zhǔn)。

北京2003年采用BOT模式招標(biāo)建設(shè)的5個污水處理廠均有較規(guī)范的操作程序，即：政府部門獲得該項目按BOT方式實施的批準(zhǔn)——公開招標(biāo)——投資人按企業(yè)投資規(guī)定辦理立項及其他審批手續(xù)——設(shè)計——施工——運(yùn)營——移交。各地政府實施的BOT項目，有的在招標(biāo)時政府已完成立項、初步設(shè)計審查。對于此類項目，政府分擔(dān)了部分項目公司的工作內(nèi)容，但是，政府應(yīng)把項目的立項文件和各種審批文件轉(zhuǎn)批至項目公司的名下。

3項目設(shè)施所有權(quán)

國際上BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模式，明確了項目設(shè)施所有權(quán)屬于投資人所有。在我國對于新建的特許經(jīng)營項目一概冠以BOT模式，而對設(shè)施的所有權(quán)一般均未在特許權(quán)合同中明確。如果項目公司是土地使用權(quán)人，所有的立項文件都以項目公司的名義辦理，則在項目建成以后，這些資產(chǎn)也應(yīng)列為項目公司名下，項目公司事實擁有項目設(shè)施的所有權(quán)。因此，投資人在合同談判中，如果政府部門不愿意明確項目設(shè)施所有權(quán)的，投資人必須要求以項目公司為投資主體辦理項目所有批文，并明確項目公司是土地使用權(quán)人。

4征地

在我國，土地的征用具有強(qiáng)制性，征用主體是政府。因此，BOT項目應(yīng)由政府完成征地拆遷，再以劃撥形式用于項目。投資人需要注意審查項目選址是否已經(jīng)履行了規(guī)劃等部門的審批程序。征地拆遷的延誤會導(dǎo)致項目進(jìn)度延誤，并增加投資人的成本，因此，為保證項目順利實施，應(yīng)在BOT合同中對征地拆遷的進(jìn)度及延誤的違約責(zé)任進(jìn)行明確約定。

5擔(dān)保

5.1投資人的擔(dān)保

BOT項目通常政府會要求投資人提供履約的擔(dān)保，從資金方面保證項目得以順利地實施。作為投資人，提供擔(dān)保會增加財務(wù)成本，因此，在合同的談判中應(yīng)盡量說服政府免除投資人提供的擔(dān)?；蚪档蛽?dān)保條件。

BOT項目中出現(xiàn)的投資人擔(dān)保有：

1）履約擔(dān)保

履約擔(dān)保，即建設(shè)期的擔(dān)保。履約擔(dān)保是為了防止投資人盲目投標(biāo)后，因資金無法落實，而耽誤了整個項目的進(jìn)度。在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中也規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)包括履約擔(dān)保的內(nèi)容。

2）維護(hù)擔(dān)保

維護(hù)擔(dān)保，即運(yùn)營期和移交后的保修期的擔(dān)保。維護(hù)擔(dān)保的合理性有待商榷。項目建成之后，政府的風(fēng)險已大大降低：從投資人的角度來說，投資人完全依靠項目經(jīng)營收回投資成本和回報，投資人必然會保證項目設(shè)施的正常高效運(yùn)營。因此，維護(hù)擔(dān)保有畫蛇添足之嫌，投資人所增加的財務(wù)成本會增加到總投資金中，對雙方均沒有益處。

5.2政府擔(dān)保

政府擔(dān)保適用于提供產(chǎn)品、服務(wù)類的BOT項目。從公平對等的原則出發(fā)，投資人提供了建設(shè)期的履約擔(dān)保，政府也應(yīng)提供支付擔(dān)保，但實際情況是政府處于強(qiáng)勢，不愿為投資人提供支付擔(dān)保，這時可采取變通的方法。如污水處理項目可要求財政部門對協(xié)議中的污水處理服務(wù)價格、基本水量、調(diào)價公式等予以認(rèn)可。6建設(shè)

BOT協(xié)議中對建設(shè)部分的內(nèi)容主要規(guī)定項目公司在建設(shè)過程中需要遵守的進(jìn)度、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等。政府在提供入場施工條件后，一般不承擔(dān)過多的其他義務(wù)，但是擁有監(jiān)督檢查的權(quán)利。

建設(shè)中各方的合同關(guān)系是：1）政府與項目公司之間的特許協(xié)議；2）項目公司對施工總承包方的施工合同；3）項目公司與監(jiān)理的委托協(xié)議。投資人應(yīng)保證建設(shè)工程的質(zhì)量和進(jìn)度符合特許協(xié)議的要求：施工總包方應(yīng)按施工合同要求完成工程建設(shè)；監(jiān)理方應(yīng)按監(jiān)理委托協(xié)議的要求對工程質(zhì)量、進(jìn)度、資金進(jìn)行控制。這3個合同環(huán)環(huán)相扣，因此，在簽訂合同和履行合同時需要特別注意保持三者的一致性，不僅進(jìn)度和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)一致，索賠期限、違約責(zé)任的約定也應(yīng)一致。否則會使項目公司處于不利的履約境地。

7限制競爭

限制競爭條款是BOT項目中的重要條款，因為公用事業(yè)先期投資成本大、收益低、回收周期長，過度競爭會導(dǎo)致資源的極大浪費(fèi)，不利于投資者投資積極性嘲。供水、供熱等項目需要配套的管網(wǎng)建設(shè)，并且政府一般會保證基本水量，可以從

一定程度避免過度競爭。

收費(fèi)公路項目應(yīng)該更關(guān)注限制競爭條款，因為收費(fèi)公路沒有基本流量的保證，投資人的收益完全來源于通行車輛的收費(fèi)，如果有可代替的路線，將會嚴(yán)重影響投資人的成本回收及獲得合理收益。因此，收費(fèi)公路BOT項目在前期需對路網(wǎng)規(guī)劃進(jìn)行考察?？词欠裼锌纱娴穆肪€，會對項目收益產(chǎn)生怎樣的影響，在合同談判時則要嚴(yán)格限制競爭的約定。

8或取或付條款、價格、調(diào)價公式

本項條款是協(xié)議中最重要的條款。

8.1或取或付條款

或取或付條款（take-or-pay）又稱絕對付款條款或無貨亦付款條款，是指買賣雙方達(dá)成協(xié)議，買方承擔(dān)按期根據(jù)規(guī)定的價格向賣方支付最低數(shù)量項目產(chǎn)品銷售金額的義務(wù)，而不問事實上買方是否收到合同項下的產(chǎn)品。

在提供產(chǎn)品和服務(wù)類的BOT合同中多采用這種條款。在水務(wù)項目中即為政府在協(xié)議中保證基本水量。在收費(fèi)公路項目中，一般不采用這樣的條款，因此投資人在投資決策時須考察項目流量，對項目的經(jīng)營收益進(jìn)行認(rèn)真的測算和分析。

8.2價格

價格即對項目公司所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的價格約定。例如，污水處理廠項目的習(xí)慣做法是政府與項目公司之間訂立1個結(jié)算價，該價格與對公眾執(zhí)行的價格并不一致。在個別項目中，政府為了吸引投資人，訂立1個較高的水價，容易導(dǎo)致未來項目運(yùn)營時政府需要持續(xù)補(bǔ)貼。投資人需要盡可能收集項目所在的實際執(zhí)行水價的情況并考慮是否存在政府倒貼以及當(dāng)?shù)氐呢斦闆r根據(jù)《收費(fèi)公路管理條例》的規(guī)定，經(jīng)營性公路的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通主管部門會同同級價格主管部門審核后。報本級人民政府審查批準(zhǔn)。經(jīng)營性公路的收費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照收回投資并有合理回報的原則審查批準(zhǔn)。

收費(fèi)公路最終按照批準(zhǔn)的價格和收費(fèi)年限執(zhí)行，而批準(zhǔn)的價格和收費(fèi)年限是滯后的，很可能與投標(biāo)的價格和年限不一致。對于此問題應(yīng)在簽訂合同時與政府充分協(xié)商，對發(fā)生不一致的情形如何處理進(jìn)行明確約定?，F(xiàn)在也有個別省份建立收費(fèi)預(yù)審批的制度。例如，《云南省鼓勵投資公路基礎(chǔ)設(shè)施辦法》規(guī)定，投資人在項

目公司與交通主管部門簽訂投資合同前，可先依據(jù)公路建設(shè)項目的成本預(yù)算、國家價格法律法規(guī)、政策和投資人的合理收益編制收費(fèi)預(yù)案，由省交通、物價、財政等有關(guān)部門預(yù)審批。投資項目建成竣工驗收后，實際收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)經(jīng)審計部門審計確認(rèn)的實際造價成本，在收費(fèi)預(yù)案基礎(chǔ)上正負(fù)10％幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整。

8.3調(diào)價公式

BOT項目經(jīng)營期較長，設(shè)定調(diào)價公式是十分必要的。在合同的簽訂中政府部門往往要求調(diào)價需經(jīng)過政府批準(zhǔn)后才能執(zhí)行，這使投資人的調(diào)價有不獲批準(zhǔn)的風(fēng)險。在合同談判時，應(yīng)要求協(xié)議中的調(diào)價公式是經(jīng)物價管理部門及財政部門的批準(zhǔn)的問，這樣可減小不獲批準(zhǔn)的風(fēng)險。

根據(jù)慣例，收費(fèi)公路的調(diào)價可能性很小，在收費(fèi)公路的合同談判時可以約定調(diào)價的原則，但投資人不應(yīng)過于依賴調(diào)價。

8.4支付

對于政府直接支付的BOT項目，投資人應(yīng)謹(jǐn)慎考察當(dāng)?shù)刎斦Ц赌芰罢庞谩＠?，水?wù)項目需要了解當(dāng)?shù)厮M(fèi)收取后在財政部門之間的實際流轉(zhuǎn)程序，防止政府簽約方對收取的污水處理費(fèi)沒有任何實際控制力，又與財政部門之間事先沒有一個妥善的安排，導(dǎo)致項目運(yùn)營時可能出現(xiàn)的付款風(fēng)險。

9補(bǔ)償條款

補(bǔ)償條款是BOT合同中較為重要的條款。一般包括一般補(bǔ)償和項目終止的補(bǔ)償由于補(bǔ)償條款是直接關(guān)乎投資人經(jīng)濟(jì)利益的條款，因此，在補(bǔ)償條款的談判中應(yīng)盡可能的爭取更多的補(bǔ)償。

9.1一般補(bǔ)償條款

一般補(bǔ)償事件主要包括：政府原因?qū)е碌念~外支出和收入損失：不可抗力：其他非項目公司原因?qū)е碌念~外支出和收入損失。

9.1.1政府原因

主要有：政府提出的變更或政府違約導(dǎo)致的工期延誤。

9.1.2不可抗力

不可抗力條款應(yīng)該明確哪些情形屬于不可抗力。自然原因的不可抗力比較容易達(dá)成一致，而社會原因的不可抗力則容易發(fā)生分歧。社會原因的不可抗力政府負(fù)有一定的責(zé)任，所以不同原因的不可抗力的補(bǔ)償也應(yīng)有所區(qū)別。一般政府都會要求

投資人購買保險以彌補(bǔ)損害發(fā)生時的損失，但對于沒有險種的不可抗力事件發(fā)生，政府應(yīng)分擔(dān)一些投資人的損失，或者以延長特許經(jīng)營期等方式減少投資人的損失。

9.1.3其他非項目公司原因

例如：在污水項目中，進(jìn)水水質(zhì)惡化，對污水處理設(shè)備造成損害，或者在進(jìn)水水質(zhì)超標(biāo)的情況下為達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)行的工況調(diào)整和設(shè)備改造。

9.2終止補(bǔ)償

在訂立BOT合同時，很多項目未對終止補(bǔ)償進(jìn)行具體的約定，僅約定雙方協(xié)商解決。由于發(fā)生協(xié)議提前終止時，政府和項目公司的談判地位是不平等的，協(xié)商的結(jié)果也很難有利于投資人，因此，如果能在簽訂特許協(xié)議時對終止的補(bǔ)償方式進(jìn)行明確的約定對投資人更加有利。

10經(jīng)營權(quán)及項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓

《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》禁止特許經(jīng)營權(quán)的擅自轉(zhuǎn)讓，卻未對項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。但由于政府是因為信賴項目公司的股東，才將特許權(quán)授予其設(shè)立的項目公司。因此，在大多數(shù)項目中，政府都會對項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。

根據(jù)慣例，項目公司在項目建完之后。即已完成項目的絕大部分投資，政府的風(fēng)險已降低很多。為了增強(qiáng)投資資金的流動性并適應(yīng)公司戰(zhàn)略發(fā)展的需要，在合同的談判中，應(yīng)爭取讓政府同意項目公司股權(quán)在項目建成之后可以轉(zhuǎn)讓。l1爭議解決

爭議解決方式的選擇會直接影響解決爭議的成本。并可能影響爭議解決的結(jié)果。BOT合同糾紛是投資人與政府部門之間的糾紛，選擇由仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議更公平合理。

12結(jié)語

筆者僅對BOT合同的談判要點進(jìn)行了簡要分析，在BOT項目漫長的運(yùn)作過程中可能會出現(xiàn)很多問題，因此，BOT合同本身是1個需要不斷完善的過程。在合同的履行過程中，簽約方應(yīng)本著友好協(xié)商，互惠互利的原則進(jìn)行合作。