第一篇：擬上市公司和上市公司同業(yè)競爭問題淺析

擬上市公司和上市公司同業(yè)競爭問題淺析

國楓律師 王學(xué)飛

【內(nèi)容摘要】

同業(yè)競爭，是指擬上市公司或上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在中國大陸擬上市公司首次公開發(fā)行股票并上市和上市公司再融資均要求擬發(fā)行人不存在同業(yè)競爭情形。本文筆者在分析股票發(fā)行審核制度中對避免同業(yè)競爭的基本規(guī)定和同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，簡要總結(jié)了資產(chǎn)收購、股權(quán)收購、市場劃分、托管經(jīng)營等七種解決同業(yè)競爭問題的典型方法。

一、股票發(fā)行審核制度對避免同業(yè)競爭的基本規(guī)定

同業(yè)競爭，是指擬上市公司或上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在我國（僅指中國大陸）的擬上市公司首次公開發(fā)行股票并上市（以下稱“IPO”）制度和已上市公司再融資制度中，同業(yè)競爭是一個廣為業(yè)內(nèi)同行熟知的概念，擬上市公司和上市公司不存在同業(yè)競爭情形是股票發(fā)行審核制度中的一項硬性規(guī)定。

（一）不存在同業(yè)競爭是擬上市公司通過 IPO 核準(zhǔn)的前提條件

根據(jù)中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》（中國證監(jiān)會令[2006]第32 號，以下稱“《首發(fā)管理辦法》”）和其他相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，擬上市公司的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，擬上市公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭。不存在同業(yè)競爭是擬上市公司 IPO 的前提條件。

為確保擬上市公司不存在同業(yè)競爭的要求得到貫徹落實，證券發(fā)行監(jiān)管部門還在 IPO 制度中的募集資金投向、中介機構(gòu)行為規(guī)范、IPO 申報材料和發(fā)行審核人員審核工作要求等方面作出了有關(guān)避免同業(yè)競爭的規(guī)定：

在 IPO 的募集資金投向方面：《首發(fā)管理辦法》第四十二條明確規(guī)定，擬上市公司募集資金投資項目實施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對擬上市公司的獨立性產(chǎn)生不利影響。

在中介機構(gòu)行為規(guī)范方面：（1）根據(jù)《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第 12 號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》（以下稱“12 號信息披露規(guī)則”）的規(guī)定，律師須對擬上市公司同業(yè)競爭的以下方面發(fā)表法律意見：發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭；如存在，說明同業(yè)競爭的性質(zhì)；有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭；擬上市公司是否對有關(guān)解決同業(yè)競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響；募集資金項目用于哪些項目，是否會導(dǎo)致同業(yè)競爭。（2）根據(jù)《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》(證監(jiān)發(fā)行字[2006]15 號)的規(guī)定，保薦人要取得擬上市公司改制方案，分析擬上市公司、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的財務(wù)報告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)數(shù)據(jù)，必要時取得上述單位相關(guān)生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問擬上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人、實地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方法，調(diào)查擬上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)實際業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、與擬上市公司產(chǎn)品的可替代性等情況，判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭，并核查擬上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

在 IPO 申報材料方面：除前述 12 號信息披露規(guī)則對法律意見書和律師工作報告的規(guī)定外，對招股書的編報工作也有明確要求。根據(jù)中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1 號――招股說明書（2006 年修訂）》的規(guī)定，擬上市公司應(yīng)在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，擬上市公司應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

在發(fā)行審核人員的審核工作要求方面：根據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導(dǎo)意見》（證監(jiān)法律[2004]9 號）的規(guī)定，股票發(fā)行審核委員會委員審核擬上市公司股票發(fā)行申請時，應(yīng)關(guān)注擬上市公司與實際控制人及其所屬企業(yè)之間的同業(yè)競爭情況及對擬上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營的影響。

（二）避免同業(yè)競爭是上市公司規(guī)范運作和再融資的要求

發(fā)行監(jiān)管部門不僅在 IPO 制度中要求擬上市公司堅決避免同業(yè)競爭，而且在已上市公司的規(guī)范運作和再融資等活動中繼續(xù)貫徹避免同業(yè)競爭的原則和要求。

在上市公司治理方面：根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕1 號）的規(guī)定，上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

在上市公司證券發(fā)行方面：根據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》（中國證監(jiān)會令[2006]第 32 號）的規(guī)定，要求上市公司募集資金投資項目實施后，不會與控股股東或?qū)嶋H控制人產(chǎn)生同業(yè)競爭或影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的獨立性。根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 11 號― ―上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]2 號）的規(guī)定，上市公司公開發(fā)行證券，必須在募集說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋；對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)披露解決同業(yè)競爭的具體措施；應(yīng)披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關(guān)措施的有效性所發(fā)表的意見。

在上市公司收購方面：根據(jù)《上市公司收購管理辦法》（2008 年 8 月修訂）的規(guī)定，收購人及其關(guān)聯(lián)方與被收購公司存在同業(yè)競爭的,應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會提供避免同業(yè)競爭等利益沖突、保持被收購公司經(jīng)營獨立性的書面說明。上市公司收購中涉及詳式權(quán)益變動報告書和要約收購報告書的，也必須披露該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人所從事的業(yè)務(wù)與上市公司的業(yè)務(wù)是否存在同業(yè)競爭或者潛在的同業(yè)競爭；存在同業(yè)競爭的，該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人需已作出相應(yīng)的安排，確保與上市公司之間避免同業(yè)競爭以及保持上市公司的獨立性。

在上市公司重大資產(chǎn)重組方面：根據(jù)中國證監(jiān)會《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（2008 年中國證監(jiān)會令第 53 號）的規(guī)定，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)有利于提高上市公司資產(chǎn)質(zhì)量、改善公司財務(wù)狀況和增強持續(xù)盈利能力；有利于上市公司減少關(guān)聯(lián)交易和避免同業(yè)競爭，增強獨立性。

二、同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）避免同業(yè)競爭的立法宗旨

擬上市公司和上市公司（為方便文字表述，下文統(tǒng)稱擬發(fā)行人）與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)不存在同業(yè)競爭，是其業(yè)務(wù)獨立的重要內(nèi)容，也是保持公司全面獨立性的內(nèi)在要求。由于股份公司的權(quán)力機構(gòu)——股東大會實行的是少數(shù)服從多數(shù)的投票表決制度，控股股東或?qū)嶋H控制人決定著上市公司的重大決策（適用關(guān)聯(lián)方回避表決制度的事項除外），若上市公司不能與控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)保持相對獨立，很容易出現(xiàn)控股股東和實際控制人操縱上市公司、損害上市公司利益，進而損害廣大投資者尤其是中小股東利益的情形。因此，從立法宗旨來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在 IPO 和再融資制度中嚴(yán)格規(guī)定避免同業(yè)競爭，其立法用意旨在保護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的合法權(quán)益。

證券發(fā)行監(jiān)管部門對同業(yè)競爭的監(jiān)管態(tài)度是鮮明的，但從擬發(fā)行人及其控股股東和實際控制人的角度，如何去判斷是否存在同業(yè)競爭卻不太容易。因為控股股東和實際控制人的事業(yè)發(fā)展得越好，在國內(nèi)外設(shè)立的關(guān)聯(lián)企業(yè)的數(shù)量可能越多，各企業(yè)之間存在同業(yè)競爭的幾率就越大。例如，來大陸拓展事業(yè)的境外投資者，很多以前在境外已設(shè)立有生產(chǎn)企業(yè)，而且境外的企業(yè)往往已經(jīng)開展了幾年甚至幾十年的業(yè)務(wù)，無論是產(chǎn)品種類還是客戶市場，都很成規(guī)模，有些甚至已經(jīng)是在境外某證券交易所的上市公司；該境外投資者設(shè)在大陸的企業(yè)與境外企業(yè)往往從事相同或相似的業(yè)務(wù)，直接存在同業(yè)競爭。因此，若擬以在大陸設(shè)立的企業(yè)作為擬上市主體開展 IPO 活動，就必然面臨如何解決同業(yè)競爭的問題。而要采取解決同業(yè)競爭的措施，首先要對何種情形屬于證券監(jiān)管部門規(guī)定的同業(yè)競爭做出準(zhǔn)確判斷。這就涉及到同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

（二）同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)前述證券發(fā)行監(jiān)管部門有關(guān)同業(yè)競爭的規(guī)定和實踐案例，擬發(fā)行人是否存在實質(zhì)性同業(yè)競爭，主要依據(jù)擬發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其所屬企業(yè)（以下稱“競爭方”）的產(chǎn)品及業(yè)務(wù)是否具有可替代性來判斷。如果擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品或服務(wù)在功能用途上具有不可替代性，顯然就不存在同業(yè)競爭。這是最直接的、也是最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

從實踐經(jīng)驗來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常還會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

1、考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象

若存在銷售區(qū)域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突。比如，擬發(fā)行人的主營業(yè)務(wù)是在山東境內(nèi)開大型超市，其競爭方在上海、江蘇等山東境外地區(qū)開超市，是可以合理解釋兩者之間在這個超市業(yè)務(wù)上不存在同業(yè)競爭的，畢竟山東的顧客不太可能經(jīng)常到上海來逛超市。然而，上述例子也僅針對特殊行業(yè)。畢竟目前交通運輸發(fā)達，對于某些自身附加值較高、且在較大區(qū)域范圍內(nèi)可便捷流動的產(chǎn)品而言，若以銷售區(qū)域不同為理由說明不具有同業(yè)競爭，則不具有說服力。

2、存在細分產(chǎn)品時還可能考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異

若擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細分情形的，兩者之間的生產(chǎn)工藝也將成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面之一。比如生產(chǎn)產(chǎn)品的主要設(shè)備是通用設(shè)備或?qū)Ｓ迷O(shè)備，生產(chǎn)技術(shù)是否存在重大差異等。

2007 年 11 月新疆天康畜牧生物技術(shù)股份有限公司（以下稱“天康生物”）定向增發(fā)購買資產(chǎn)案中，天康生物在向中國證監(jiān)會上報的申報材料中對擬發(fā)行人與競爭方申聯(lián)生物醫(yī)藥（上海）有限公司（以下稱“上海申聯(lián)”）不存在同業(yè)競爭的論述即強調(diào)了生產(chǎn)工藝的不同。天康生物從事獸用生物疫苗的研發(fā)生產(chǎn)業(yè)務(wù)，上海申聯(lián)從事新型獸用生物制品研發(fā)生產(chǎn)業(yè)務(wù)。申報材料中闡述，上海申聯(lián)是采用生物工程技術(shù)生產(chǎn)人工合成肽等藥用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原 VP1 蛋白作為抗原制備,該疫苗以化學(xué)方法合成多肽，屬于分子水平新疫苗；天康生物的產(chǎn)品口蹄疫 O 型、亞洲 1 型二價滅活疫苗或單價滅活苗，則是以細胞培養(yǎng)繁殖病毒生產(chǎn)的全病毒作為抗原經(jīng)二乙烯亞胺（BEI）滅活制備，該疫苗用生物學(xué)方法生產(chǎn)病毒，屬于傳統(tǒng)疫苗。兩種疫苗具有本質(zhì)的區(qū)別，一種是生物制造過程，另一種是化學(xué)合成過程，兩種疫苗的生產(chǎn)屬完全不同的生產(chǎn)工藝。加之兩者的產(chǎn)品銷售側(cè)重不同、市場銷售方式和區(qū)域有所差異，兩者不構(gòu)成同業(yè)競爭。

3、考察擬發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點和業(yè)務(wù)運作方式

在具體個案中，證券發(fā)行監(jiān)管部門也將結(jié)合擬發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點和業(yè)務(wù)運作方式具體判斷，也就是要結(jié)合具體的情況來判斷，不是一概而論。

總的來講，證券發(fā)行監(jiān)管部門審查同業(yè)競爭問題，重在保護擬發(fā)行人的利益，是為擬發(fā)行人的未來發(fā)展留出合理空間，從而保護以中小股東為主的廣大投資者的權(quán)益。同時，證券發(fā)行監(jiān)管部門判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，在堅持實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，通常將綜合考慮上述幾個因素和其他有關(guān)方面，進行綜合判斷。

在對是否存在同業(yè)競爭進行實質(zhì)性判斷時，需特別注意同業(yè)競爭對象的考察范圍。根據(jù) 1998 年中國證監(jiān)會《關(guān)于對擬發(fā)行上市企業(yè)改制情況進行調(diào)查的通知》，證監(jiān)發(fā)字[1998]259 號）和《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第一號》（2001 年 2月 10 日發(fā)布）的規(guī)定，以前證券發(fā)行監(jiān)管部門要求同業(yè)競爭對象的考察范圍包括對擬發(fā)行人有重大影響的股東及所其所控制的企業(yè)。但根據(jù)現(xiàn)行有效的《首發(fā)管理辦法》和其他相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)在中國證監(jiān)會審查是否存在同業(yè)競爭的對象僅限于擬發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。同業(yè)競爭考察對象的范圍縮小了。

三、解決同業(yè)競爭問題的主要方法

鑒于當(dāng)前證券發(fā)行監(jiān)管部門對擬上市公司 IPO 和上市公司再融資中有關(guān)避免同業(yè)競爭的嚴(yán)格要求，若擬發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)之間存在同業(yè)競爭，則必須在申請 IPO 或再融資前把問題解決好，尤其是在 IPO項目中，擬上市公司解決同業(yè)競爭的時間距向中國證監(jiān)會上報申請文件日期越長越好。根據(jù)近兩年在大陸成功 IPO 和再融資案例來看，解決同業(yè)競爭的方法主要包括以下幾種：

（一）擬發(fā)行人收購競爭方的競爭性業(yè)務(wù)，競爭方放棄原有的競爭性業(yè)務(wù)

具體的操作一般是由擬發(fā)行人從競爭方把競爭性業(yè)務(wù)的生產(chǎn)設(shè)備及存貨全部買過來，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經(jīng)營對應(yīng)的競爭性業(yè)務(wù)。采用這種方式，對于增強擬發(fā)行人的競爭力有好處。

實踐中采用這種方法的案例比較多。采用這種方式，競爭方能夠繼續(xù)存在，繼續(xù)開展非競爭性業(yè)務(wù)，特別適合那些需要繼續(xù)保留競爭方獨立地位的情形。很多擬上市公司在從有限責(zé)任公司改制為股份公司前就通過此種方式整合業(yè)務(wù)。

2008 年 6 月成功上市的中山大洋電機股份有限公司（以下稱“大洋電機”）采用了這種方式。根據(jù)大洋電機公開披露的招股說明書顯示，大洋電機主營業(yè)務(wù)為專業(yè)從事“大洋電機”牌微特電機的開發(fā)、生產(chǎn)與銷售。除大洋電機外，大洋電機的實際控制人魯楚平和彭惠夫婦在 1998 年和 2002 年直接或間接投資設(shè)立了中山威斯達公司和中山惠洋公司等兩家公司，分別從事微特電機的生產(chǎn)和出口業(yè)務(wù)，與大洋電機構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系。為解決同業(yè)競爭問題，大洋電機發(fā)行人于2005 年收購了中山威斯達和中山惠洋與微特電機生產(chǎn)相關(guān)的機器設(shè)備及存貨，該兩公司不再從事微特電機的生產(chǎn)和銷售。并承諾中山威斯達停止電機業(yè)務(wù)且待合資期滿后清算注銷；中山惠洋公司則生產(chǎn)與大洋電機業(yè)務(wù)無關(guān)的五金電子產(chǎn)品。從而消除了大洋電機與競爭方的同業(yè)競爭情形。

另外，類似的具體做法還有競爭方將競爭性業(yè)務(wù)作為出資直接投入擬發(fā)行人，獲得擬發(fā)行人的股份。

（二）擬發(fā)行人直接收購與其存在競爭性業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司的股權(quán)，將關(guān)聯(lián)公司變成自身的控股子公司或者全資子公司，甚至直接吸收合并競爭方

采用這種方式，就是由擬發(fā)行人與關(guān)聯(lián)公司（競爭方）的股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將關(guān)聯(lián)公司直接納入擬發(fā)行人的合并報表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關(guān)聯(lián)公司，也就不存在同業(yè)競爭問題了。至于到底收購多少股權(quán)，以在會計上能夠納入合并報表為最低限。根據(jù)中國證監(jiān)會目前的審核口徑，控股股東、實際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應(yīng)轉(zhuǎn)讓給擬發(fā)行人，以保證擬發(fā)行人利益最大化。

2008 年 1 月成功上市的浙江海亮股份有限公司（以下稱“海亮股份”），即采用了收購股權(quán)的方式解決同業(yè)競爭。根據(jù)海亮股份公開披露的招股說明書顯示，海亮股份的經(jīng)營范圍為銅管、銅板帶、銅箔及其他銅制品的制造和加工等，海亮股份的控股股東浙江海亮銅業(yè)集團有限公司（以下稱“海亮集團”）在 2004年 10 月以前設(shè)立了四家從事銅加工及相關(guān)設(shè)備制造業(yè)務(wù)的公司。四家公司分別是：浙江科宇金屬材料有限公司，從事銅合金棒的熔煉和拉拔業(yè)務(wù)；紹興金氏機械設(shè)備有限公司，從事銅加工設(shè)備制造及維修業(yè)務(wù)；浙江銘陽新材料有限公司，從事低氧銅桿（用于生產(chǎn)漆包線）生產(chǎn)；海亮集團廢舊金屬材料有限公司，從事廢銅回收業(yè)務(wù)。雖然該四家公司各自產(chǎn)品的用途完全不同，但由于存在相似業(yè)務(wù)，為徹底避免同業(yè)競爭的可能性和減少關(guān)聯(lián)交易，2004 年 10 月海亮股份收購了該四家公司的股權(quán)并控股，從而徹底解決了該問題。2005 年 12 月 16 日，海亮集團廢舊金屬材料有限公司注銷，浙江銘陽新材料有限公司注銷并轉(zhuǎn)為公司的事業(yè)部。科宇公司和紹興金氏作為海亮股份的子公司，自 2005 年起其經(jīng)營業(yè)績已并入海亮股份的合并報表。

2006 年 10 月成功上市的江蘇宏寶五金股份有限公司（以下稱“江蘇宏寶”），也是通過收購控股股東（集團公司）相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)及 3 個子公司股權(quán)（股權(quán)收購后分別持 89%、89%和 70%股權(quán)），納入江蘇宏寶的合并報表，消除與控股股東之間的業(yè)務(wù)重疊，達到業(yè)務(wù)不存在相同或相似的情況。

在 IPO 項目中，采用這種方式需要特別考慮競爭方的業(yè)務(wù)類型及其規(guī)模，如果該競爭方還存在大量與擬發(fā)行人業(yè)務(wù)不相關(guān)的業(yè)務(wù)，則可考慮僅收購相競爭的業(yè)務(wù)。若競爭方的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)收入及利潤較大，且超過擬發(fā)行人原有業(yè)務(wù)相應(yīng)指標(biāo)的 100%，則為便于公眾投資者了解重組后的整體運營情況,擬發(fā)行人在重組后需運行一個會計年度后方可申請發(fā)行。

（三）由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方

由于某些特殊原因，擬發(fā)行人不便直接購買競爭方的競爭性業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式，從而消除競爭方與擬發(fā)行人的同業(yè)競爭狀態(tài)。例如，若擬發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人為臺灣公司或自然人的，由于兩岸經(jīng)貿(mào)政策或臺灣方面在某些領(lǐng)域內(nèi)限制臺灣公司向大陸公司轉(zhuǎn)讓相關(guān)業(yè)務(wù)和技術(shù),擬發(fā)行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，就可商由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式來解決同業(yè)競爭問題。

采用這種方式，受讓方必須是與擬發(fā)行人沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方，以避免同業(yè)競爭解決不徹底的嫌疑。

當(dāng)然，專業(yè)人士一般會建議把存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)采用前述第一種方式直接轉(zhuǎn)讓給擬發(fā)行人，以便增強擬發(fā)行人的實力。不然，把好東西不給自己人，反而賣給外人，需要有個合理解釋。

（四）直接注銷與擬發(fā)行人存在競爭性業(yè)務(wù)的競爭方

采用這種方法，就是按照《公司法》規(guī)定的解散清算程序，把與擬發(fā)行人存在競爭性業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司直接關(guān)閉注銷。這種方式一般適用于這個競爭方業(yè)務(wù)量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如，由于目前臺灣限制大陸赴臺投資，臺灣企業(yè)的業(yè)務(wù)無法直接轉(zhuǎn)讓給大陸企業(yè)，除將臺灣企業(yè)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)第三方外，還可以選擇關(guān)閉注銷該競爭方的方式。

（五）擬發(fā)行人與存在競爭性業(yè)務(wù)的競爭方簽署市場分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M發(fā)行人與競爭方的市場范圍

通過簽署市場分割協(xié)議，約定擬發(fā)行人只在某部分地區(qū)銷售存在同業(yè)競爭的產(chǎn)品或提供服務(wù)，競爭方只在另外某些地區(qū)銷售相同產(chǎn)品或提供服務(wù)。

已成功上市的臺資企業(yè)晉億實業(yè)股份有限公司、上海漢鐘精機股份有限公司，就采用了這種方式并得到中國證監(jiān)會的認可。

在此需特別說明的是，由于中國證監(jiān)會對于市場分割合理性和必要性審查嚴(yán)格，這種市場劃分方式需要謹(jǐn)慎應(yīng)用，需要結(jié)合具體的行業(yè)和產(chǎn)品特點，而且目前實務(wù)中僅限于中國大陸與臺灣及國際市場劃分，并且必須明確說明如何能夠充分避免全球市場下可能產(chǎn)生的實質(zhì)性同業(yè)競爭。

（六）將與擬發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬發(fā)行人經(jīng)營

2007 年 10 月上市公司銀座集團股份有限公司（以下稱“股份公司”）向原有股東配股時公開披露的配股說明書顯示，股份公司采用了托管經(jīng)營方式處理同業(yè)競爭問題。股份公司主要以銷售門店的形式從事日用百貨等商品的零售業(yè)務(wù)，屬于零售業(yè)。股份公司的控股股東山東省商業(yè)集團總公司（以下稱“商業(yè)集團”）控制的濟南銀座北園購物廣場有限公司是在濟南地區(qū)的大型超市，直接與股份公司業(yè)務(wù)存在同業(yè)競爭。2004 年 2 月 26 日股份公司與濟南銀座北園購物廣場有限公司簽署《委托經(jīng)營管理協(xié)議》和《關(guān)于解決同業(yè)競爭問題的協(xié)議書》，由股份公司托管濟南銀座北園購物廣場有限公司兩年。并約定在托管期內(nèi)，若濟南銀座北園購物廣場有限公司開始盈利后，銀座股份將按照公允價格收購其控股股權(quán)或商品零售業(yè)務(wù)。2006 年 8 月 23 日雙方將《委托經(jīng)營管理協(xié)議》的期限延長了兩年。

將與擬發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬發(fā)行人的方式，在近期成功上市或再融資的公司案例中比較少見，一般在國有企業(yè)因特殊原因無法在上市前徹底消除同業(yè)競爭時，可能采用此種方式，并承諾待條件具備時，將該等同業(yè)競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)至擬發(fā)行人。對中小企業(yè) IPO 項目，專業(yè)人士一般不建議采用這種方式。

（七）競爭方單方面書面承諾或與擬發(fā)行人簽訂書面協(xié)議，提出避免同業(yè)競爭和利益沖突的具體可行措施

此種方式，本質(zhì)上是在采用前述措施解決了原來存在的同業(yè)競爭情形后，或者是在客觀上不存在同業(yè)競爭時，面向未來的避免潛在同業(yè)競爭的承諾。實務(wù)中，近期幾乎所有的 IPO 項目均由擬發(fā)行人的控股股東和實際控制人單方面做出了避免潛在同業(yè)競爭的書面承諾。

以 2007 年 8 月成功上市的江蘇通潤工具箱柜股份有限公司（以下稱“江蘇通潤”）為例，江蘇通潤公開披露的招股說明書顯示，在向中國證監(jiān)會提交申報材料前，江蘇通潤的控股股東常熟市千斤頂廠和實際控制人自然人顧雄斌均做出了以下書面承諾：承諾其及控股的公司或者企業(yè)沒有從事與江蘇通潤主營業(yè)務(wù)存在競爭的業(yè)務(wù)活動；承諾其及附屬公司或者附屬企業(yè)在今后的任何時間不會以任何方式(包括但不限于自營、合資或聯(lián)營)參與或進行與股份公司江蘇通潤主營業(yè)務(wù)存在競爭的業(yè)務(wù)活動，凡有任何商業(yè)機會可從事、參與或入股任何可能會與江蘇通潤生產(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)，會將上述商業(yè)機會讓予江蘇通潤；承諾如果違反上述聲明、保證與承諾，并造成江蘇通潤經(jīng)濟損失的將同意賠償江蘇通潤相應(yīng)損失。

另外，在 IPO 實務(wù)中還存在這樣一種普遍現(xiàn)象，擬發(fā)行人的關(guān)聯(lián)公司的營業(yè)執(zhí)照上記載了與擬發(fā)行人業(yè)務(wù)相同或類似的經(jīng)營范圍，但這個關(guān)聯(lián)公司實際上并未從事與擬發(fā)行人相同或類似的業(yè)務(wù)。存在這種情況的，專業(yè)人士一般建議擬發(fā)行人盡快協(xié)調(diào)該關(guān)聯(lián)公司，變更該關(guān)聯(lián)公司在其營業(yè)執(zhí)照上登記的相關(guān)經(jīng)營事項，同時在向中國證監(jiān)會上報的材料中，充分說明二者所從事的業(yè)務(wù)不具有可替代性，雙方不存在實質(zhì)上的同業(yè)競爭情形。

在實踐中，擬發(fā)行人可以根據(jù)自身的實際情況，同時采用以上一種或多種方法消除同業(yè)競爭，鞏固擬發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立性，達到證券發(fā)行監(jiān)管部門對擬發(fā)行人業(yè)務(wù)獨立性的硬性要求，進而為公司在 IPO 或再融資成功后的持續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營和良性發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

第二篇：關(guān)于解決擬上市公司同業(yè)競爭問題的專題報告

企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

關(guān)于解決擬上市公司同業(yè)競爭問題的

專題報告

（股權(quán)管理部）

引

言

根據(jù)《中國科學(xué)院國有資產(chǎn)經(jīng)營有限責(zé)任公司2011年至2015年發(fā)展規(guī)劃綱要》，2011年至2015年期間，國科控股在先進制造、IT服務(wù)及系統(tǒng)集成、新材料、科學(xué)出版與傳媒等領(lǐng)域內(nèi)打造4～6家上市持股企業(yè)（不含聯(lián)想控股），初步形成國科控股強有力的骨干企業(yè)集群。為實現(xiàn)上述發(fā)展目標(biāo)，國科控股若干控股企業(yè)在2011年至2012年期間陸續(xù)完成戰(zhàn)略投資人引入、股份制改制、國有股權(quán)管理方案報批、上市方案報批、上市材料申報等一系列首發(fā)上市相關(guān)工作。

隨著上市相關(guān)工作的不斷深入，國科控股股權(quán)管理部在督導(dǎo)、協(xié)助持股企業(yè)開展上市相關(guān)工作的過程中，持續(xù)對各持股企業(yè)已經(jīng)遇到的或未來可能遇到的具有共性的問題進行提煉、梳理和分析。在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的指導(dǎo)下和資產(chǎn)營運部等部門的大力支持下，在充分咨詢?nèi)獭⒙蓭?、審計師、評估師等專業(yè)人員意見的基礎(chǔ)上，股權(quán)管理部將陸續(xù)呈報包括解決擬上市公司同業(yè)競爭問題在內(nèi)的企業(yè)首發(fā)上市相關(guān)工作 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

若干專題報告。希望這一嘗試能夠?qū)瓶毓捎嘘P(guān)持股企業(yè)順利實現(xiàn)首發(fā)上市起到積極作用。

一、同業(yè)競爭的法律界定

同業(yè)競爭一般指（擬）上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或相似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在企業(yè)實際經(jīng)營中，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間同業(yè)競爭的存在使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法按照完全競爭的市場環(huán)境進行平等競爭，企業(yè)控股股東或?qū)嶋H控制人可利用其表決權(quán)決定企業(yè)的重大事項。因此，我國現(xiàn)行法律法規(guī)要求（擬）上市公司避免同業(yè)競爭的發(fā)生，以有效防止控股股東或?qū)嶋H控制人利用控股地位或控制力，在同業(yè)競爭中損害（擬）上市公司的利益。

二、同業(yè)競爭的法律規(guī)制

我國法律法規(guī)及部門規(guī)章對同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制主要包括：

1.《上市公司治理準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)﹝2002﹞1號）第二十七條規(guī)定“上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。”

2.《上市公司證券發(fā)行管理辦法》（證監(jiān)會令第30號）第十條第一款第四項規(guī)定“

（四）投資項目實施后，不會與控 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

股股東或?qū)嶋H控制人產(chǎn)生同業(yè)競爭或影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的獨立性”。

3.《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會令第32號）第十九條規(guī)定“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

4.《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1 號——招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字﹝2006﹞5號）第五十一條規(guī)定“發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋?！钡谖迨l規(guī)定“發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾?！?/p>

5.《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第61號）第十八條規(guī)定“發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，企業(yè)首發(fā)上市審核中同業(yè)競爭主體的考察范圍限于發(fā)行人的控股股東和實際控制人及其控制的其 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

他企業(yè)。

三、同業(yè)競爭的判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)證監(jiān)會的有關(guān)要求，（擬）上市公司應(yīng)在上市前解決同業(yè)競爭問題。對同業(yè)競爭主體存在與否以及對同業(yè)競爭關(guān)系存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)秉持“實質(zhì)重于形式”原則。這要求對（擬）上市公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行認定，對（擬）上市公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、銷售區(qū)域、銷售渠道、市場差別以及（擬）上市公司所在行業(yè)特點和業(yè)務(wù)運作模式等的識別進行綜合分析判斷。

同業(yè)競爭主體的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：

1.（擬）上市公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對（擬）上市公司財務(wù)和經(jīng)營政策有實際控制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；

2.上述股東直接或間接控制的公司，即（擬）上市公司的平行子公司。

3.擬上市公司實際控制人的直系親屬；

4.擬上市公司的主要股東（視持股比例而定，持股5%以上）；

5.擬上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，特別是對于銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等比較重大影響的董監(jiān)高人員。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

同業(yè)競爭的具體表現(xiàn)形式主要包括：

1.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)與（擬）上市公司存在直接或間接的同業(yè)競爭關(guān)系；

2.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)直接或間接從事或發(fā)展與（擬）上市公司經(jīng)營范圍相同或相類似的業(yè)務(wù)或項目，為自身或代表第三方與（擬）上市公司進行直接或間接的競爭；

3.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)利用從（擬）上市公司獲取的信息從事、直接或間接參與與（擬）上市公司相競爭的活動；

4.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)從第三方獲得與（擬）上市公司所從事的業(yè)務(wù)有實質(zhì)性競爭或可能有實質(zhì)性競爭的任何商業(yè)機會。

為了解釋和說明不存在同業(yè)競爭關(guān)系，（擬）上市公司通常從行業(yè)細分、技術(shù)細分、客戶細分等角度向證監(jiān)會作出解釋，說明因銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等存在差異，故不構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系。就此現(xiàn)象，證監(jiān)會曾多次強調(diào)行業(yè)劃分不能過細，并提出應(yīng)對是否存在直接競爭關(guān)系或替代關(guān)系、是否存在利益沖突或爭奪商業(yè)機會、是否使用相同的商號/商標(biāo)/原料、銷售渠道、經(jīng)銷商、供應(yīng)商等進行充分考量。此外，技術(shù)設(shè)備、工藝流程、技術(shù)通用性等方面具有相似性的企業(yè)原則上應(yīng)納入上市范圍。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

四、同業(yè)競爭的一般解決方法

（擬）上市公司或者其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)通?？刹扇∫韵麓胧┙鉀Q同業(yè)競爭問題。

1.將同業(yè)競爭企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓至擬上市公司 對于同業(yè)競爭，最為常見的情形是在同一實際控制人之下，除（擬）上市公司以外還有其他企業(yè)從事與擬上市公司相競爭的業(yè)務(wù)。解決此類同業(yè)競爭問題，通常是將該同業(yè)競爭公司裝入擬上市公司。此種方式較易操作，解決也較徹底。

案例：合興包裝（002228）通過將與擬上市公司相競爭公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓至擬上市公司，使其成為擬上市公司的全資子公司，從而解決同業(yè)競爭問題。

2.將有關(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓至無關(guān)聯(lián)的第三方

控股股東或者實際控制人放棄經(jīng)營與（擬）上市公司存在同業(yè)競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，通過合理的估價或者協(xié)議安排，將相關(guān)業(yè)務(wù)出售給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方，從而退出相關(guān)同業(yè)競爭業(yè)務(wù)。需要注意的是，如果轉(zhuǎn)讓的競爭業(yè)務(wù)與（擬）上市公司相關(guān)業(yè)務(wù)相比具有一定的競爭力，則這種解決方式可能造成上市公司增加直接競爭對手。采用此方法解決同業(yè)競爭問題應(yīng)慎重。

3.注銷同業(yè)競爭企業(yè) 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

注銷與（擬）上市公司存在同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)，從而徹底解決同業(yè)競爭問題。這種情況多發(fā)生在同一實際控制人之下有兩個或兩個以上存在同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)，注銷其余同業(yè)競爭企業(yè)保留一個（擬）上市公司，對于實際控制人不存在實質(zhì)上的影響。

案例：步步高（002251）申請首發(fā)上市時，存在類似的同業(yè)競爭問題。通過注銷與步步高存在同業(yè)競爭關(guān)系的公司成功解決同業(yè)競爭問題。

4.以收購方式將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)和資產(chǎn)裝入擬上市公司 由（擬）上市公司收購?fù)瑯I(yè)競爭企業(yè)的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，是另一種常見的同業(yè)競爭解決方式，實踐中的具體操作方式可多種多樣。

案例：中國海誠（002116）發(fā)行上市過程中，即通過先設(shè)立擬上市主體，再以其在各地設(shè)立的子公司收購股東在各地的相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，以此形式解決同業(yè)競爭，而不是在開始設(shè)立當(dāng)時即將發(fā)起人和實際控制人擁有的競爭性業(yè)務(wù)和資產(chǎn)全部投入到擬上市主體。這是一種與設(shè)立時全部同類業(yè)務(wù)和資產(chǎn)進入擬上市主體并列的一種重要方式。需要注意的是，收購相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)時涉及的人員和資質(zhì)，也需要妥善轉(zhuǎn)移。

在實踐中，由于種種原因，主發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立擬上市公司時并未將同類全部的經(jīng)營性資產(chǎn)投入公司，此時會產(chǎn)生 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

資產(chǎn)不完整及潛在的同業(yè)競爭問題。為使資產(chǎn)完整并解決同業(yè)競爭問題，由該新發(fā)起設(shè)立的公司陸續(xù)收購該類經(jīng)營性的存在同業(yè)競爭的資產(chǎn)是常見做法。

案例：東南網(wǎng)架（002135）在成立時，其控股股東浙江東南網(wǎng)架集團有限公司（以下簡稱集團公司）有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)證書，因此保留了部分與空間鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。為將集團公司保留的空間鋼結(jié)構(gòu)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)完全投入股份公司，股份公司與集團公司簽署《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》，約定以評估價值作為收購價格收購集團公司與鋼結(jié)構(gòu)相關(guān)的剩余部分廠房和生產(chǎn)設(shè)備。此外，公司還收購了主發(fā)起人的土地使用權(quán)、房屋等資產(chǎn)，最終解決了同業(yè)競爭問題。

5.以委托經(jīng)營方式將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)和資產(chǎn)裝入擬上市公司

委托經(jīng)營是指受托人接受委托人的委托，按照有關(guān)合同約定對委托對象進行經(jīng)營管理的行為。為解決同業(yè)競爭問題，擬上市公司可以與其控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)簽訂委托經(jīng)營協(xié)議，由擬上市公司作為受托方對同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進行經(jīng)營管理，這也可作為嘗試解決同業(yè)競爭的一種處理方案。

案例：國美電器（00493.HK）通過托管協(xié)議對北京國美非上市門店的托管是成功的案例。盡管在香港聯(lián)合交易所上 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

市和在大陸證券交易所上市有一定的區(qū)別，但是對處理并解決同業(yè)競爭問題仍具有一定的借鑒作用。

6.以募集資金收購?fù)瑯I(yè)競爭的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)

一般而言，同業(yè)競爭問題須在首發(fā)上市前的規(guī)范化改組中解決，因為存在同業(yè)競爭問題的擬上市公司在證監(jiān)會發(fā)審委審核時很難通過。公司上市后以首發(fā)募集資金收購關(guān)聯(lián)競爭方相關(guān)資產(chǎn)或股權(quán)從而徹底解決同業(yè)競爭問題，只可作為個案，在確實存在特殊情況時可以考慮采用。

案例：金鉬股份（601958）以募集資金解決同業(yè)競爭，原則上是存在重大障礙的，也是不得已而為之，因為在申報上市時該同業(yè)競爭的資產(chǎn)因存在一定的瑕疵而無法在申請上市時即裝入擬上市公司，即由于汝陽公司擁有河南省汝陽縣東溝鉬礦5.58平方公里探礦權(quán)和草溝鉬礦0.09平方公里的“采礦權(quán)使用的土地相關(guān)法律尚在完善過程中”，因而汝陽公司的股權(quán)暫未納入公司設(shè)立時的資產(chǎn)范圍，但公司在上市獲得募集資金后以募集資金進行收購解決同業(yè)競爭問題。

7.擬上市公司放棄同業(yè)競爭業(yè)務(wù)

擬上市公司可將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)出售給競爭方或無關(guān)聯(lián)的第三方，從而解決同業(yè)競爭問題。采用此方式的前提是，同業(yè)競爭業(yè)務(wù)不是擬上市公司的主營業(yè)務(wù)或者對其生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響的業(yè)務(wù)。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

8.以市場分割協(xié)議或者劃分市場方式解決

在解決與控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的其他企業(yè)同業(yè)競爭問題的各種方式中，還可通過市場分割協(xié)議或者劃分市場方式解決同業(yè)競爭問題。晉億實業(yè)（601002）的首發(fā)上市案例（詳見案例分析部分）較為典型。

9.充分論證同業(yè)但不競爭

某些特大型企業(yè)，如果其作為擬上市公司的控股股東或者實際控制人，旗下會有眾多企業(yè)，行業(yè)分布也很廣泛，從而可能產(chǎn)生實際控制人控制的其他企業(yè)與擬上市公司之間存在同業(yè)競爭。由于歷史原因、大企業(yè)內(nèi)部不同團體利益并不完全一致等原因，這類企業(yè)劃轉(zhuǎn)或被收購至擬上市公司的難度相當(dāng)大。由此，充分論證企業(yè)之間同業(yè)但不競爭，可成為另一種解決同業(yè)競爭問題的嘗試。需要注意的是，由于同業(yè)競爭對于首發(fā)上市而言是實質(zhì)性問題，不解決會成為過會的實質(zhì)性障礙，因而充分解釋“同業(yè)但不競爭”應(yīng)該是不得已而為之的應(yīng)對之策。

案例：中泰化學(xué)（002092）首發(fā)上市過程中對同業(yè)但不競爭的原因進行充分解釋。中泰化學(xué)從產(chǎn)品銷售區(qū)域、產(chǎn)品用途、主要競爭對手、銷售對象等多個角度對同業(yè)但不競爭的原因進行了詳盡說明，最終成功過會。

五、案例分析 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

（一）成功案例——晉億實業(yè)（601002）

首發(fā)上市之前，晉億實業(yè)實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。晉億實業(yè)與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，其與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。

晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭問題的對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1.簽署相關(guān)協(xié)議。為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《避免同業(yè)競爭市場分割補充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進行了劃分。晉億實業(yè)獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，晉億實業(yè)銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，晉億實業(yè)銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。

2.從市場分布、市場特征、企業(yè)歷史發(fā)展等方面進行充分解釋。2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

分別達135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業(yè)銷售收入約1.35億美元，晉億實業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預(yù)計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，晉億實業(yè)在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對晉億實業(yè)的業(yè)績形成實質(zhì)性的不利影響。

從實際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實業(yè)分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99%、1.29%，對晉億實業(yè)經(jīng)營業(yè)績影響很小。

但是，這種分割并不是無依據(jù)的，而是按照區(qū)域、產(chǎn)品種類、等級對實際控制人基于三家企業(yè)所處地理位臵、技術(shù)、企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

設(shè)備、勞動力資源狀況以及三家企業(yè)的實際銷售狀況進行的合理有效的安排。三家企業(yè)近三年的實際銷售情況與這種國際市場的劃分安排基本一致，從實際執(zhí)行情況看，未有違反該分割協(xié)議的情況發(fā)生。同時，協(xié)議約定，違反協(xié)議的一方須承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

當(dāng)然，此案例還有一個特殊之處，即該類產(chǎn)品的市場容量巨大（2005年三家企業(yè)的銷售額合計不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%），因而同業(yè)競爭并不會造成嚴(yán)重的問題，這也是被監(jiān)管部門所認可的一個重要原因。

（二）失敗案例

1.昆山金利：與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，即通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，但由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對昆山金利未來開拓國際市場存在不利影響，因而沒有得到證監(jiān)會的認可。該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材。

2.武橋重工：武橋重工第二大股東為中鐵大橋局集團有限公司（以下簡稱中鐵大橋局），持有武橋重工11.49%股份，為中國中鐵股份有限公司全資子公司。武橋重工與大橋局之間的經(jīng)營范圍存在一定程度的交叉和重合，在特大型橋梁設(shè)備市場上，隸屬于中國中鐵（601309）系統(tǒng)的中鐵科工集團有限公司。在橋梁鋼梁市場上的中鐵山橋集團有限公司、中 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

鐵寶橋股份有限公司和中鐵九橋工程有限公司均是武橋重工的主要競爭對手，而中鐵大橋局是中國中鐵的全資子公司。

根據(jù)證監(jiān)會保代培訓(xùn)的意見，目前現(xiàn)有法規(guī)要求考察控股股東和實際控制人與發(fā)行人之間是否存在同業(yè)競爭，但證監(jiān)會出于審慎的考慮，要求考察其他主要股東（持股5%以上）是否對發(fā)行人的獨立性有重大影響，與第二大股東從事相同業(yè)務(wù)也構(gòu)成同業(yè)競爭。

3.滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1－6月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售；在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區(qū)域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，但足以說明以市場分割方式并不總能解決 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

同業(yè)競爭問題。

4.千禧之星：千禧之星為外商投資股份公司，從經(jīng)營和管理的實質(zhì)看，其實為楊氏控制的家族企業(yè)。實際控制人楊乖進之兄楊國生控制的深圳海漫尼實業(yè)經(jīng)營與發(fā)行人相似業(yè)務(wù)。根據(jù)監(jiān)管有關(guān)政策要求，家族中有親戚從事相同相近業(yè)務(wù)，存在利益沖突，以整體上市為宜。由于楊乖進和楊國生關(guān)系親密，雖然各自家庭、經(jīng)營獨立，即使楊國生做出承諾，也難以保證未來在共同家族利益上發(fā)行人經(jīng)營和決策不受海曼尼影響。此外，雙方于2009年發(fā)生一次關(guān)聯(lián)交易，故報告期內(nèi)與血緣緊密的關(guān)聯(lián)方存在相似業(yè)務(wù)和關(guān)聯(lián)交易，難以判斷未來發(fā)行人的經(jīng)營及決策能否完全獨立。

第三篇：擬上市公司問題

擬上市公司如何解決職工持股會工會代持及委托持股問題

上市公司, 持股會, 工會股, 職工股, 處理

擬上市公司如何解決職工持股會工會代持及委托持股問題

一、相關(guān)法規(guī)

擬上市公司直接持股股東不得超過200人。

2000年中國證監(jiān)會法律部24號文規(guī)定：“中國證監(jiān)會暫不受理工會人做為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請”。

2002年法協(xié)115號文規(guī)定：“對擬上市公司而言受理其發(fā)行申請時，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不屬于職工持股會及工會持股”。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。

二、主要清障措施

1、第一種情況：1994年7月《公司法》生效前成立的定向募集公司，內(nèi)部職工直接持股問題

如在上報前擬上市公司內(nèi)部職工股一直處于托管狀態(tài)，股份轉(zhuǎn)讓相關(guān)情況也予以了充分披露，且獲得有關(guān)部門的確認批文，認為不存在潛在股權(quán)糾紛和法律糾紛的，內(nèi)部職工股就不構(gòu)成發(fā)行上市的實質(zhì)性障礙。

以全聚德公司為例：

1993年公司以定向募集方式設(shè)立，總股本為7000萬股，其中向內(nèi)部職工募集175萬股，占公司總股本的2.5%。

1994年4月19日，公司籌建處與北京證券登記有限公司簽訂了《內(nèi)部股權(quán)證登記管理協(xié)議書》。北京證券登記有限公司于1994年4月19日和1996年11月8日出具了《內(nèi)部股權(quán)證登記托管證明書》。

2001年6月20日，公司與北京證券登記有限公司簽訂了《公司股份托管協(xié)議書》，對公司的全部股份進行了集中托管。

2、第二種情況：工會、職工持股會直接或代為持有

通過以合理的價格向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，或在股東人數(shù)的規(guī)定范圍內(nèi)以股權(quán)還原的方式進行規(guī)范。對于擬上市公司如何估值是個問題，如果處理不好，在轉(zhuǎn)讓過程中可能形成矛盾。以宏達經(jīng)編為例：

公司于1997年實行公司制改制時，公司員工持股會持股498.82萬元。

2001年7月，職工持股會將持有的公司股份全部予以轉(zhuǎn)讓，其中33%股權(quán)轉(zhuǎn)由11名工會持股會會員個人直接持有，16%分別轉(zhuǎn)讓給天通股份、錢江生化、宏源投資。

2002年持股會完成清算，2004年予以注銷。

3、第三種情況：委托個人持股

主要處理方式是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓（且這種轉(zhuǎn)讓主要在自然人之間進行），實現(xiàn)實際股東人數(shù)少于200人。相關(guān)部門審核的關(guān)注點仍在于轉(zhuǎn)讓價格的合理性，以及轉(zhuǎn)讓行為的真實性方面。

4、第四種情況：信托持股

通過解除信托協(xié)議，并轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)，使股東人數(shù)降至合法范圍。

5、第五種情況：股份合作制企業(yè)

是否清理尚無法律規(guī)定。

第四篇：上市公司同業(yè)競爭相關(guān)法律法規(guī)

一、同業(yè)競爭相關(guān)法律法規(guī)：

1、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第十九條 發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

2、《上市公司治理準(zhǔn)則》

第二十七條

上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

3、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》

7.2.9 上市公司收購、出售資產(chǎn)的公告應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：

（十一）如果收購資產(chǎn)后，可能與關(guān)聯(lián)人產(chǎn)生同業(yè)競爭的，應(yīng)披露規(guī)避的方法或其他安排（包括有關(guān)協(xié)議或承諾等）

4、《中華人民共和國公司法》

第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！?/p>

二、同業(yè)競爭判斷

同業(yè)競爭主體的判斷，應(yīng)從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營政策有實際控 制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬上市公司的并行子公司。

同業(yè)競爭內(nèi)容的判斷，不僅局限于從經(jīng)營范圍上做出判斷，而應(yīng)遵循“實質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應(yīng)充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。例如華潤集團下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨，一個是立足于生活小區(qū)的小型超市，一個是綜合性的商場，從市場定位、客戶對象等還是有區(qū)別的，并且華潤集團和深萬科一直以來就在各自的商品零售業(yè)發(fā)展，無論要誰兼并誰都有一定的困難，因此深萬科在公告中這樣表述：“華潤萬方和萬佳業(yè)務(wù)雖然同處零售行業(yè)，但因雙方業(yè)態(tài)和經(jīng)營模式及商品種類存在很大差異，并沒有構(gòu)成直接對立的利益沖突。華潤將按照有利于萬科長遠發(fā)展和有利于萬科中小股東利益的原則避免在零售業(yè)務(wù)方面與萬佳發(fā)生沖突,并將就零售業(yè)務(wù)的發(fā)展，與萬科探討多種合作的可行性”。因此不能簡單判斷同業(yè)競爭關(guān)系，也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業(yè)競爭關(guān)系。在能夠通過解釋、說明的方式取得監(jiān)管機構(gòu)認可的情況下，可以避免花大量的精力去解決同業(yè)競爭的問題。

四、同業(yè)競爭-解決方式

實踐表明，解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中，對上市公司的業(yè)務(wù)進行合理重組并選擇合適的控股股東。

1.通過業(yè)務(wù)重組避免同業(yè)競爭

簡單地說，同業(yè)競爭就是相同業(yè)務(wù)之間的競爭，只不過是此相同業(yè)務(wù)必須是特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)而已，因此，避免同業(yè)競爭的目的可以通過調(diào)整特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的經(jīng)營機構(gòu)的資產(chǎn)全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)（通常是與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)），以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關(guān)系。

2.通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭

企業(yè)在重組過程中對于股權(quán)的設(shè)定有不同的情況，雖然國有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權(quán)屬于國家，國有企業(yè)改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質(zhì)上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權(quán)的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產(chǎn)管理部門，也可以是有權(quán)代表國家投資的部門和機構(gòu)等。法人股的股權(quán)則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構(gòu)成同業(yè)競爭的機率也就相對較少，調(diào)整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業(yè)重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業(yè)競爭的目的。

3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭承諾

有些業(yè)務(wù)之間是否存在同業(yè)競爭，其判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對的，而且即使在業(yè)務(wù)重組過程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競爭的方案，但隨著控股股東今后業(yè)務(wù)的進一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的情況下，同業(yè)競爭的現(xiàn)象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關(guān)法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現(xiàn)此目的?？毓晒蓶|的承諾主要包括以下內(nèi)容：（1）在上市公司成立后，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務(wù)的發(fā)展。（2）將其與上市公司存在競爭的業(yè)務(wù)限制在一定的規(guī)模之內(nèi)。（3）在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中出現(xiàn)新的發(fā)展機會時，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權(quán)。

第五篇：上市公司同業(yè)競爭相關(guān)研究總結(jié)

上市公司同業(yè)競爭相關(guān)研究總結(jié)

by崔佳佳 20150527

一、同業(yè)競爭的概念

同業(yè)競爭，指上市公司的控股股東（包括絕對控股與相對控股）、實際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)相同或近似，構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關(guān)聯(lián)交易不同，同業(yè)競爭中的利益轉(zhuǎn)移發(fā)生在競爭關(guān)系中，難以判定也難以量化，因而監(jiān)管困難。

各國立法例均規(guī)定了原則上要求上市公司禁止同業(yè)競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害上市合同的利益。對于中國證監(jiān)會而言，要求是（原則上）禁止同業(yè)競爭。

二、相關(guān)法規(guī)

1、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

2、《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十七條上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)。控股股東應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

3、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》 7.2.9 上市公司收購、出售資產(chǎn)的公告應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：

（十一）如果收購資產(chǎn)后，可能與關(guān)聯(lián)人產(chǎn)生同業(yè)競爭的，應(yīng)披露規(guī)避的方法或其他安排（包括有關(guān)協(xié)議或承諾等）

4、《中華人民共和國公司法》第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）

（一）首發(fā)方面同業(yè)競爭案例

1、成功案例：晉億實業(yè)

發(fā)行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發(fā)行人與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。

公司對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：

①協(xié)議：為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《避免同業(yè)競爭市場分割補充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進行了劃分。發(fā)行人獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發(fā)行人銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發(fā)行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業(yè)銷售收入約1.35億美元，晉億實業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預(yù)計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對公司的業(yè)績形成實質(zhì)性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實業(yè)分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99%、1.29%，對公司經(jīng)營業(yè)績影響很小。

【晉億實業(yè)雖然在同業(yè)競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】

2、失敗例子

1）昆山金利：與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監(jiān)會的認可。并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，曾在一次保代培訓(xùn)中明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認可。

2）滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售；在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區(qū)域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業(yè)競爭。

（二）再融資方面同業(yè)競爭案例

1、銀座股份：主要通過以下方面來解釋同業(yè)競爭：經(jīng)營商品種類差異、產(chǎn)品價格定位差異、目標(biāo)客戶群差異；同時由中國商業(yè)聯(lián)合會出具《關(guān)于對銀座零售店業(yè)態(tài)和不存在實質(zhì)性同業(yè)競爭情況的專項說明》的函，并且控股股東出具了承諾函。對于通過解釋實在沒法解決的同業(yè)競爭，銀座股份還想出了通過股權(quán)托管的方式來實現(xiàn)。

2、萬科股份：主張公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%，華潤股份不構(gòu)成對公司的控制；公司無控股股東和實際控制人，不存在與控股股東和實際控制人之間的同業(yè)競爭。雖然華潤股份與萬科經(jīng)營相同或相似業(yè)務(wù)，但這種競爭是市場化的公平競爭，不構(gòu)成法律法規(guī)界定的上市公司與控股股東和實際控制人之間的同業(yè)競爭。

3、中糧地產(chǎn)：中糧地產(chǎn)主要從事住宅地產(chǎn)業(yè)務(wù)，而中糧集團自身亦有部分住宅地產(chǎn)業(yè)務(wù)，中糧地產(chǎn)闡述了住宅地產(chǎn)項目如下行業(yè)特征：1）住宅地產(chǎn)項目具有明顯的地域性，不同城市的住宅地產(chǎn)項目之間一般不存在競爭；2）不同導(dǎo)向的住宅地產(chǎn)項目之間一般不存在競爭。3）不同銷售階段的住宅地產(chǎn)項目之間一般也不存在競爭。同時中糧集團做出了較為完備的避免同業(yè)競爭的承諾函。

4、潞安環(huán)能：發(fā)行人面對眾多煤礦的同業(yè)競爭問題給出的解釋是：開采煤種差異、產(chǎn)品品質(zhì)差異、產(chǎn)品銷售網(wǎng)絡(luò)差異等，同時，出具了避免同業(yè)競爭的承諾。

5、*ST雙馬：解釋途徑主要有：水泥產(chǎn)品的銷售受到銷售半徑的限制；四川水泥業(yè)務(wù)的銷售區(qū)域受到了較為嚴(yán)格的控制；重慶運營中心管理的各企業(yè)與本公司在業(yè)務(wù)、組織等方面相互獨立；重慶運營中心管理的各企業(yè)與本公司在主要原燃料供應(yīng)方面不存在競爭?；阡N售半徑、業(yè)務(wù)獨立性、市場空間等方面的因素，公司認為四川雙馬與拉法基瑞安其他運營中心管理的企業(yè)之間同業(yè)但不競爭。

四、初步建議

在同業(yè)競爭不得不解決的情形下，擬發(fā)行人應(yīng)與中介機構(gòu)制定出解決方案，徹底解決同業(yè)競爭問題。同業(yè)競爭問題的解決，一般有以下幾種方式：

（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方；（2）通過收購、委托經(jīng)營等方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，但不得運用首次發(fā)行的募集資金來收購；

（3）擬上市公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)；

（4）擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業(yè)競爭的書面承諾；

（5）擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業(yè)務(wù)活動。

附件：一篇同業(yè)競爭上比較清晰的分析文章：

同業(yè)競爭審核標(biāo)準(zhǔn)探析

——基于審核實踐和案例的考察

一、同業(yè)競爭概述

同業(yè)競爭，指上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關(guān)聯(lián)交易不同，同業(yè)競爭中的利益轉(zhuǎn)移發(fā)生在競爭關(guān)系中，難以判定也難以量化，因而監(jiān)管困難。同業(yè)競爭問題涉及的范疇包括但不限于：擬公開發(fā)行并上市公司的同業(yè)競爭清理；已上市公司因歷史問題存在的同業(yè)競爭；已上市公司因并購重組產(chǎn)生的同業(yè)競爭。本文著重討論的是證監(jiān)會基于投資者保護的角度，在審核過程中對該問題的界定及有效清理。

關(guān)于同業(yè)競爭我們無法在《公司法》或《證券法》中找到具體規(guī)定。{1}為確保上市公司不存在同業(yè)競爭的要求得到貫徹落實，證券發(fā)行監(jiān)管部門——中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）以行政規(guī)章和規(guī)范性文件的形式，在IPO制度中的募集資金投向、中介機構(gòu)行為規(guī)范、申報材料和發(fā)行審核人員審核工作要求等方面作出了有關(guān)避免同業(yè)競爭的規(guī)定；并在已上市公司的規(guī)范運作和再融資、重組、收購等活動中繼續(xù)貫徹避免同業(yè)競爭的原則和要求。但是，上述文件中關(guān)于同業(yè)競爭的規(guī)定僅停留于原則性禁止規(guī)定和注意義務(wù)，缺乏描述性的界定和具體的審核標(biāo)準(zhǔn)。{2}證監(jiān)會有關(guān)同業(yè)競爭的細則正在制定之中，其審核理念和標(biāo)準(zhǔn)散見于證監(jiān)會的保薦代表人培訓(xùn)會議記錄及不同的審核實踐中。本文試圖從審核實踐和案例考察角度出發(fā)，對證監(jiān)會的審核態(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)進行歸納和總結(jié)，具體探討各種解決方案的利弊得失，并提出相應(yīng)建議，以期為未來同業(yè)競爭問題監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的明確統(tǒng)一提供借鑒和參考，幫助公司徹底解決同業(yè)競爭問題，實現(xiàn)對廣大投資者更為積極有效的保護。

二、同業(yè)競爭監(jiān)管理念

在面對公眾投資者的市場中，風(fēng)險防范和投資者利益保障必然是監(jiān)管的首要目標(biāo)和價值追求，因此在世界范圍內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)均將有效避免同業(yè)競爭作為證券公開發(fā)行應(yīng)遵循的原則之一。上市公司經(jīng)營業(yè)績的優(yōu)劣，事關(guān)所有該公司證券持有者的利益，尤其是廣大中小股東的利益。廣大投資者對證券市場的信心，是證券市場穩(wěn)健運行和健康發(fā)展的關(guān)鍵因素。上市公司與實際控制人及其控制的企業(yè)之間的競爭不可能或難以保證競爭的公平性?？刂迫艘云淇刂频膬?yōu)勢地位，在同業(yè)競爭中操縱上市公司，從中獲得不公平的利益，是上市公司與其控制人之間的特殊關(guān)系所必然生成的結(jié)果。即使在這種競爭關(guān)系中存在公平的可能，也不會被投資者期待和相信。大量的事實也證明，上市公司與其競爭方之間的同業(yè)競爭直接導(dǎo)致非公平競爭的幾率幾乎達到100%。{3} 核準(zhǔn)制的核心在于立法者并不相信投資者自己會評判股票投資價值，因此，需要在法律上設(shè)置一定的條件或者安排某個機構(gòu)代為行使價值判斷的工作，以便保護投資者。對同業(yè)競爭的判斷、審查和否定即可視為我國證監(jiān)會履行實質(zhì)性審查權(quán)力的表現(xiàn)之一。在監(jiān)管者的眼中，同業(yè)即意味著非公平競爭和利益輸送，即巨大的股東或?qū)嶋H控制人損害上市公司利益的可能性。那么在實質(zhì)性審查的過程中，從源頭上否定同業(yè)存在的合理性，無法有效解決同業(yè)問題的公司將無法通過審核進行公開發(fā)行，是必然之舉。既然監(jiān)管的目的是保護投資者利益，那么所有作為手段的同業(yè)競爭的審核及審核標(biāo)準(zhǔn)，都需要為這一目的服務(wù)。

三、同業(yè)競爭的界定

同業(yè)競爭可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此無論審核理念發(fā)生何種改變，對于同業(yè)競爭的問題，監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。{4}(一）主體

見諸于具體規(guī)定，能與發(fā)行人構(gòu)成同業(yè)競爭的主體包括三部分：控股股東、實際控制人、實際控制人控制的其他企業(yè)（與發(fā)行人平行的兄弟公司）。在證監(jiān)會的審核中，“控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)”往往采取擴大解釋，不僅是實際控制人、重要股東、親屬的關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭問題也同樣需要關(guān)注。

在審核實踐中，實際控制人的認定采用實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)：不只考察股權(quán)比例，還要結(jié)合股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散性及股東的影響力。{5}萬科股份2007年增發(fā)的案例中，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%。發(fā)行人主張華潤股份不構(gòu)成對公司的控制，公司無控股股東和實際控制人。無論采用形式標(biāo)準(zhǔn)還是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，第一大股東華潤股份不是控股股東或?qū)嶋H控制人的判斷都是毫無依據(jù)的。{6} 所謂重要股東，指的是持有公司股份5%以上的股東。重要股東，特別是持股比例較大的第二大股東與發(fā)行人從事相同或相近業(yè)務(wù)也勢必會成為關(guān)注的重點。特別是在上市后股權(quán)比例遭到稀釋，中小散戶往往不參加股東大會決議的表決情況下，第二大股東、重要股東的表決權(quán)具有關(guān)鍵意義。{7} 一般來說，財務(wù)投資者控制的公司之間不構(gòu)成同業(yè)競爭。從高盛和鼎暉聯(lián)合間接收購雙匯發(fā)展的案例來看，盡管高盛和鼎暉之前已投資雙匯發(fā)展的競爭對手雨潤食品，但由于其在雨潤食品中的持股比例較低（6%左右）并有所減持；并且各自僅委派一名非執(zhí)行董事，既不是雨潤食品的實際控制人也不是其控股股東，更不參與雨潤食品的日常經(jīng)營管理；此外，羅特克斯重申，持有雨潤的股份只求投資回報。所以，證監(jiān)會認可了高盛和鼎暉同時投資雙匯發(fā)展和雨潤食品并不構(gòu)成同業(yè)競爭的說法。

對控股股東、實際控制人親屬的重點關(guān)注是有充足理由的，畢竟中國一直是一個人情社會，互幫互助的氣氛非常濃厚，并且也有一些公司因為家族內(nèi)部而引起爭端甚至損害到投資者的利益。問題的關(guān)鍵在于，對于這個問題的監(jiān)管如何采取一個明確而嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)去執(zhí)行。{8}證監(jiān)會在2010年給出的指導(dǎo)思路認為，發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認定為獨立性存在缺陷；其他親屬的同業(yè)競爭進行個案分析判斷。{9}在后續(xù)細化的思路指出，親屬關(guān)系緊密或者業(yè)務(wù)關(guān)系緊密，二者居其一，就必須進行整合；若親戚關(guān)系不緊密，業(yè)務(wù)關(guān)系不緊密，各方面都獨立運作的可考慮不納入發(fā)行主體。綜上所述，實際上可以看出對于親屬的同業(yè)競爭問題，審核趨于嚴(yán)格。{10}(二）同業(yè)

在同行業(yè)的判斷上，同業(yè)競爭的實質(zhì)是判斷關(guān)聯(lián)方與發(fā)行人是否存在競爭或替代關(guān)系，以及對發(fā)行人獨立性的影響。應(yīng)遵循“實質(zhì)重于形式”的原則進行各方面的綜合判斷，充分考慮客觀影響。目前，證監(jiān)會不再接受從銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等方面存在差異的角度解釋同業(yè)競爭的說法。曾經(jīng)備受推崇的中泰化學(xué)多角度詳盡說明不影響發(fā)行人獨立性的做法目前已行不通。

需要注意的是，并非只有提供相同或相近的產(chǎn)品或服務(wù)，才構(gòu)成同業(yè)競爭。若公司和控股股東從事具有相互替代性的產(chǎn)業(yè)，則同樣構(gòu)成同業(yè)競爭。比如上市公司經(jīng)營鐵路貨運，而控股股東經(jīng)營近海海運，兩者雖服務(wù)形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新興網(wǎng)媒，而控股股東是傳統(tǒng)紙媒；上市公司專建高檔公寓，而控股股東則建造別墅等。兩者雖然產(chǎn)品特性存在一定差異，但客戶對象上明顯存在交集。{11}(三）競爭

“同業(yè)但不競爭”的概念完全是中介機構(gòu)的發(fā)明，在法理上是站不住腳的。根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十七條“控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)”，顯然，法條的邏輯是：只要同業(yè)，必然競爭。在實際情況中，同業(yè)也很難不競爭，例如供應(yīng)商可能重疊、技術(shù)可能相關(guān)聯(lián)、工藝可能相關(guān)聯(lián)、可能存在成本費用的分?jǐn)偟?。若由于法律法?guī)政策限制等原因存在少量同業(yè)競爭，可以根據(jù)重要性原則處理。例如電力行業(yè)的發(fā)電企業(yè)實行統(tǒng)一上網(wǎng)，其價量由主管部門統(tǒng)一核定，因此可以不視為同業(yè)競爭。

業(yè)務(wù)競爭性的判定也應(yīng)遵循實質(zhì)重于形式的原則，不同行業(yè)的企業(yè)間也可能存在競爭。主要的競爭形式有當(dāng)前業(yè)務(wù)的競爭、潛在業(yè)務(wù)的競爭、資源的競爭和投資機會的競爭四個方面。除此之外，市場中可能存在的競爭形式多種多樣，只要是實質(zhì)上涉及公司的利益，就可以判定為構(gòu)成業(yè)務(wù)競爭。

簽訂市場分割協(xié)議劃分市場區(qū)域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晉億實業(yè)：按照區(qū)域、產(chǎn)品種類、等級對三家企業(yè)的國際市場進行劃分，是基于三家企業(yè)所處地理位置、技術(shù)、設(shè)備、勞動力資源狀況以及實際銷售狀況進行的安排。近三年來實際銷售狀況與劃分安排基本一致，實際執(zhí)行情況也未違反協(xié)議，同時約定了違反協(xié)議的損害賠償金。此外，該案例還有一個特殊之處，即該類產(chǎn)品市場容量巨大（2005年3家企業(yè)銷售合計不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%)，因而同業(yè)競爭并不會成為較為嚴(yán)重的問題，這也可能是被證監(jiān)會認可的一個重要原因。與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，昆山金利也是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，沒有得到證監(jiān)會的認可。{13}并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，最近的政策明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認可。{14} 需要注意的是，實質(zhì)重于形式的判斷往往是個案進行，與發(fā)行人具體情況緊密相關(guān)。解釋的說服力受到高度關(guān)注，且詳盡解釋的前提是不競爭的情況得到證實。如果改制后控股股東或?qū)嶋H控制人仍經(jīng)營與發(fā)行人十分相近的業(yè)務(wù)，并通過各種理由解析與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭，即可推定發(fā)行人本身獨立性存在問題。

四、同業(yè)競爭解決方案

為了解決同業(yè)競爭問題，投資銀行一般使出三招：買、賣、銷?！百I”就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，通過收購重組甚至托管的方式使相關(guān)競爭業(yè)務(wù)進入上市公司；“賣”就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨立第三方；“銷”就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)公司注銷。然而，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地上轉(zhuǎn)向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并。{15}由此可見，證監(jiān)會亦明確要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客觀原因），競爭方才可以不進入發(fā)行人公司。

(一）股權(quán)收購

采用股權(quán)收購將同業(yè)競爭方作為發(fā)行人子公司，納入發(fā)行人合并財務(wù)報表范圍，是解決同業(yè)競爭最為普遍的方式。采用這種方式，由發(fā)行人與關(guān)聯(lián)公司（競爭方）的股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將關(guān)聯(lián)公司直接納人發(fā)行人的合并報表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關(guān)聯(lián)公司。收購多少股權(quán)，以在會計上能夠納入合并報表為最低限。根據(jù)證監(jiān)會目前的審核口徑，控股股東、實際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應(yīng)轉(zhuǎn)讓給發(fā)行人，以保證發(fā)行人利益最大化。

同一控制人之下的其他企業(yè)構(gòu)成同業(yè)競爭的情形，解決起來較為簡單，這種方式因各企業(yè)都受制于同一方控制而較為容易操作，解決起來也比較徹底。{16}但如果擬收購公司經(jīng)營業(yè)績不佳，收購股權(quán)之后企業(yè)的贏利能力將下降，合并財務(wù)報表的經(jīng)營業(yè)績也將受到較大影響；若其后續(xù)經(jīng)營業(yè)績短期內(nèi)無法得到明顯改善，也會對上市公司的持續(xù)經(jīng)營及競爭能力產(chǎn)生影響。

(二）資產(chǎn)重組

由于種種原因，發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立公司時未將全部同類經(jīng)營性資產(chǎn)投入公司，此時會產(chǎn)生資產(chǎn)不完整及可能的同業(yè)競爭問題。資產(chǎn)重組可以徹底地消除同業(yè)競爭關(guān)系，業(yè)務(wù)的整合可以產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)，而且應(yīng)用范圍廣泛，從歷史遺留問題到新產(chǎn)生的問題，從占公司業(yè)務(wù)比重較大的主營業(yè)務(wù)到較小的非主營業(yè)務(wù)，都可以解決。

具體的操作一般是由發(fā)行人從競爭方把競爭性業(yè)務(wù)的生產(chǎn)設(shè)備及存貨全部收購，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經(jīng)營對應(yīng)的競爭性業(yè)務(wù)。采用這種方式，可增強發(fā)行人的競爭力，如果該競爭方還存在大量與發(fā)行人業(yè)務(wù)不相關(guān)的業(yè)務(wù)，則可考慮僅收購競爭業(yè)務(wù)，競爭方能夠繼續(xù)存在并開展非競爭性業(yè)務(wù)，適合需要繼續(xù)保留競爭方獨立地位的情形。{17}在中國海誠的案例中，發(fā)行人設(shè)立時，控股股東海誠總院及其下屬各地六家設(shè)計院均不同程度地存在非經(jīng)營性資產(chǎn)，無法做到對其相關(guān)成本、費用配比的剝離；同時投入股份公司的資產(chǎn)均在原各設(shè)計院，海誠總院無法直接支配。發(fā)行人在上述七地分別設(shè)立或收購子公司，購買相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)。以此形式解決同業(yè)競爭在現(xiàn)實中并不多見，不失為一種可以參考的重要方式。需要注意的是，收購相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)時所涉及的人員和資質(zhì)也需要妥善轉(zhuǎn)移?？赡苡捎谥袊Ｕ\為國有單位的緣故，其采取了穩(wěn)妥的處理方式，值得借鑒。

從企業(yè)角度看，選擇資產(chǎn)重組方式可以避免發(fā)生重大的股權(quán)結(jié)構(gòu)變動；在時間上比較靈活，可以隨時解決企業(yè)發(fā)展過程中產(chǎn)生的同業(yè)競爭問題；也可以在企業(yè)上市之前對資產(chǎn)業(yè)務(wù)進行微調(diào)，便于企業(yè)選擇最優(yōu)的市場時機。資產(chǎn)重組的風(fēng)險則來自于業(yè)務(wù)的整合，如果整合不利，就會面臨業(yè)績的下滑或者高昂的重組成本。{18}從市場角度看，資產(chǎn)重組沒有引起上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化，只是對上市公司的業(yè)務(wù)進行了優(yōu)化調(diào)整，因而對市場的影響較小。從監(jiān)管的角度看，資產(chǎn)的重組解決同業(yè)問題較為徹底，信息透明度高，不失為一種值得提倡的方式，但需要關(guān)注資產(chǎn)評估的公允性和程序性。{19} 發(fā)行人對競爭性資產(chǎn)進行買賣整合，支付對價的方式主要有現(xiàn)金購買、資產(chǎn)置換、定向增發(fā)等。現(xiàn)金收購并不適合某些現(xiàn)金流緊張的發(fā)行主體。{20}實踐中大量的案例表明發(fā)行人會采取向股東發(fā)行股份的方式取得競爭方資產(chǎn)。即競爭方將競爭性業(yè)務(wù)作為出資直接投入擬發(fā)行人，獲得擬發(fā)行人的股份。但該方式會導(dǎo)致公司目前的股權(quán)比例發(fā)生變化，且公司的凈資產(chǎn)收益率和每股收益會減少。多數(shù)情況下，定向增發(fā)完成后，隨著標(biāo)的資產(chǎn)注入上市公司，減少了上市公司與控股股東及關(guān)聯(lián)方之間的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭。相反，在少數(shù)發(fā)行中，例如海印股份控股股東通過定向增發(fā)將其現(xiàn)有業(yè)務(wù)的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司與控股股東的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭。{21}這種情形在實踐操作中應(yīng)盡量避免。

(三）向無關(guān)聯(lián)第三方轉(zhuǎn)讓

由于某些特殊原因，發(fā)行人不便直接購買競爭方的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式消除競爭狀態(tài)。此種處置方案一般適用于競爭方資產(chǎn)規(guī)模較小、盈利能力不佳，或競爭資產(chǎn)注入上市公司存在障礙（如存在權(quán)屬瑕疵或無法獲得少數(shù)股東同意等）等情形。例如，若發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人為中國臺灣公司或自然人的，由于兩岸經(jīng)貿(mào)政策或臺灣方面在某些領(lǐng)域內(nèi)限制中國臺灣公司向大陸公司轉(zhuǎn)讓相關(guān)業(yè)務(wù)和技術(shù)，發(fā)行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，就可商由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式來解決同業(yè)競爭問題。{22}又如寶泰隆案例中，實際控制人因煤礦前期改制不規(guī)范、資產(chǎn)權(quán)屬存在潛在糾紛、股份合作制企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制規(guī)定等原因?qū)⑵渌钟械膬蓚€煤礦的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方而未納入發(fā)行人。

競爭方或競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓出去可以簡化相關(guān)程序，同時不影響發(fā)行人的經(jīng)營業(yè)績。但是發(fā)行人喪失了對關(guān)聯(lián)公司的控制權(quán)；或者將具有競爭力或可以盈利的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)出去而不是收進來，可能導(dǎo)致發(fā)行人更大的市場競爭風(fēng)險；并且存在關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的隱患，需要充分證明被轉(zhuǎn)讓的對象是否跟公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系，轉(zhuǎn)讓之后會不會存在隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易等。{23}因此在審核中，關(guān)于關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化，要重點關(guān)注關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓清算是否真實、公允、合理，是否掩蓋歷史的違法違規(guī)行為，不能在上市前轉(zhuǎn)讓出去、上市后又買回來。

(四）競爭方注銷

直接注銷同業(yè)競爭企業(yè)是一種更為簡便徹底的處理方式，對發(fā)行人不存在實質(zhì)性的影響。一般適用于該競爭方業(yè)務(wù)量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如同業(yè)競爭的子公司業(yè)績太差，或者股權(quán)關(guān)系過于復(fù)雜等，就可以通過注銷的方式解決。

在擬注銷的同業(yè)關(guān)聯(lián)企業(yè)資產(chǎn)數(shù)量較大的情形下，需要詳細披露其股份和資產(chǎn)處理情況，發(fā)行人是否因此遭受經(jīng)濟損失等。{24}在案例榕基軟件中，發(fā)行人2007年年末資產(chǎn)總額只有16703萬元、凈資產(chǎn)9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年年末資產(chǎn)總額高達30522萬元、凈資產(chǎn)29715萬元，其3.18億元的非專利技術(shù)資產(chǎn)顯然隱患重重。該公司注銷后自然人股東將其所持股份賣出，但相關(guān)出資資產(chǎn)是否收回，個人股東轉(zhuǎn)出股權(quán)收入是否轉(zhuǎn)交申請人，申請人是否因此遭受經(jīng)濟損失，申報材料均未披露，中介機構(gòu)也未合理核查。因此發(fā)審委認為其不符合《管理辦法》第二十四條的規(guī)定。{25} 需要注意的是，有的企業(yè)會利用注銷同業(yè)關(guān)聯(lián)公司，暗中將業(yè)務(wù)移交，造成業(yè)績迅猛增長的假象。例如，夏草通過關(guān)注金仕達衛(wèi)寧技術(shù)服務(wù)收入的不正常增長，揭露發(fā)行人表面注銷兩家關(guān)聯(lián)公司，實際合并業(yè)績的情形：“發(fā)行人2008技術(shù)服務(wù)收入為何會大幅增長128%,因為它把同業(yè)技術(shù)服務(wù)收入算到自己賬上，這導(dǎo)致發(fā)行人IPO 報表嚴(yán)重失真，2007年是一家公司業(yè)績，而2009年是三合一業(yè)績，會計主體發(fā)生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了?！眥26}(五）過渡性安排

托管與租賃是指競爭雙方通過合同約定的方式將競爭業(yè)務(wù)集中到一家公司的控制之下，以此消除同業(yè)競爭關(guān)系。{27}例如，經(jīng)營權(quán)委托、股權(quán)托管、資產(chǎn)托管、租賃等。在托管的背后往往是資產(chǎn)注入的預(yù)期。這種方法表面消除了對發(fā)行人利益的競爭性影響，但是仍然不夠徹底，而且有很多資產(chǎn)不適合進行托管或租賃。例如在我國香港上市的國美電器通過托管協(xié)議對北京國美非上市門店的托管，但是在我國香港上市和在上海、深圳證券交易所上市有一定的區(qū)別。在近期成功上市或再融資的公司案例中托管已比較少見。{28}尤其對于擬上市的公司，改制重組指導(dǎo)意見明確要求：申請發(fā)行上市前，不得與主發(fā)起人或第一大股東或?qū)嶋H控制人及其關(guān)聯(lián)股東、其控制的企業(yè)法人存在經(jīng)營性業(yè)務(wù)（受）委托經(jīng)營、（承）發(fā)包等行為。

其他的過渡性安排，例如海南橡膠的競爭方銷售買斷、制訂淘汰計劃；露天煤業(yè)的意向性協(xié)議或承諾上市后解決等。{29}實際上，承諾未來的業(yè)務(wù)調(diào)整可行性堪憂。首先，未來業(yè)務(wù)的調(diào)整具有不確定性；其次，上市前尚未能解決的問題，上市后其他公司在不具有控制力的情況下，調(diào)整的動力何在也存在疑問。可見即使作為過渡性策略，風(fēng)險也是很大的。

(六）整體上市

整體上市是指上市公司的集團公司將其非上市部分改制上市，并與原上市子公司整合為一家上市公司，以改變集團公司分拆上市的狀態(tài)。整體上市能夠改變母公司控股上市公司的格局，因而在消除同業(yè)競爭的多種方法中是最徹底的一種。{30} 從企業(yè)角度講，整體上市能夠使集團公司直接上市融資，擴大融資平臺，同時使資產(chǎn)在市場中得到價值的認同和提升。從市場來看，整體上市能消除上市公司的母子控股公司結(jié)構(gòu)，關(guān)聯(lián)交易、違規(guī)擔(dān)保、母公司占款等問題也隨之解決，對于國有企業(yè)的改革和資本市場的規(guī)范有積極的意義。同時，整體上市能夠擴大市場的股票供給量，催生大盤藍籌股，對于抑制投機、維持資本市場的穩(wěn)定有重要的作用。從某種意義上來講，整體上市是對于早期分拆上市的一種糾偏。{31}但整體上市比普通資產(chǎn)重組復(fù)雜得多：整體上市成本較高、風(fēng)險較大，其未上市部分資產(chǎn)質(zhì)量必須達到上市的要求，企業(yè)尤其是國有企業(yè)的上市必須得到監(jiān)管部門的批準(zhǔn)；而且上市過程中涉及較大規(guī)模的資產(chǎn)交易和定價，容易產(chǎn)生內(nèi)幕交易、資產(chǎn)價值高估等不規(guī)范現(xiàn)象。解決同業(yè)競爭問題不能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，從資本市場的角度改革其弊端才是根本的解決辦法。雖然整體上市是解決同業(yè)競爭問題最優(yōu)的選擇，但是適合實施整體上市的企業(yè)在資產(chǎn)質(zhì)量和管理能力上必須滿足嚴(yán)格的條件。除此之外，整體上市只適合解決已經(jīng)存在的集團內(nèi)同業(yè)競爭，而且如果競爭資產(chǎn)占總資產(chǎn)比重較小而整體上市都存在困難的情況下，局部的資產(chǎn)重組是更為有效的方式。

注釋: {1}《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二十一條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l僅對控股股東不得侵占上市公司利益進行了原則性規(guī)定，對股東是否能夠經(jīng)營與公司相同或類似業(yè)務(wù)并無限制。

{2}《首次公開發(fā)行股票（IPO)并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第十九條：“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十八條：“發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。”

{3}趙艷秋：《論公司關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭的法律規(guī)制》，載《黑龍江社會科學(xué)》，2010(3)。{4}投行小兵：《案例研習(xí)

（一）：同業(yè)競爭解決之道》，資料來源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html,2012年7月12日訪問。

{5}實際控制人的規(guī)定散見于《上市公司收購管理辦法》、《上海交易所股票上市規(guī)則》、《深圳交易所股票上市規(guī)則》和《中小企業(yè)板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》等文件。

{6}阿土哥：《萬科和中糧解決同業(yè)競爭的方法》，資料來源：http://yabird-chang.blog.163.com/blog/static/***881695253764/,2012年7月12日訪問。{7}案例：東寶生物：合計持有發(fā)行人股份總數(shù)的12.28%(并非發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人）的股東江任飛、江萍父女控制的公司杭州群利與發(fā)行人均銷售明膠，存在同業(yè)競爭情形，在反饋問題中有所提及。關(guān)聯(lián)公司群利明膠產(chǎn)品85%以上出口，股東承諾上市后將境內(nèi)業(yè)務(wù)完全放棄，即將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)的出口與境內(nèi)市場相區(qū)分，對發(fā)行人影響較小。作為非實際控制人的重要股東控制企業(yè)，證監(jiān)會認可了這種處理。

{8}投行小兵：《案例研習(xí)（95):親屬同業(yè)競爭解決之道》，資料來源： http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4flD102dybn.html,2012年7月11日訪問。

{9}“關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)問題的審核研究”（發(fā)行監(jiān)管部2010年11月）。

{10}案例：宏昌電子：實際控制人家族成員能施加重大影響的企業(yè)同業(yè)競爭；中技樁業(yè)：控股股東親屬控制的企業(yè)在不同地域構(gòu)成同業(yè)競爭。

{11}案例：銀座股份（2007年配股）：銀座股份（百貨+超市）控股股東山東商業(yè)集團眾多關(guān)聯(lián)方在山東各地從事商業(yè)零售業(yè)務(wù)，包括社區(qū)便利店、大型超市和百貨商城等，采用無區(qū)域重疊的解釋和股權(quán)托管方式得到認可，但現(xiàn)無借鑒意義。

同類案例：深萬科、中糧地產(chǎn)（2007年配股）、華光陶瓷（2006)、潞安環(huán)能(2006)。

{12}案例：ST雙馬；漢鐘精機。{13}同類案例：滬士電子。

{14}投行小兵：《案例研習(xí)

（一）：同業(yè)競爭解決之道》，資料來源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html ,2012年7月12日訪問。

{15}夏草：《IPO專題之一：同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易》，資料來源：http:// wenku.baidu.cora/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日訪問。{16}案例：海亮股份；合興包裝；江蘇宏寶。{17} 案例：大洋電機；天馬股份。{18}若競爭方的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)收入及利潤較大，且超過發(fā)行人原有業(yè)務(wù)相應(yīng)指標(biāo)的100%，為便于公眾投資者了解重組后的整體運營情況，發(fā)行人在重組后需運行一個會計后方可申請發(fā)行。

{19}案例：東南網(wǎng)架：在公司成立時，集團公司尚有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關(guān)的產(chǎn)權(quán)證書，因此保留了部分與空間鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。在某一次收購中因所聘資產(chǎn)評估資格無證券從業(yè)資格，公司又委托了具有證券從業(yè)資格的其他評估機構(gòu)對前述資產(chǎn)評估報告進行復(fù)核。

{20}案例：利歐股份：一次全部收購相關(guān)資產(chǎn)會大幅度增加臺州利歐電氣有限公司的負債率（不利于取得銀行貸款），所以在具體實施收購時采用了分次分類收購、先掛公司往來賬，然后分期支付價款的方式。

{21}案例：海印股份（2008年增發(fā)）：重大資產(chǎn)購買增加了與控股股東的同業(yè)競爭。{22}投行灣灣：《同業(yè)競爭解決之道》，資料來源：http：//blog.sina.com.cn/s/ blog_810ffl9b0100uxx8.html,2012年7月12日訪問。{23}案例：侏羅紀(jì)軟件；中聯(lián)電氣。{24}同類案例：西安達鋼；北斗星通。

{25}《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第二十四條“發(fā)行人的內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、營運的效率與效果?！?/p>

{26}夏草：《IPO專題之一：同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易》，資料來源：http:// wenku.baidu.com/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日訪問。{27}案例：上實發(fā)展；中國重汽。

{28}王學(xué)飛：《擬上市公司和上市公司同業(yè)競爭問題淺析》，資料來源： http：//,2012年7月12日訪問。出處:《金融法苑》