第一篇：德國公司監(jiān)督制度之研究[推薦]

）在計(jì)算可接受委任的最高界限時(shí)（每個(gè)人最多可兼任十個(gè)監(jiān)事），作為監(jiān)事會主席的委任算作兩個(gè)委任，向股東會推薦新監(jiān)事會候選人時(shí)，要指明其所兼任的其它監(jiān)事的情況和其專職，以盡早避免過度負(fù)擔(dān)和競爭局面的出現(xiàn)。

（二）監(jiān)事之任期：選任監(jiān)事會成員的任期，不得長于至決議對任期開始后的第四個(gè)營業(yè)年度免責(zé)的股東會結(jié)束時(shí)止的時(shí)間。任期開始的營業(yè)年度，不計(jì)算在內(nèi)。候補(bǔ)成員的任期，至遲在喪失資格的監(jiān)事會成員的任期屆滿時(shí)消滅（德國股份法第102條）。

（三）監(jiān)事之解任：由股東會所選任之監(jiān)事，股東會于任期屆滿前，得以四分之三以上股東之同意決議解任之。若依據(jù)公司章程所委派之監(jiān)事，其解任得由該委派權(quán)人隨時(shí)解任之，并由另一名成員替代。此外如監(jiān)事的個(gè)人有重大事由時(shí)，法院可以根據(jù)監(jiān)事會之聲請，解任該名監(jiān)事。而職工監(jiān)事之解任，則依「參與決定法」、「煤鋼企業(yè)參與決定法」、「參與決定補(bǔ)充法」、和「1952年企業(yè)組織法」之規(guī)定（德國股份法第103條）。

（四）監(jiān)事之兼職：監(jiān)事會的成員不得同時(shí)為公司董事會的成員、董事會成員的長期代理人、經(jīng)理人或有權(quán)進(jìn)行共同經(jīng)營的代辦商。若監(jiān)事為董事會成員的代理人，其期間至多為1年，在代理期間內(nèi)，不得從事監(jiān)事會成員的活動(dòng)（德國股份法第105條）。

（五）監(jiān)事之報(bào)酬：在章程規(guī)定，或由股東會準(zhǔn)許，對于監(jiān)事之工作活動(dòng)，可以給予報(bào)酬，其應(yīng)與監(jiān)事的職責(zé)及公司的狀況成適當(dāng)之比例；若報(bào)酬由章程規(guī)定，股東會得以簡單多數(shù)決議修改章程以減少報(bào)酬（德國股份法第113條第1款）。

（六）監(jiān)事之契約：監(jiān)事與公司訂立勞務(wù)關(guān)系的雇傭契約或承攬契約，其在監(jiān)事會行為對公司負(fù)有義務(wù)，契約的有效性取決于監(jiān)事會同意。公司因與監(jiān)事訂立契約而向監(jiān)事給予報(bào)酬，而監(jiān)事會未同意此項(xiàng)契約，該名監(jiān)事應(yīng)返還報(bào)酬，但監(jiān)事會承認(rèn)此項(xiàng)契約，則不在此限。該名監(jiān)事對公司享有請求返還因所從事活動(dòng)而取得利益的權(quán)利，不因此而受影響，但不得以該項(xiàng)請求權(quán)抵銷返還請求權(quán)（德國股份法第114條）。

（七）監(jiān)事之貸款：公司只有得到監(jiān)事會之允許，才可以向監(jiān)事給予信用貸款?？刂乒局挥性诘玫狡浔O(jiān)事會允許時(shí)，以可以向其從屬企業(yè)的監(jiān)事給予信用貸款；從屬公司只有在得到控制公司的監(jiān)事會允許時(shí)，才可以向控制公司監(jiān)事會的監(jiān)事給予信用貸款。關(guān)于允許貸款的決議，應(yīng)規(guī)定對貸款的利息和償還。若監(jiān)事作為獨(dú)資商人經(jīng)營商業(yè)，其貸款為支付公司向其交付商品的貨款，則無須監(jiān)事會允許。對于監(jiān)事的配偶或其未成年子女的貸款準(zhǔn)用上述之規(guī)定。違背法律規(guī)定給予貸款，而嗣后監(jiān)事會不同意時(shí)，均應(yīng)立即返還貸款（德國股份法第115條）。

（八）監(jiān)事之義務(wù)：對于監(jiān)事的注意義務(wù)與責(zé)任，準(zhǔn)用德國股份法第93條關(guān)于董事的規(guī)定（德國股份法第116條）。亦即：第一、監(jiān)事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)盡善良管理人之注意；對于其因在監(jiān)事會的活動(dòng)所知悉的機(jī)密事項(xiàng)，特別是營業(yè)或業(yè)務(wù)秘密，應(yīng)保持緘默。第二、違背其義務(wù)的監(jiān)事，作為連帶債務(wù)人對公司負(fù)有損害賠償之義務(wù)。對其是否已盡善良管理人之注意有爭議，其負(fù)舉證責(zé)任。第三、在下列情形，監(jiān)事特別負(fù)有賠償?shù)牧x務(wù)：

1、違背本法向股東返還出資；

2、違背本法向股東支付利息或紅利；

3、違背本法認(rèn)購、取得、作為質(zhì)物接受或收回公司或另一公司的自有股份；

4、違背本法在發(fā)行價(jià)格繳足前發(fā)行股票；

5、違背本法分配公司財(cái)產(chǎn)；

6、違背本法在公司無支付能力或在其財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)后進(jìn)行支付；

7、違背本法向監(jiān)事給予報(bào)酬；

8、違背本法給予貸款；

9、違背本法在附條件增資時(shí)，于規(guī)定的目的之外或于對等價(jià)值繳足前發(fā)行增資股。第四、監(jiān)事行為基于股東會合法決議，對公司不負(fù)賠償之義務(wù)。但賠償義務(wù)不因監(jiān)事會已對行為予以承認(rèn)而被排除。公司只有在請求權(quán)發(fā)生之后3年時(shí)，并經(jīng)股東會同意，且沒有股份合計(jì)達(dá)到股本的十分之一的少數(shù)股東以作成筆錄的方式提出異議的情形，才可拋棄賠償請求權(quán)或?qū)Υ诉_(dá)成和解。賠償義務(wù)人無支付能力，并且為免除無支付能力程序而與其債權(quán)人和解，或賠償義務(wù)在無支付能力方案中規(guī)定，不適用時(shí)間限制。第五、公司的債權(quán)人不能從公司取得清償為限，公司的賠償請求權(quán)也可以由公司債權(quán)人主張。但在上述第三的情形以外，監(jiān)事已嚴(yán)重違背善良管理人之注意時(shí)，才適用此種規(guī)定；對于債權(quán)人，賠償義務(wù)既不因公司的放棄或和解，亦不因其行為基于股東會的決議而被廢止。公司在破產(chǎn)程序期間，由破產(chǎn)管理人或財(cái)產(chǎn)監(jiān)督人行使債權(quán)人對監(jiān)事的權(quán)利。第六、上述規(guī)定發(fā)生的請求權(quán)，經(jīng)5年時(shí)效消滅。

（九）監(jiān)事之責(zé)任：故意利用自己對公司之影響力，使監(jiān)事、董事或經(jīng)理人等對業(yè)務(wù)有代表或代理權(quán)人，為損害公司或股東利益之情事者，對于公司因此所造成之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；若股東亦受損害時(shí)，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。監(jiān)事如違反其義務(wù)時(shí)，該監(jiān)事應(yīng)與上述人員同屬連帶債務(wù)人，而監(jiān)事應(yīng)就其已盡注意義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)負(fù)舉證責(zé)任。惟監(jiān)事之行為若是執(zhí)行股東會之決議，則對于公司及股東所受之損害，不負(fù)賠償責(zé)任，但不得僅因得到監(jiān)事會之許可，而認(rèn)為免除賠償責(zé)任（德國股份法第117條第1、2款）。1998年德國通過「增強(qiáng)企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明度法」規(guī)定：由于降低在重大違反義務(wù)情況下表決的法定人數(shù)（百分之五或者一百萬面值的股票），因此對機(jī)關(guān)成員，特別是監(jiān)事會成員，主張賠償損害請求權(quán)得到簡化程序。

六、監(jiān)事會之會議

監(jiān)事會是由監(jiān)事組成，以會議多數(shù)決之方式作成決議，行使公司業(yè)務(wù)之監(jiān)督權(quán)。組成監(jiān)事會有助于公司整體利益，人力充足可分工合作對于公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)或財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行了解外，發(fā)現(xiàn)弊端時(shí)，相對于人數(shù)眾多的董事會與執(zhí)行機(jī)關(guān)，能夠分庭抗禮之效果，不至于因?yàn)槿藬?shù)稀少勢單力孤，使得董事會與執(zhí)行機(jī)關(guān)輕忽監(jiān)督機(jī)關(guān)之力量；又監(jiān)事會采會議制，對于公司重大利益事項(xiàng)，更能集思廣益，進(jìn)行妥適的決定及適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。

（一）監(jiān)事會之召集：任何一名監(jiān)事會成員（監(jiān)事）或董事會，均可在說明理由及目的后，請求監(jiān)事會主席立即召集監(jiān)事會開會，而會議必須在兩周內(nèi)舉行。若是由兩名監(jiān)事或董事會請求而被拒絕時(shí)，申請人即可自行召開監(jiān)事會。監(jiān)事會原則上每半年必須召開一次；上市公司每半年則必須召開兩次（德國股份法110條）。德國并于1998年通過「增強(qiáng)企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明度法」，規(guī)定上市公司監(jiān)事會法定加開的會議次數(shù)從2次增加到4次。

（二）監(jiān)事會之決議：監(jiān)事會以決議的方式作出決定，采多數(shù)決制，如無法律或章程規(guī)定決議方法，監(jiān)事會必須有半數(shù)或至少有三位以上之成員出席，始得作成決議。缺席的監(jiān)事可以提交書面方式，參加監(jiān)事會及其它委員會的決議；甚至在沒有其它成員反對之情形，缺席之監(jiān)事還可以書面、電報(bào)或電話之方式，做出決議（德國股份法108條）。

肆、德國監(jiān)事會之職權(quán)運(yùn)作

在德國股份法上，監(jiān)事會不僅是公司的監(jiān)察機(jī)關(guān)，亦是董事會的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，監(jiān)事會享有較大的權(quán)力。茲歸納監(jiān)事會的職權(quán)如下：

一、任免董事會成員（董事）權(quán)

依據(jù)德國股份法第84條規(guī)定，董事會的成員（董事）由監(jiān)事會選任，董事連續(xù)選任或延長任期需經(jīng)監(jiān)事會重新決議；董事會成員有若干名時(shí)，監(jiān)事會可以任命一名成員為董事會主席（董事長）。如果有重大事由，即董事或董事長嚴(yán)重違反義務(wù)，不能有效執(zhí)行業(yè)務(wù)能力，或已喪失股東會對其信任時(shí)，監(jiān)事會有權(quán)撤銷對董事會成員（董事）的選任和更換董事會主席（董事長）。1951年發(fā)布的「煤鋼企業(yè)參與決定法」，關(guān)于對監(jiān)事會選任勞方董事或撤回其選任決議的特別多數(shù)要件的規(guī)定，不因此而受到妨害；亦即煤鋼企業(yè)的監(jiān)事會也有權(quán)任免董事會的董事，董事會中必須有一名勞工經(jīng)理，未經(jīng)監(jiān)事會的多數(shù)職工監(jiān)事同意，不能隨意任免或罷免勞工經(jīng)理，勞工經(jīng)理在企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)階層代表職工利益，主管的范圍主要是限于人事和社會福利方面，其和公司董事會任命的經(jīng)理是平等地位[44].德國股份法第105條規(guī)定，禁止監(jiān)事會成員（監(jiān)事）同時(shí)又為董事會成員（董事），并禁止監(jiān)事會擔(dān)任公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行（德國股份法第111條第4款），如此行政與監(jiān)察兩權(quán)，才能互不相涉，各自獨(dú)立，卻又發(fā)揮相互制衡力量，始得確保公司健全發(fā)展。

二、決定董事報(bào)酬權(quán)

監(jiān)事會得決定董事報(bào)酬之權(quán)利，即董事的總薪資，包括工資、分享紅利、費(fèi)用補(bǔ)助、保險(xiǎn)補(bǔ)償金、傭金以及各種附加收入，皆由監(jiān)事會決定[45].德國股份法第86條第1款規(guī)定：「董事會成員因其工作參與可分享紅利。原則上，分享的紅利是公司年度盈余中的一份額」。第87條第1款規(guī)定：「監(jiān)事會在確定每位董事會成員（董事）的總薪資時(shí)（工資、分享紅利、費(fèi)用補(bǔ)助、保險(xiǎn)補(bǔ)償金、傭金以及各種附加收入）要考慮，總薪資應(yīng)與董事會成員的工作和公司的狀況成適當(dāng)之比例。對于養(yǎng)老金、死者家屬收入以及類似情況的現(xiàn)金支付，準(zhǔn)用此規(guī)定?！构蕸Q定經(jīng)營階層董事報(bào)酬的職權(quán)，由監(jiān)事會行使之。

三、同意董事競業(yè)行為權(quán)

根據(jù)德國股份法第88條規(guī)定，非得監(jiān)事會之同意，董事不得經(jīng)營商業(yè)，亦不得為自己或他人之計(jì)算與公司營業(yè)范圍內(nèi)之競業(yè)行為。同樣的未經(jīng)監(jiān)事會同意，不得擔(dān)任其它商業(yè)公司的董事或業(yè)務(wù)執(zhí)行人或無限責(zé)任股東。如董事違反競業(yè)禁止之行為，監(jiān)事會得要求損害賠償，并得行使歸入權(quán)。公司的請求權(quán)自其它董事或監(jiān)事知悉負(fù)有損害賠償義務(wù)的行為時(shí)起，經(jīng)三個(gè)月時(shí)效消滅；不問對此知悉與否，自其發(fā)生時(shí)起，經(jīng)五年時(shí)效消滅。

四、同意給予董監(jiān)事貸款權(quán)

根據(jù)德國股份法第89條第1款規(guī)定，公司只能根據(jù)監(jiān)事會的決議給予董事信用貸款。根據(jù)德國股份法第115條第1款規(guī)定，公司只有得到監(jiān)事會之允許時(shí)，才可以給予監(jiān)事信用貸款。

五、業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)

監(jiān)事會應(yīng)對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督（德國股份法第111條第1款），故董事會應(yīng)向監(jiān)事會進(jìn)行報(bào)告下列事項(xiàng)：

（一）公司計(jì)劃中，特別是金融、投資和人事計(jì)劃的預(yù)定營業(yè)政策及其它原則問題；

（二）公司的營利可能性，特別是自有資本的營利可能性；

（三）公司狀況及業(yè)務(wù)進(jìn)展程度，特別是銷售額部分；

（四）可能對公司營利或償付能力有影響或具有重要意義的業(yè)務(wù)或交易。此外若有其它重大事由，應(yīng)向監(jiān)事會主席進(jìn)行通知；例如為董事會所知悉，在一個(gè)對公司狀況可能具有重大影響的關(guān)聯(lián)營業(yè)事項(xiàng)，亦應(yīng)被認(rèn)為是重大事由（德國股份法第90條第1款）；亦即董事會應(yīng)關(guān)心企業(yè)擬訂的經(jīng)濟(jì)政策和其它有關(guān)企業(yè)計(jì)劃的原則性問題，特別是財(cái)政政策，投資政策和人事政策，故監(jiān)事會聽取董事會之報(bào)告，是屬業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)行使之范圍。

監(jiān)事會可以隨時(shí)向董事會要求報(bào)告有關(guān)公司的各種業(yè)務(wù)情況，或關(guān)系企業(yè)與本公司業(yè)務(wù)上及法律上關(guān)系之說明，以及有可能對公司狀況具有重大影響的業(yè)務(wù)進(jìn)展情況。監(jiān)事會每個(gè)監(jiān)事亦可要求提交報(bào)告，但報(bào)告只能交給監(jiān)事會；若董事會拒絕提出報(bào)告，當(dāng)另一位監(jiān)事支持此項(xiàng)請求時(shí)，董事會即不可拒絕報(bào)告；且董事會的報(bào)告應(yīng)符合認(rèn)真與忠實(shí)報(bào)告之原則（德國股份法第90條第3、4款）。故監(jiān)事會有職權(quán)關(guān)心公司的風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部查核，加強(qiáng)董事會向監(jiān)事會就公司計(jì)劃的匯報(bào)義務(wù)。任何一名監(jiān)事均享有知悉報(bào)告的權(quán)利，報(bào)告是以書面方式提出，經(jīng)請求亦應(yīng)將其交付任何一名監(jiān)事，但以監(jiān)事會未作出其它決議為限（德國股份法第90條第5款）。

六、財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)

監(jiān)事會有權(quán)監(jiān)督檢查公司財(cái)務(wù)狀況，即監(jiān)事會可以檢查及閱覽公司的賬簿、表冊、文件以及財(cái)產(chǎn)物品等項(xiàng)目，特別是公司的現(xiàn)金及有價(jià)證券和商品庫存的情況。監(jiān)事會亦可另行委托個(gè)別監(jiān)事或委托個(gè)別專家在上述范圍內(nèi)，執(zhí)行查閱簿冊或帳目文件之任務(wù)（德國股份法第111條第2款）。

德國股份法規(guī)定，董事會應(yīng)當(dāng)在年度賬目和情況報(bào)告編成之后，立即將這些資料連同審計(jì)師報(bào)告呈交給監(jiān)事會[46]，董事會還應(yīng)該就利潤分配提出建議，每名監(jiān)事均享有知悉審查報(bào)告的權(quán)利，如果監(jiān)事會沒有其它決定，經(jīng)要求后，呈文數(shù)據(jù)亦應(yīng)當(dāng)分發(fā)到每名監(jiān)事手中（德國股份法第170條）。監(jiān)事會必須審查年度賬目、年度報(bào)告及利潤分配的建議，如果年度賬目要由一名結(jié)算審計(jì)師來審查，經(jīng)要求后，結(jié)算審計(jì)師可以參加有關(guān)呈文數(shù)據(jù)的討論（德國股份法第171條第1款）。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)將審查結(jié)果向股東會作出書面報(bào)告。在報(bào)告中監(jiān)事會要說明，是以什么方式以及在多大范圍內(nèi)對公司在營業(yè)年度里的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況進(jìn)行審查。對于上市公司，其應(yīng)特別注明，設(shè)置何種委員會，以及說明其會議之?dāng)?shù)量和委員會之?dāng)?shù)量。如果年度賬目要經(jīng)過審計(jì)，監(jiān)事會應(yīng)對審計(jì)師的審查結(jié)果進(jìn)行表態(tài)。監(jiān)事會在報(bào)告的最后應(yīng)當(dāng)說明，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查的最后結(jié)果提出反對意見，以及是否同意由董事會提出的年度賬目（德國股份法第171條第2款）。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)在收到呈文后的一個(gè)月內(nèi)，將報(bào)告轉(zhuǎn)交給董事會。如果在這一期限內(nèi)沒有將報(bào)告轉(zhuǎn)交給董事會，董事會應(yīng)當(dāng)再給監(jiān)事會規(guī)定一個(gè)最長不超過一個(gè)月期限。如果在延長期限內(nèi)報(bào)告仍未轉(zhuǎn)交給董事會，年度賬目被視為未被監(jiān)事會批淮承認(rèn)（德國股份法第171條第3款）。監(jiān)事會批準(zhǔn)承認(rèn)年度報(bào)告，年度報(bào)告就被確認(rèn)，監(jiān)事會只需在向股東會提交的報(bào)告中說明董事會與監(jiān)事會不將年度報(bào)告提交股東會確認(rèn)的決定即可（德國股份法第172條）。如果監(jiān)事會沒有批準(zhǔn)年度賬目，或者董事會與監(jiān)事會決定由股東會確認(rèn)年度賬目時(shí)，年度賬目就必須提交股東會審議批準(zhǔn)（德國股份法第173條第1款）。

德國為集中對監(jiān)事會的改革，改善年報(bào)審計(jì)質(zhì)量以及加強(qiáng)監(jiān)事會和審計(jì)師的合作，于1998年「增強(qiáng)企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明度法」，針對年報(bào)審計(jì)規(guī)定，為確保審計(jì)師的獨(dú)立性，如果審計(jì)師在五年內(nèi)從某家公司獲得的報(bào)酬占其總收入的百分之三十（以前是百分之五十），則禁止對這家公司進(jìn)行審計(jì)。一家公司長期由同一審計(jì)師審計(jì)將造成不獨(dú)立的印象，對外更換審計(jì)師或?qū)徲?jì)公司雖然不恰當(dāng)，但如果審計(jì)師在十年內(nèi)超過六次在年報(bào)上認(rèn)可記錄并簽字，法律規(guī)定必須更換在認(rèn)可記錄上簽字的審計(jì)師。法定審計(jì)義務(wù)的規(guī)定，主要考慮在起草審計(jì)報(bào)告時(shí)監(jiān)事會的立場與利益。提高審計(jì)師的責(zé)任限額，原來責(zé)任限額為五十萬馬克，現(xiàn)在明確提高審計(jì)不上市公司時(shí)為二百萬馬克，審計(jì)上市公司時(shí)為八百萬馬克。部分審計(jì)報(bào)告和資本流入帳目對上市公司的聯(lián)合企業(yè)年報(bào)亦有約束力，不再由董事會，而是由監(jiān)事會來聘請審計(jì)師，如此審計(jì)師即可以與公司管理階層保持相當(dāng)?shù)木嚯x。審計(jì)師之義務(wù)包括將審計(jì)報(bào)告直接呈交監(jiān)事會主席、監(jiān)事會的所有成員、及結(jié)算委員會，并參加監(jiān)事會的結(jié)算審議會或結(jié)算委員會。

七、召集股東會臨時(shí)權(quán)

根據(jù)德國股份法第111條第3款規(guī)定：「為公司的利益而有必要召集為限，監(jiān)事會應(yīng)召集股東會。對于決議以簡單多數(shù)決通過即可。」即只要為公司利益需要，監(jiān)事會應(yīng)召集股東會，對股東說明事項(xiàng)，如須股東會作成決議時(shí)，應(yīng)依照股東會之程序請求作成之。

八、特定經(jīng)營事項(xiàng)同意權(quán)

此為德國獨(dú)特的公司權(quán)力分配制度，為防止監(jiān)事會對公司經(jīng)營的介入影響董事會獨(dú)立行使職權(quán)，故德國股份法第111條第4款規(guī)定，原則上不得將業(yè)務(wù)執(zhí)行移轉(zhuǎn)于監(jiān)事會。但公司章程或監(jiān)事會可以規(guī)定某種業(yè)務(wù)只能在取得監(jiān)事會同意后才能進(jìn)行，此一條款為監(jiān)事會介入公司經(jīng)營提供依據(jù)，是為監(jiān)事會「特定經(jīng)營事項(xiàng)同意權(quán)」，又稱「批準(zhǔn)權(quán)」[47].然而為保證董事會的經(jīng)營權(quán)限與監(jiān)事會監(jiān)督職能相互獨(dú)立，法律另規(guī)定補(bǔ)救措施，即如果監(jiān)事會拒絕同意董事會進(jìn)行特定業(yè)務(wù)的決議，董事會可以請求由股東會作出同意進(jìn)行對這類業(yè)務(wù)的最后決議。股東會作出的同意決議需要得到投票數(shù)四分之三以上多數(shù)的同意。公司章程亦不能規(guī)定另一個(gè)多數(shù)決，亦不能規(guī)定其它的要件。故監(jiān)事會雖有特定經(jīng)營事項(xiàng)決定權(quán)，但其介入公司經(jīng)營的權(quán)限有限，僅是擁有對公司某些重大、特定業(yè)務(wù)執(zhí)行的權(quán)限[48].從諸多公司章程的規(guī)定，董事會須報(bào)請監(jiān)事會同意的特定經(jīng)營事項(xiàng)包括：

（一）公司擴(kuò)充新的重大業(yè)務(wù)項(xiàng)目；

（二）設(shè)立或撤銷下屬公司；

（三）重要生產(chǎn)部門的設(shè)立、撤銷與合并或遷移；

（四）對相關(guān)公司采取對本公司有重大影響的對策；

（五）超過監(jiān)事會規(guī)定的巨額投資、借款、放款或重要經(jīng)濟(jì)擔(dān)保；

（六）買賣房地產(chǎn)；

（七）指定公司全權(quán)代表；

（八）重大法律訴訟；

（九）職工工資、福利及其它補(bǔ)貼的重大變動(dòng)[49].九、代表公司權(quán)

公司的代表權(quán)屬于董事會，但在特殊情況下，監(jiān)事會代表公司，例如董事與公司之間發(fā)生訴訟時(shí)；根據(jù)德國股份法第112條規(guī)定：「監(jiān)事會在訴訟上和訴訟外代表公司，對董事提起?！辜炊滦袨槿魧驹斐蓳p害，監(jiān)事會得以公司名義，向法院對董事提起損害賠償之訴，請求董事違反經(jīng)營管理責(zé)任之損害賠償。

伍、結(jié)論

德國在19世紀(jì)宗教組織的影響下，本來就有共同決策的傳統(tǒng)觀念，后來為限制德國革命力量的擴(kuò)張和平息20世紀(jì)70年代的罷工，德國以立法方式，提供職工參與公司經(jīng)營之機(jī)會，制定「共同決策」（Codetermination）制度的法案，逐步放寬限制，積極落實(shí)「企業(yè)民主」（IndustrialDemocracy）之精神；企業(yè)由于籌湊資金渠道有限，留存工人養(yǎng)老金作為公司資金周轉(zhuǎn)，職工相應(yīng)被給予公司治理的權(quán)力作為回報(bào)，因此強(qiáng)化共同決策制度的運(yùn)作。在德國政治集團(tuán)的斗爭非常注重黨派而非個(gè)人的民主選舉，使本能要求削減大銀行控制權(quán)力的公司經(jīng)理和小銀行不能在公司具有重要的發(fā)言權(quán)。所以德國這種意識形態(tài)[50]、政治結(jié)構(gòu)、和國家發(fā)展的歷史決定德國公司治理結(jié)構(gòu)的模式[51].德國監(jiān)事會的作用比較獨(dú)特，類似于英美等國公司的董事會，是由股東會選舉產(chǎn)生而為公司股東（資方）與職工（勞方）利益的代表機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，其主要職責(zé)包括決定公司的基本政策、任免董事會成員、監(jiān)督董事會工作、決定董事會成員報(bào)酬等等職權(quán)。但實(shí)際上監(jiān)事會并未行使這么多權(quán)力，其本身并不作決策，只是作為一個(gè)身居要職的監(jiān)事對董事會與管理階層實(shí)行泛泛控制的監(jiān)督權(quán)[52].故有學(xué)者不斷提出建議與批判，認(rèn)為德國公司的監(jiān)事會在很大程度上也只是發(fā)揮著一種裝飾性的作用，第一、監(jiān)事會的成員（監(jiān)事）人數(shù)雖然眾多，但多數(shù)監(jiān)事對該公司之本業(yè)并不在行；第二、監(jiān)事會會議的召開次數(shù)較少，每年大約四次左右，很難發(fā)揮應(yīng)有的作用；第三、監(jiān)事常身兼為銀行家或銀行代表，不但本身極忙，且有利益沖突問題，能否有效發(fā)揮監(jiān)督功能；第四、銀行征信是否確實(shí)，公司是否因有銀行為靠山而未能充份發(fā)揮效率[53]；第五、監(jiān)事會對董事會的提案雖具有否決權(quán)，亦即職工監(jiān)事在維護(hù)勞方職工權(quán)益和審批公司經(jīng)營決策方面，確實(shí)享有一定表決權(quán)，但終審權(quán)卻仍然掌握在股東會手中[54]，而股東會又往往操縱在控股股東手里，終究衍生控制公司者與制衡機(jī)制者之間的權(quán)力斗爭與對抗。德國股份法賦予監(jiān)事會的數(shù)項(xiàng)職權(quán)，其中以監(jiān)事會選任董事之方式，對于監(jiān)察權(quán)之行使具有重大意義。若股東會任命監(jiān)事會成員（監(jiān)事），或監(jiān)事會成員（監(jiān)事）當(dāng)選須依靠大股東或控股股東（身兼經(jīng)營董事或高級管理階層）之力量，則易產(chǎn)生行政經(jīng)營權(quán)凌駕監(jiān)察監(jiān)督權(quán)之情況，如何期望監(jiān)事會發(fā)揮其功能，揭發(fā)公司弊病，保障公司及股東之權(quán)益[55]？此為公司歷來治理機(jī)構(gòu)之制衡盲點(diǎn)。德國學(xué)者主張「制度性研究途徑」（InstitutionalApproach），認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)是由公司機(jī)構(gòu)和組織機(jī)制、干預(yù)權(quán)與控制權(quán)行使過程所構(gòu)成的一整套制度；其功能在于解決公司內(nèi)部具有不同利害關(guān)系的各個(gè)利益群體之間所發(fā)生的利益沖突，并協(xié)調(diào)利益群體彼此之間對公司制衡所作出之決策，以及過程之中所發(fā)生的互動(dòng)關(guān)系[56].故德國公司法在不斷修正與演變過程中，逐漸構(gòu)建雙層委員會制、職工參與制、和主銀行介入等制衡機(jī)制，期冀使德國公司監(jiān)督制度更臻完善。

注釋：

瞿強(qiáng)、普瑞格，德國的公司治理結(jié)構(gòu)，財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)，2002年第4期，頁70.姚樹榮、張耀奇，西方國家公司治理結(jié)構(gòu)比較研究，青海社會科學(xué)，2001年第4期，頁47.高程德編著，公司組織與管理，北京：北京大學(xué)出版社，2000年4月第1版，頁107.曹鳳岐著，股份制與現(xiàn)代企業(yè)制度，北京：企業(yè)管理出版社，1998年4月第1版，頁107.考察與比較主要市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家有關(guān)公司監(jiān)察機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定，監(jiān)察機(jī)構(gòu)存在方式有兩種類型，一種是將經(jīng)營機(jī)構(gòu)的監(jiān)察機(jī)構(gòu)合二為一的單線型，另一種是公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)互相分離，彼此獨(dú)立存在的複線型。請參閱：周劍龍，論股份有限公司經(jīng)營的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制——中國公司法發(fā)展之前瞻，法學(xué)評論（武漢大學(xué)），1995年第1期（總第69期），頁14.大隅建一郎，股份有限公司法變遷論，日本：有斐閣，1987年，頁18-19.陳麗紅、汪文豪，中外公司治理結(jié)構(gòu)對監(jiān)事審計(jì)的影響及啟示，審計(jì)與經(jīng)濟(jì)研究，第17卷第1期，2002年01月，頁44.甯敖、陳聯(lián)、強(qiáng)瑩、成國平，關(guān)於完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的若干措施，收錄於郭鋒、王堅(jiān)主編，公司法修改縱橫談，北京：法律出版社，2000年12月第1版，頁239.唐德華主編，股份有限公司設(shè)立與內(nèi)部運(yùn)作法律實(shí)務(wù)，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，頁582.樊光鼎，銀行與企業(yè)產(chǎn)權(quán)融合及銀行參與公司監(jiān)控問題的探討，中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)，1995年第6期，頁16.吳振國著，西方發(fā)達(dá)國家企業(yè)法律制度概觀，北京：中國法制出版社，1999年1月第1版，頁160.王志誠，論股份有限公司之監(jiān)察機(jī)關(guān)——兼評我國監(jiān)察人制度之立法動(dòng)向，證券管理（臺灣），第13卷第1期，1995年1月，頁10.段強(qiáng)，國外公司治理結(jié)構(gòu)比較研究與啟示，新東方，第10卷第6期，2001年11月，頁34.新山雄三，股份有限公司的立法和解釋，日本評論社出版，1993年，頁56.毛亞敏著，公司法比較研究，北京：中國法制出版社，2001年11月第1版，頁151.FranksandMayer（1998）研究四百多家德國上市公司發(fā)現(xiàn)董事會人事調(diào)整和公司業(yè)績之間有明顯的關(guān)系，即董事會對公司業(yè)績表現(xiàn)不好，會被監(jiān)事會撤換。請參閱：鶴光太郎，轉(zhuǎn)軌中的日本公司治理結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟(jì)社會體制比較，第2001年第4期，頁36.銀溫泉，美國、日本和德國的公司治理結(jié)構(gòu)制度比較，改革，1994年第3期，頁54.倪建林著，公司治理結(jié)構(gòu)：法律與實(shí)踐，北京：法律出版社，2001年12月第1版，頁187.陳乃蔚主編，公司法教程，北京：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2002年1月第1版，頁16.王志誠，論股份有限公司之監(jiān)察機(jī)關(guān)——兼評我國監(jiān)察人制度之立法動(dòng)向，證券管理（臺灣），第13卷第1期，1995年1月，頁1

第二篇：“職業(yè)性”：德國職業(yè)教育本質(zhì)特征之研究

“職業(yè)性”：德國職業(yè)教育本質(zhì)特征之研究

【摘要】：在我國,職業(yè)教育企業(yè)缺位,職業(yè)教育地位低下,成為不爭的事實(shí)。與此相反,在德國,企業(yè)有著聯(lián)合培養(yǎng)勞動(dòng)力的傳統(tǒng),職業(yè)教育享受著崇高的社會聲望。然而,我國引進(jìn)德國雙元制職業(yè)教育模式所面臨的困難,使得我思考這樣一個(gè)問題：如何“以一種正確的精神和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度去研究國外教育制度”? 從系統(tǒng)的角度出發(fā),分析德國職業(yè)教育的本質(zhì)特征及其發(fā)展動(dòng)力,是本論文的主要內(nèi)容。德國職業(yè)教育的本質(zhì)特征是“職業(yè)性”(Beruflichkeit)。首先,“職業(yè)性”概念,指的是需要專門資質(zhì)化的個(gè)人和以分工為基礎(chǔ)的社會之間復(fù)雜的關(guān)系,其基本內(nèi)涵是職業(yè)導(dǎo)向。其次,“職業(yè)性”作為一個(gè)詮釋性概念,在不同的歷史階段有不同的內(nèi)涵。再次,“職業(yè)性”特征發(fā)展的三個(gè)典型歷史階段是：“職業(yè)性”的生成階段、嬗變階段以及升華階段。最后,“職業(yè)性”反映了特定的社會需求、政治需求和文化需求。這三大需求為“職業(yè)性”的生成、嬗變和升華提供了發(fā)展動(dòng)力。從歷史角度來看,德國職業(yè)教育的“職業(yè)性”特征和發(fā)展動(dòng)力密不可分。首先,德國勞動(dòng)力市場具有職業(yè)導(dǎo)向的特點(diǎn),職業(yè)形態(tài)經(jīng)歷了手工業(yè)—工業(yè)—后工業(yè)的變化,這為“職業(yè)性”的生成、嬗變和升華提供了發(fā)

展動(dòng)力。其次,各利益集團(tuán)在博弈的過程中,表現(xiàn)出一種極具德國特色的特殊方式：合作主義。行會掌握職業(yè)教育事務(wù)的自治(Selbstverwaltung)權(quán)利,直接促成了“職業(yè)性”的生成。在“雙元制”體系中,絕大部分職業(yè)教育權(quán)利還是掌握在行會手中,因此,“職業(yè)性”特征得以傳承下來。再次,職業(yè)和教育表現(xiàn)出一種和諧關(guān)系。具體表現(xiàn)為：基于宗教的和諧關(guān)系；基于文化和基于批判的和諧關(guān)系；基于個(gè)性化的和諧關(guān)系。對職業(yè)和教育具有和諧關(guān)系的信仰,直接促成了職業(yè)教育的“職業(yè)性”特征。“職業(yè)性”及其發(fā)展動(dòng)力具有穩(wěn)定性和動(dòng)態(tài)性的特征?！奥殬I(yè)性”的穩(wěn)定性體現(xiàn)在：職業(yè)教育是以職業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)的,舉辦者以行會為主,教學(xué)過程主要在工作崗位上展開?！奥殬I(yè)性”的動(dòng)態(tài)性表現(xiàn)在職業(yè)教育目的、培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)、舉辦者和培養(yǎng)途徑的變化?！奥殬I(yè)性”的穩(wěn)定性和動(dòng)態(tài)性源于其發(fā)展動(dòng)力的穩(wěn)定性和動(dòng)態(tài)性。德國職業(yè)教育的良性發(fā)展和各類需求的滿足是分不開的。社會需求的滿足保證了職業(yè)教育人才的人盡其用。政治需求的滿足保證了職業(yè)教育信息通暢、制度穩(wěn)定、參與積極、教育優(yōu)質(zhì)。文化需求的滿足保證了職業(yè)教育的教育價(jià)值的提升。在“職業(yè)性”內(nèi)涵的漸變過程中,“職業(yè)性”的教育價(jià)值不斷增強(qiáng),促進(jìn)人的全面發(fā)展的功能日益得到彰顯。職業(yè)教育發(fā)展動(dòng)力也顯示出同

樣的趨勢。對社會需求來說,“去職業(yè)化”(Entberuflichung)的趨勢意味著職業(yè)教育的社會需求和教育要求得到了兼顧和統(tǒng)一。對政治需求來說,通過職業(yè)教育國家化,促進(jìn)人格發(fā)展,增強(qiáng)職業(yè)教育的教育性元素。對文化需求來說,促進(jìn)人格發(fā)展是職業(yè)教育的終極價(jià)值追求。要借鑒德國職業(yè)教育成功經(jīng)驗(yàn),單單憑借制度的抄襲是完全行不通的。我們應(yīng)當(dāng)深入研究職業(yè)教育本質(zhì)特征,揭示職業(yè)教育發(fā)展動(dòng)力。職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)優(yōu)化自身系統(tǒng)。職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)盡可能地滿足各類需求。職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持促進(jìn)人的全面發(fā)展的終極追求。這是德國職業(yè)教育成功經(jīng)驗(yàn)為我們提供的基本思路。

【關(guān)鍵詞】：德國

職業(yè)教育

本質(zhì)特征

發(fā)展動(dòng)力

【學(xué)位授予單位】：華東師范大學(xué) 【學(xué)位級別】：博士 【學(xué)位授予年份】：2012 【分類號】：G719.516 【目錄】：

摘要6-8Abstract8-14導(dǎo)言14-59 第一節(jié) 研究背景14-21

一、我國職業(yè)教育的發(fā)展困境15-16

二、借鑒德國

職業(yè)教育成功經(jīng)驗(yàn)的困境16-19 第二節(jié) 文獻(xiàn)綜述21-38

三、職業(yè)教育系統(tǒng)的視角19-

21一、職業(yè)教育“本質(zhì)特征”研究21-23

三、職業(yè)教育“發(fā)展動(dòng)

二、職業(yè)教育“發(fā)展動(dòng)力”研究23-28

力”：社會需求28-31

四、職業(yè)教育“發(fā)展動(dòng)力”：政治需求31-3

4五、職業(yè)教育“發(fā)展動(dòng)力”：文化需求34-38 第三節(jié) 關(guān)鍵概

一、職業(yè)教育的“本質(zhì)特征”39-40

三、職業(yè)41-42

六、職業(yè)原則44

四、職

七、職念及其內(nèi)涵分析38-50

二、職業(yè)教育的“發(fā)展動(dòng)力”40-41

五、職業(yè)導(dǎo)向43-44

八、職業(yè)教育47-48 業(yè)功能42-43 業(yè)性44-47

九、合作主義48-50 第四

二、技術(shù)路線53-54 節(jié) 研究設(shè)計(jì)50-57

一、論文框架50-53

三、研究方法54-56

四、研究目的56-57 第五節(jié) 本章小結(jié)57-59第一章 職業(yè)教育“本質(zhì)特征”及其“發(fā)展動(dòng)力”之概述59-95 第一節(jié) 職業(yè)教育系統(tǒng)的視角59-64

二、相關(guān)研究方法61-64

一、職業(yè)教育系統(tǒng)的特點(diǎn)59-6

1第二節(jié) 德國職業(yè)教育“本質(zhì)特征”

二、職業(yè)教育之解讀64-78

一、職業(yè)教育實(shí)然類型劃分65-72

應(yīng)然類型劃分72-78 第三節(jié) 德國職業(yè)教育“發(fā)展動(dòng)力”之解讀78-87

一、職業(yè)教育“發(fā)展動(dòng)力”的界定78-80

二、社會需求80-82

三、政治需求82-85

四、文化需求85-87 第四節(jié) 本論文的分析模式87-93 性”87-89

一、概念辨析：“職業(yè)導(dǎo)向”、“職業(yè)原則”和“職業(yè)

第二、從歷史角度看“職業(yè)性”及其“發(fā)展動(dòng)力”89-93 五節(jié) 本章小結(jié)93-95第二章 “職業(yè)性”的生成(——十九世紀(jì)末)95-116 第一節(jié) 社會需求95-101

一、職業(yè)的形成95-99

二、學(xué)徒的出現(xiàn)和培養(yǎng)職業(yè)倫理的需求99-101 第二節(jié) 政治需

一、行會承擔(dān)職業(yè)教育任務(wù)101-104 二、十八求101-107 世紀(jì)-十九世紀(jì)初期合作主義104-107 第三節(jié) 文化需求107-115

一、馬丁·路德：職業(yè)是天職107-111

二、啟蒙思想：職業(yè)教育的工具價(jià)值111-113

三、新人文主義者：普職分離113-115第四節(jié) 本章小結(jié)115-116第三章 “職業(yè)性”的嬗變：(十九世紀(jì)末——二十世紀(jì)六十年代末)116-139 第一節(jié) 社會需求116-121

一、手工業(yè)經(jīng)濟(jì)的衰弱和復(fù)蘇116-117

二、工業(yè)化的特點(diǎn)117-119

三、工業(yè)化對高級職業(yè)教育的要求119-121 第二節(jié)

一、行會保留了對職業(yè)教育的自治權(quán)利政治需求121-130 121-125

二、行會自治原則下的職業(yè)教育機(jī)構(gòu)化125-130 第三

一、斯普朗格：職業(yè)是文化和教育的媒介節(jié) 文化需求130-137 130-133

二、凱興斯坦納：職業(yè)教育和公民教育的統(tǒng)一133-136

三、費(fèi)舍：職業(yè)學(xué)校蘊(yùn)含了教育的契機(jī)136-137 第四節(jié) 本章小結(jié)137-139第四章 “職業(yè)性”的升華(二十世紀(jì)六十年代末——)139-174 第一節(jié) 社會需求139-149 化139-141 143-146

二、個(gè)性化職業(yè)141-143

一、勞動(dòng)力市場的靈活

三、廣義的職業(yè)能力

四、能力評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)146-149 第二節(jié) 政治需求149-159

二、多元

一、行會的勝利：1969年的《職教法》149-151

制：彌補(bǔ)雙元制教育功能的缺陷151-152 弱勢群體職業(yè)教育152-157 響157-159

三、第三條道路：促進(jìn)

四、歐盟職業(yè)資格框架的出臺及其影

一、職業(yè)和教育和諧關(guān)第三節(jié) 文化需求159-173

系的轉(zhuǎn)向159-168

二、企業(yè)教育的合理性168-170

三、工作過程的意義170-173 第四節(jié) 本章小結(jié)173-174第五章 “職業(yè)性”及其“發(fā)展動(dòng)力”的規(guī)律和啟示174-207 第一節(jié) “職業(yè)性”及其“發(fā)展動(dòng)力”的特點(diǎn)174-182

一、穩(wěn)定性174-179

二、動(dòng)態(tài)性179-182

一、社會需求的第二節(jié) 各類需求導(dǎo)向的職業(yè)教育182-191

滿足：人盡其才182-185

二、政治需求的滿足：信息暢通、制

三、文化需求的滿足：度穩(wěn)定、參與積極、教育優(yōu)質(zhì)185-189 提升職業(yè)教育地位189-191 第三節(jié) 職業(yè)教育的發(fā)展趨勢：促進(jìn)人的全面發(fā)展191-198

一、“職業(yè)性”與人的全面發(fā)展191-192

三、政治需求與人的第二、社會需求與人的全面發(fā)展192-194

全面發(fā)展194-196

四、文化需求與人的全面發(fā)展196-198

四節(jié) 借鑒德國職業(yè)教育成功經(jīng)驗(yàn)之反思198-205 教育模式難以復(fù)制198-201

一、德國職業(yè)

二、德國職業(yè)教育的啟示201-205 第五節(jié) 本章小結(jié)205-207參考文獻(xiàn)207-219致謝219-220

第三篇：從公司治理探討美國公司監(jiān)督制度之運(yùn)作

從公司治理探討美國公司監(jiān)督制度之運(yùn)作

楊敏華

【學(xué)科分類】商法

【出處】《臺灣人文生態(tài)研究》，第5卷第1期，2003年1月，頁73-98。【摘要】本文主要探討美國公司監(jiān)督制度之運(yùn)作，從公司治理結(jié)構(gòu)剖析美國公司制度的基本架構(gòu)，其立法采單層制，確立董事會中心主義，而股東監(jiān)控機(jī)制是透過外部治理結(jié)構(gòu)之約束，其背景乃建立在美國證券市場股權(quán)高度分散性與流動(dòng)性，而股權(quán)結(jié)構(gòu)又以機(jī)構(gòu)持股為主，另一方面股權(quán)分散亦使經(jīng)營者支配論與首席執(zhí)行官制度得以確立。本文進(jìn)而深入探討美國董事會之組織，包括執(zhí)行委員會、薪酬委員會、任命委員會、監(jiān)察委員會等，尤其多加探討監(jiān)察委員會之沿革與權(quán)限。最后導(dǎo)入美國公司監(jiān)督制度的靈魂角色，獨(dú)立董事制度之內(nèi)容?！娟P(guān)鍵詞】公司治理、董事會、監(jiān)察委員會、獨(dú)立董事 【寫作年份】2003年

【正文】

一、前言

美國是世界上最早實(shí)行股份制公司制度先進(jìn)國家，亦是最早關(guān)注和探討公司法人治理結(jié)構(gòu)國家，在長期的實(shí)踐中，逐漸形成和累積極富特色的成熟與完備公司治理結(jié)構(gòu)制度，在立法與實(shí)踐提供公司制度良好的參照與借鑒[1]。綜觀美國公司法的演變，大致可分三個(gè)時(shí)期，第一、股東會中心主義時(shí)期，即股東會掌握著公司經(jīng)營管理的主要決定權(quán)，其權(quán)限范圍廣泛，股東會就是公司，董事會僅是受制于股東會的公司代理機(jī)關(guān)而已[2]。第二、董事會中心主義時(shí)期，以1899年特拉華州公司法的修改為演變的主要標(biāo)志，該法將股東會的職權(quán)限定對董事的任免權(quán)，公司章程的制定、廢除和修改權(quán)，公司經(jīng)營重大事項(xiàng)的表決權(quán)，以及公司聯(lián)合或合并的批準(zhǔn)權(quán)，其它有關(guān)公司管理經(jīng)營權(quán)皆賦予董事會來行使。第三、監(jiān)督中心主義時(shí)期，以1984年美國律師協(xié)會(The American Bar Association，ABA)制定「模范商業(yè)公司法修訂版」(Revised Model Business Corporation Act)[3]為趨勢，賦予董事會享有該法及公司章程規(guī)定的公司一切權(quán)利，但又加強(qiáng)股東對董事會的監(jiān)督作用，規(guī)定董事的忠實(shí)義務(wù)(Fiduciary Duty)，尤其獨(dú)立董事對經(jīng)營董事之監(jiān)督制衡之運(yùn)作。

二、美國公司制度的基本架構(gòu)(一)美國公司制度采單層制

美國公司治理機(jī)關(guān)不設(shè)監(jiān)事會，只有股東會和董事會，由股東會選舉產(chǎn)生董事組成董事會，董事會融合公司經(jīng)營與監(jiān)督兩種權(quán)能，董事會對有關(guān)公司的經(jīng)營重要事項(xiàng)作出決策，然后委任由部分董事和由董事會聘任的經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行決策。董事會組成包括「經(jīng)營董事」和「獨(dú)立董事」，經(jīng)營董事主要負(fù)責(zé)經(jīng)營職能，獨(dú)立董事主要負(fù)責(zé)監(jiān)督職能，即獨(dú)立董事的職責(zé)是提供咨詢，監(jiān)督經(jīng)營董事及管理階層的經(jīng)營活動(dòng)，故董事會具有自我經(jīng)營和自我監(jiān)督的權(quán)能。公司法中沒有規(guī)定須設(shè)監(jiān)事會，美國股份有限公司治理機(jī)關(guān)構(gòu)造的基本特征是沒有獨(dú)立的監(jiān)事會，故公司法學(xué)者歸類為「單一委員會制」(The One-Tier System)，又稱為「單層制」(Single Tier System)、「一元制」、「單軌制」、或「單線型」[4]。(二)確立董事會中心主義

美國「模范商業(yè)公司法修訂版」第8·01條規(guī)定：「所有公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會行使或在它的許可下行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)當(dāng)在它的指導(dǎo)下經(jīng)營管理，但上述一切均應(yīng)受公司組織章程中寫明的限制與約束」[5]。該法和特拉華州普通公司法(Delaware General Corporation Law)[6]皆規(guī)定股東會的權(quán)限有：審核會計(jì)表冊和董事會報(bào)告，選舉董事和審計(jì)員，分配盈余和宣布股息，審議董事會提議的事項(xiàng)，任命董事，及其它屬于股東會職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。股東會是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，股東會的權(quán)力限于公司法及章程明文列舉的部分，未列舉的部分全部都?xì)w董事會。換言之，美國公司法雖然規(guī)定股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但實(shí)質(zhì)運(yùn)作上仍然確立董事會中心主義，即由股東會選舉產(chǎn)生的董事組成會議體的董事會(Board of Director)，對有關(guān)公司的重要事項(xiàng)做出基本意思決策，然后委任由經(jīng)營董事和由董事會聘任的經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行，亦即由公司最高執(zhí)行經(jīng)理或稱「首席執(zhí)行官」(Chief Executive Officer，CEO)為主組成的執(zhí)行委員會(Executive Committee)和其它委員會執(zhí)行公司的運(yùn)作。因董事會對經(jīng)理的任免有決定權(quán)，可直接監(jiān)督公司經(jīng)營，故董事會對公司具體經(jīng)營業(yè)務(wù)有一定監(jiān)督制衡的作用[7]。(三)股東監(jiān)控機(jī)制的約束

美國是一個(gè)典型股東主權(quán)的國家，股東可以通過董事會控制經(jīng)營者，如果公司企業(yè)經(jīng)營效率不高，或董事會不能執(zhí)行監(jiān)督者的作用，即可透過法人控制的市場解決此問題，其目的是為使企業(yè)剩余最大化，此即新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的利潤最大化原理，從公司治理結(jié)構(gòu)的角度分析，又稱為「外部治理結(jié)構(gòu)」[8]。

1、股權(quán)高度分散性與流動(dòng)性[9]：美國公司主要靠證券市場籌集資金，股票市場非常熱絡(luò)活躍，造成股權(quán)容易高度分散與流動(dòng)，美國個(gè)人股東持股較多，比例高達(dá)50.2%，因而股權(quán)比較分散，美國公司立法規(guī)定禁止銀行持有工業(yè)公司的大額股票，故銀行持股比例為零，美國法律限制所有權(quán)集中，要求基金管理多樣化，故股票流動(dòng)性很高，所以單獨(dú)的金融機(jī)構(gòu)持有一個(gè)公司股份的比例較低，加之有關(guān)制度和法律的限制，促使金融機(jī)構(gòu)成為一個(gè)活躍的投資者，所以美國公司的大多數(shù)股東實(shí)際上很難主動(dòng)履行股東的權(quán)利[10]。持股的目的就是從股票中獲得利潤，并不關(guān)心公司經(jīng)營績效，當(dāng)公司經(jīng)營不善時(shí)，股東就賣出股票，股東可在股票市場上「用腳投票」，而非「用手投票」，避免自己成為「搭便車」(Free Ride)[11]的犧牲品，故對公司經(jīng)營者的監(jiān)督制衡較少專注著力，而公司經(jīng)營者往往亦把追求短期利潤增加，提高股價(jià)上漲，作為迎合股東愿望的首要目標(biāo)[12]。故美國法律嚴(yán)格限制股份有限公司股權(quán)、債權(quán)的集中，意味股東對公司經(jīng)營的管理與監(jiān)督十分有限，此即美國公司法設(shè)計(jì)集經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)于一身的董事會制度；但并非董事會即可為所欲為，毫無節(jié)制。其制衡在于：

一、美國股票市場十分熱絡(luò)，公司經(jīng)營不善，股東可以隨時(shí)將股票賣掉。

二、美國的接管市場亦十分活躍，公司經(jīng)營不好，其它公司隨時(shí)將該公司兼并或收購，隨之將經(jīng)營階層更換。此種外部市場的制衡對于經(jīng)營階層的作用十分重大，亦即美國股份有限公司經(jīng)營績效的提高絕對離不開外部市場的約束[13]。

以股票市場為中心「市場導(dǎo)向型」的美國公司體制，公司控制權(quán)市場十分發(fā)達(dá)，如果股東對公司經(jīng)營不滿時(shí)，就會「用腳投票」，迫使公司經(jīng)營者改善現(xiàn)況；如果公司獲利成效仍不大，公司股票價(jià)格就會繼續(xù)下跌，局外人可能就透過市場收購該公司的大部分股票，從而并購該公司，此稱為「公司合并」、「惡意收購」、或「敵意收購」(Hostile Takeover)[14]，20世紀(jì)80年代此情勢頻繁發(fā)生達(dá)到高潮，此制優(yōu)點(diǎn)在于持續(xù)對于績效不良的經(jīng)營管理者進(jìn)行替代的外部威脅，市場機(jī)制對公司的這種外部控制有利于以最具經(jīng)濟(jì)性的方式來重新配置資源，此不僅有利于股東的最優(yōu)勢利益，亦有利于整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。故公司經(jīng)營不善，即可能被其它公司兼并與收購，進(jìn)而導(dǎo)致經(jīng)營管理階層的更換，故美國股份有限公司經(jīng)營績效絕對受外來約束的制衡。

美國持股者高度的分散性與流動(dòng)性因此引起股票交易頻繁的短期性，導(dǎo)致公司接管與兼并事件頻頻發(fā)生，并購活動(dòng)對于經(jīng)營管理階層具有極為重要的影響，因?yàn)閷?shí)務(wù)上公司被并購后，原班經(jīng)理階層人員皆被撤換，公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)手或被并購，替換不稱職的經(jīng)理人員，就能給股東們的投資帶來更好的收益。但其缺點(diǎn)是并購過程中的敵意接管做法也可能對公司行為產(chǎn)生不利影響，經(jīng)理人員的人力資本因此受到損失，因?yàn)楣煞萦邢薰镜恼＿\(yùn)轉(zhuǎn)有賴于要求公司治理結(jié)構(gòu)中的各方之間相互信任，如果經(jīng)理人員有自己很容易或很快被替代的預(yù)期，其有可能使公司行為更加短期化。故持股者的短期性投資行為將導(dǎo)致公司經(jīng)理人員把主要注意力集中在短期性、季節(jié)性的利潤方面，而不顧公司的長期發(fā)展與績效[15]。

2、股權(quán)結(jié)構(gòu)以機(jī)構(gòu)持股為主：美國最大的股東是機(jī)構(gòu)投資者(Institutional Investors)[16]，如養(yǎng)老基金、捐贈(zèng)基金、人壽保險(xiǎn)、互助基金、大學(xué)基金、信托基金、慈善團(tuán)體或保險(xiǎn)公司等。為適應(yīng)企業(yè)融資之需要，美國非銀行的各類金融機(jī)構(gòu)逐漸發(fā)達(dá)，中介機(jī)構(gòu)持股率上升，個(gè)人股東持股率持續(xù)下降。機(jī)構(gòu)投資者往往希望握有企業(yè)眾多股份，能以其所持有股份之實(shí)力，制衡公司經(jīng)營者不當(dāng)?shù)臑E權(quán)行為[17]。

從收益歸屬的角度，由于機(jī)構(gòu)投資者的收益或股票的收益不歸機(jī)構(gòu)本身，而歸屬于成千上萬的信托受益人、保險(xiǎn)客戶，雖然他們并不直接擁有股票的所有權(quán)，但他們使機(jī)構(gòu)投資者掌握被投資公司股權(quán)，影響被投資公司經(jīng)理人的選擇。機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人大股東或許都占公司股權(quán)的比率很大，但當(dāng)公司經(jīng)營不佳時(shí)，個(gè)人大股東或許就是董事長本身就會直接召開股東大會或董事會，要求修改公司經(jīng)營戰(zhàn)略，改變?nèi)耸掳才?，而機(jī)構(gòu)投資者就可能不去直接或間接干預(yù)公司運(yùn)轉(zhuǎn)，而只是改變自己投資股票的組合，賣出該公司的股票，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)投資者的客觀標(biāo)準(zhǔn)是利潤，為了向機(jī)構(gòu)參加者支付收益，例如養(yǎng)老基金機(jī)構(gòu)支付養(yǎng)老金，信托銀行機(jī)構(gòu)支付利息與紅利。因此機(jī)構(gòu)投資者往往要在股票的股利和其它的證券收益如存款利率、債券利率之間作權(quán)衡比較，在股票收益高時(shí)就購買股票，在股票收益低時(shí)就出賣股票，其根據(jù)股息、股價(jià)對市場各種股票作權(quán)衡比較而購買良性股票，故機(jī)構(gòu)投資者不會長時(shí)間的持有一種股票。機(jī)構(gòu)投資者之所以選擇買賣股票，而不干預(yù)公司營運(yùn)的另一原因，在于美國有關(guān)法律規(guī)定，保險(xiǎn)公司在任何一個(gè)公司所持股票不能超過公司股票總值的5%，養(yǎng)老基金和互助基金不能超過10%，否則就會面臨非常不利的納稅待遇，其收入要先繳納公司稅，然后向基金股東分配收入時(shí)再納另一次稅。所以縱然一些基金的資產(chǎn)甚至達(dá)到幾十億美金，但分散投資在好多家公司，常常在一個(gè)特定公司中僅存有限的發(fā)言權(quán)，不足以對經(jīng)營管理階層產(chǎn)生任何壓力，除出售股票外，機(jī)構(gòu)投資者沒有任何其它現(xiàn)實(shí)的手段來表達(dá)自己對公司績效的擔(dān)心。

美國機(jī)構(gòu)投資者由于不是公司的「最終所有者」，而只是作為真正出資者的社會公眾的機(jī)構(gòu)性代理人，其所關(guān)心是企業(yè)利潤的不斷增長和從公司獲得股息紅利，而不是公司經(jīng)營狀況好壞和實(shí)力強(qiáng)弱，如果公司分派利潤不厚，極易導(dǎo)致機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)行股票投資的短期性；又由于機(jī)構(gòu)投資者在股市交易中占有主要地位，他們的股票交易勢必影響整個(gè)股市的股票交易狀況[18]，故機(jī)構(gòu)投資者終將導(dǎo)致公司內(nèi)部各方面如何增加相互信任，如何提高公司治理效率，進(jìn)而以鞏固股權(quán)結(jié)構(gòu)，對抗股票市場爭奪公司控制權(quán)的競爭壓力[19]。(四)股權(quán)分散的經(jīng)營者支配論 1932年美國學(xué)者伯利(A.Berle)和米恩斯(G.Means)提出「經(jīng)營者支配論」，他們把200家大企業(yè)分為五種類型進(jìn)行股份所有與公司支配關(guān)系的調(diào)查。結(jié)果其中有88家(占全體的44%)屬于經(jīng)營者支配，只有22家企業(yè)完全為個(gè)人股東控制或個(gè)人股東擁有多數(shù)股權(quán)，顯現(xiàn)公司的控制權(quán)從股東轉(zhuǎn)向經(jīng)營者。戰(zhàn)后美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家拉納(R.J.Larner)采用伯利與米恩斯的方法，對1963年美國最大的200家非金融公司進(jìn)行控制權(quán)的分類調(diào)查，其中167家(占全體的83.5%)是經(jīng)營者控制型，9家是由法人實(shí)體控制，宣稱「經(jīng)營者支配」已經(jīng)完成。為了檢驗(yàn)伯利與米恩斯的結(jié)論，許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家亦做類似調(diào)查，其中經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫爾曼(E.S.Herman)在1974年所進(jìn)行的研究，經(jīng)營者控制型企業(yè)提高到85.4%。隨著企業(yè)的不斷擴(kuò)大和股權(quán)的日益分散而落實(shí)該論證，以此標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者控制企業(yè)的命題基本成立[20]。(五)首席執(zhí)行官制度

美國公司治理實(shí)踐中，首席執(zhí)行官(The Chief Executive Officer, 簡稱CEO)的地位異常突出[21]，在公司召開董事會時(shí)擔(dān)任會議主席，其實(shí)際決定會議的議事日程并向董事會成員提供關(guān)于公司營運(yùn)狀況的信息。即美國公司的實(shí)際經(jīng)營是由首席執(zhí)行官來負(fù)責(zé)，雖然頭銜或有不同，如稱為總裁、董事長、總經(jīng)理，其雖殊途但同歸一人，故美國公司外觀上雖有董事會集體負(fù)責(zé)制，但實(shí)質(zhì)上領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制卻體現(xiàn)個(gè)人負(fù)責(zé)制。首席執(zhí)行官就職之后即隨時(shí)間而逐漸對董事會產(chǎn)生影響，如指派親信任重要職位，鞏固其領(lǐng)導(dǎo)中心，甚至獨(dú)立董事亦將受其制約與影響，在實(shí)務(wù)上，獨(dú)立董事在董事會決策過程中，通常會支持首席執(zhí)行官的意見，尤其若對公司業(yè)務(wù)缺乏了解的獨(dú)立董事，更難得會與首席執(zhí)行官產(chǎn)生立場上的重大分歧，首席執(zhí)行官在公司內(nèi)部的位置和權(quán)力將逐漸向個(gè)人化的方向得到強(qiáng)勢和鞏固，公司董事會的主席(或稱董事長)由董事會成員推選出來，大約四分之三以上的美國公司皆由首席執(zhí)行官兼任，尤其在上市股票公司幾乎成為慣例，這種集公司經(jīng)營階層領(lǐng)導(dǎo)和董事會領(lǐng)導(dǎo)于一身的職位結(jié)合，支撐首席執(zhí)行官所掌握支配公司的權(quán)力，故其最終會掌握公司經(jīng)營決策中的主導(dǎo)地位[22]。

三、美國董事會之組織及權(quán)限

美國公司法制賦與董事會擁有極大的權(quán)力，董事會是集業(yè)務(wù)經(jīng)營與業(yè)務(wù)監(jiān)督于一身的機(jī)關(guān)。董事會是公司經(jīng)營決策機(jī)關(guān)，業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)、公司監(jiān)督機(jī)關(guān)及對外代表機(jī)關(guān)。由于董事會是會議體的機(jī)關(guān)，不能親自執(zhí)行經(jīng)營及監(jiān)督職權(quán)，因此公司設(shè)立董事會的附屬機(jī)關(guān)，即董事會可依其決議，設(shè)置由幾位董事構(gòu)成之各種專門委員會，分工處理董事會各方面的工作。

美國各州的公司法對董事會是否有權(quán)建立各種委員會采取兩種方法，例如特拉華州《普通公司法》第141條第(c)款明確規(guī)定董事會有權(quán)建立各種委員會，紐約州《公司法》第712條規(guī)定公司必須在注冊證書中聲明董事會有權(quán)建立各種委員會，如果董事會認(rèn)為有必要時(shí)，有半數(shù)以上董事投票通過，始可建立委員會[23]。美國模范商業(yè)公司法第8·25條第(a)款規(guī)定：「除公司章程或辦事細(xì)則另有規(guī)定者外，董事會得成立一個(gè)或數(shù)個(gè)委員會，并指派董事會之人員充任之。每一委員會可置二至多名人員，在董事會之指揮下執(zhí)行委員會會務(wù)?！沟?b)款規(guī)定：「成立委員會及指派委員會成員必須取得下列二者較高者之同意：(1)議決作成時(shí)所有董事之過半數(shù)同意，或(2)依第8·24條規(guī)定所為決議，公司章程或辦事細(xì)則所要求之董事人數(shù)?！构什⑽聪拗圃诙聲铝碓O(shè)委員會之?dāng)?shù)量，各公司自可視其實(shí)際需要，得設(shè)置數(shù)個(gè)專門委員會，尤其在大公司，一般皆設(shè)有執(zhí)行委員會(Executive Committee)、薪酬委員會(Compensation Committee)、任命委員會(Nominating Committee)、監(jiān)察委員會(Audit Committee)、以及其它具有功能性的委員會等等[24]。董事會所屬委員會的作用是代替董事會行使某些職權(quán)，并非完全取代董事會，所以委員會不得代表董事會處理公司的重大問題；為防止委員會篡奪董事會的權(quán)力或?yàn)E用權(quán)力，各州的公司法對委員會的權(quán)力皆加以種種限制，例如委員會不得指定填補(bǔ)董事會空缺的人選、不得修改公司章程、不得批準(zhǔn)發(fā)行或收購本公司的股票、不得批準(zhǔn)公司與其它公司合并等等[25]。(一)執(zhí)行委員會(Executive Committee)執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)執(zhí)行董事會的決議及公司一般業(yè)務(wù)的決策，執(zhí)行委員會通常由公司高級職員的內(nèi)部董事所組成，包括由董事會任命的總裁、副總裁、秘書、司庫以及具體執(zhí)行公司業(yè)務(wù)之人員。因此實(shí)際上美國董事會的內(nèi)部經(jīng)營實(shí)行「決策」與「執(zhí)行」分離，即董事會行使決策權(quán)，執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)執(zhí)行權(quán)，主要負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理，亦即是董事會的「常務(wù)委員會」，在美國公司里，有些董事是公司內(nèi)部的主要股東，他們持有相當(dāng)數(shù)量的本公司股票，又在公司里擔(dān)任重要的管理職務(wù)，是公司經(jīng)營管理的核心，所以這些「經(jīng)營董事」，或稱「內(nèi)部董事」(Insider Directors)，通常兼任董事會執(zhí)行委員會的成員。除公司的主要股東兼任的董事外，另一部分董事是在其它公司擔(dān)任要職，是有名望的企業(yè)家，或是德高望重的社會名流，這些「獨(dú)立董事」，或稱「外來董事」(Outsider Directors)，其經(jīng)驗(yàn)較為豐富，是公司的智囊，當(dāng)公司遇到重大問題時(shí)，通常必須由經(jīng)營董事與獨(dú)立董事共同商討，然后才能定奪。因?yàn)楠?dú)立董事與公司的經(jīng)營決策者通常比較沒有直接利害牽連，處理問題比較沒有包袱，比較客觀理性，故適合擔(dān)任其它專門委員會之成員。

(二)薪酬委員會(Compensation Committee)薪酬委員會，又稱「補(bǔ)償委員會」，或「報(bào)酬委員會」，主要由獨(dú)立董事所組成，決定經(jīng)理和高階管理人員的報(bào)酬，掌握股權(quán)期權(quán)方案，考慮報(bào)酬政策的適當(dāng)性，批準(zhǔn)或推薦有關(guān)管理人士的報(bào)酬方案；并使高階管理人員的報(bào)酬方案免于因違反忠實(shí)義務(wù)而被控訴的干擾[26]。由于獨(dú)立董事往往只參加公司的重大會議，通常不從公司領(lǐng)取固定的薪酬，至公司開會時(shí)才領(lǐng)取象征性的車馬費(fèi)；又因獨(dú)立董事較不受控于公司經(jīng)營董事的牽制，在公司扮演比較公平與制衡的角色，由其確定經(jīng)營董事的薪酬較為適合，可以避免經(jīng)營董事濫用職權(quán)，為自己謀取高薪厚祿的自肥嫌疑。

1992年美國聯(lián)邦證券委員會發(fā)布規(guī)定，公司的薪酬委員會應(yīng)當(dāng)向其提交一份涵括下列內(nèi)容的報(bào)告：

一、關(guān)于公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人員薪資報(bào)酬政策的討論，包含在何種程度上而以實(shí)際工作效果為薪酬確定基準(zhǔn)；

二、關(guān)于向指名的高級職員提供股票期權(quán)而作出價(jià)格調(diào)整的解釋和說明；

三、關(guān)于薪酬委員會成員的真實(shí)身份進(jìn)行披露，并指明其作為公司職員或執(zhí)行人員、或是與公司存在某些其它關(guān)系的成員。此立法理由在加強(qiáng)薪酬委員會在公司法人治理結(jié)構(gòu)中所發(fā)揮平衡各方利益、促進(jìn)資源公平分配作用的有效手段[27]。

(三)任命委員會(Nominating Committee)任命委員會，又稱「提名委員會」，是透過獨(dú)立董事而為公司提名董事會成員的繼任者，以防止公司經(jīng)營董事直接干預(yù)公司董事會的人事安排，因?yàn)楠?dú)立董事不參加公司的日常經(jīng)營管理，他們與經(jīng)營董事或兼任公司管理職務(wù)的股東通常沒有利害牽連，沒有裙帶關(guān)系，故不易卷入公司內(nèi)部的流派斗爭，提名時(shí)較為客觀公正，唯才適用，較符合公司之利益。在實(shí)務(wù)上，美國半數(shù)以上公司設(shè)置此一委員會，通常由一名經(jīng)營董事和四名獨(dú)立董事所組成，主要工作是從首席執(zhí)行官所提議候選人中進(jìn)行選拔和甄別，在過程中其當(dāng)然亦有其自己的獨(dú)立意見，并參酌其所委任顧問的觀點(diǎn)。由于首席執(zhí)行官的推薦向來都是確定董事會人選時(shí)最重要之因素，投資者對于首席執(zhí)行官在董事會任命中所占據(jù)的主導(dǎo)地位有所擔(dān)心，故更期待提名委員會發(fā)揮更大的主動(dòng)性與獨(dú)立性。(四)監(jiān)察委員會(Audit Committee)監(jiān)察委員會，又稱「審計(jì)委員會」，其成員主要或全部由獨(dú)立董事組成，作用在于監(jiān)督考察，負(fù)起對公司風(fēng)險(xiǎn)控管與經(jīng)營績效信息正確性與及時(shí)性之功能。美國公司立法沒有設(shè)置監(jiān)事會之類的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)。董事會承擔(dān)監(jiān)督職能，通常由獨(dú)立董事組成的監(jiān)察委員會作為董事會的附屬機(jī)構(gòu)，代表董事會行使公司業(yè)務(wù)與財(cái)務(wù)的監(jiān)督權(quán)。監(jiān)察委員會的功能包括：

一、監(jiān)控企業(yè)之報(bào)導(dǎo)功能(Monitoring the Reporting Function)，以確保內(nèi)部及外部財(cái)務(wù)報(bào)導(dǎo)體系之質(zhì)量；

二、監(jiān)控企業(yè)之風(fēng)險(xiǎn)管理(Monitoring Risk Management)，以確保公司辨識及管理風(fēng)險(xiǎn)因素之功能是否完善；

三、監(jiān)控企業(yè)之審計(jì)功能(Monitoring the Audit Function)，以確保企業(yè)內(nèi)部及外部之審計(jì)功能[28]。具體而言，監(jiān)察委員會之職權(quán)有：

一、推薦或同意公司的獨(dú)立審計(jì)事務(wù)所；

二、審查所審計(jì)事項(xiàng)和范圍；

三、審查和審計(jì)結(jié)果，包括審計(jì)報(bào)告和有關(guān)管理信函，以及審查內(nèi)部控制的適當(dāng)性，以增強(qiáng)內(nèi)部審計(jì)的作用。因?yàn)楠?dú)立董事既不是公司的主要股東，又不擔(dān)任管理職務(wù)，他們與公司的管理和決策通常沒有利害沖突，處于局外人的地位，所以讓獨(dú)立董事參加監(jiān)察委員會可以對經(jīng)營董事和內(nèi)部管理者進(jìn)行監(jiān)督，防止經(jīng)營董事或內(nèi)部人違法舞弊、弄虛作假。另外獨(dú)立董事通過監(jiān)察委員會還可防止公司財(cái)務(wù)報(bào)告的誤述[29]。監(jiān)察委員會每年召開三次例會，需要時(shí)則不定期召開會議，通常情形，公司高層經(jīng)營管理人員會依照慣例，或應(yīng)專門的邀請而列席會議，但如果監(jiān)察委員會主席認(rèn)為討論事項(xiàng)應(yīng)予回避，則有權(quán)排除其列席。

四、監(jiān)察委員會之沿革與權(quán)限(一)監(jiān)察委員會之沿革

美國監(jiān)察委員會的淵源，早期是由公司自愿設(shè)置獨(dú)立董事組成監(jiān)察委員會，1930年起美國聯(lián)邦證券交易管理委員會(Securities and Exchange Commission)，簡稱「證管會」(SEC)建議公開發(fā)行公司采用此制度，1937年美國證管會在處理大型公司粉飾決算弊案事件時(shí)，曾依個(gè)案要求設(shè)置監(jiān)察委員會，1967年美國公認(rèn)會計(jì)師協(xié)會(AICPA)，亦建議必須設(shè)置監(jiān)察委員會[30]，1972年美國證管會更表示所有的公開公司應(yīng)設(shè)置由獨(dú)立董事組成的監(jiān)察委員會，1974年美國證管會要求大公司應(yīng)該公開有關(guān)監(jiān)察委員會的存在所訂定的委任狀規(guī)則，1977年紐約證券交易所(NYSE)更應(yīng)美國證管會之要求[31]，修改其上市規(guī)則，規(guī)定必須設(shè)置由獨(dú)立董事所組成的監(jiān)察委員會，并公開所訂定委任狀規(guī)則；亦即正式在上市條件中規(guī)定上市公司應(yīng)自1978年6月30日起設(shè)監(jiān)察委員會，其完全由獨(dú)立于經(jīng)理部門外，且與之無任何妨害其獨(dú)立判斷關(guān)系存在之董事組成，以確保會計(jì)及審計(jì)之正確性。事實(shí)上在該規(guī)則制定前，90%之大公司已自愿設(shè)立監(jiān)察委員會，1991年美國證券交易所(American Stock Exchange)正式規(guī)定上市公司至少應(yīng)有二名獨(dú)立董事，并須成立監(jiān)察委員會，其成員之過半數(shù)應(yīng)由獨(dú)立董事組成，其功能除確保獨(dú)立董事本身能善盡對公司及股東之信賴責(zé)任，避免公司違法或不當(dāng)之行為外，最重要是法律或法院對獨(dú)立董事作成之決定，賦予一定之公信力或法律效果，對公司或交易之他方，有一定保護(hù)之作用[32]。

1994年美國法律協(xié)會(American Law Institute , ALI)所公布的「公司治理原則」(Principles of Corporate Governance)中主張，任何股東人數(shù)超過2000名，資產(chǎn)額達(dá)到1億美元以上的公開公司，董事會的大多數(shù)董事成員應(yīng)當(dāng)與公司的業(yè)務(wù)主管人員之間沒有重大利害關(guān)系，從而有助于對管理業(yè)務(wù)的重大問題，可以向董事會提供詳細(xì)報(bào)告[33]；亦即主張公司董事會過半數(shù)應(yīng)由外部獨(dú)立人士擔(dān)任董事，且監(jiān)察、任命及薪酬等三委員會，其委員應(yīng)全數(shù)由獨(dú)立董事?lián)吻疫^半數(shù)以上與公司高階經(jīng)營者間無重大利害關(guān)系的存在[34]，希望藉由此等外部董事獨(dú)立、公正的性質(zhì)，能夠有效、客觀地監(jiān)控公司經(jīng)營者，例如《紐約證券交易所上市規(guī)則》第303·00條規(guī)定，除要求公司應(yīng)有二名以上之外部獨(dú)立董事外，并應(yīng)設(shè)置監(jiān)察委員會，其委員全數(shù)由獨(dú)立董事組成。

2002年6月美國紐約證券交易所(NYSE)應(yīng)證券交易委員會(SEC)的要求，發(fā)布修訂NYSE公司治理標(biāo)準(zhǔn)，額外增加對于監(jiān)察委員會成員的要求：第一、如果審計(jì)委員會成員同時(shí)在三個(gè)以上的上市公司的審計(jì)委員會任職，上市公司雖沒有限制其審計(jì)委員會成員可以任職多少審計(jì)委員會的數(shù)量，在此情況下，董事會必須判斷該審計(jì)委員會成員同時(shí)任職的行為是否會減少其工作能力，董事會并應(yīng)在股東委托書中予以披露。第二、為滿足關(guān)于監(jiān)察委員會成員「獨(dú)立性」的資格要求，除董事酬金以外，監(jiān)察委員會不能從公司接受任何薪酬或咨詢費(fèi)，由于監(jiān)察委員會成員需要付出更多的時(shí)間，所以其成員的董事酬金一般會合理的高于其它董事的酬金；酬金的形式通常比照給付董事之利得方式，包括現(xiàn)金、股票、或期權(quán)[35]。

2002年7月30日，美國國會通過總統(tǒng)簽署生效關(guān)于公司治理與改革的新法案，即《薩班斯—奧克斯利法令》(Sarbanes-Oxley Act of 2002)。法令的目的是針對補(bǔ)救「安然事件」所造成公司運(yùn)作的缺陷與漏洞，通過提高公司信息披露的準(zhǔn)確性與可靠性，增加對管理階層的制衡與監(jiān)督。尤其要求審計(jì)委員會必須完全由「獨(dú)立董事」所組成，審計(jì)委員會需要任命審計(jì)師，為其發(fā)放報(bào)酬，并對其進(jìn)行監(jiān)督。每個(gè)證券發(fā)行公司都必須披露審計(jì)委員會是否包含至少一個(gè)「財(cái)務(wù)專家」，如果沒有，理由何在？該法要求審計(jì)委員會從事的所有實(shí)質(zhì)性的審計(jì)業(yè)務(wù)和非審計(jì)業(yè)務(wù)都要事先得到批準(zhǔn)，并在公司的定期報(bào)告中向投資者披露非審計(jì)業(yè)務(wù)[36]。(二)監(jiān)察委員會之權(quán)限

美國各州各有其公司法，對于監(jiān)察委員會的權(quán)限并未有明確的規(guī)定，因此究竟監(jiān)察委員會的權(quán)限有無其合理的界限，時(shí)有爭論，美國法律協(xié)會提案建議監(jiān)察委員會的功能如下[37]：

一、推舉公司獨(dú)立董事的候選人；

二、審查獨(dú)立董事的薪酬、監(jiān)察契約內(nèi)容及獨(dú)立性；

三、審查擔(dān)任經(jīng)營董事兼經(jīng)理人的選任等事宜；

四、提供獨(dú)立董事與董事會間、以及擔(dān)任內(nèi)部經(jīng)理人與董事間意見傳達(dá)與溝通的管道；

五、審查外部監(jiān)察結(jié)果、監(jiān)察報(bào)告書、獨(dú)立董事與經(jīng)營者間的商議、內(nèi)部監(jiān)察報(bào)告書等事宜；

六、審查公司財(cái)務(wù)報(bào)表及獨(dú)立董事的監(jiān)察證明等事宜；

七、檢討有關(guān)獨(dú)立董事與擔(dān)任經(jīng)營董事兼經(jīng)理人就公司內(nèi)部控制系統(tǒng)的妥當(dāng)性所為的協(xié)議；

八、檢討會計(jì)的政策方針等事宜。

2002年美國針對安然公司弊端后遺癥之改革，NYSE公司治理標(biāo)準(zhǔn)修正提出更精致與詳細(xì)之內(nèi)容，規(guī)定每個(gè)上市公司的監(jiān)察委員會都應(yīng)有書面章程，并記載如下事項(xiàng)：

第一、監(jiān)察委員會之目的；應(yīng)當(dāng)包括：

一、協(xié)助董事會監(jiān)督公司財(cái)務(wù)報(bào)表的完整性、公司是否符合法令規(guī)章的要求、公司審計(jì)人員的資格與獨(dú)立性、以及公司內(nèi)部審計(jì)職能和獨(dú)立審計(jì)人員的工作成果。

二、準(zhǔn)備證券交易委員會要求在公司股東委托書中包括監(jiān)察委員會的報(bào)告。第二、監(jiān)察委員會的職責(zé)；應(yīng)當(dāng)包括：

一、聘任或解雇公司獨(dú)立審計(jì)人員，監(jiān)察委員會必須具有批準(zhǔn)所有審計(jì)契約費(fèi)用和條款的權(quán)力，以及批準(zhǔn)與獨(dú)立審計(jì)人員所有重大非審計(jì)契約的權(quán)力。

二、審查獨(dú)立審計(jì)人員所提交的年份報(bào)告，內(nèi)容包括審計(jì)事務(wù)所內(nèi)部質(zhì)量控制程序及審計(jì)事務(wù)所與公司之間的關(guān)系。

三、質(zhì)詢管理階層與獨(dú)立審計(jì)人員所提出審計(jì)報(bào)表和季度財(cái)務(wù)報(bào)表，包括公司根據(jù)「管理階層對財(cái)務(wù)狀況和營業(yè)成績的討論與分析」所作出的披露。

四、提供公司財(cái)務(wù)情況與收益信息給社會金融財(cái)務(wù)分析家和信用評級機(jī)構(gòu)，以免管理階層恣意放出炒作新聞?wù)`導(dǎo)投資大眾。

五、征詢公司外部律師、會計(jì)師和其它顧問建議與意見，故監(jiān)察委員會必須被授予不經(jīng)董事會的同意即可聘請這些顧問的權(quán)力。

六、評估公司風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)的政策，故單獨(dú)、定期與公司管理階層、內(nèi)部審計(jì)人員、及獨(dú)立審計(jì)人員會面并討論。

七、審查公司任何審計(jì)問題，即與獨(dú)立審計(jì)人員一起審查公司的審計(jì)問題與難題，諸如對獨(dú)立審計(jì)人員活動(dòng)或應(yīng)請求公開信息的范圍與限制，管理階層的重大意見分歧而由審計(jì)人員記錄或提議并通過帳務(wù)調(diào)整，就契約和審計(jì)事務(wù)所向公司所發(fā)的「管理」或「內(nèi)部控制」的審計(jì)和會計(jì)問題進(jìn)行交流，以及包括對公司內(nèi)部審計(jì)的職責(zé)、預(yù)算和人員的討論。

八、匯報(bào)董事會，即監(jiān)察委員會定期向董事會報(bào)告，與董事會全體一起審查公司財(cái)務(wù)報(bào)表的質(zhì)量和完整性，公司遵守法律規(guī)章的要求，公司獨(dú)立審計(jì)人員的業(yè)績和獨(dú)立性，以及內(nèi)部審計(jì)部門的業(yè)績[38]。

五、獨(dú)立董事制度的監(jiān)督運(yùn)作

獨(dú)立董事的概念和制度來自英美法系國家，美國從1930年代提出董事會改造論起，各界即強(qiáng)烈主張應(yīng)實(shí)行獨(dú)立董事制度，迄今美國各大規(guī)模公司，其董事會之多數(shù)成員中，率皆為獨(dú)立董事；自1956年以來，美國紐約證券交易所(NYSE)與聯(lián)邦證券交易管理委員會(SEC)扮演重要推波助瀾之角色，美國紐約證券交易所依據(jù)其訂定之《上市審查準(zhǔn)則》第303·00條規(guī)定，要求上市公司至少必須選任二位獨(dú)立董事，其后更于1977年修改《上市審議準(zhǔn)則》[39]，1978年美國證管會批準(zhǔn)，紐約交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前設(shè)立一個(gè)全由獨(dú)立董事組成的監(jiān)察委員會，獨(dú)立董事不得與管理階層有任何會影響他們作為委員會成員獨(dú)立判斷的關(guān)系；1989年密執(zhí)安州《商業(yè)公司法》在美國各州公司立法中首先采納獨(dú)立董事制度，該法不僅規(guī)定獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)規(guī)定獨(dú)立董事的任命方法及其特殊權(quán)力[40]。

20世紀(jì)70年代末期美國出現(xiàn)很多對公司董事會或管理階層不信任的法律訴訟案，類似的情況在其它市場經(jīng)濟(jì)國家亦有發(fā)生，因?yàn)槎码m然由股東會選舉產(chǎn)生，但公司的高層經(jīng)營管理人員和內(nèi)部董事總能對董事提名產(chǎn)生影響，使得以高層經(jīng)營管理人員為核心的利益團(tuán)體能夠長期占有公司董事會的控制權(quán)，致使董事會喪失自我監(jiān)督經(jīng)營者的職能而無所作為，所以如何防止內(nèi)部人控制與大股東操縱，如何完善董事會職能與結(jié)構(gòu)，從而重建投資人的信心，成為全球企業(yè)所關(guān)注和需要解決的問題，在此背景下自然產(chǎn)生由董事會引進(jìn)獨(dú)立董事之制度[41]，以強(qiáng)化董事會的職能，確保董事會運(yùn)作公正、透明的必要性。(一)獨(dú)立董事之意義

獨(dú)立董事(Independent Director)，或稱「外部董事」(Outside Director)[42]，或稱「公益董事」[43]，是指沒有擔(dān)任公司任何內(nèi)部行政職務(wù)的外聘人士，如教授、學(xué)者、專家、公正人士，其享有社會盛名，擁有自己的事業(yè)，公司付其薪資，僅是象征性，甚至沒有任何報(bào)酬，原則上獨(dú)立董事不會與股東爭取私人收益，因?yàn)楠?dú)立董事與經(jīng)營董事或高級職員沒有任何牽連關(guān)系而影響其獨(dú)立監(jiān)督之判斷。

傳統(tǒng)二分法將董事分為「外部董事」和「內(nèi)部董事」(Inside Director)，外部董事定義為，除擔(dān)任公司董事、履行董事職務(wù)外，與公司不再有其它正式關(guān)系。內(nèi)部董事則指除董事之職外，與公司還有其它正式關(guān)系，尤其是有正式的雇傭契約關(guān)系并參與公司日常經(jīng)營活動(dòng)的董事。學(xué)者Baysinger和Butler另類提出三分法，即「內(nèi)部董事」(Inside Director)、「關(guān)聯(lián)外部董事」(Affiliated Outside Director)和「獨(dú)立外部董事」(Independent Outside Director)；內(nèi)部董事是指「受公司雇傭、具有公司雇員身份，執(zhí)行公司具體事務(wù)的董事，或是公司的離退人員，或是前兩類人士的家庭成員和親屬等擔(dān)任的董事。」關(guān)聯(lián)外部董事是指「那些雖不是公司雇傭的全職雇員，但其與公司存在著某些關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事，包括與公司有資金借貸關(guān)系的投資銀行或商業(yè)銀行人士，公司的律師，公司業(yè)務(wù)上下游客戶的顧問、經(jīng)理或董事，以及與公司有內(nèi)部關(guān)系的董事?！躬?dú)立外部董事是指「那些除其具有的董事身份外，與公司無任何其它關(guān)聯(lián)的董事?！筟44]故「外部董事」和「獨(dú)立董事」在含義上仍有所差別，在二分法中外部董事是依有無「正式關(guān)系」來界定其獨(dú)立性，此種判斷較為粗略，尤其對沒有「正式關(guān)系」但有某種「關(guān)聯(lián)關(guān)系」的董事，在二分法中難以區(qū)分，而三分法中「關(guān)聯(lián)外部董事」是介于內(nèi)部董事與外部董事之間的灰色地帶，故有學(xué)者亦稱為「灰色董事」(Gray Director)[45]，其主客觀上或多或少影響董事的獨(dú)立性，故「獨(dú)立外部董事」充分排除董事與公司間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，確保該董事的獨(dú)立性[46]，亦即獨(dú)立董事其意義的最大特點(diǎn)是其「獨(dú)立性」。

(二)獨(dú)立董事之資格

美國法律學(xué)會于1992年在「公司治理原則」第1·34條中提出，獨(dú)立董事的獨(dú)立性必須根據(jù)他們與經(jīng)營董事和管理階層有無「重要關(guān)系」(Significant Relationship)[47]，如果存在下列關(guān)系就屬于重要的關(guān)系：(一)在過去兩年內(nèi)是公司的雇員；(二)是公司業(yè)務(wù)主管的直系親屬；(三)直接或間接與公司之間存在金額超過20萬美元的交易關(guān)系；(四)為公司服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行。故此種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際是強(qiáng)調(diào)「無利害關(guān)系」(Disinterested Relationship)[48]。美國律師協(xié)會(ABA)在ABA Guidebook中認(rèn)為，只有董事不參與經(jīng)營管理，與公司或經(jīng)營管理者沒有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系，才可以被認(rèn)為是「獨(dú)立」，被認(rèn)為與獨(dú)立不符的環(huán)境和各種關(guān)系通常包括：(一)與某個(gè)主要的高層管理人員存在密切的家庭或類似關(guān)系；(二)具有對公司或該董事有重大意義的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系；(三)與公司存在持續(xù)的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系，不論該聯(lián)系的意義是否重大，例如公司與銀行或公司與律師之間的關(guān)系。所以「獨(dú)立」的意義，主要系指實(shí)質(zhì)意義上與公司、公司經(jīng)營管理階層利害關(guān)系上的獨(dú)立，或是無任何直接或間接利害關(guān)系的獨(dú)立[49]。美國證券交易管理委員會規(guī)定，與公司具有以下「重要關(guān)系」不得被視為獨(dú)立董事：(一)受雇于公司、或在前兩年中曾受雇于公司；(二)有直系親屬在前兩年中被公司聘為高級管理人員或高級執(zhí)行人員；(三)在前兩個(gè)財(cái)政會計(jì)中的任何一個(gè)曾向公司做出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元；(四)在公司創(chuàng)辦的一家商業(yè)組織中享有權(quán)益股本或擁有投票權(quán)，或在前兩個(gè)財(cái)政會計(jì)中的任何一個(gè)中從這個(gè)商業(yè)組織得到的商業(yè)支付乘上他的權(quán)益股本份額超過20萬美元；(五)在一家律師事務(wù)所擔(dān)任專業(yè)職務(wù)，而這家律師事務(wù)所前兩年中是公司主要的法律查詢機(jī)構(gòu)[50]。故只要是某種關(guān)系足以影響董事執(zhí)行職務(wù)之判斷，而與公司關(guān)聯(lián)者，均不具有獨(dú)立董事之資格。

以1989年密執(zhí)安州《商業(yè)公司法》為例，獨(dú)立董事的積極資格：第一、獨(dú)立董事必須由股東會選舉產(chǎn)生，不得由董事會任命；第二、股東會和董事會均須指定(designate)某一董事為獨(dú)立董事，同時(shí)該董事若不具備獨(dú)立的條件時(shí)，均可以取消這種指定；第三、為保證獨(dú)立董事的能力，董事必須具有5年以上的商事、法律或財(cái)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)。獨(dú)立董事的消極資格：即獨(dú)立董事在過去3年內(nèi)不得是：第一、本公司或任何關(guān)系企業(yè)子公司的高級職員或雇員；第二、與本公司或任何關(guān)系企業(yè)子公司之間從事過10萬美元以上的交易，包括金融、法律、或顧問服務(wù)之交易；第三、與上述兩種人的直系親屬或是其合伙人，或與其之間有業(yè)務(wù)關(guān)系；第四、獨(dú)立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后獨(dú)立董事可以繼續(xù)作為董事留任，但喪失其獨(dú)立董事的資格[51]。

1999年美國納斯達(dá)克《市場規(guī)則》[52]具體修訂獨(dú)立董事在擔(dān)任審計(jì)委員會委員時(shí)是否具有「獨(dú)立性」作出規(guī)定。如果有存在下列事項(xiàng)，將不認(rèn)為具有獨(dú)立性：

一、目前和過去三年在公司任職或公司所屬機(jī)構(gòu)中任職；

二、在上一財(cái)政中從公司其所屬機(jī)構(gòu)接收超過6萬美元的報(bào)酬，包括董事會服務(wù)、退休福利計(jì)劃和其它報(bào)酬；

三、在過去三年中有直系家庭成員在公司或其所屬機(jī)構(gòu)中任首席執(zhí)行官；

四、在公司建立的營利機(jī)構(gòu)中具有合伙人或控股人地位，或公司在該機(jī)構(gòu)中收取5%以上的總收入，或在過去三年中任何一年內(nèi)，從該機(jī)構(gòu)中收取20萬美元以上；

五、任職在彼公司的高層管理人員而彼公司的首席執(zhí)行官又在此公司的薪酬委員會任職[53]。

在安然事件后，獨(dú)立董事被認(rèn)為在公司治理過程中至關(guān)重要，是確保公司有適當(dāng)?shù)膶彶榕c制衡。根據(jù)最新的紐約證券交易所《公司治理規(guī)則》規(guī)定：「除非董事會能夠肯定明確獨(dú)立董事與上市公司之間沒有實(shí)質(zhì)性的關(guān)系，否則獨(dú)立董事不滿足獨(dú)立性的要求?！筟54]故2002年6月美國紐約證券交易所(NYSE)發(fā)布修訂NYSE公司治理標(biāo)準(zhǔn)和信息披露要求，提及「獨(dú)立董事」之定義，第一、董事要符合「獨(dú)立」之要求，董事會必須明確判斷該董事與上市公司沒有實(shí)質(zhì)的關(guān)系，即沒有與上市公司有關(guān)系機(jī)構(gòu)的合伙、股東、或其高級職員，董事會的判斷根據(jù)必須在公司的股東委托書中披露。第二、如果董事現(xiàn)在或過去的五年內(nèi)與公司或其關(guān)聯(lián)公司的現(xiàn)任或前任審計(jì)人員有關(guān)聯(lián)或受其聘任，就不能被認(rèn)定為「獨(dú)立的」，除非在上述關(guān)系結(jié)束后五年。第三、如果董事現(xiàn)在或過去的五年內(nèi)是兼任董事會的成員，在任期內(nèi)，該上市公司的首席執(zhí)行官同時(shí)亦在這董事的另一公司薪酬委員會任職，則這董事不能被認(rèn)定為「獨(dú)立的」。第四、為判斷是否「獨(dú)立性」，如果董事有下述近親屬，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、岳父岳母、兒媳女婿、姐夫妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成員，該董事必須受五年「冷凍期」規(guī)定的限制。第五、董事會可以制定并披露在判斷董事獨(dú)立的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，董事會采納上述標(biāo)準(zhǔn)，如果獨(dú)立董事符合該標(biāo)準(zhǔn)并應(yīng)給予披露，如果獨(dú)立董事不符合該標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)予專門解釋其獨(dú)立性的判斷標(biāo)準(zhǔn)[55]。(三)獨(dú)立董事之職權(quán)

美國模范商業(yè)公司法規(guī)定獨(dú)立董事之職權(quán)相當(dāng)模糊，事實(shí)上，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)是不參與公司經(jīng)營活動(dòng)，獨(dú)立董事在董事會開會時(shí)的基本兩個(gè)職權(quán)：第一、向經(jīng)營管理階層提供建議和咨詢；第二、監(jiān)督經(jīng)營管理階層并要求提供信息與解釋[56]。1989年美國密執(zhí)安州之《商業(yè)公司法》規(guī)定獨(dú)立董事的特殊職權(quán)包括：(一)由獨(dú)立董事批準(zhǔn)的「自我交易」，法院可以從寬審查；(二)獨(dú)立董事有權(quán)批準(zhǔn)對董事因遭到指控所付出的費(fèi)用給予補(bǔ)償；(三)獨(dú)立董事有權(quán)撤銷由股東提起的派生訴訟；(四)如果獨(dú)立董事不同意董事會大多數(shù)人的決定，獨(dú)立董事有權(quán)直接與股東聯(lián)系，其費(fèi)用由公司支付[57]。從功能上看美國密執(zhí)安州的「獨(dú)立董事」規(guī)定，相當(dāng)接近大陸法系國家(德國除外)的監(jiān)事會制度[58]。

獨(dú)立董事除擔(dān)任監(jiān)察委員會之成員外，由于任命委員會、薪酬委員會以及其它特別委員會之成員，亦大多由獨(dú)立董事?lián)危虼霜?dú)立董事尚具有監(jiān)督公司重要職員之聘任，評鑒及解任，選任候補(bǔ)董事、參與公司重要經(jīng)營決策、審查公司重要高階職員之報(bào)酬、監(jiān)督公司財(cái)務(wù)狀況乃至于評估企業(yè)并購及利益相反交易等職權(quán)，而得以發(fā)揮其它各種附隨功能[59]，例如美國的法規(guī)和判例都賦予獨(dú)立董事組成的委員會可以決定是否提起訴訟[60]。(四)獨(dú)立董事之功能

美國公司法理論中，關(guān)于獨(dú)立董事的功能，有兩派主流觀點(diǎn)，其一認(rèn)為獨(dú)立董事是保護(hù)股東利益、使股東免受經(jīng)營管理階層侵害的保護(hù)者，其一認(rèn)為獨(dú)立董事是廣泛的社會利益的維護(hù)者，而往往社會利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，例如當(dāng)公司關(guān)閉工廠、解雇工人時(shí)，就會期望獨(dú)立董事站出來，維護(hù)社會利益，盡管公司一切合法，但由于見解不同，獨(dú)立董事的作用功能就不同，故獨(dú)立董事的功能是介于「代理成本問題」和「社會責(zé)任問題」[61]。尤其是公司代理成本問題，美國公司治理機(jī)構(gòu)的目標(biāo)之一是降低「代理人成本」(Agency Cost)，因?yàn)楣芾黼A層是公司的代理人，代理人成本包括：一是管理階層所需之費(fèi)用，因其是受薪階級，除非兼為股東，否則沒有權(quán)利享受公司業(yè)績的成果，如果要增加自己收入，就是爭取提高薪酬、津貼、福利、應(yīng)酬費(fèi)、交通費(fèi)等。一是利用公司資源，投入自己有間接利益的項(xiàng)目；但經(jīng)營管理階層基于誠信原則，不能利用公款參與對自己直接利益的企業(yè)，而間接利益是個(gè)灰色地帶，法律不能堵塞所有漏洞，其便有機(jī)可乘。多年來美國商業(yè)界、學(xué)術(shù)界、及司法界皆認(rèn)為獨(dú)立董事是解決龐大代理人成本與費(fèi)用開支問題[62]，因?yàn)楠?dú)立董事的薪資是象征性，沒有任何報(bào)酬，不會與股東爭取私人利益，又可監(jiān)督經(jīng)營董事與管理階層，實(shí)屬一舉兩得之功能[63]。(五)獨(dú)立董事之市場

對于獨(dú)立董事的制衡在于市場約束控制的機(jī)能，美國大多數(shù)公司獨(dú)立董事是由其它公司的經(jīng)理人員或是重要的決策代理人擔(dān)任；其存在價(jià)值主要依據(jù)獨(dú)立董事在先前其它公司作為內(nèi)部決策經(jīng)理人員的業(yè)績來衡量，成熟的經(jīng)理市場就是優(yōu)秀職業(yè)經(jīng)理人的篩選器，其能保證企業(yè)選得到優(yōu)秀的獨(dú)立董事。由于市場根據(jù)獨(dú)立董事的業(yè)績給其服務(wù)定價(jià)，獨(dú)立董事期望通過其有效的履行董事職位，故向市場表明：第一、他們是決策專家；第二、他們懂得決策控制的重要性；第三、他們能勝任決策控制系統(tǒng)中的重要角色。所以在獨(dú)立董事市場的作用下，獨(dú)立董事就有內(nèi)在激勵(lì)與誘因，就有維護(hù)其作為決策控制專家的社會聲望，研究發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事越關(guān)心自己在獨(dú)立董事市場的聲譽(yù)，其對公司內(nèi)部管理者的監(jiān)督就越積極[64]，獨(dú)立董事的存在就在其增強(qiáng)董事會作為內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)的職能。實(shí)證研究因經(jīng)營陷入困境而離職的公司董事，在其離職三年內(nèi)，約有2/3以上的人失去在其它公司的獨(dú)立董事職位，即那些履職情況較差的獨(dú)立董事將會受到獨(dú)立董事市場的懲罰，亦即在本公司業(yè)績較差的高層經(jīng)理人員，而能夠在其它公司充任獨(dú)立董事的可能性亦較少。故經(jīng)理市場和獨(dú)立董事市場共同約束著獨(dú)立董事的行為，促使獨(dú)立董事制度的有效運(yùn)行[65]。

六、結(jié)論

美國公司之制度，董事會已非業(yè)務(wù)之執(zhí)行機(jī)關(guān)，而成為公司之決策機(jī)關(guān)，公司業(yè)務(wù)之運(yùn)作，多交由公司之高級職員(Officers)執(zhí)行[66]。董事會之成員以是否兼任高級職員區(qū)分「經(jīng)營董事」或「獨(dú)立董事」，所謂「經(jīng)營董事」，系指投入實(shí)質(zhì)專任的時(shí)間于公司、子公司或其它受本公司控制(從屬公司)或控制本公司之公司(控制公司)的事務(wù)而支領(lǐng)薪酬之董事；而所謂「獨(dú)立董事」，系指除向公司支領(lǐng)董事薪酬外，未因擔(dān)任公司、控制公司或被控制公司其它專任職位而受有報(bào)酬者屬之。原則上系由經(jīng)營董事實(shí)際負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，而獨(dú)立董事則為監(jiān)督公司之經(jīng)營[67]。

獨(dú)立董事之目的在于確保執(zhí)行職務(wù)之獨(dú)立性，但其執(zhí)行效果如何，是否能因?yàn)楠?dú)立于經(jīng)營董事與管理階層者之外，就能以客觀、公正、冷靜之態(tài)度，為公司提高經(jīng)營效率或加強(qiáng)公司業(yè)務(wù)之監(jiān)督，贊同意見者大多均肯定其有某程度的經(jīng)濟(jì)功能，認(rèn)為獨(dú)立董事居多的公司，其公司營運(yùn)狀況較好、獲利較高。從統(tǒng)計(jì)數(shù)字分析，美國大型公開上市公司的董事會中，獨(dú)立董事所占比例很高，1989年對美國前1000家公司的董事會所作研究結(jié)果顯示，74%的董事是外來，83%的公司外來董事占多數(shù)[68]，實(shí)踐證明獨(dú)立董事制度在市場經(jīng)濟(jì)國家是公司治理的一種有效制度[69]。

但亦有持不同之見解，反對意見者則認(rèn)為，實(shí)際上一個(gè)公司的大多數(shù)獨(dú)立董事常多為其它公司之負(fù)責(zé)人、董事或總經(jīng)理，而企業(yè)間往往具有牽連關(guān)系，因?yàn)槿送诵模耐死?，人性上常明哲保身，?dú)立董事自然而然成為「人頭獨(dú)立董事」之可能性極高[70]；而且沒有令人信服的證據(jù)顯示擁有多數(shù)獨(dú)立董事的公司會比沒有的公司業(yè)績要好[71]，在美國有關(guān)公司的研究資料顯現(xiàn)，引入獨(dú)立董事制度對提升公司的業(yè)績并末產(chǎn)生任何積極效果。美國學(xué)者的相關(guān)論述，指出并沒有實(shí)證表明，董事會越獨(dú)立，公司的運(yùn)作就越良好，甚至實(shí)證表明恰好相反，即「傳統(tǒng)的觀點(diǎn)支持著董事會的高度獨(dú)立性，…但它的實(shí)證基礎(chǔ)已經(jīng)搖搖欲墜?！筟72]盡管美國公司界有「獨(dú)立董事改革浪潮」，獨(dú)立董事被企業(yè)界廣泛采用，尤其被上市的股份有限公司所采用，從根本目的看，是為改善公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，增加公司管理效率，最終體現(xiàn)公司經(jīng)營管理水平和經(jīng)濟(jì)效率的增長，但實(shí)際上并無證據(jù)或經(jīng)驗(yàn)證明獨(dú)立董事的引入使得上市公司的治理能力和效率明顯改善和提高，獨(dú)立董事制度亦未被實(shí)踐證明使股份公司擺脫內(nèi)部人控制，亦沒有發(fā)現(xiàn)由獨(dú)立董事管理的公司會比由經(jīng)營董事管理的公司更加誠實(shí)或更有效率，更無法證明獨(dú)立董事能夠增加公司經(jīng)濟(jì)效率或提高公司內(nèi)部治理制衡意識，設(shè)想中獨(dú)立董事的巨大作用似乎只是神話[73]！甚至有學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)立董事的存在不僅和公司業(yè)績提高沒有直接關(guān)聯(lián)，甚至?xí)r而會給公司績效帶來負(fù)面影響[74]。

惟何以大多數(shù)美國公司均接受此制度？美國公司董事會大多由管理階層所控制，管理階層為什么還會愿意引進(jìn)獨(dú)立董事來監(jiān)督制衡管理階層自己本身？第一、獨(dú)立董事制度是一項(xiàng)「保證機(jī)制」(Bonding Device)，公司的代理人(經(jīng)營董事和管理階層)，可以藉此向潛在的投資者公開昭示，公司愿意接受有效的監(jiān)督，吸引廣大社會的投資者，可以降低公司的籌資成本，增強(qiáng)競爭力；第二、獨(dú)立董事制度與美國法院之判決趨勢有關(guān)，面對股東訴訟時(shí)，管理階層可利用此制度保護(hù)自己，即公司管理者利用獨(dú)立董事的地位，在陷入「自我交易」或「利益沖突」的訴訟時(shí)，若得到獨(dú)立董事的批準(zhǔn)，進(jìn)而可以得到法院的認(rèn)可，亦即愈來愈多的美國法院在有關(guān)經(jīng)營者之報(bào)酬、競業(yè)或與公司交易等利益沖突行為判斷中，若該當(dāng)行為系經(jīng)過獨(dú)立董事同意者，則不屬無過失責(zé)任之忠實(shí)義務(wù)(Duty of Loyalty)，而代之以過失責(zé)任的注意義務(wù)(Duty of Care)或經(jīng)營判斷法則(the Business Judgment Rule)[75]]，決定其責(zé)任之有無，于此經(jīng)營者乃有強(qiáng)烈誘因引進(jìn)獨(dú)立董事，以減輕本身之經(jīng)營責(zé)任。故獨(dú)立董事制度免除對于公司經(jīng)營董事與管理階層的訴訟威脅，成為防衛(wèi)與庇佑內(nèi)部人控制的最佳保護(hù)傘。

【注釋】

[1] 美國公司法是由三個(gè)部分組成：第一、由各州的州議會通過，并分別適用于各州的普通公司法，此為美國公司法的主體構(gòu)成部分；第二、由國會通過的聯(lián)邦法，包括證券交易法等；第三、由各州及聯(lián)邦法院在解釋上述成文法過程中的大量案例法。請參閱：胡果威著，《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，頁5。

[2] 束小江、宗延軍，<略論美國公司治理結(jié)構(gòu)制度>，《河北法學(xué)》，1999年第6期，頁104。

[3] 1984年美國「模范商業(yè)公司法修訂版」(Revised Model Business Corporation Act)是由1950年的「模范商業(yè)公司法」(Model Business Corporation Act)修訂而來，這兩部公司法并不具有任何法律效力，是由「美國律師協(xié)會」(The American Bar Association)起草的「準(zhǔn)法律」，總結(jié)美國各州的公司法，并代表今后公司法發(fā)展的趨勢，頗具權(quán)威性，因?yàn)槁蓭焻f(xié)會是屬于民間同業(yè)公會性質(zhì)，并非立法機(jī)構(gòu)，所以模范商業(yè)公司法僅供各州的立法機(jī)構(gòu)在制訂、修改公司法時(shí)的參考，美國大部分州的公司法在很大的程度上采用模范商業(yè)公司法為藍(lán)本。

[4] 比較與考察主要市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的有關(guān)公司監(jiān)察機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定，監(jiān)察機(jī)構(gòu)的存在方式有兩種類型，一種是將經(jīng)營機(jī)構(gòu)與監(jiān)察機(jī)構(gòu)合二為一的單線型，另一種是公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)互相分離，彼此獨(dú)立存在的復(fù)線型。請參閱：周劍龍，<論股份有限公司經(jīng)營的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制---中國公司法發(fā)展之前瞻>，《法學(xué)評論》(武漢大學(xué))，1995年第1期(總第69期)，頁14。[5] 卞耀武主編，《當(dāng)代外國公司法》，北京：法律出版社，1995年4月第1版，頁49。

[6] 如今在紐約股票交易所上市的公司中，三分之一以上是在特拉華州注冊，所以特拉華州享有美國的「公司天堂」之美譽(yù)，特拉華州的立法機(jī)構(gòu)和最高法院成為美國現(xiàn)代公司法的主要來源和權(quán)威。請參閱：胡果威著，《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，頁6。

[7] 毛亞敏著，《公司法比較研究》，北京：中國法制出版社，2001年11月第1版，頁150。[8] 孫麗，<日本型公司治理結(jié)構(gòu)的再評價(jià)---以雙向式控制為中心>，《日本研究》，第2001年第2期，頁8。

[9] 股權(quán)高度分散與流動(dòng)的效應(yīng)，即每一個(gè)股東均無法做到通過有效行使股東權(quán)對公司事務(wù)的決策起到有意義的影響作用。公司股東是一個(gè)高度流動(dòng)的群體，股東之間缺乏固定密切聯(lián)系，雖然公司股東在客觀上存在共同利益，但從社會心理學(xué)的角度看卻容易形成「搭便車」的心理預(yù)期，即希望通過他人的努力而獲得好處。因?yàn)槊煨€(gè)人所持有股份與巨大公司總股本相比，不過是滄海一粟。如果通過自己努力去為全體股東爭取利益，不僅具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，而且會得不償失。因此股東在實(shí)際的選擇上就采取「關(guān)心公司不如關(guān)心股市」，更加實(shí)惠的態(tài)度。請參閱：方龍喜，<德、美、日股份有限公司治理機(jī)制比較>，《當(dāng)代法學(xué)》，2001年第3期，頁49。

[10] 姜華未，<美、日公司治理結(jié)構(gòu)的比較分析>，《理論前沿》，2001年第20期，頁26。[11] 「搭便車問題」(Free Ride Problem)，意指即使沒有支付成本，亦可自動(dòng)的享受到團(tuán)體所提供的服務(wù)。因?yàn)楣窘?jīng)營改善所得的收益將由全體股東分享，而監(jiān)督的成本卻由那些較積極監(jiān)督經(jīng)理行為的股東承擔(dān)，所以單個(gè)的股東沒有監(jiān)督公司經(jīng)營的積極性，同時(shí)每個(gè)股東都希望其它股東過問公司的經(jīng)營，并坐享公司經(jīng)營提高所帶來的收益，使股權(quán)的約束形同虛設(shè)。由于「搭便車問題」的存在，公司的經(jīng)營管理者可以相當(dāng)自由地去追求特權(quán)和享受利益。請參閱：聶德宗，<公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式及發(fā)展趨勢>，《法學(xué)評論》，2000年第6期，頁34。

[12] 段強(qiáng)，<國外公司治理結(jié)構(gòu)比較研究與啟示>，《新東方》，第10卷第6期，2001年11月，頁33。

[13] 方龍喜，<德、美、日股份有限公司治理機(jī)制比較>，《當(dāng)代法學(xué)》，2001年第3期，頁51。[14] 「敵意收購」是指被收購公司(或稱目標(biāo)公司)的管理經(jīng)營階層反對收購行動(dòng)，而給予的稱呼，這種收購行動(dòng)為收購方所帶來的一個(gè)有利結(jié)果是可以降低或者免去「代理人費(fèi)用」，因?yàn)槭召彸晒竽繕?biāo)公司的領(lǐng)導(dǎo)階層往往發(fā)生大的變動(dòng)，新股東可以撤換意見不同的董事，從而實(shí)現(xiàn)通過市場這一外部因素對公司的間接治理。請參閱：冷靜，<美日公司法人治理結(jié)構(gòu)之研究>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁152。

[15] 銀溫泉，<美國、日本和德國的公司治理結(jié)構(gòu)制度比較>，《改革》，1994年第3期，頁51。

[16] 美國一百大企業(yè)在1987年時(shí)只有4家公司，其股權(quán)90%掌握在機(jī)構(gòu)投資人手上，但1997年已有40家公司如此情形。機(jī)構(gòu)投資者在美興起的原因有五：第一、社會財(cái)富不斷累進(jìn)增加；第二、戰(zhàn)爭后長期通貨膨脹使得傳統(tǒng)固定投資失去吸引力；第三、稅制的改變；第四、人壽保險(xiǎn)普及使保險(xiǎn)公司更多資金投資股市；第五、開放型基金之廣設(shè)。See Robert W.Hamilton, “Corporate Governance in American 1950-2000: Major Changes But Uncertain Benefits”, in 25 Iowa J.Corp.L., 2000.請參閱：曾宛如，<股份有限公司經(jīng)營者報(bào)酬結(jié)構(gòu)之分析>，《臺大法學(xué)論叢》，第30卷第2期，2001年3月，頁105。

[17] 黃銘杰，<交叉持股VS公司監(jiān)控>，《臺大法學(xué)論叢》，第30卷第1期，2001年1月，頁237。

[18] 銀溫泉，<美國、日本和德國的公司治理結(jié)構(gòu)制度比較>，《改革》，1994年第3期，頁50-51。

[19] 冷靜，<美日公司法人治理結(jié)構(gòu)之研究>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁156。

[20] 孫麗，<日本型公司治理結(jié)構(gòu)的再評價(jià)---以雙向式控制為中心>，《日本研究》，第2001年第2期，頁7。

[21] 首席執(zhí)行官的行為，必然對董事會產(chǎn)生重要影響，首席執(zhí)行官甚至要選擇令他稱心如意的董事會成員，其必然積極鯨吞蠶食的控制董事會；故由股東選舉董事，由董事來監(jiān)督公司高級職員，再由公司高級職員代表股東經(jīng)營公司的傳統(tǒng)理論被打破，取而代之的是所謂「管理者中心主義」，即由首席執(zhí)行官(即管理者)來選擇董事，而股東則只能按管理者的安排行事。請參閱：唐德華主編，《股份有限公司設(shè)立與內(nèi)部運(yùn)作法律實(shí)務(wù)》，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，頁579。

[22] 冷靜，<美日公司法人治理結(jié)構(gòu)之研究>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁157-158。

[23] 胡果威著，《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，頁168。

[24] 劉乃竹，《論股份有限公司之內(nèi)部監(jiān)控》，東海大學(xué)法律學(xué)研究所，2001年6月，頁115-116。

[25] 胡果威著，《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，頁169。

[26] 經(jīng)營董事或管理階層掌握公司薪資報(bào)酬之職權(quán)，又可決定自已之薪酬，即可能涉及利益沖突而被提起控告訴訟，使得其薪酬方案無效，從而在薪酬上避免經(jīng)營董事和經(jīng)營管理人員扮演「球員兼裁判」的混亂與濫權(quán)。

[27] 冷靜，<美日公司法人治理結(jié)構(gòu)之研究>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁163。

[28] 蘇?；?，<由公司監(jiān)理之角度思考企業(yè)價(jià)值報(bào)導(dǎo)體系之強(qiáng)化，《會計(jì)研究月刊》，第193期，2001年12月，頁70。

[29] 程宗璋，<證券內(nèi)幕交易及其法律責(zé)任問題研究>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁108。

[30] AICPA, Executive Committee, Statement on Audit Committee of Board of Directors, 124 J.Accountancy 10(1967)。

[31] 美國證券交易法于1975年修訂，賦予美國證管會批準(zhǔn)自我管制機(jī)構(gòu)，例如批準(zhǔn)紐約證交所上市規(guī)則的權(quán)力，進(jìn)而使證管會可以間接影響上市公司治理。請參閱：郭強(qiáng)，<難以安然：刀俎之間的ENRON獨(dú)立董事>，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，2002年7月31日，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3419。[32] 陳文河，<上市公司外部董事及監(jiān)察人行使職權(quán)成效之研究>，《證交資料》，第456期，2000年4月，頁2。

[33] 張開平著，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月第1版，頁145。

[34] See ALI, Principles of Corporate Governance, Sec.3A·01, 3A·04, 3A·05。[35] 憑風(fēng)譯，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={28BA2CED-B8E7-4E92-8A6F-2CFE86BA4DFA}。

[36] 憑風(fēng)譯，<《薩班斯-奧克斯利法案》中公司治理的新變化>，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={025D037E-374A-AF96-A77D-D16E5DBA3CE8}。

[37] American Law Institute, Principles of Corporate Governance：Analysis and Recommendations, Proposed Final Draft, March 31, 1992。[38] 憑風(fēng)譯，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={B3705D94-BD07-48FC-991C-A42C731F3694}。

[39] 王志誠，<美國公司經(jīng)營機(jī)關(guān)之改造與啟發(fā)---兼論我國引進(jìn)外部董事制度之基本課題>，《證券暨期貨管理》，第16卷第11期，1998年11月，頁10。[40] 白華、吳春，<美國獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用和啟示>，《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》，2001年第9期，頁52。

[41] 管曉峰，<國情與完善獨(dú)立董事制度的法理思考>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁96。

[42] 很多學(xué)者認(rèn)為，「獨(dú)立董事」和「外部董事」在法律含義上并沒有什么差別，兩個(gè)概念可以混用；但亦有人指出，二者在實(shí)際意義上還是存在一定差別，前者著眼于價(jià)值判斷，強(qiáng)調(diào)董事與公司之間在商務(wù)活動(dòng)利益上的獨(dú)立性；而后者則著眼于董事與公司組織本身或經(jīng)營管理層(內(nèi)部人)之間的關(guān)系。請參閱：楊帆，<論公司治理結(jié)構(gòu)中的外部監(jiān)事制度>，《法學(xué)》，2001年第12期，頁69。[43] 余雪明，<投資人保護(hù)法研究會---公益(或獨(dú)立)董事制度之探討>，《月旦法學(xué)雜志》，第42期，1998年11月，頁88。

[44] Baysinger, Barry Henry Butler, Corporate Governance and the Board of Directors: Performance Effects of Changes in Board Composition, Journal of Law, Economics, and Organization 1985, pp.101-104.[45] 李占猛、楊宏偉，<美國公司獨(dú)立董事制度研究>，《國外經(jīng)濟(jì)》，2000年第4期，頁15。

[46] 程宗璋，<獨(dú)立董事熱衷的冷思考>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁104。[47] 郭強(qiáng)，<獨(dú)立董事制度與公司化中國>，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，2002年7月31日，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1465。[48] 張開平著，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月第1版，頁147。

[49] 楊帆，<論公司治理結(jié)構(gòu)中的外部監(jiān)事制度>，《法學(xué)》，2001年第12期，頁69。

[50] 湯欣著，《公司治理與上市公司收購》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2001年3月第1版，頁128。

[51] 謝天仁，《論公開發(fā)行公司監(jiān)察人之現(xiàn)況問題及改進(jìn)芻議》，中興大學(xué)法律研究所，1993年6月，頁97-98。

[52] 納斯達(dá)克于1999年9月提出修訂方案，1999年12月14日，全國證券交易委員會批準(zhǔn)納斯達(dá)克獨(dú)立董事和審計(jì)委員會的修訂方案，修訂目的是為加強(qiáng)公司審計(jì)委員會的獨(dú)立性和審計(jì)效果，并強(qiáng)化公司審計(jì)委員會、獨(dú)立董事、管理階層的責(zé)任。

[53] 張鴻，<美國和我國香港上市公司的獨(dú)立董事制度及啟示>，《經(jīng)濟(jì)縱橫》，2001年1月，第57頁。

[54] 憑風(fēng)譯，<安然事件后的美國公司治理改革(一)>，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={449ADB35-EC78-4DC3-BB81-51908D4C4C5F}。[55] 憑風(fēng)譯，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={66296007-3632-4A6D-8D8A-028FF3DEC69}。

[56] 唐德華主編，《股份有限公司設(shè)立與內(nèi)部運(yùn)作法律實(shí)務(wù)》，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，頁580。

[57] 孫永祥，<公司外部董事制度研究>，《證券市場導(dǎo)報(bào)》，2000年3月，頁50。

[58] 陳文河，<上市公司外部董事及監(jiān)察人行使職權(quán)成效之研究>，《證交資料》，第456期，2000年4月，頁2。

[59] 王志誠，<美國公司經(jīng)營機(jī)關(guān)之改造與啟發(fā)---兼論我國引進(jìn)外部董事制度之基本課題>，《證券暨期貨管理》，第16卷第11期，1998年11月，頁15。[60] 羅英，<英美上市公司“獨(dú)立董事制度”辨析>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁122。

[61] 唐納德C.克拉克(Donald C.Clarke)，羅培新譯，<獨(dú)立董事與中國公司治理---兼評析「關(guān)于在上市公司建立董事制度的指導(dǎo)意見」>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁18。

[62] 在20世紀(jì)70年代，美國很流行「敵意收購」(Hostile Takeover)，一時(shí)成為另類降低代理人費(fèi)用的辦法，敵意收購是指被收購公司的經(jīng)營領(lǐng)導(dǎo)階層反對收購行動(dòng)，因此往往于收購后領(lǐng)導(dǎo)階層出現(xiàn)大變動(dòng)，新股東可以把意見不同的董事完全換掉，同時(shí)又可免去一大筆代理人費(fèi)用。這種過程與傳統(tǒng)的降低代理人費(fèi)用方法不同，敵意收購是由市場(外來因素)取代獨(dú)立董事(內(nèi)部因素)來間接管治公司。[63] 劉冠倫，<論美日上市公司管理制度>，《中外法學(xué)》(北京大學(xué))，1999年第5期(總65期)，頁118。

[64] 馬金城，<獨(dú)立董事制度：國際經(jīng)驗(yàn)及其借鑒>，《財(cái)經(jīng)問題研究》，第8期(總第225期)，2002年8月，頁48。

[65] 白華、吳春，<美國獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用和啟示>，《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》，2001年第9期，頁52。

[66] Officers須依章程之特別規(guī)定或由董事會選任，此與一般職員作區(qū)分，故將其譯之為「高級職員」。美國高級職員通常包括總裁(President)、副總裁(Vice President)、總務(wù)主任(The Secretary)、及財(cái)務(wù)主任(The Treasurer)。請參閱：劉與善，<股份有限公司之經(jīng)營、監(jiān)督與控制>，《政大法學(xué)評論》，第21期，1981年，頁91。

[67] 聶齊桓，《美國公司管理與經(jīng)營責(zé)任立法之研究》，東吳大學(xué)法律研究所，1983年6月，頁110。

[68] 殷少平，<關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考>，《中國證券報(bào)》，2001年4月25日，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》，2001年第7期，頁31。

[69] 韓朝煒，<近年證券市場六大名案評析>，《公司法律評論》，2001年卷，顧功耘主編，上海人民出版社，2001年11月第1版，頁319。

[70] 王文宇，<投資人保護(hù)法研討會---公益(或獨(dú)立)董事制度之探討>，《月旦法學(xué)雜志》，第42期，1998年11月，頁91。[71] 鶴 光太郎，<轉(zhuǎn)軌中的日本公司治理結(jié)構(gòu)>，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》，第2001年第4 期，頁36。

[72] John M.Olin, Independent Directors and the Long-term Performance, Journal of Corporate Law, Vol.17, 2001.Klein, Firm Performance and Board Committee Structure, Journal of Law and Economics, Vol.41, 1998, pp.275-303.[73] 程宗璋，<獨(dú)立董事熱衷的冷思考>，《北京大學(xué)金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監(jiān)管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁111。[74] 黃銘杰，<公司監(jiān)控與監(jiān)察人制度改革論---超越「獨(dú)立董事」之迷思>，《臺大法學(xué)論叢》，第29卷第4期，2000年7月，頁187-188。

[75]] 「經(jīng)營判斷法則」又稱「商業(yè)判斷條款」(the Business Judgment Rule)，系衍生自法院實(shí)務(wù)，美國法律協(xié)會綜合實(shí)務(wù)見解給予定義：凡商業(yè)判斷系基于善意且(1)做成判斷之董事或職員并無個(gè)人利益涉及其中；(2)對于所做判斷之事項(xiàng)有充分之理解達(dá)到合理相信該判斷在當(dāng)時(shí)之環(huán)境下為適當(dāng)；及(3)理性的相信該判斷系基于公司之最大利益。經(jīng)營判斷法則作為限制和減輕董事和經(jīng)理人員經(jīng)營責(zé)任，其發(fā)揮著很有效的庇護(hù)作用，即只要董事或經(jīng)理人員在作出經(jīng)營決策時(shí)盡到合理注意的義務(wù)，即使其所作出的決策導(dǎo)致公司遭受重大損失，亦可免除承擔(dān)責(zé)任。See the American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, Vol.1, §4.01, St.Paul, Minn., American Law Institute Publishers, 1994.

第四篇：公司會計(jì)監(jiān)督制度

公司會計(jì)監(jiān)督制度第一部分

內(nèi)部牽制制度

一、會計(jì)事項(xiàng)相關(guān)人員的職責(zé)及權(quán)限應(yīng)當(dāng)明確:1.經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)的審批人員的職責(zé)及權(quán)限:審批經(jīng)辦人員的報(bào)批的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù).(1)

結(jié)合公司中長期經(jīng)營計(jì)劃,當(dāng)期的采購、銷售、開發(fā)等具體計(jì)劃,審批經(jīng)辦人員報(bào)批的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù).(2)

注意“特殊情況特殊處理”.對一些突發(fā)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù),充分考慮能否為公司帶來效益予以審批或否決.2.經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)的經(jīng)辦人員的職責(zé)及權(quán)限:根據(jù)公司實(shí)際需要辦理必要經(jīng)濟(jì)事項(xiàng),并辦理報(bào)批.(1)

經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的經(jīng)辦人員按照采購、銷售等計(jì)劃辦理必要的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng).(2)

上述經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的辦理均需審批.(3)

審批后的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)到財(cái)務(wù)部辦理必要手續(xù).3.經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)(會計(jì)事項(xiàng))的會計(jì)人員的職責(zé)及權(quán)限:

二、會計(jì)機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)置出納,存貨,成本,銷售會計(jì)主管的不同崗位.以上崗位的設(shè)置以便會計(jì)機(jī)構(gòu)對不同的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)予以充分監(jiān)督,對同一經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)從不同的角度進(jìn)行監(jiān)督.會計(jì)人員對不真實(shí),不合法的原始憑證,不予受理;對記載不準(zhǔn)確,不完整的原始憑證,予以退回,要求更正,補(bǔ)充.1.)

出納人員:a.嚴(yán)格遵守b.認(rèn)真執(zhí)行開戶銀行核定的庫存現(xiàn)金限額,不得用不符合財(cái)務(wù)會計(jì)制度規(guī)定的憑證頂替庫存現(xiàn)金.c.控制簽發(fā)空白支票,不簽發(fā)空頭支票.并設(shè)有簽發(fā)登記制度,認(rèn)真辦理d.嚴(yán)格按照

第五篇：公司輿論監(jiān)督制度

第一條 為加強(qiáng)和改進(jìn)輿論監(jiān)督工作，充分發(fā)揮輿論監(jiān)督在促進(jìn)社會主義物質(zhì)文明、政治文明、精神文明建設(shè)和構(gòu)建社會主義和諧社會中的積極作用，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例（試行）》及其它有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本公司實(shí)際，制定本辦法。

第二條 輿論監(jiān)督工作應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持黨性原則，堅(jiān)持實(shí)事求是，堅(jiān)持為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)、為黨和國家

工作大局服務(wù)，牢牢把握正確的輿論導(dǎo)向。要有利于發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制；有利于反映人民群眾的意見和呼聲，密切黨和政府同人民群眾的聯(lián)系；有利于加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)，維護(hù)黨和政府的良好形象；有利于弘揚(yáng)正氣，針砭時(shí)弊，理順情緒，化解矛盾，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。

第三條 輿論監(jiān)督的重點(diǎn)內(nèi)容是：

（一）違法違規(guī)行為；

（二）黨和政府的方針政策落實(shí)情況；

（三）黨紀(jì)政紀(jì)執(zhí)行情況；

（四）侵害群眾合法權(quán)益的行為；

第四條 輿論監(jiān)督涉及到的部門、單位對新聞媒體反映的問題應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待，調(diào)查核實(shí)，積極整改，并通過媒體公開處理結(jié)果。

第五條 輿論監(jiān)督所涉及到的有關(guān)部門和個(gè)人有下列情形之一的，根據(jù)情節(jié)輕重分別給予批評教育、通報(bào)批評、組織處理或紀(jì)律處分，并督促其接受輿論監(jiān)督；涉嫌犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)處理：

（一）封鎖消息、隱瞞事實(shí)或故意拖延推諉，拒絕接受輿論監(jiān)督的；

（二）以行賄、說情等手段對輿論監(jiān)督進(jìn)行干預(yù)的；

（三）對新聞采編人員實(shí)施扣壓證件和采訪設(shè)備、限制人身自由、威脅人身安全等行為的；

（四）對輿論監(jiān)督的信息提供者、輿論監(jiān)督稿件采編者實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；

（五）有其它干擾輿論監(jiān)督工作行為的。

第六條 本辦法由黨委辦公室負(fù)責(zé)解釋。