第一篇：外商投資企業(yè)在適用《公司法》上的例外

外商投資企業(yè)在適用《公司法》上的例外

外商投資企業(yè)，俗稱三資企業(yè)，包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)。其中，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》明確規(guī)定合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司，對(duì)于另外兩種外商投資企業(yè)，我國(guó)法律雖沒有強(qiáng)制要求采取公司制，但由于公司制的有限責(zé)任優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)外商投資企業(yè)都登記注冊(cè)成了公司。那么，這些企業(yè)是否適用《公司法》呢？新《公司法》第218條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。據(jù)此，外商投資公司也是要遵守《公司法》的，除非有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定，《公司法》并沒有進(jìn)一步解釋何謂“外商投資的法律另有規(guī)定”，不過這里的法律要從廣義上理解，它不僅包括全國(guó)人大頒布的法律，還包括行政法規(guī)、部門規(guī)章等各級(jí)級(jí)別的法律。主要包括《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及《實(shí)施細(xì)則》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及《實(shí)施細(xì)則》、《外資企業(yè)法》及《實(shí)施細(xì)則》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2007年修訂)》、《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》、《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》等規(guī)定，現(xiàn)將外商投資公司在適用《公司法》上的例外性規(guī)定總結(jié)歸納如下：

一、前臵審批程序的例外

申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外商投資公司、變更公司的登記事項(xiàng)，均不能像一般的內(nèi)資公司那樣直接向工商登記部門辦理設(shè)立登記或變更手續(xù)。此前，還需經(jīng)過對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門（商務(wù)部門）的審查批準(zhǔn)，同意設(shè)立或允許變更的，經(jīng)商務(wù)部門發(fā)放批準(zhǔn)證書后方可辦理工商登記事項(xiàng)。

二、內(nèi)部法律文件的例外

依照《公司法》，公司內(nèi)部最具有法律效力的文件是章程，章程由股東制定并在簽字后生效，至于是否在工商部門備案不影響章程的效力。而外商投資的公司中，效力最高的法律文件不一定是章程。以中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)為例，合營(yíng)各方所簽訂的法律文件有合營(yíng)協(xié)議、合營(yíng)合同、章程，其中合營(yíng)企業(yè)協(xié)議與合營(yíng)企業(yè)合同有抵觸時(shí)，以合營(yíng)企業(yè)合同為準(zhǔn)。上述文件必須報(bào)商務(wù)部門審查批準(zhǔn)之后才能發(fā)生效力，而不是合營(yíng)各方簽署文件之時(shí)。

三、內(nèi)資股東身份的例外

公司法對(duì)股東身份是沒有特殊要求的，可以是自然人，可以是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。但是設(shè)立外商投資的公司，外國(guó)的投資者可以是外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，而中國(guó)的投資者只能是中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，不能是個(gè)人。顯然，具有中國(guó)國(guó)籍的自然人不能以股東身份與外商共同投資設(shè)立合營(yíng)或者合作公司。如若自然人確需與外商共同投資設(shè)立公司，則應(yīng)當(dāng)先行注冊(cè)企業(yè)，然后再以該企業(yè)的名義與外商共同成立合資公司。另外一種變通的方法是外商并購(gòu)境內(nèi)公司，被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi) 公司的中國(guó)自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。需要特別指出的是：按照原《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，中國(guó)自然人必須在原公司擔(dān)任股東1年以上，才可以成為變更后的外商投資公司的股東，而新的并購(gòu)規(guī)定已經(jīng)取消了自然人股東持股1年以上的限制。（見《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第57條）

四、外國(guó)投資者股權(quán)比例的例外

《公司法》本身對(duì)股東的出資比例沒有任何限制的，但對(duì)于外商投資類公司，法律對(duì)外資的比例提出了最低限額的要求。一般不得少于公司注冊(cè)資本的25%。（見《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第4條、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第18條）。當(dāng)然實(shí)踐中，也有外資比例低于25%的，一般事先需經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并且在公司登記類型上加注“外資比例低于25%”的分類標(biāo)識(shí)。（見《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》第6條）

不過，有關(guān)法律也明確規(guī)定外資比例低于25%的公司不得享受外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策。（見《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第9條）。

五、分期繳付及首期出資的例外

新《公司法》第26條規(guī)定了分期繳納出資制度：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，也不 得低于法定注冊(cè)資本最低限度，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。”其實(shí)，分期繳納出資制度并非新《公司法》的發(fā)明創(chuàng)造。早在新《公司法》出臺(tái)前，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律規(guī)定就允許投資者分期繳納出資，這些規(guī)定與新《公司法》存在差別，外商投資公司應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。例如，《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第30條也規(guī)定：“外國(guó)投資者繳付出資的期限應(yīng)當(dāng)在設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書和外資企業(yè)章程中載明。外國(guó)投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國(guó)投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清。”可見，外商投資企業(yè)法框架下的分期繳納出資制度比起新《公司法》框架下的分期繳納出資制度更加開放、自由。因?yàn)?，?guó)家允許公司在股東沒有實(shí)際繳納任何出資的情況下先行取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，另外從首期出資額為15%而不是20%的規(guī)定也可以看出，外商投資企業(yè)法框架下的分期繳納出資制度更偏向于投資者。

六、注冊(cè)資本變更的例外

依照《公司法》的規(guī)定，公司在存續(xù)期間可以增加或減少注冊(cè)資本，辦理程序先是公司內(nèi)部經(jīng)股東（大）會(huì)三分之二以上多數(shù)表決通過后，然后再去工商部門辦理變更登記辦理。另外，因?yàn)闇p少注冊(cè)資本可能會(huì)危害債權(quán)人的利益，《公司法》還要求公司減資時(shí)應(yīng)當(dāng)告知債權(quán)人。對(duì)于外商投資企業(yè)而言，法律對(duì)于增 減注冊(cè)資本的規(guī)定要比普通內(nèi)資公司嚴(yán)格得多，主要體現(xiàn)為增加注冊(cè)資本應(yīng)由董事會(huì)會(huì)議通過，并報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)以后，再向工商部門辦理變更登記手續(xù)；而減少注冊(cè)資本一般是為法律所不允許的，除非因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等變化，確需減少的，須經(jīng)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。（《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第16條、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第21條）

七、公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)臵的例外

傳統(tǒng)的公司法在公司治理結(jié)構(gòu)上采取“三會(huì)四權(quán)“的分權(quán)制衡模式，即股東（大）會(huì)是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是公司決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)，經(jīng)理層負(fù)責(zé)具體的經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，監(jiān)事會(huì)是專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。但是，我國(guó)的外商投資企業(yè)法早在第一部《公司法》誕生前十多年就已制定，外商投資企業(yè)并沒有采取“三會(huì)四權(quán)”的治理模式，比如中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)就不設(shè)股東會(huì)，董事會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)。為配合新《公司法》的實(shí)施，國(guó)家工商總局于2006年4月制定的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》對(duì)不同類型的外商投資的公司做了更為明確的區(qū)分：中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司需按照有關(guān)規(guī)定設(shè)立董事會(huì)作為權(quán)力機(jī)構(gòu)，公司的其他組織機(jī)構(gòu)按照公司自治原則由公司章程依法規(guī)定；外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司和外商投資的股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的規(guī)定，建立健全公司的組織機(jī)構(gòu)。對(duì)于2006年1月1日以前已經(jīng)設(shè)立的外商投資的 5 公司是否對(duì)章程進(jìn)行修改，公司登記機(jī)關(guān)不做強(qiáng)制要求，由公司自行決定，如果修改則報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和登記機(jī)關(guān)備案。

八、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的例外

外商投資的公司發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者股權(quán)比例變更時(shí)，受到的監(jiān)管限制比《公司法》的規(guī)定也要嚴(yán)格，這在中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)中體現(xiàn)得尤其明顯：無論中方還是外方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)須經(jīng)合營(yíng)或合作他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，方可向登記管理機(jī)構(gòu)辦理登記手續(xù)，合營(yíng)或合作他方具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營(yíng)他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。（《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第10條及《實(shí)施細(xì)則》第23條、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第4條及《實(shí)施細(xì)則》第20條）

九、公司清算程序的例外

外商投資的公司解散事由出現(xiàn)以后，公司未在《公司法》規(guī)定的期限內(nèi)成立清算組進(jìn)行清算，債權(quán)人也不向人民法院申請(qǐng)指定清算組進(jìn)行清算的，外商投資的公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)、股東、債權(quán)人可以根據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定，向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算。外商投資的公司申請(qǐng)注銷登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照《公司登記管理?xiàng)l例》第四十四條提交相應(yīng)文件。其中，清算報(bào)告中還應(yīng)當(dāng)附稅務(wù)機(jī)關(guān)的注銷證明、海關(guān)出具的辦結(jié)海關(guān)手續(xù)證明或者未辦理海關(guān)登記手續(xù)的證明。外商投資的公司提前終止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)申請(qǐng)注銷登記的，還應(yīng)當(dāng)提交審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件（法院裁定解 散、破產(chǎn)或行政機(jī)關(guān)責(zé)令關(guān)閉、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷設(shè)立許可或撤銷公司設(shè)立登記的除外）。

第二篇：外商投資企業(yè)法律適用相關(guān)問題分析

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外商投資企業(yè)法律適用相關(guān)問題分析

曹鈞 龔新超

外商投資企業(yè)是我國(guó)外商直接投資的主要方式，是境外投資主體（包括香港、澳門、臺(tái)灣）通過設(shè)立或并購(gòu)的方式獲得國(guó)內(nèi)企業(yè)股份、股權(quán)，參與國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的重要形式。按照我國(guó)法律規(guī)定，外商投資企業(yè)分為法人型和非法人型外商投資企業(yè)。鑒于公司是我國(guó)企業(yè)的主要組織形式，筆者在本文中討論的外商投資企業(yè)均指法人型的外商投資企業(yè)，包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)及外商合資、外商獨(dú)資企業(yè)。

由于特定的原因，我國(guó)外商投資企業(yè)法，即主要包括《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合資企業(yè)法》)、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱《合作企業(yè)法》)、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則，早于《中華人民共和國(guó)公司法》（此處指1993年的舊公司法，以下均指2006年施行的新公司法，簡(jiǎn)稱《公司法》）頒布，并形成《公司法》和外商投資企業(yè)法并存的法律體系，不同時(shí)代產(chǎn)物的并存直接導(dǎo)致了我國(guó)外商投資企業(yè)在適用公司法和外商投資企業(yè)法時(shí)出現(xiàn)諸多矛盾和沖突。盡管國(guó)家工商總局、商務(wù)部等四部委于2006年4月24日聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行意見》），對(duì)外商投資企業(yè)在適用《公司法》和有關(guān)外商投資法律問題上做了專門規(guī)定，但該《執(zhí)行意見》作為《公司法》和有關(guān)外商投資法律之間銜接、融合的過渡性規(guī)定，仍然存在相關(guān)規(guī)定不夠明確具體的問題，以至于在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)法律適用的爭(zhēng)議和混亂。因此，筆者擬結(jié)合實(shí)務(wù)就外商投資企業(yè)在《公司法》和外商投資企業(yè)法律的適用問題方面作粗淺的分析。

一、外商投資企業(yè)適用法律的原則

1、《公司法》第218條規(guī)定：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

2、《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《公司登記管理?xiàng)l例》)第87條規(guī)定：外商投資的公司的登記適用本條例。有關(guān)外商投資企業(yè)的法律對(duì)其登記另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

3、《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《注冊(cè)資本管理規(guī)定》)第28條規(guī)定：外商投資企業(yè)注冊(cè)資本及實(shí)收資本的登記管理適用本規(guī)定，法律另有規(guī)定的除外。

4、《執(zhí)行意見》第l條規(guī)定：外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》；有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定;《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、有關(guān)外商投資企業(yè)的法律沒有規(guī)定的，適用有關(guān)外商投資企業(yè)的行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定和國(guó)家有關(guān)外商投資的其他規(guī)定。

二、外商投資企業(yè)投資主體的有關(guān)問題

（一）自然人投資主體問題

《公司法》對(duì)國(guó)內(nèi)自然人成為有限責(zé)任公司和股份公司的股東未作限制性規(guī)定，但《合資企業(yè)法》和《合作企業(yè)法》對(duì)設(shè)立外商投資企業(yè)的中方投資主體明確規(guī)定為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織，而把國(guó)內(nèi)自然人限制在中方投資主體之外?！蛾P(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《設(shè)立外資--------------------------精-------

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股份公司規(guī)定》）第1條的規(guī)定也明確將國(guó)內(nèi)自然人排除在外商投資股份公司中方的投資主體之外。原外經(jīng)貿(mào)部、國(guó)家稅務(wù)總局等四部委《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》第五條第二款“原境內(nèi)公司中國(guó)自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者”及第三款“暫不允許境內(nèi)中國(guó)自然人以新設(shè)或收購(gòu)方式與外國(guó)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人成立外商投資企業(yè)”的規(guī)定對(duì)國(guó)內(nèi)自然人不能作為外商投資企業(yè)中方投資者作了例外規(guī)定。另外，《執(zhí)行意見》第2條的規(guī)定，承繼了上述兩部外資法關(guān)于境內(nèi)自然人不能投資外商投資企業(yè)的規(guī)定。由此可見，根據(jù)外商投資相關(guān)法律規(guī)定，國(guó)內(nèi)自然人不能成為外商投資有限責(zé)任公司的中方投資主體，但按照《公司法》規(guī)定國(guó)內(nèi)自然人可以作為公司的投資主體。

另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的深入，越來越多的中國(guó)自然人與外方開展投資活動(dòng)，部分地方政府為了進(jìn)一步擴(kuò)大民間投資渠道，開始放開對(duì)中國(guó)自然人投資外商投資企業(yè)的限制。如重慶市工商局于2006年出臺(tái)《關(guān)于鼓勵(lì)外商來渝投資若干政策措施的意見》，其中一條便是允許中國(guó)自然人成為中外合資企業(yè)的中方投資者。

因此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前法律體系下，根據(jù)外商投資企業(yè)法律適用原則，國(guó)內(nèi)自然人可以成為外商投資股份公司的股東，不能成為外商投資有限責(zé)任公司的中方投資主體。但是，隨著各地政府允許境內(nèi)自然人投資外資企業(yè)政策的相繼出臺(tái)，這種限制已開始出現(xiàn)松動(dòng)，并必將在國(guó)家法律層面上有所調(diào)整。

（二）外國(guó)投資者投資一人公司的問題

《公司法》第3章第3節(jié)專門對(duì)一人有限責(zé)任公司作了有別于一般有限責(zé)任公司的特別規(guī)定，包括最低注冊(cè)資本、一次性繳清出資額及對(duì)外投資限制性規(guī)定等。

對(duì)于外商投資一人公司原則上適用《公司法》有關(guān)一人公司的有關(guān)規(guī)定，具體按照《執(zhí)行意見》第2條的規(guī)定執(zhí)行，即“以外商獨(dú)資的形式依法設(shè)立一人有限公司的，其注冊(cè)資本最低限額應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司的規(guī)定；外國(guó)自然人設(shè)立一人有限公司的，還應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司對(duì)外投資限制的規(guī)定”。根據(jù)該條規(guī)定，筆者得出，外商投資一人公司：

1、最低注冊(cè)資本不低于10萬元人民幣；

2、外國(guó)自然人在中國(guó)設(shè)立一人公司的數(shù)量不受限制；

3、外國(guó)自然人設(shè)立的一人公司對(duì)外投資時(shí)不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出資期限和其他有限責(zé)任公司一樣可以實(shí)行分期繳付。另外，根據(jù)法不溯及既往的原則，2006年1月1日以前已經(jīng)依法設(shè)立的外商獨(dú)資的公司即使不符合《公司法》上述規(guī)定的也可以繼續(xù)維持不變，但其變更注冊(cè)資本和對(duì)外投資時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合上述的規(guī)定。

三、外商投資企業(yè)的出資問題

（一）最低注冊(cè)資本額的問題

1、《公司法》第26條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。”第81條第3款規(guī)定：“股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。”

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2、《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》第7條規(guī)定，公司的注冊(cè)資本應(yīng)為在登記注冊(cè)機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的實(shí)收股本總額，公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3000萬元。其中外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊(cè)資本的25％。

3、《執(zhí)行意見》第9條第2款規(guī)定，外商投資的股份有限公司的出資應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，在外商投資企業(yè)法未對(duì)外商投資有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額作出規(guī)定的情況下，外商投資有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本應(yīng)適用《公司法》的標(biāo)準(zhǔn)，即3萬元人民幣或等值的可自由兌換貨幣。對(duì)于外商投資股份公司，外資企業(yè)法并沒有具體規(guī)定最低注冊(cè)資本額，雖然《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》的第七條規(guī)定了3000萬元的最低注冊(cè)資本限額，但筆者認(rèn)為，根據(jù)外商投資企業(yè)適用法律的原則來看，外商投資股份公司應(yīng)該適用《公司法》注冊(cè)資本的規(guī)定，即最低注冊(cè)資本為五百萬元人民幣，法律、行政法規(guī)對(duì)其注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

（二）出資方式和出資期限的問題

《公司法》第26條第1款對(duì)有限責(zé)任公司的出資方式和期限作了規(guī)定：“公司全體股東的首次出資額不得低于公司注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足”；第81條第1款規(guī)定了股份公司的出資期限：“公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！?/p>

對(duì)于外商投資企業(yè)的出資期限問題，在曾經(jīng)頒布的一系列的關(guān)于外商投資的政策法規(guī)中都作了一些規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》中第4條規(guī)定：“合營(yíng)合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)從營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。合營(yíng)合同中規(guī)定分期繳納出資的，合營(yíng)方第一次出資，不得低于各自人繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳足”；《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第30條規(guī)定：“外國(guó)投資者的最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國(guó)投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清”；《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》第13條規(guī)定：“發(fā)起設(shè)立外商投資股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)證書簽發(fā)之日起90日內(nèi)一次繳足其認(rèn)購(gòu)的股份”。

（三）非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的評(píng)估問題

《公司法》第27條第2款規(guī)定：“對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估。法律、行政法規(guī)對(duì)其另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；外商投資企業(yè)法中對(duì)此也有明確規(guī)定，《合資企業(yè)法》第5條規(guī)定，合營(yíng)各方的投資(場(chǎng)地除外)價(jià)格由合營(yíng)各方評(píng)議商定；《合資企業(yè)法實(shí)施條例》第25條規(guī)定，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，其作價(jià)由合營(yíng)各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請(qǐng)合營(yíng)各方同意的第三方評(píng)定。

根據(jù)以上規(guī)定，《公司法》要求評(píng)估作價(jià)，合資企業(yè)法要求合營(yíng)各方評(píng)定商議，而合作企業(yè)法及外資企業(yè)法對(duì)此沒有相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)外商投資企業(yè)適用法律原則，鑒于《合資企業(yè)法》及其實(shí)施條例已有專門規(guī)定，合資企業(yè)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資應(yīng)該按照《合資企業(yè)法》執(zhí)行，但其他外商投資企業(yè)的出資則應(yīng)適用《公司法》的規(guī)定。

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（作者曹鈞系集團(tuán)合伙人、證券法一部主任；作者龔新超系山東德衡律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。)

來源：德衡商法網(wǎng)

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第三篇：在服務(wù)外商投資企業(yè)工作會(huì)議上的講話

把握“四個(gè)關(guān)系”

落實(shí)“四新要求”

全面提升利用外資質(zhì)量和水平

——在全省工商系統(tǒng)服務(wù)外商投資企業(yè)工作會(huì)議上的講話

（2010年6月12日）

佘 義 和

同志們：

這次全省工商系統(tǒng)服務(wù)外商投資企業(yè)工作會(huì)議，是在江蘇經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)處于關(guān)鍵階段，利用外資面臨新形勢(shì)的情況下召開的一次重要會(huì)議。會(huì)議的主要任務(wù)是，認(rèn)真貫徹落實(shí)全國(guó)工商系統(tǒng)進(jìn)一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作會(huì)議精神，總結(jié)交流近年來全省工商系統(tǒng)服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作取得的成績(jī)和經(jīng)驗(yàn)，研究部署進(jìn)一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展工作，為全面提升利用外資質(zhì)量和水平，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展不斷作出新的貢獻(xiàn)。

下面，結(jié)合貫徹落實(shí)周伯華局長(zhǎng)的重要講話，我就下一階段全省工商行政管理系統(tǒng)服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展講幾點(diǎn)意見：

一、科學(xué)判斷形勢(shì)，著眼發(fā)展大局，不斷增強(qiáng)服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作的責(zé)任感、使命感

利用外資是我國(guó)對(duì)外開放基本國(guó)策的重要內(nèi)容。今年4月，國(guó)務(wù)院下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的若干意見》（國(guó)發(fā)[2010]9號(hào)），《意見》進(jìn)一步明確了積極有效利用外資的工作方針，強(qiáng)調(diào)要?以我為主、擇優(yōu)選資、促進(jìn)‘引資’與‘引智’相結(jié)合，不斷提高利用外資質(zhì)量?。5月，總局在廣州召開全國(guó)工商系統(tǒng)進(jìn)一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作會(huì)議，周伯華局長(zhǎng)全面分析了當(dāng)前對(duì)外開放和利用外資工作面臨的新形勢(shì)，深刻闡述了進(jìn)一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作的重大意義。周局長(zhǎng)特別強(qiáng)調(diào)，工商部門做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作，必須正確處理好?四個(gè)關(guān)系?，努力達(dá)到?四新要求?。

當(dāng)前，我省對(duì)外開放進(jìn)入新階段，利用外資面臨新挑戰(zhàn)，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，著力推進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)的戰(zhàn)略任務(wù)，對(duì)工商部門進(jìn)一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作提出了新的更高要求。全省工商系統(tǒng)要認(rèn)真學(xué)習(xí)周伯華局長(zhǎng)的重要講話精神，牢牢把握?四個(gè)關(guān)系?，全面落實(shí)?四新要求?，結(jié)合我省外資發(fā)展工作實(shí)際，重新審視和定位我們的工作，切實(shí)增強(qiáng)服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展的責(zé)任感、使命感：

（一）服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展，是搶抓利用外資新機(jī)遇的必然要求。

國(guó)際金融危機(jī)爆發(fā)后，發(fā)達(dá)國(guó)家加快了對(duì)自身經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的調(diào)整，紛紛提出要重新回歸實(shí)體經(jīng)濟(jì)，力圖通過?再工業(yè)化?和發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)重振制造業(yè)，世界范圍內(nèi)新一輪產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)的高潮逐漸拉開帷幕，勢(shì)必對(duì)我省利用外資工作產(chǎn)生重大影響。一方面，發(fā)達(dá)國(guó)家大力發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)、低碳經(jīng)濟(jì)等，可能導(dǎo)致傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)加快向外轉(zhuǎn)移，為我省傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)改造升級(jí)帶來機(jī)遇。同時(shí)，發(fā)達(dá)國(guó)家在制造業(yè)升級(jí)改造過程中將產(chǎn)生大量服務(wù)外包需求，研發(fā)、營(yíng)銷、物流等環(huán)節(jié)向外轉(zhuǎn)移步伐明顯加快，將給我省現(xiàn)代服務(wù)業(yè)特別是服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來良機(jī)。另一方面，我們?cè)诔薪訃?guó)際高端產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移方面仍然面臨較大挑戰(zhàn)，與其他發(fā)展中國(guó)家和新興經(jīng)濟(jì)體相比，我國(guó)對(duì)高新技術(shù)等鼓勵(lì)類外資的政策吸引還不夠強(qiáng)。近年來，我省各項(xiàng)生產(chǎn)要素成本上升較快，環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)、勞動(dòng)用工、稅收等方面的改革力度逐漸加大，也對(duì)利用外資工作提出了新的挑戰(zhàn)。全省各級(jí)工商部門既要看到國(guó)際產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整帶來的新機(jī)遇，也要客觀分析國(guó)際引資競(jìng)爭(zhēng)更加激烈的現(xiàn)實(shí)，認(rèn)真貫徹落實(shí)黨中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于利用外資工作的決策部署，按照省委省政府，調(diào)結(jié)構(gòu)、抓創(chuàng)新、促轉(zhuǎn)型的工作部署，研究新情況，解決新問題，應(yīng)對(duì)新挑戰(zhàn)、搶抓新機(jī)遇，進(jìn)一步發(fā)揮好職能作用，在更高水平上促進(jìn)利用外資工作實(shí)現(xiàn)新突破、新提升。

（二）服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展，是加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的迫切需要。

加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式是我國(guó)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一場(chǎng)深刻變革，也是新時(shí)期、新階段江蘇經(jīng)濟(jì)面臨的一項(xiàng)刻不容緩的戰(zhàn)略任務(wù)。服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展，必須主動(dòng)服從、服務(wù)這一大局。?以我為主、有效利用、引資引智、擇優(yōu)選資?是中央關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的總要求，近年來，國(guó)家積極調(diào)整引進(jìn)外資政策，外商投資企業(yè)的超國(guó)民待遇逐步被取消，外資發(fā)展正在邁入一個(gè)更加公平、更加有序的市場(chǎng)環(huán)境。當(dāng)前，我省利用外資工作也已經(jīng)進(jìn)入新的發(fā)展階段，吸收外資正由注重?cái)?shù)量、速度增長(zhǎng)，向注重質(zhì)量、效益提升過渡，從注重?招商引資?向?招商選資?過渡。全省工商系統(tǒng)要正確把握我國(guó)對(duì)外開放進(jìn)入新階段的發(fā)展形勢(shì)，重新審視和定位服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作，要以加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式為切入點(diǎn)，以提高利用外資的質(zhì)量和水平為著力點(diǎn)，以發(fā)揮好工商行政管理工作職能為立足點(diǎn)，積極引導(dǎo)和鼓勵(lì)外資投向高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、清潔能源和節(jié)能環(huán)保等產(chǎn)業(yè)，鼓勵(lì)外資企業(yè)在江蘇設(shè)立研發(fā)機(jī)構(gòu)，支持引進(jìn)龍頭型、基地型大項(xiàng)目，充分發(fā)揮利用外資在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)、區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展方面的積極作用，為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級(jí)做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

（三）服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展，是切實(shí)履行工商行政管理職能的重要任務(wù)。

當(dāng)前，我國(guó)正處于工業(yè)化、信息化、城市化、現(xiàn)代化、國(guó)際化加速發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)需求潛力巨大。越來越開放的中國(guó)為外商投資企業(yè)提供了越來越多的發(fā)展機(jī)遇。越來越多的大型跨國(guó)公司正加快在中國(guó)的本土化進(jìn)程，對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的依存度也越來越高。外商投資企業(yè)在外資市場(chǎng)主體準(zhǔn)入程序、立法程序、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和合法權(quán)益保護(hù)等方面，也不斷提出了新的要求和希望。如何為外國(guó)投資者營(yíng)造更加良好的投資環(huán)境，促進(jìn)外商投資企業(yè)在我省持續(xù)健康發(fā)展，最大限度地發(fā)揮利用外資的積極作用，是工商行政管理部門面臨的新任務(wù)。同時(shí)，外商投資企業(yè)管理體制改革的逐步深化，又對(duì)我們的工作提出了新的要求。今年3月1日起實(shí)施的《外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》明確規(guī)定，外商投資合伙企業(yè)直接向工商行政管理部門申請(qǐng)登記，工商行政管理部門在我國(guó)利用外資工作中肩負(fù)的責(zé)任越來越大。我們要切實(shí)擔(dān)負(fù)起服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展的歷史使命，充分發(fā)揮職能作用，更加注重嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，更加注重部門協(xié)調(diào)，更加注重改革創(chuàng)新，更加注重服務(wù)發(fā)展，努力做好服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展的各項(xiàng)工作。

二、切實(shí)發(fā)揮好工商行政管理部門在服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展方面的綜合職能，積極為廣大外商投資企業(yè)健康創(chuàng)造良好環(huán)境

新形勢(shì)、新任務(wù)、新挑戰(zhàn)，對(duì)工商行政管理系統(tǒng)服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展提出了更新、更高的要求。我們要在原有的工作基礎(chǔ)之上，積極整合工商行政管理各項(xiàng)職能，切實(shí)加強(qiáng)部門協(xié)作，為進(jìn)一步服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展提供有力保證。

（一）積極整合工商內(nèi)部資源，不斷延伸、拓展服務(wù)外商投資企業(yè)的領(lǐng)域。

工商行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)部各職能機(jī)構(gòu)要進(jìn)一步創(chuàng)新工作思路，加強(qiáng)內(nèi)部協(xié)調(diào)，不斷延伸、拓展服務(wù)外商投資企業(yè)的領(lǐng)域和內(nèi)容，全方位、多角度的為企業(yè)展開服務(wù)。要進(jìn)一步研究商標(biāo)、廣告、市場(chǎng)、合同、消保、競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法等各項(xiàng)職能如何支持和規(guī)范外資企業(yè)的發(fā)展，努力形成服務(wù)外資企業(yè)發(fā)展的合力。

（二）加強(qiáng)工商系統(tǒng)內(nèi)部協(xié)同合作，實(shí)現(xiàn)對(duì)外商投資企業(yè)的綜合管理。

要進(jìn)一步加強(qiáng)工商系統(tǒng)各職能部門的溝通協(xié)調(diào)，及時(shí)通報(bào)對(duì)外商投資企業(yè)的監(jiān)管情況，充分發(fā)揮工商機(jī)關(guān)內(nèi)部各職能機(jī)構(gòu)在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法、商標(biāo)執(zhí)法、廣告執(zhí)法、市場(chǎng)管理、消費(fèi)維權(quán)等方面的職能作用。努力實(shí)現(xiàn)由多頭執(zhí)法、分散執(zhí)法向集中力量、協(xié)同監(jiān)管轉(zhuǎn)變，由單一外資業(yè)務(wù)條線的簡(jiǎn)單縱向監(jiān)管向整合工商機(jī)關(guān)整體工作合力的橫向合作監(jiān)管轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)外資登記信息與執(zhí)法監(jiān)管信息的共享，提高外資監(jiān)管執(zhí)法效能，切實(shí)有效維護(hù)外商投資企業(yè)合法權(quán)益和良好市場(chǎng)環(huán)境。

（三）加強(qiáng)內(nèi)外監(jiān)督，努力營(yíng)造適應(yīng)外商投資企業(yè)健康發(fā)展的和諧內(nèi)外部環(huán)境。

工商行政管理機(jī)關(guān)服務(wù)于外商投資企業(yè)發(fā)展的全過程，其工作效能、水平直接關(guān)系到我國(guó)利用外資方針政策的貫徹實(shí)施。我們要切實(shí)加強(qiáng)對(duì)各級(jí)工商行政管理部門服務(wù)外商投資企業(yè)工作效能的監(jiān)督和檢查。一方面充分發(fā)揮工商電子政務(wù)信息平臺(tái)的作用，及時(shí)公布、宣傳外資相關(guān)政策法規(guī)、措施，通過公眾留言和公眾調(diào)查等方式，廣泛聽取企業(yè)的意見和建議，更好的改進(jìn)服務(wù)外資工作。另一方面發(fā)揮好外資行業(yè)協(xié)會(huì)的橋梁紐帶作用，不斷改進(jìn)服務(wù)方式、完善服務(wù)措施，及時(shí)為企業(yè)提供各類指導(dǎo)、服務(wù)，切實(shí)形成工商部門與企業(yè)之間積極、有效的良性互動(dòng)機(jī)制，努力為企業(yè)發(fā)展構(gòu)建和諧的內(nèi)外部環(huán)境。

三、堅(jiān)持固本強(qiáng)基，努力為服務(wù)外商投資企業(yè)健康發(fā)展提供堅(jiān)強(qiáng)的組織保證

服務(wù)好外商投資企業(yè)健康發(fā)展，涉及國(guó)際規(guī)則的掌握、產(chǎn)業(yè)政策的把握和法律法規(guī)的準(zhǔn)確執(zhí)行，只有政治上過硬、作風(fēng)上過硬、業(yè)務(wù)上過硬的干部隊(duì)伍，才能在新任務(wù)、新挑戰(zhàn)中占據(jù)主動(dòng)。全省各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)要切實(shí)加強(qiáng)干部隊(duì)伍建設(shè)，為服務(wù)外資企業(yè)發(fā)展提供強(qiáng)有力的組織保證。

（一）加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，進(jìn)一步落實(shí)外資工作。服務(wù)外資工作肩負(fù)著促進(jìn)利用外資、維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全的雙重使命。各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)要進(jìn)一步加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，形成一級(jí)抓一級(jí)、層層抓落實(shí)的外資工作責(zé)任體系和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制。要努力做好爭(zhēng)取擴(kuò)大外資授權(quán)工作。對(duì)符合條件未獲得授權(quán)的縣級(jí)局，要積極創(chuàng)造條件，從機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配備上給與大力支持，力爭(zhēng)獲得授權(quán)。要采取有效措施，積極爭(zhēng)取地方黨委、政府的大力支持，使各級(jí)黨政更加重視和加強(qiáng)外資服務(wù)工作，更加重視服務(wù)外資各項(xiàng)職能的落實(shí)，充分發(fā)揮工商行政管理在促進(jìn)利用外資、提高引資質(zhì)量中的重要作用。

（二）加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，切實(shí)提高外資干部隊(duì)伍整體素質(zhì)。高質(zhì)量的外資干部隊(duì)伍，是高質(zhì)量服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展的中堅(jiān)力量，要努力在全系統(tǒng)培養(yǎng)建設(shè)一支?三個(gè)過硬?的高素質(zhì)外資登記管理干部隊(duì)伍。一是政治上過硬。外資企業(yè)發(fā)展工作是一項(xiàng)政治性、政策性較強(qiáng)的工作，只有切實(shí)增強(qiáng)干部的政治意識(shí)，才能在服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展中積極貫徹對(duì)外開放方針、自覺維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全、堅(jiān)決執(zhí)行外資產(chǎn)業(yè)政策。二是業(yè)務(wù)上過硬。服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作涉外性強(qiáng)、涉及面廣、執(zhí)法難度大，對(duì)干部的業(yè)務(wù)素質(zhì)有著更高的要求。全省各級(jí)工商干部要適應(yīng)利用外資工作新形勢(shì)、新任務(wù)的要求，加強(qiáng)對(duì)外商投資企業(yè)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，狠抓業(yè)務(wù)技能的培訓(xùn)，不斷提升工商干部的業(yè)務(wù)技能和解決問題的能力。努力使干部成為工作中的多面手。以人員的質(zhì)量來保證工作的質(zhì)量。三是要作風(fēng)上過硬。服務(wù)外資企業(yè)發(fā)展工作不僅是工商行政管理部門的重要?窗口?，也是我省對(duì)外開放的重要?窗口?之一。工商干部要經(jīng)常直接同外國(guó)投資者和外商投資企業(yè)打交道，工作作風(fēng)的好壞，不僅代表工商部門的形象，也反映我國(guó)政府的國(guó)際形象，只有練就過硬的作風(fēng)，才能樹立良好的執(zhí)法形象。

（三）加強(qiáng)基層基礎(chǔ)建設(shè)，切實(shí)提高外資執(zhí)法監(jiān)管的能力和水平。

基層工商行政管理機(jī)關(guān)是發(fā)揮工商行政管理職能作用，服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展的組織基礎(chǔ)和重要力量。全省各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)要切實(shí)加強(qiáng)基層基礎(chǔ)建設(shè)，把服務(wù)外商投資企業(yè)作為基層建設(shè)的一項(xiàng)重點(diǎn)工作，把對(duì)外商投資企業(yè)發(fā)展的監(jiān)管作為基層監(jiān)管的一項(xiàng)重要任務(wù)，切實(shí)加強(qiáng)基層信息化、法制化和規(guī)范化建設(shè)，為基層執(zhí)法提供有力的技術(shù)支撐、法律支持和制度保障，切實(shí)提高基層工商干部外資監(jiān)管執(zhí)法的能力和水平，努力防范外資監(jiān)管執(zhí)法的區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

同志們，進(jìn)一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作，對(duì)于推動(dòng)科學(xué)發(fā)展、加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變，具有重要意義。我們要認(rèn)真貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的決策部署，牢牢把握?四個(gè)關(guān)系?，全面落實(shí)?四新要求?，充分發(fā)揮工商行政管理職能作用，積極進(jìn)取、開拓創(chuàng)新，以更加飽滿的工作熱情、更加昂揚(yáng)的精神風(fēng)貌、更加務(wù)實(shí)的工作作風(fēng)，積極服務(wù)全省外商投資企業(yè)持續(xù)健康快速發(fā)展，為促進(jìn)全省經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展不斷做出新的更大貢獻(xiàn)!

第四篇：淺談新公司法的適用

淺談新公司法的適用

2006年1月1日，新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱新公司法）開始實(shí)施。如何運(yùn)用新公司法的有關(guān)規(guī)定查處修訂前、后發(fā)生的違法行為，是我們?cè)趯?shí)際工作中需要面對(duì)的問題。對(duì)此，筆者談點(diǎn)個(gè)人看法。

一、新公司法屬于新法

《立法法》第83條規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。目前，我國(guó)修改法律主要有兩種形式：一種是對(duì)法律進(jìn)行修正，未修正的部分繼續(xù)實(shí)施。修正的法律一般不修改法律的生效日期，只是規(guī)定修正決定的公布日期，修正部分執(zhí)行修正決定的生效日期，未修正的部分執(zhí)行原來法律規(guī)定公布的生效日期。一種是對(duì)法律進(jìn)行修訂，形成一部新法，一般重新公布法律的生效日期。1999年、2004年我國(guó)先后兩次對(duì)公司法的個(gè)別條款作了修改和補(bǔ)充，未改變法律生效日期，屬于修正。而新公司法幾乎對(duì)所有的條文都作了改變，這次修訂增加了兩章，增加了主要規(guī)定50余條，刪除了40多條，許多條款進(jìn)行了合并、拆分、修改，由230條調(diào)整為219條，屬于修訂。此次修改規(guī)定“本法自2006年1月1日起施行”，即新法的生效日期為2006年1月1日。新公司法屬于新法。

二、新法不溯及既往

法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。簡(jiǎn)單說，就是今天頒布的新法律是否能夠處理昨天發(fā)生的舊事情。目前，無論是國(guó)外法還是國(guó)內(nèi)法一般認(rèn)為法是不具有溯及力的。如果法律溯及既往，就是以今天的規(guī)定要求昨天的行為，就等于要求某人承擔(dān)自己從未期望過的義務(wù)，違法者將不是因?yàn)樗`反了他已有的某個(gè)義務(wù)，而是因?yàn)樗`反了一個(gè)事后才創(chuàng)造出來的新法律所規(guī)定的義務(wù)而受到處罰，違背了立法“公正”原則。我國(guó)《立法法》第84條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但是為了更好的保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。新公司法對(duì)其是否具有溯及力未作特別規(guī)定，說明本法不具有溯及力。

新公司法生效后，舊法不是一律不能適用，而是指對(duì)新法生效后發(fā)生的事情不能適用。一部新法實(shí)施后，對(duì)此前發(fā)生的行為，應(yīng)適用行為當(dāng)時(shí)的法律，如果行為呈連續(xù)狀態(tài)一直到新法生效后仍在進(jìn)行，則可以適用新法；行為發(fā)生在新法生效后，當(dāng)然適用新法。在我國(guó)除了《刑法》對(duì)新法與舊法的適用作了明確的界定以外，其他法律法規(guī)沒有對(duì)此作出明確解釋。

例如：ＸＸ分局在2005年12月18日對(duì)ＸＸ有限責(zé)任公司的違法行為進(jìn)行立案調(diào)查。經(jīng)查，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，于12月27日下達(dá)相關(guān)的告知書，運(yùn)用的都是舊《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》的條款，如果下達(dá)處罰決定書估計(jì)要到2006年1月，而新公司法就要實(shí)施了，如果到2006年1月對(duì)該公司送達(dá)處罰決定書，這份處罰決定書還有法律效力嗎？筆者認(rèn)為，適用法律應(yīng)以違法行為發(fā)生日期或立案日期為適用標(biāo)準(zhǔn)，即：在新法實(shí)施后下達(dá)處罰決定書的，違法行為發(fā)生（立案）在新法實(shí)施以前，仍適用舊法。但在決定書中一定要注明適用的是哪一年頒布的《公司法》，不然就有可能因誤解而引來麻煩。

三、一般規(guī)定與特別規(guī)定

《立法法》第85條規(guī)定：法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。這一點(diǎn)也是在適用新法時(shí)應(yīng)該注意的問題。

第五篇：票據(jù)無因性原則及其例外的理解與適用（范文模版）

票據(jù)無因性原則及其例外的理解與適用

--析北京某物資公司訴北京某機(jī)電設(shè)備有限公司票據(jù)追索權(quán)案

【本案聚焦】

如何理解票據(jù)無因性原則及票據(jù)無因性原則的例外規(guī)定？本案能否適用票據(jù)無因性原則的例外規(guī)定？

【案情介紹1】 原告：北京某物資公司

被告：北京某機(jī)電設(shè)備有限公司

案外人焦某系被告的汽車銷售按揭業(yè)務(wù)經(jīng)理。2004年11月，焦某向原告購(gòu)買印刷用紙，價(jià)款為212393.34元，原告向焦某交付了紙張并開具了抬頭為被告的增值稅專用發(fā)票，焦某寫下了欠款人為本人的欠款協(xié)議。2005年1月6日，焦某向原告交付了一張?zhí)柎a為XV102787878的銀行轉(zhuǎn)賬支票，金額為212393.34元，出票人為被告，人名章為焦某本人，收款人為原告。1月17日，該支票被銀行以賬戶透支為由退票，原告遂向法院提起以北京某機(jī)電設(shè)備有限公司為被告的買賣合同之訴,要求被告支付貨款212393.34元。2005年5月21日，法院作出民事裁定，裁定書載明“被告汽車銷售按揭業(yè)務(wù)經(jīng)理焦某經(jīng)手向原告購(gòu)買印刷用紙，因被告否認(rèn)焦某行為為職務(wù)行為，且焦某承認(rèn)其為個(gè)人行為，原告所提供證據(jù)無法證明焦某行為為職務(wù)行為，故原告所訴被告有誤?！痹撁袷虏枚〞驘o人上訴而期滿生效。

后原告向法院提起票據(jù)追索權(quán)之訴，要求被告支付被退票支票的票據(jù)款。被告主張購(gòu)買印刷紙的行為是焦某的個(gè)人行為，與該機(jī)電設(shè)備有限公司無關(guān)，其與原告之間不存在真實(shí)的買賣交易關(guān)系，也不存在其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，拒絕向原告付款。法院初審判決支持被告抗辯理由，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

2007年11月，檢察院對(duì)該案提起抗訴。2008年5月，法院再審，一審認(rèn)定原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依據(jù)《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》第10條第1款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第186條的規(guī)定，對(duì)原審判決予以支 1 案例改編自：北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中民終字第13008號(hào)民事判決書。持。

原告物資公司不服再審一審判決，提起上訴稱，焦某將出票人為被告的支票“交付轉(zhuǎn)讓”給了原告，原被告間不是票據(jù)直接關(guān)系人，被告基于原因關(guān)系的抗辯理由不應(yīng)獲得支持。再審二審法院審理認(rèn)為，本案票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系并非存在于同一對(duì)當(dāng)事人之間，持票人即原告與票據(jù)轉(zhuǎn)讓人焦某間存在票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系，但與出票人即被告間僅存在票據(jù)關(guān)系，原告取得票據(jù)時(shí)向票據(jù)轉(zhuǎn)讓人焦某支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，其屬于善意持票人，因此依據(jù)《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》第31條第1款、第93條第1款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第1款第1、2項(xiàng)的規(guī)定判決如下：

一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民再初字第9號(hào)民事判決；

二、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2005）海民初字第13824號(hào)民事判決；

三、北京某機(jī)電設(shè)備有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向北京某物資公司給付票據(jù)款212393.34元?！痉ɡ矸治觥?/p>

一、票據(jù)無因性原則的基本內(nèi)涵

票據(jù)是一種以確定的文義內(nèi)容來體現(xiàn)特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的無因性證券。票據(jù)的無因性是指票據(jù)只要具備票據(jù)法上的條件，票據(jù)關(guān)系即可成立，而不需要考慮票據(jù)行為賴以發(fā)生的原因或基礎(chǔ)。2保護(hù)和促進(jìn)票據(jù)流通即是票據(jù)無因性的價(jià)值追求?！捌睋?jù)行為的無因性，并不是說票據(jù)行為之所以發(fā)生，其本身不存在原因關(guān)系，而是說，是基于現(xiàn)實(shí)的需要，在法律上將二者予以分離，從而形成票據(jù)行為的無因性特征。換言之，票據(jù)行為的無因性，乃是基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活對(duì)票據(jù)所提出的要求，而由法律即票據(jù)法所特別賦予的，而并非票據(jù)行為所固有的。”3

票據(jù)法理論將票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系概括為三種：票據(jù)原因關(guān)系、票據(jù)資金關(guān)系與票據(jù)預(yù)約關(guān)系。票據(jù)原因關(guān)系是指票據(jù)出票人與收款人、背書人與被背書人等直接授受票據(jù)當(dāng)事人之間基于授受票據(jù)理由而產(chǎn)生的法律關(guān)系，主要是相對(duì)人間的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票據(jù)資金關(guān)系是指匯票的出票人與付款人或者支票的出票人與付款銀行之間所建立的委托付款關(guān)系。票據(jù)預(yù)約關(guān)系是指票據(jù)行為人之間 23 于永芹主編：《票據(jù)法前沿問題研究》，北京大學(xué)出版社2003年版，第22頁。

趙新華主編:《票據(jù)法問題研究》，法律出版社2007版，第18頁。就票據(jù)行為尤其是票據(jù)的簽發(fā)或者轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)所達(dá)成的合意。票據(jù)的無因性原則將票據(jù)行為的效力與上述三項(xiàng)票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系相分離，避免票據(jù)關(guān)系的效力受到基礎(chǔ)關(guān)系的制約，進(jìn)而影響票據(jù)的流轉(zhuǎn)。臺(tái)灣學(xué)者李欽賢解釋道，票據(jù)法律關(guān)系雖因票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系而成立發(fā)生，但票據(jù)行為本身并非是將票據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)表彰到票據(jù)上，而是依票據(jù)法的規(guī)定創(chuàng)設(shè)另一種新的權(quán)利義務(wù)，即票據(jù)法律關(guān)系。因此，票據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系與票據(jù)行為所創(chuàng)設(shè)的票據(jù)法律關(guān)系是相互獨(dú)立的，有各自不同的權(quán)利義務(wù)，相互之間是沒有聯(lián)系和影響的。4

票據(jù)關(guān)系與票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的分離在原因關(guān)系方面具體表現(xiàn)為:第一，票據(jù)關(guān)系的產(chǎn)生，以票據(jù)制作、交付或背書轉(zhuǎn)讓等票據(jù)行為符合法定要件為條件，即使票據(jù)原因關(guān)系因存在瑕疵而無效，或者被撤銷，票據(jù)關(guān)系仍然有效。即原因關(guān)系的瑕疵或無效，不影響己簽發(fā)流通的票據(jù)的效力；第二，票據(jù)持有人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以票據(jù)所記載的內(nèi)容確定，即使其與票據(jù)原因關(guān)系的內(nèi)容不一致或者不完全一致，也不得以票據(jù)外的事實(shí)來改變票據(jù)關(guān)系的內(nèi)容；第三，票據(jù)債權(quán)人行使票據(jù)權(quán)利時(shí)，只以持有形式合法有效的票據(jù)為必要條件，而無需證明其取得票據(jù)的原因及其合法性，票據(jù)債務(wù)人也不得以票據(jù)原因關(guān)系有瑕疵或無效來對(duì)抗善意持票人。

票據(jù)關(guān)系與票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的分離在票據(jù)資金關(guān)系方面具體表現(xiàn)為:第一，票據(jù)持有人通過出票、背書等方式取得的票據(jù)權(quán)利是一種新的、獨(dú)立的權(quán)利，而不是代替出票人向付款人行使資金關(guān)系上的請(qǐng)求權(quán)；第二，票據(jù)出票人在沒有資金或者資金不足的情況下簽發(fā)票據(jù)，其行為只要符合票據(jù)法規(guī)定的形式要件，票據(jù)關(guān)系依然成立，票據(jù)依然有效，出票人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽發(fā)空頭支票的行政責(zé)任或者刑事責(zé)任；第三，匯票付款人是否承擔(dān)絕對(duì)付款義務(wù)，以票據(jù)承兌為限，而不受制于資金的受領(lǐng)，如付款人拒絕承兌，即使已受領(lǐng)資金，也無需承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，但如作出承兌，即使未受領(lǐng)資金或者受領(lǐng)金額不足票據(jù)金額，仍應(yīng)承擔(dān)絕對(duì)付款的義務(wù)；第四，匯票的出票人不得以自身已向付款人提供足夠資金為由，拒絕持票人或其他后手行使票據(jù)追索權(quán)；第五，付款人在沒有受領(lǐng)資金的情況下作出票據(jù)付款行為的，付款行為有效，付款人可以基于民法規(guī)定向出票人或其他資金義務(wù) 4 李欽賢著：《票據(jù)法專題研究》，臺(tái)灣三民書局1986年版，第299頁。人請(qǐng)求賠償或補(bǔ)償，但與票據(jù)關(guān)系無關(guān)。

票據(jù)關(guān)系與票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的分離在票據(jù)預(yù)約關(guān)系方面具體表現(xiàn)為:第一，即使預(yù)約關(guān)系不存在，或者預(yù)約關(guān)系無效、被撤銷，或者預(yù)約關(guān)系因履行、時(shí)效屆滿或者其他原因而消滅，只要票據(jù)行為符合票據(jù)法的規(guī)定，因此而產(chǎn)生的票據(jù)關(guān)系有效；第二，出票人、背書人即使違反預(yù)約而簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓票據(jù)，該票據(jù)關(guān)系的內(nèi)容仍以票據(jù)記載文句確定，票據(jù)效力也不受影響，作為預(yù)約關(guān)系當(dāng)事人只能根據(jù)民法規(guī)定來解決預(yù)約關(guān)系中的違約問題。

綜上所述，票據(jù)一經(jīng)出票、轉(zhuǎn)讓，基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系就相互分離，基礎(chǔ)關(guān)系無效或者有瑕疵不影響票據(jù)關(guān)系的有效性。票據(jù)關(guān)系一經(jīng)產(chǎn)生，即完全脫離票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的束縛，只要在形式上符合票據(jù)法規(guī)定的有效要件，就能夠合法、有效地存在，此即票據(jù)無因性的基本內(nèi)涵。

二、票據(jù)無因性原則的例外

票據(jù)行為無因性原則的確立，可以很好地保護(hù)善意持票人，維護(hù)交易的安全。但在某些情況下，則可能產(chǎn)生不公平的后果或者程序救濟(jì)上的繁瑣，故而有學(xué)者對(duì)票據(jù)無因性理論進(jìn)行了修正，提出了相對(duì)無因性理論。票據(jù)相對(duì)無因說認(rèn)為:“法律動(dòng)的安全之保護(hù)制度固有其時(shí)代需要，但必也在保護(hù)之必要范圍內(nèi)，始有其認(rèn)定之基礎(chǔ)。若超逾此一保護(hù)之必要范圍，則反而造成侵害交易之迅速與安全，故所謂特殊法律行為之無因化，亦具有絕對(duì)觀念與相對(duì)觀念之問題。”5“依票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)固為不要因證券，若絕對(duì)堅(jiān)持這一原則，亦足以妨害票據(jù)的流通性。票據(jù)法之所以規(guī)定票據(jù)為不要因證券者，原在保護(hù)票據(jù)的流通性。若今為保障執(zhí)票人之權(quán)利而輕易舍棄發(fā)票人或執(zhí)票人前手權(quán)利之保護(hù)于不顧，自非本部分法條之本意?！?

聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一匯票本票法、統(tǒng)一支票法以及日本、臺(tái)灣地區(qū)的票據(jù)法在堅(jiān)持票據(jù)行為無因性的前提下，適當(dāng)允許票據(jù)債務(wù)人在一定情形下主張?jiān)蜿P(guān)系上的抗辯，以作為對(duì)絕對(duì)無因性原則的修正。這是立法實(shí)踐對(duì)票據(jù)相對(duì)無因說的運(yùn)用，具體情形包括：第一，在授受票據(jù)的直接當(dāng)事人之間，因?yàn)槠睋?jù)原因關(guān)系的效力直接影響到他們之間票據(jù)關(guān)系的效力，而不涉及票據(jù)轉(zhuǎn)讓的第三人問題，亦無關(guān) 56 林誠(chéng)二著:《民法理論與問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第76頁。

郭敏著:《票據(jù)的無因性》，載《福建法學(xué)》1999年第2期。于票據(jù)的流通，所以在票據(jù)債權(quán)人請(qǐng)求票據(jù)債務(wù)人履行票據(jù)債務(wù)時(shí)，票據(jù)債務(wù)人可以授受票據(jù)的原因關(guān)系的存在與否、有效與否來對(duì)抗票據(jù)債權(quán)人；第二，持票人取得票據(jù)時(shí)，如果未給付對(duì)價(jià)或者給付對(duì)價(jià)不相當(dāng)?shù)模睋?jù)債務(wù)人可以對(duì)持票人前手的抗辯事由，對(duì)抗持票人；第三，持票人以非法手段取得票據(jù)的，不構(gòu)成善意持票人，不享有票據(jù)權(quán)利，票據(jù)債務(wù)人可以對(duì)該持票人提出抗辯，即“善意抗辯的例外”；第四，當(dāng)雙方當(dāng)事人間為清償債務(wù)而交付票據(jù)時(shí)，除非另有約定，原則上應(yīng)該是票據(jù)債務(wù)不履行，原債務(wù)不消滅，但如果雙方約定票據(jù)的交付是代物清償?shù)?，不在此限；第五，?dāng)持票人因票據(jù)時(shí)效屆滿或者手續(xù)欠缺而喪失票據(jù)權(quán)利時(shí)，可以對(duì)因此而受有利益的票據(jù)當(dāng)事人，一般為出票人或承兌人，行使票據(jù)利益償還請(qǐng)求權(quán)。7

三、我國(guó)票據(jù)法律制度對(duì)于票據(jù)無因性的規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行票據(jù)法律制度對(duì)于票據(jù)無因性的規(guī)定并不十分明確，且法律、司法解釋、行政法規(guī)之間存在相互矛盾之處。

《票據(jù)法》第4、5、6、14條強(qiáng)調(diào)票據(jù)上“真實(shí)簽章”對(duì)票據(jù)權(quán)利義務(wù)承擔(dān)的重要意義。第10條規(guī)定，票據(jù)的取得必須給付對(duì)價(jià)。第13條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對(duì)抗持票人。”也就是說，票據(jù)債務(wù)人可以對(duì)不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人進(jìn)行抗辯。這些都是對(duì)于票據(jù)無因性原則及其例外的重要體現(xiàn)。但第10條規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！钡?1條規(guī)定：“匯票的出票人必須與付款人具有真實(shí)的委托付款關(guān)系，并且具有支付匯票金額的可靠資金來源。不得簽發(fā)無對(duì)價(jià)的匯票用以騙取銀行或者其他票據(jù)當(dāng)事人的資金?！边@樣就又否認(rèn)了票據(jù)關(guān)系對(duì)于票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的獨(dú)立性，否認(rèn)了票據(jù)的無因性，使得法律條文本身相互矛盾。

最高人民法院2000年公布的《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“依照票據(jù)法第10條的規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人(即出票人)以在票據(jù)未轉(zhuǎn)讓時(shí)的基礎(chǔ)關(guān)系違法、雙方不具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系、持票人應(yīng)付對(duì)價(jià)而未付對(duì)價(jià)為由，要求返還票據(jù)而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！钡?7《統(tǒng)一匯票本票法》第17條，《統(tǒng)一支票法》第22條，日本《匯票本票法》第17條，臺(tái)灣“票據(jù)法”第13、14條。14條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第10條、第21條的規(guī)定為由，對(duì)業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。”該司法解釋區(qū)分了票據(jù)直接當(dāng)事人與非直接當(dāng)事人，規(guī)定在票據(jù)未轉(zhuǎn)讓的直接當(dāng)事人之間可以適用原因關(guān)系抗辯，而在業(yè)經(jīng)轉(zhuǎn)讓的間接當(dāng)事人間不可適用，一定程度上采納了票據(jù)相對(duì)無因說，彌補(bǔ)了《票據(jù)法》條文的不足。

而現(xiàn)行行政法規(guī)則徹底否認(rèn)了票據(jù)的無因性，如中國(guó)人民銀行1997年頒布實(shí)施的《支付結(jié)算辦法》第22條規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，必須具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！钡?3條規(guī)定：“銀行承兌匯票的出票人或持票人向銀行提示承兌時(shí)，銀行的信貸部門負(fù)責(zé)按照有關(guān)規(guī)定和審批程序，對(duì)出票人的資格、資信、購(gòu)銷合同和匯票記載的內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)真審查”。第92條規(guī)定：“商業(yè)匯票的持票人向銀行辦理貼現(xiàn)必須具備下列條件:(1)在銀行開立存款帳戶的企業(yè)法人以及其他組織；(2)與出票人或者直接前手之間具有真實(shí)的商品交易關(guān)系；(3)提供與其直接前手之間的增值稅發(fā)票和商品發(fā)運(yùn)單據(jù)復(fù)印件?！钡?3條規(guī)定，“貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)時(shí)，應(yīng)作成轉(zhuǎn)讓背書，并提供貼現(xiàn)申請(qǐng)人與其直接前手之間的增值稅發(fā)票和商品發(fā)運(yùn)單據(jù)復(fù)印件?！钡?22條規(guī)定：“支票的出票人簽發(fā)支票的金額不得超過付款時(shí)在付款人處實(shí)有的存款金額。禁止簽發(fā)空頭支票?！?/p>

這些法律法規(guī)之間的矛盾與沖突，對(duì)于票據(jù)糾紛的解決造成了較大的不利影響，相信這將會(huì)是未來票據(jù)法律修改的重點(diǎn)所在。

四、本案當(dāng)事人間的法律關(guān)系及相關(guān)法律的適用

分析本案事實(shí)可以發(fā)現(xiàn)，本案中存在三方當(dāng)事人，即案外人焦某、原告北京某物資經(jīng)銷公司以及被告北京某機(jī)電設(shè)備有限公司。原審法院和再審的一審法院正是因未理清以上三者間的法律關(guān)系，才使得該案的審理一波三折，遲遲未決。根據(jù)該票據(jù)訴訟提起前已經(jīng)發(fā)生效力的民事裁定，可以確認(rèn)焦某是被告的職員，但是其購(gòu)買印刷紙的行為是個(gè)人行為而非職務(wù)行為。原審法院和再審的一審法院都是在認(rèn)定該民事裁定所確認(rèn)事實(shí)的前提下，同時(shí)認(rèn)定原被告為授受票據(jù)的直接當(dāng)事人，可適用票據(jù)無因性的例外規(guī)定，進(jìn)而支持了被告關(guān)于“其與原告間不存在真實(shí)的買賣交易關(guān)系，也不存在其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任”的抗辯理由，據(jù)此駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。但是，這兩個(gè)條件是無法同時(shí)具 備的，因?yàn)橹挥性谡J(rèn)定焦某行為為職務(wù)行為，其簽名章有效時(shí)，才可依據(jù)支票文義直接推定原告和被告為授受票據(jù)的直接當(dāng)事人，但事實(shí)卻并非如此。故而，原審法院和再審一審法院是在兩個(gè)相互矛盾的事實(shí)的前提下，得出了一個(gè)錯(cuò)誤的判斷。

本案中，原告與焦某訂立了印刷用紙買賣合同，后雙方約定以支票形式支付貨款。這里包含有兩個(gè)票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系，即票據(jù)原因關(guān)系與票據(jù)預(yù)約關(guān)系。而原告將印刷用紙交給焦某，此行為既是其履行合同的行為，也是其向焦某支付獲得支票的對(duì)價(jià)的行為。隨后，原告從焦某手中取得了一張以被告為出票人的支票，支票的收款人為原告，簽名章為焦某本人，支票其他記載事項(xiàng)皆符合票據(jù)法規(guī)定的形式要件，因此，單純從文義上看，該票據(jù)是合法有效的。在認(rèn)定焦某行為為非職務(wù)行為的前提下，可確定焦某是以某種手段取得了出票人為被告的支票，繼而將這張支票通過直接交付的形式轉(zhuǎn)讓給了收款人即原告。根據(jù)《票據(jù)法》第31條第1款和第93條第1款，雖然票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓以背書為主要方式，背書的連續(xù)性是持票人行使票據(jù)權(quán)利的初步證據(jù)，但是在沒有背書或者背書不完整的情況下，在有其他證據(jù)支持時(shí)，持票人亦可因其前手單純的交付行為取得票據(jù)權(quán)利。雖然票據(jù)文義上的直接當(dāng)事人為原告和被告，但事實(shí)上，焦某為原告的前手。被告未舉證證明原告為惡意或重大過失，因此原告為善意持票人。本案中，焦某與被告間存在票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系，且該關(guān)系可能存在一定的瑕疵。焦某與原告間既存在票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系即買賣關(guān)系，又存在票據(jù)關(guān)系。而原告與被告間卻沒有票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系而只有票據(jù)關(guān)系，故而作為出票人的被告是無法以“缺乏直接交易關(guān)系或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系”為抗辯理由進(jìn)行抗辯的。原告作為持票人，以支付對(duì)價(jià)的形式從其前手焦某處取得票據(jù)，且并不知道也沒有理由知道焦某是非法取得票據(jù)的，因此，原告是善意持票人，有權(quán)向出票人主張票據(jù)權(quán)利。因此，正如二審法院判決所說，本案的事實(shí)符合票據(jù)無因性原則的法律適用條件，而不存在票據(jù)無因性原則的例外情形，持票人即原告與出票人即被告之間的票據(jù)關(guān)系合法有效，持票人依法享有票據(jù)權(quán)利，出票人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。而由于焦某以不正當(dāng)方式從出票人處取得票據(jù)，因此出票人可以向其主張賠償，但該事實(shí)與本案無關(guān)。

【資料鏈接】

該前提是由已生效的民事裁定書確立的，在無相反證據(jù)的情況下，優(yōu)先確認(rèn)。

1、段衛(wèi)華、胡海濤著：《票據(jù)無因性原則之理論探討及其立法完善》，載《河北法學(xué)》2005年第9期。

2、董惠江著：《票據(jù)無因性研究》，載《政法論壇》2005年第1期。

3、傅鼎生著：《票據(jù)行為無因性二題》，載《法學(xué)》2005年第12期。

4、張燕強(qiáng)著：《票據(jù)關(guān)系無因性之否認(rèn)》，載《法學(xué)》2007年第12期。

5、張澄著:《試論票據(jù)行為無因性及其相對(duì)性—兼評(píng)我國(guó)<票據(jù)法>第十條》，載《政治與法律》2006年第1期。

6、王銳著：《論票據(jù)無因性理論的適用》，吉林大學(xué)2008年碩士論文。