第一篇：江平：中國三十年法治進程的軌跡和曲線

江平：中國三十年法治進程的軌跡和曲線

2008-10

江平，曾任中國政法大學校長，法學思想家、教育家和社會活動家。江平教授以深邃的思想和寬宏仁厚的人格熏陶了幾代學子，影響了整個中國法學界，乃至中國的立法實踐和司法實踐。

（注：本文根據(jù)江平教授2008年10月25日在國家圖書館所作的《三十年法治進程的軌跡和曲線》講座發(fā)言整理而成，根據(jù)發(fā)言主要意圖，部分語句有所整理。最后的提問環(huán)節(jié)未整理。）本文全文刊載于《法學院》

今年是改革開放30年，我想這30年我是整個歷程的見證人，同時也可以說是明年我國建國60年的見證人。因為我今年已經(jīng)78歲了，如果要說從事法學教育，也可以說從建國之后開始進行了。從這個角度說，我對30年的法治進程有所了解，甚至前六十年也可以說有所了解。30年是總結(jié)，是歸納，是升華，是提高。但是不見得觀點都是新的了，因為在座可能很多人聽過我的演講，在學校在不同場合在學術(shù)研討會上都發(fā)表過不同的見解。

既然要把30年的法治進程，尋出它的軌跡來的話，我把它歸納為四個軌跡：

一、人治和法治的軌跡

30年法治進程的第一個軌跡是循著人治和法治這個軌跡進行的。我們知道文革結(jié)束后，對我們最大的教訓就是，我們國家是一個長期的封建專制的國家、皇權(quán)的國家，所以在皇帝、領(lǐng)袖的身上可以看到這樣一個重要的東西：皇帝也好，領(lǐng)袖也好，容易被當作神來對待。要破除這種神化的思想，必須要提倡法治。因為我們知道，文化大革命期間所經(jīng)歷的最大的災難就是：一句話可以頂法律。從這個角度看，改革開放一開始就必須解決這個問題。也正是從這個角度來說，鄧小平同志的思想就是想謀求一個長治久安的決策。一個國家怎么才能做到相對來說長治久安呢？如果我們環(huán)顧全世界，可以看到尋求長治久安之策就在于制度的完善，或者說要解決一個制度與人之間的關(guān)系。不是一個人凌駕在制度之上，而是所有的人都應該在制度之下。美國為什么長治久安了二百多年呢？恐怕很重要的是美國建國的時候，它的憲法的制度設(shè)立保障了這二百多的穩(wěn)定。由此我們可知，改革就是從建立制度開始，就是從限制和解決個人過分龐大的權(quán)力開始。這從政治上來說就是分權(quán)的思想。權(quán)力要分制，不能夠集中在一個人、一個機構(gòu)的身上。建立一個國家要靠制度，而不是僅僅靠人，制度比人更加重要，制度是決定一切的。法制就是由這個地方開始的。

既然如此，我們從制度的可靠就要進一步想到法律的可靠、制度和法律的關(guān)系了。如果我們要解決制度和人的關(guān)系，第二個要解決的就是制度與法律的關(guān)系。那么在這個意義上可以說，制度就是體現(xiàn)為法律上的規(guī)則，法律上的規(guī)則應該是制度的穩(wěn)固的體現(xiàn)。只有制度完善了，法律才能完善；或者反過來說，只有法律完善了，制度才能完善。大家可以想想改革開放開始的30年，我們提出來的法制完善的口號是什么？從那時候來看的話，比較簡單——四句話，十六個字：“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究?！边@是當初的法治思想。第一句話“有法可依”。在當時的情況下沒有什么法律可依?，F(xiàn)在很多人回憶改革開放30教育，他們在法學院學法律，78年79年通通只有七個法律。光靠這七個法律可以治國嗎？光靠這些松散的法律我們能夠建立一套完善的制度嗎？所以這樣的一條軌跡下來必然就是要求：首先要完善法律制度。我們講的是“法制”，制度的“制”。我們從沒有法律制度到有法律制度走了多少年？我們現(xiàn)在提：到2010年完善社會主義的法律體系。也就是說到2010年，大體的我們的社會主義法律制度方面、立法方面、“有法可依”方面的問題要得到解決。所以我們走了30 年，至少有一步——“有法可依”這一步，已經(jīng)基本完善了。至于是不是“有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，相比“有法可依”這一條，至少從立法成就來說，還是有很大差距。

人治和法治還有一個進步，就是科學性。我們知道從建國初期也好，或者改革開放初期也好，你問老百姓“什么是法律呀”，恐怕什么都可以回答是法律?？h政府的規(guī)定也是法律，哪個部門的規(guī)章也是法律，人人都可以說這就是法律，連法院判決的時候也不知道哪個是法律哪個不是法律。所以我們在第三個問題上，在決定到底什么是法律，法律的效率的層次上，逐漸升華了。我們知道什么是憲法了，什么是法律了，什么是法規(guī)了，什么規(guī)章了，什么是規(guī)范性文件了；我們懂得了什么是地方立法，什么是行政立法，什么是授權(quán)立法，我們也知道了什么是特區(qū)立法，什么叫半個立法權(quán)。也就是說在立法體系的設(shè)立方面，我們逐漸逐漸與國際接軌，能夠知道法律也不是籠統(tǒng)一句話，只要被制定規(guī)則的通通都是法律。我們《立法法》里面明確講了，涉及到人身自由的限制和剝奪（的規(guī)定），必須是法律。當初國務院要制定《行政處罰條例》，很多學者都反對。行政處罰是涉及到老百姓的人身自由、財產(chǎn)都可能被限制和剝奪了，怎么可以由國務院，或行政機關(guān)就給剝奪了呢？甚至包括征收農(nóng)民土地、征收私人財產(chǎn)，《立法法》上也寫得很清楚，凡是涉及到不是國家財產(chǎn)所有的征收征有，一律只能由法律來規(guī)定。至于國家征收國家自己的財產(chǎn)，那國家愛怎么規(guī)定怎么規(guī)定。國家征收集體的財產(chǎn)、接收私人的財產(chǎn)，沒有法律的規(guī)定，怎么能隨便去征收了呢？我想從這方面看來，我國在“有法可依”、在建立法律體系上，都在逐漸逐漸地完善。

在建立法律權(quán)威這一點，我們這30年也有一些進步。那就是，任何人、任何組織，哪怕一個政黨，也必須在憲法和法律之下，不能超越憲法和法律之上。這是法治的最基本的規(guī)則。

二、集權(quán)和自治的軌跡

30年來我國法治發(fā)展的第二條軌跡就是集權(quán)和自治的軌跡。所謂集權(quán)是指國家集權(quán)，所謂自治是指社會自治。我們可以看到從建國60年1949年開始，凡是社會主義國家都共有一個特點就是國家的權(quán)力非常大，國家無孔不入的干預。經(jīng)濟生活國家要干預，社會生活國家要干預，教育要干預，醫(yī)療要干預，家里生多少孩子要干預，甚至于吃飯去哪吃也要干預。但是我們終究是社會主義國家，不是國家主義國家。國家主義和社會主義是有區(qū)別的。希特勒（的統(tǒng)治）叫國家社會主義，但他強調(diào)的是國家。社會者以社會為本位，維護社會利益；國家主義是一切以國家為利，一切靠國家的強制手段干預社會生活。所以改革開放就是要使這兩個關(guān)系逐漸逐漸改變，國家不要搞得太強。這個太強不是說富強的強，而是說國家的干預力度不要太強，要給予社會更多的自治。這就需要我們思考，從歷史發(fā)展來說，從世界其他國家來說，從我們的封建社會來看，犯罪、稅收等當然要干預，那么哪些是國家并不太干預的領(lǐng)域呢？我們思考一下這個問題就可知哪些是法治的領(lǐng)域了，因為法治就是國家干預的手段，法律就是國家機器的一部分。這就涉及到我們常說的“市民社會”的概念了。西方國家有市民社會自己管理自己，在歐洲還有些自治城，商人自治，還有很多是屬于自治團體，自治的省市。

所以自治和管制的矛盾怎么來解決呢？我想按照馬克思主義的理論，至少有一條就是，人為了自己能夠生存，他需要吃飯，需要生產(chǎn)、分配、消費，這個領(lǐng)域通常說來是經(jīng)濟領(lǐng)域，是市場的范疇，不需要國家來管。國家即使不管，人自從有了社會以后，自己就會來生產(chǎn)的。當然在現(xiàn)代社會，我決不強調(diào)國家一點兒都不管，但是我們過去（管）太多了。外國說我國的計劃經(jīng)濟就是，全國就是一個大工廠，國家來規(guī)定生產(chǎn)什么，怎么生產(chǎn)、怎么分配、怎么消費。所以這個領(lǐng)域的改變實際上就是市場調(diào)節(jié)。從國家一切都來支配和調(diào)節(jié)，變成市場調(diào)節(jié)。第二個領(lǐng)域就是，人不僅能夠自己生存，人還要讓其種族延存。不能人死了以后人類就不能延續(xù)了，人還有兒子、還有孫子。所以就有了婚姻、家庭、繼承。傳統(tǒng)說來，家庭和婚姻也是一個自治的范疇。當然我們進行計劃生育的干預是必需，但是國家干預到什么度就需要考慮了。第三個領(lǐng)域，人在生長的過程中需要受教育、需要醫(yī)療以及其他一些，這些在舊社會里皇帝是不管的，比如教育，除了國子監(jiān)這些國家來管管，其他教學完全是私人去辦的。當然我不是推崇完全自治，今天的社會已經(jīng)沒有完全的（自治）了，教育、醫(yī)療都需要干預，但是過去我們的干預都太大了。改革開放初曾經(jīng)爭論過一個問題：如何能夠做到“大社會，小政府”。當初海南建省的時候就提出了一個報告，海南變成了一個“大社會，小政府”。所以我們說改革開放在這個問題上就是循著一條——政府與社會究竟是什么關(guān)系，究竟是“大政府，小社會”呢，還是“小政府，大社會”？是不是什么都是政府機構(gòu)來管，還是很多事情可以由社會來解決？《行政許可法》通過的時候，當時的國務院法制辦講得很好，他說市場不一定什么行為都必須由政府來許可。能夠由當事人自己解決的最好由當事人自己解決；當事人解決不好的時候最好由中介組織、社會組織來解決；只有當中介組織、社會組織都解決不了的時候，國家才出面干預或許可。所以社會里有三個意思，一個是當事人的意思，訂合同之類不需要管；第二是社會自治，社會的意思；第三個就是國家的權(quán)力。

這個問題在經(jīng)濟方面就是兩個主軸，一個是市場調(diào)節(jié)，由國家計劃調(diào)節(jié)變成市場調(diào)節(jié)，這在30里涉及的法律變更相當大了。第二個最重要最突出的表現(xiàn)就是國有企業(yè)的改制，其本質(zhì)說來就是解決國家與企業(yè)的關(guān)系。原來的企業(yè)名字叫法人，實際上國家的一個環(huán)節(jié)，是國家工廠里面的一顆螺絲釘。國家讓做什么就做什么，沒有任何的自主權(quán)。而國有企業(yè)改革就是要解決給予企業(yè)多大的自由。我覺得這30年國有企業(yè)的改革是了不得的成就。雖然期間也有國有財產(chǎn)的流失，但是決不能說國企改革就是國有財產(chǎn)的流失。國有企業(yè)改革就是增加流通，流通就可能有流失，但流通也可能增值啊，也可能產(chǎn)生更大的利益啊。深圳的國有企業(yè)就表明了最大的活力，改制后的國企增值非?？臁Ｋ晕也徽J為國有企業(yè)的改制必然帶來國有財產(chǎn)的流失。如果我們比較蘇聯(lián)瓦解的時候，當時的蘇聯(lián)國有企業(yè)怎么做的？我們做得還是比較穩(wěn)當?shù)?，我們并沒有把國有企業(yè)都按股份來賣掉，并沒有采取按全國人口每人分多少股（的做法）。但是國企怎么改革呢？怎么給予它們更大的自主權(quán)呢？厲以寧教授在《讀書》雜志里回憶到，開始時國企改革是產(chǎn)權(quán)的改制，如擴權(quán)放利，給企業(yè)更多的權(quán)利，包括自主的銷售權(quán)，定價權(quán)等等。這樣做還是不行。然后實行了承包制，也不行。最后確定了股份制。我想從這一過程可以看出，企業(yè)自治在經(jīng)濟領(lǐng)域里是社會自治的最主要環(huán)節(jié)。我們終究解決了政企不分、政資不分的問題了。首先我們沒有部門下面直接管企業(yè)了，然后我們把政府作為國有資產(chǎn)的代表也變了。但是現(xiàn)在變得還有問題，到底國資委算是什么樣的機構(gòu)，名義上不算國家行政機關(guān)，但是仍然具有很多國家行政機關(guān)的作用。這個問題還需要再思考。

我想市場法律制度在鼓勵各種市場主體，尤其是企業(yè)，包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)。在解決它們自治的問題上給予了它們很多的自由了。自治某種程度上來說就是自由。自己來決定自己的那不就是自由嗎？但是我們同時還有一個問題，就是秩序。就像某位西方學者講的，自由和秩序是市場也好、社會也好的兩大面。沒有秩序的自由是無政府的，沒有自由的秩序是專制的。那么在這個理念上，政府要扮演什么角色，如何做好？我一直講市場里的自由就是三大自由，財產(chǎn)自由、交易自由和營業(yè)自由。財產(chǎn)自由《物權(quán)法》寫得很清楚，交易自由《合同法》寫得很清楚，營業(yè)自由《公司法》寫得很清楚。我們在法律方面逐漸逐漸使得自由的制度完善了。但是我們國家現(xiàn)在市場的秩序也好，社會的秩序也好，已經(jīng)到了很嚴峻的地步了。市場里面包括奶粉毒也好，信用問題也好，都已經(jīng)到很厲害的程度了。有一次開會，我與中小企業(yè)協(xié)會的主席，原深圳市市長李子彬同志交談的時候，他說現(xiàn)在國際有一個市場秩序的排名，中國的經(jīng)濟發(fā)展速度被全世界都承認是數(shù)一數(shù)二的，但是市場秩序的排名在國際排名在110多位，而且現(xiàn)在排名還在往下滑，我開玩笑說這就跟中國的足球一樣了。

這應該是我們政府的職能所在啊。政府的職能不是支配資源、壟斷資源，市場的職能恰恰應該是給予社會安全感。如果我們在社會上沒有安全感，覺得人身隨時可能被綁架；如果我們在市場上沒有安全感，到處都是假冒偽劣產(chǎn)品，到處是信用失衡，這怎么行呢？政府職能恰恰應該在這個問題上?？墒俏覀儸F(xiàn)在有時候恰恰又相反，政府的職能有時候表現(xiàn)在壟斷礦產(chǎn)資源，拿到利益上。我不反對政府可以在礦產(chǎn)等壟斷行業(yè)里建立企業(yè)，但是政府的任務最主要是解決秩序的問題。所以我們現(xiàn)在很重要的問題是解決政府職能的變化。不久前參加了北大的博士后論壇，厲以寧教授發(fā)表了談話，吳敬璉教授也在許多場合提及，市場經(jīng)濟到今天最重要的還是市場職能的改變，仍然是政府對市場的控制過多，仍然是政府應該給予的管好市場秩序上的不夠。我想這個問題應該引起我們的注意。

所以我說改革開放30年來所遵循的第二條軌跡就是解決好政府和社會的關(guān)系、國家和市場的關(guān)系、自由和秩序的關(guān)系。

三、私權(quán)與公權(quán)的軌跡

第二條集權(quán)和自治的軌跡，實際上從法律層面上就提到了公權(quán)和私權(quán)的問題。我們國家從歷史上來看是缺乏私權(quán)傳統(tǒng)的國家，封建社會是專制的封建社會，不像西方國家，如希臘是民主城邦制的國家，但是從我國的歷史反戰(zhàn)來看，我們對私權(quán)的重視是遠遠不夠的。在座的學過法律的都知道，歐洲國家中羅馬國家最重要，羅馬國家以羅馬法著稱，羅馬法又以羅馬私法著稱。可見羅馬法國家在當時賦予了公民，或者說民事主體很多的民事權(quán)利。聽說有學者現(xiàn)在在研究一本書，叫《羅馬憲法》。我很奇怪，羅馬哪有憲法呢？我只聽說羅馬國家有私法，沒聽說他們還有憲法。后來知道這個“憲法”不是現(xiàn)代意義上的憲法，而是那個時候意義上的憲法，即羅馬私法是國家如何保護每個公民的民事權(quán)利，主要是財產(chǎn)權(quán)利；而羅馬憲法是國家如何保護每個公民的政治權(quán)利。可見當時羅馬法里面對公民的政治權(quán)利也是給予保障的，即公民有參與決策的權(quán)利，是“保民觀”的體現(xiàn)。從這個角度來看，它的制度來看老百姓的利益、公民的利益占據(jù)很重要的位置。但是中國，無論是從封建社會，還是民國時期，甚至（改革開放的）前30年時間里，我國私權(quán)的發(fā)展是極其微弱的。從這個意義上來說，改革開放就是從擴大私權(quán)開始，從增強公民的公民意識、權(quán)利意識開始，從加強對于公民的私權(quán)的保護開始。我覺得30年中這一條軌跡是很明顯的。

這條軌跡具體說來就是以從私營企業(yè)，到私人財產(chǎn)，再到私人權(quán)利為主線的過程。過去長期以來我們都以為，“公和私”的關(guān)系里面，“公”是一切，“公”是目的，而且一切的“私”都是可恥的，從意識形態(tài)上來說，是應該屬于被打倒的。意識形態(tài)里“斗私批修”，認為私有制是萬惡之源，財產(chǎn)也是萬惡之源，都是被否定的惡魔似的東西。但是難道一個國家的興旺沒有私的權(quán)利保障就能興旺嗎？一個國家不承認任何私人財產(chǎn)，不承認任何私人權(quán)利，這個國家能夠擁有一個真正強大富裕的基礎(chǔ)嗎？所以我想改革開放懂得了這個道理：要使國家強大必須使私人財產(chǎn)得到公平對待、私人利益得到保障。改革開放以前我們說“大河有水小河滿”，改革開放以后我們說“小河有水大河滿”。我想一個字的差別就表明了“公和私”的關(guān)系。但這兩個是相應的關(guān)系，不能絕對分開。

這就是我們改革開放30年來的法治發(fā)展的第三條主線。而且這條主線在《憲法》里面非常的明確，《憲法》里明確涉及到了私營企業(yè)的地位和私人財產(chǎn)的保護，而且《物權(quán)法》很大程度上也是解決的這個問題。甚至這次十七屆三中全會強調(diào)讓農(nóng)村富裕起來也是對私權(quán)的擴大呀。農(nóng)村集體的土地也是私，是廣義上的私，不是國家所有的即使是集體所有的土地都是私。所以我們說《立法法》上講的對于征收私人所有的財產(chǎn)和集體所有的財產(chǎn)，都是一樣的（必須由法律規(guī)定）。我們?nèi)绾伪Ｗo農(nóng)村集體土地，如何保護每一個土地承包戶的利益，如何保護農(nóng)村里擁有宅基地和商品房屋的農(nóng)民的利益，以及如何保護城市里每個公民的利益，企業(yè)作為一個法人的利益，這些本質(zhì)上來說都是私權(quán)保護的核心的問題。

改革開放３０年來，在這條主線上，我們發(fā)現(xiàn)私權(quán)和公權(quán)的沖突越來越厲害了。我常講私權(quán)和私權(quán)的沖突每日每時都大量產(chǎn)生，如鄰里間的沖突、企業(yè)間的債務，這都不可怕，只要一個公正的普通法院就可以解決，個別不公正還可以通過其它方法得到解決。公權(quán)與公權(quán)的沖突，最重要的是中央與地方的沖突，以及民族國家里民族間的矛盾。我國也存在這些矛盾。西方的解決辦法是通過“憲法法院”或類似憲法法院的機構(gòu)來解決。公權(quán)力與公權(quán)力的沖突，或者公權(quán)力剝奪私權(quán)利，都是憲法法院來管。我們社會主義國家都沒有憲法法院,許多社會主義國家因為公權(quán)力的沖突而垮臺。中國也沒有憲法法院，而且政黨還有很大的控制力量，軍權(quán)由中央控制，人事權(quán)由中央控制，財權(quán)分權(quán)了，但是還是中央控制得多一點兒。但是現(xiàn)在地方也放開了些，所以中國現(xiàn)在至少還沒有急迫面臨著因為公權(quán)力的沖突而使國家瓦解的危險。所以我們看到，中國現(xiàn)在面臨的主要危險是公權(quán)力和私權(quán)利的碰撞所引起的矛盾、沖突。征地的問題引起了國家和農(nóng)民的意見分歧，國家經(jīng)濟發(fā)展這么快，哪還有地??？城市里的國有土地蓋樓早就蓋完了，再要蓋房子、建工廠、造油田就只有征農(nóng)民的土地了。那國家給農(nóng)民的征收補償夠不夠呢？城市里面這么多破破爛爛的房子，一拆遷改造就發(fā)生沖突，國家到底要補多少錢被拆遷戶才滿意啊？翁安事件不就是公權(quán)力和私權(quán)利的沖突激烈化的表現(xiàn)嘛。所以我們應該看到中國社會現(xiàn)在還有許多不穩(wěn)定的因素。而現(xiàn)在帶來的最大的困惑和不安就是公權(quán)力和私權(quán)利的沖突，而其中最主要的問題，還是公權(quán)力濫用，私權(quán)利受到公權(quán)力不合法的侵犯。但是我們也不能否認另外一方面，就是私權(quán)利的濫用也存在著。隨著權(quán)利意識的增加，老百姓即有了更強的權(quán)利意識來保護自己的合法權(quán)利，而與此同時也可能出現(xiàn)私權(quán)利的濫用問題。那么，怎么區(qū)別在私權(quán)利和公權(quán)力的沖突中，哪些私權(quán)利和合法的被侵犯的，哪些私權(quán)利是被濫用的呢？坦率來講，關(guān)于這點連法學界的看法也是不一致的。這是很正常的情況，社會多元化，看法也多元化了。但是我們應該看到在這個問題上我們還缺乏必要的法律來加以規(guī)范。雖然《物權(quán)法》已經(jīng)有了，但是并沒有解決所有的問題。比如，《物權(quán)法》第二十八條提到，如果政府要以公共利益來征收老百姓的財產(chǎn)的話，這個征收的決定什么時候生效？《物權(quán)法》規(guī)定，從政府作出決定生效時物權(quán)轉(zhuǎn)移。這個問題就涉及到公權(quán)和私權(quán)的問題了，那如果政府今天做決定，今天就生效，那財產(chǎn)就是我的了，那不是嚴重剝奪了私權(quán)的利益了嗎？所以現(xiàn)在要考慮的是到底什么時候生效呢？政府要作出一個以公共利益為目的的征收私人財產(chǎn)的決定，是從作出的時候起生效呢，還是經(jīng)過補償以后生效，還是經(jīng)過訴訟完畢以后生效，還是救濟措施完畢了以后生效呢？還有一個問題，政府作出的決定，如果是一個抽象性的行政行為，補償老百姓的錢是統(tǒng)一的規(guī)定，這個規(guī)定老百姓能不能告到法院？南京不就發(fā)生過類似的問題嗎，一戶居民的地被征收后補了錢，居民不服告到法院，法院不受理。法院說告的是政府抽象行為法院不受理，告具體行政行為才受理。問題是老百姓怎么懂你什么時候抽象行政行為，什么時候具體行政行為呢，你把我房子都拆了，還說抽象行政行為，那什么才具體呀？這帶來了一系列的問題，所以現(xiàn)在《行政訴訟法》也再改，《國家賠償法》也在改。但是很多學者認為這種改變還是很不夠。賠償問題來了，政府違憲行為問題來了，如果政府的賠償標準根本違反了《物權(quán)法》，怎么辦？能不能告？所以公權(quán)和私權(quán)的沖突也會面臨著一系列的問題。

所以我們說這第三條主線就是延續(xù)著公權(quán)和私權(quán)的沖突進行的，在這種情況下，我們?nèi)绾文軌蚣纫姓J私權(quán)利不能隨便被侵犯，也要考慮到私權(quán)利不能隨便被濫用。這個矛盾是很復雜的問題。

四、法制與法治的軌跡

最后一個軌跡是“法制”和“法治”的關(guān)系，“制度”的“制”和“治理”的“治”。法制建設(shè)逐漸完善了以后，深層次的法律問題就擺在了我們面前。改革開放剛開始的時候，我們根本沒有制度規(guī)范，法律也沒有幾個?，F(xiàn)在法律多了，多如牛毛了。我們也面臨著這樣一個問題，法律多了以后，是不是法律都好呢？西方國家有所謂善法和惡法之分?，F(xiàn)在我們針對法律的深層次研究發(fā)現(xiàn)，制度在變化，也許有的制度是欺騙老百姓的，這是惡法；也有些制度落后于現(xiàn)實，阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展，這個法律不也是惡法了嗎？所以我們應該認識到，法律一不是萬能的，二是法律也不是全是好的。

法律也有好壞。僅僅從制度角度來說，他有的可能過時了，有的可能落后了；但是我們從法律的理念來說，理念不能錯，不能過時，不能落后。因此我們說，法制僅僅是制度層面的法律，而法治是理念層面的法律。法律也有價值觀，法律如果沒有價值尺度來衡量，這個法律就可能變成惡法。這就是我們常說的，有法律不等于有法治，有憲法不等于有憲政。希特勒也有憲法，你能說那是憲政的思想嗎？所以我想，法律的價值觀非常重要。

如果說前三條軌跡在改革開放初期即已出現(xiàn)，那么這一條出現(xiàn)得就稍微晚一點兒。這條軌跡是從我國的憲法寫入“依法治國”和“人權(quán)入憲”時開始。這說明我們國家開始建立法治國家和人權(quán)國家。今年溫家寶總理視察薊門橋的中國政法大學，就談到了法治的理念。

所以我們應該看到，法治的核心價值是人權(quán)。小平同志說發(fā)展是硬道理，我想人權(quán)也是硬道理，或者說人權(quán)更是硬道理。小平同志在改革開放初期用最通俗的一句話，解決了意識形態(tài)里的糾紛。什么是硬道理？我說，硬道理就是不拿意識形態(tài)劃線的道理,不能分姓社姓資的道理。發(fā)展有什么姓社姓資？我們不能說，我們“只要社會主的草，不要資本主義的苗”吧？列寧的一句話說得非常深刻，什么時候才能說社會主義有優(yōu)越性？那就是我們的勞動生產(chǎn)率能夠超越資本主義國家，戰(zhàn)勝資本主義國家，你才能有優(yōu)越性。窮,可能是歷史形成的，但是國家每天的發(fā)展都不夠那怎么行？所以小平同志講的“發(fā)展是硬道理”非常重要，也不用再爭論。但是我們不要忘了，馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》里面提到，每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件。所以社會主義的價值目標就是兩個解放，一個是解放生產(chǎn)力，一個是解放人自己。解放生產(chǎn)力使國家富裕起來，解放每一個人使每個人都獲得自由。保障每個人的自由不就是人權(quán)嗎？所以從這個意義上來看，我們不能只追求一個發(fā)展，不能說經(jīng)濟的發(fā)展使腰包鼓起來就等于社會發(fā)展的目的就達到了。同時我們還必須注重每個人的自由，包括政治自由、財產(chǎn)自由、社會自由以及其他一切自由。當然，自由不是絕對的，自由也有限制。所以“人權(quán)入憲”就是這個道理。我們可以肯定地說，人權(quán)是個好東西。我們也可以肯定地說，《人權(quán)白皮書》上也說了，我們的人權(quán)做得還不夠。我們不滿足于現(xiàn)在，仍在一步一步地改變。

法治理念的另一個問題是，法律離不開政治。從解放開始許多機構(gòu)的命名都是“政法”，政法機關(guān)、政法學院。法律永遠和政治捆綁在一起。改革開放以后，有人提，不要捆在一起了，該法律就法律，該政治就政治。但是我們從內(nèi)心中要承認，法律制度最后是跟政治聯(lián)系在一起的。改革開放３０年到現(xiàn)在有兩個主軸，一個是市場，一個是法制。社會主義市場和社會主義法制兩個方面都寫進了憲法。而市場核心是經(jīng)濟體制改革，法制核心是政治體制改革，二者不可分割。我們也看到，政治體制改革稍微落后于經(jīng)濟體制改革，某種意義來說，這種短時期的落后可以理解。蘇聯(lián)戈爾巴喬夫改革，現(xiàn)進行政治體制改革后進行經(jīng)濟體制改革，最后翻車了。我們借鑒經(jīng)驗，政治體制改革進行得稍微慢一點兒，這可以理解。但是不能長期滯后、脫節(jié)，甚至演變成斷裂。一旦政治體制和經(jīng)濟體制出現(xiàn)斷裂的時候，社會就要發(fā)生大震蕩了。所以，政治體制改革應該加快進行。

剛開始提“法制”的時候，78年和79年有一本雜志叫《民主與法制》。民主和法制完全可以并列，因為法制是講法律制度，民主是講政治制度。如果今天提“民主與法治”，我就要堅決反對了。怎么能把民主和法治作為兩個東西來講呢？法治本身包含著民主。人權(quán)和民主是法治的兩大核心。這就是價值觀和理念。

以上提到的是中國法治進程的四大軌跡，其中更多地講的是成就。確確實實，我國在這方面的成就是很大的，尤其比起前三十年，我們不能同日而語。但是今天在紀念改革開放三十年的時候，我們不僅僅是歌頌，而且要看到不足?；蛘哒f要反思在這三十年，什么是我們本來可以做到的卻沒有做到。一個國家、一個黨、一個個人都只有在反思中才能進步。如果一切都認為是成就、是花環(huán)，恐怕這個民族、這個政黨、這個人就要倒下。因此我們?nèi)匀谎@四條軌跡，來看看我們還有哪些曲線。

三十年我們走的不是直線上升，三十年我們走的也不是拋物線，而是三十年我們走的是一條曲線。所謂曲線就是有前進，又后退。我常用一句話來描述這條曲線，叫做“進兩步，退一步”，有的時候是“進三步，退一步”，總的說來還是在進步。因此我們說，中國的法治建設(shè)絕對與經(jīng)濟建設(shè)不太一樣，經(jīng)濟建設(shè)大體說來沒有太大的波折，但是在法治建設(shè)的進程中就不能這么說了，而是一個曲線上升的過程。

一、在人治和法治的問題上，有兩個因素在制約著我們。

第一，是黨的權(quán)力如何監(jiān)督。小平同志明確提出“黨政分開”是政治改革的重要內(nèi)容。我們可以肯定，只要黨行使國家權(quán)力的一部分，就必須監(jiān)督。只要有權(quán)力就要有監(jiān)督，總不能靠自身監(jiān)督，要靠法律監(jiān)督。有一天我收到一封老百姓的來信，說要告南昌市委，問我可不可以告？我說你這個問題太簡單了，當然不可以告，同時這個問題也太復雜了。你說法院不受理，就是黨委決定的，政府做的決定可以告，黨做的決定怎么就不能告呢？黨也應該收到法律的制約和監(jiān)督，因為我們都明白沒有制約沒有監(jiān)督的權(quán)力就是一種容易造成更多腐敗的權(quán)力。黨做決策，作為一個領(lǐng)導者可以，但不能讓市委書記來批地，批地是政府的權(quán)力，所以黨絕對不能以自己的權(quán)力去行使政府的權(quán)力了。不解決這個問題不行。

第二，法律是規(guī)則是制度，但是現(xiàn)在社會還有許多的“潛規(guī)則”和“土政策”。“潛規(guī)則”和“土政策”是依法治國，是法律至上的兩大“毒蟲”。潛規(guī)則太多了，連收購奶都有潛規(guī)則，由法律規(guī)則就有潛規(guī)則，潛規(guī)則必然是正式的規(guī)則的規(guī)避。而現(xiàn)在許多地方，潛規(guī)則大于法律規(guī)則。潛規(guī)則后面是利益，利益后面就可能是腐敗。“土政策”就更多了，比如地方保護主義。法律到達地方，比如法律到達鄉(xiāng)政府，你說法律是效率越來越高，還是效率越來越低呢？這也難說，有的是“層層加碼”，有的是“層層減碼”。所以中央在十一屆三中全會上對于土地流轉(zhuǎn)的問題的謹慎就在這，這個問題在地方上可能層層減碼得厲害，到地方上不知道成什么樣了。也有層層加碼的，譬如說禁止上訪，就是從省里到市里再到下面層層加碼。怎樣才能做到法律的“原汁原味”，怎么使法律按照其原本的來理解，這是一個非常難的問題，也是我們學法律人非常艱巨的任務。

二、國家的集權(quán)和社會自治上，也有兩個因素制約著我們。

首先，是政府職能的改變。政府必須是一個有限的政府，職能有限，權(quán)力有限，不能什么都管。國務院制定了十年的行政綱要，都在朝這方面做。具體就不多說了。

我主要講講第二點，怎么影響社會自治？之前講了改革開放三十年，最大的功績是國有企業(yè)的改制。企業(yè)自治我們做得比較好，但是我們不僅僅有企業(yè)法人，當然我們不講國家機關(guān)法人或者軍隊自治，但是其他法人，事業(yè)單位法人，民營企業(yè)法人如何實現(xiàn)自治呢？我們很高興看到出版社改革了，醫(yī)院也要改了，學校呢？大學呢？大學能不能真正做到大學自治？西方的大學管理體制我們可能不能全部用過來，但是現(xiàn)在我們的大學行政干預之高，大學的資源被行政資源壟斷控制，這個在世界、在中國歷史上都很難見到。大學如何才能變成民主辦校，專家治校？這個任務很艱巨。社會團體呢？社會團體最典型體現(xiàn)了社會的權(quán)利，西方國家靠誰治理環(huán)境？當然首先是政府的職能，但是更多的是依靠眾多的社會團體，比如綠黨，比如外國人抗議日本人捕鯨，靠的也是民間的力量。我們?yōu)槭裁床辉试S成立一些環(huán)保團體呢？汶川地震有人提出，捐了那么多錢就靠一個渠道紅十字會，為什么不允許社會自發(fā)成立一些福利團體？這些公益性的、福利的、救災的、環(huán)保的、科研的或者其他方面的社會團體建立起來，做好了，是政府的福利。

三、私權(quán)和公權(quán)的問題上，也存在兩個問題。

第一，顯性的侵犯仍然非常多，公權(quán)力侵犯私權(quán)利的情況比比皆是。有人問我，怎么看待北京奧運期間單雙號限制車輛的問題。這一點我是贊成的。因為這是非功利性的公益事業(yè)，而且限制單雙號后有經(jīng)濟補償，養(yǎng)路費不收了。至于這是不是能讓所有的群體都滿意，這是另外的問題，至少某種意義上他做了補償了。但是其他問題是，奧運期間工廠停工賠不賠？我覺得要較真的話，這也要補償。法律認為即使是因為公共利益需要而侵犯到私人利益的時候，也要補償。

第二，隱性的侵犯。這是一個復雜的問題，侵犯也可能是帶著引號的侵犯。社會有兩種產(chǎn)品：公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品。過去我們私人產(chǎn)品極度缺乏，現(xiàn)在市場經(jīng)濟下產(chǎn)品多了，這說明生產(chǎn)力發(fā)展了，商品購買力提高了，但是這只是市場所能解決的私人產(chǎn)品的供應大大超過了需求。但是還有另外一層的產(chǎn)品，諸如教育、醫(yī)療、社保，或者博物館、圖書館這些公共產(chǎn)品呢？在我們的農(nóng)村，或者偏遠地區(qū)，能不能得到政府應該提供的更合理的、更好的、更便宜的教育、醫(yī)療的服務設(shè)施呢？這是政府的職能。如果政府在這一點沒有做到，某種程度上來說，政府也已經(jīng)侵犯了公民的私權(quán)。這一點也只有政府，或者說公共預算可以做到。私人企業(yè)有社會責任，但是私人企業(yè)的社會責任不等于一定有必要解決政府要解決的公共產(chǎn)品的問題。因此可以看到，這些年來我們在私人產(chǎn)品上發(fā)展得很快，但是政府在公共產(chǎn)品領(lǐng)域里面確實滯后了很多年。

四，從刀治（法制）到水治（法制）的關(guān)系里面，要強調(diào)的是，人權(quán)可以作為政治斗爭的工具，但是人權(quán)不能作為階級的劃分。不能說社會主義的人權(quán)與資本主義的人權(quán)有什么本質(zhì)區(qū)別。我們也要承認現(xiàn)在我們現(xiàn)在的人權(quán)還有許多不如人意的地方，不能因為人權(quán)在做政治斗爭的工具時抹殺了我們?nèi)藱?quán)現(xiàn)狀中的足和不足。我想包括政治體制改革，我們還有許多需要做的。

第二篇：江平：三十年中國法治的軌跡和曲線

江平：三十年中國法治的軌跡和曲線

2008年11月08日 10:25新京報【大 中 小】 【打印】

加大對私權(quán)利的保護

江平著名法學家，中國政法大學終身教授，民商法博士生導師。曾擔任中國政法大學校長、全國人民代表大會法律委員會副主任、中國法學會副會長

京報講堂第39期

(新京報、首都青年編輯記者協(xié)會、國家圖書館合辦)第1部分 人治和法治

要對30年的法治進程做一個總結(jié)的話，我把它歸納為四個軌跡。第一個軌跡是循著人治和法治進行的。

我們國家是長期皇權(quán)、專制的國家，皇帝、領(lǐng)袖容易被當做神來崇拜。要破除這種神仙化的思想，必須要提倡法治。改革開放一開始必須要解決這個問題，這個問題不解決，法律建設(shè)一切都不能談起。

從這個角度來說，鄧小平同志的思想就是想謀求一個長治久安的決策。一個國家怎么能夠做到相對長治久安呢？從全世界的角度來看，尋求長治久安之策就在于制度的完善，或者是解決制度和人之間的關(guān)系，不是人凌駕在制度之上，而是所有人都在制度之下。

從這個意義上說，改革就是從建立制度開始的，就是從限制和解決個人過分龐大的權(quán)力開始的。從政治上說就是分權(quán)的思想，權(quán)力要分制，不能集中在一個人、一個機構(gòu)身上。

市場的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解決這個問題。建立一個國家要靠制度，不是僅僅靠人，制度比人更加重要，制度是決定一切的。法治思想從這個地方開始。

我們可以從制度可靠進一步想到法律的可靠。如果我們要解決好制度和人的關(guān)系，第二個就要解決制度和法律的關(guān)系，可以說制度就是體現(xiàn)為法律上的規(guī)則。法律上建立的規(guī)則，應該就是制度穩(wěn)固的一種體現(xiàn)，只有制度完善了，法律也才能完善，或者說只有法律完善了制度才能完善。改革開放開始的時候，我們提出來的法律完善的口號是什么？四句話，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。這是當初的法律思想?，F(xiàn)在人們回憶30年前的法律教育，只有7個法律，光靠7個法律能夠治國嗎？光靠這樣松散的東西我們能夠建立一套完善的制度嗎？所以我們看到，這條軌跡走下來必然首先需要完善法律制度，所以那個時候講的是法制。

我們從沒有法律制度到有法律制度，這個過程走了多少年？現(xiàn)在提出來2010年完善社會主義法律體系，也就是說到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解決。所以我們可以說，走了30年，至少有一步我們已經(jīng)完善了，就是有法可依了，而有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，還需要不斷改進。

法治還有一個問題，就是制度的科學性。建國初期也好、改革開放初期也好，究竟什么是法律？你問一個老百姓什么是法律？恐怕什么都可以說是法律?？h政府的規(guī)定也是法律，哪個部門的規(guī)章也是法律，人人都可以說這就是法律，連法院判決完也不知道哪個是法律、哪個不是法律。這些年，法律的效力層級逐漸明確了。我們知道什么是憲法，什么是法律，什么是法規(guī)，什么是規(guī)章，什么是規(guī)范性文件了。我們懂得什么是地方立法、行政立法、授權(quán)立法、特區(qū)立法，逐漸跟國際接軌了。

第2部分 集權(quán)和自治

第二個軌跡就是集權(quán)和自治，集權(quán)是國家集權(quán)，自治就是社會自治。

計劃經(jīng)濟時代國家有一個特點，就是國家的權(quán)力非常大，強調(diào)國家無孔不入的干預，經(jīng)濟生活、教育、醫(yī)療都要干預，甚至有一段時間吃飯到哪去吃都要干預，我們把它叫做國家無孔不入的干預。但是我們要看到，我們終究是社會主義，不是國家主義，國家主義跟社會主義是有區(qū)別的，社會主義是以社會為本位，國家主義就是一切靠國家強制的手段來干預社會生活。

所以我們可以看到，改革開放就是要改變成國家不要搞得太強，我不是講國家富強的那個強，而是國家干預的力度不要太強，要給予社會更多的自治空間。

這樣我們就要思考，從歷史發(fā)展來說、從世界其他國家來說、從我們的封建社會來看，哪些是國家并不太干預的領(lǐng)域？你要犯罪了，國家當然要干預；稅收，國家當然要干預。哪些是國家不太干預的呢？我想我們思考一下這個問題就可以看到法治的領(lǐng)域，法律就是國家干預的手段，你要解決好法律究竟在社會中起什么作用，就必須要解決好這個問題。這就是我們過去常說的市民社會的概念。

一個自治一個管制，這兩個東西的矛盾怎么解決？按照馬克思的理論至少有一條，人為了自己的生存需要吃飯、生產(chǎn)、分配、消費，這個領(lǐng)域通常來說是長久自治的完成。這些東西國家即使不管，人自從有了社會以后就會來生產(chǎn)的。當然現(xiàn)在決不是說國家一點都不管，過去管太多了，外國那時候把中國的計劃經(jīng)濟叫全國就是一個大工廠，整個國家決定生產(chǎn)什么、消費什么。所以這個領(lǐng)域的改變實際上就是市場調(diào)節(jié)了，這是必然的。

改革開放的時候曾經(jīng)爭論過一個問題，就是如何能夠做到大社會、小政府。當初海南建省的時候就提出了一個報告，海南變成了一個大社會、小政府。在這個問題上，改革開放實際上就是尋找政府和社會到底是什么關(guān)系？究竟是大政府小社會呢，還是一個小政府大社會？

《行政許可法》在通過的時候，國務院法制辦講什么行為必須要政府來許可，講得非常好，說市場里不見得什么都要政府許可，能夠由當事人自己解決的盡量由當事人自己解決，不要許可；當事人自己解決不了的時候盡量用中介組織、社會組織去解決；只有當中介組織、社會組織解決不了的時候，國家才出面許可。

所以社會中有三種意思:一個是當事人之間的意思，按照民法叫意思自治。第二個是社會自治。第三個就是國家權(quán)力。改革30年這條紅線非常明顯，而這條紅線在經(jīng)濟方面就是兩個主軸，一個是市場調(diào)節(jié)，把計劃調(diào)節(jié)變成市場調(diào)節(jié)，這在30年里面涉及的法律變更就太多了，很多法律都是市場方面的法律。

第二個，30年來在這個問題上最重要的突出表現(xiàn)就是國有企業(yè)的改制。國有企業(yè)改制本質(zhì)說來就是解決企業(yè)和國家的關(guān)系。原來的企業(yè)名字叫法人，實際上是國家工廠里的一個螺絲釘，國家讓你生產(chǎn)這個你就生產(chǎn)這個，讓你怎么做你就怎么做，企業(yè)沒有任何自主權(quán)。

我覺得這30年的國有企業(yè)改革是了不得的成就。雖然也有一些國有財產(chǎn)的流失，但絕不能說國有企業(yè)的改革就是國有財產(chǎn)的流失。國有企業(yè)改革就是增加流通，流通就可能有流失，但是流通也可能增值，流通也可能產(chǎn)生更大的利益。深圳的國有企業(yè)改革以后，國有企業(yè)增值非常快。如果我們比較蘇聯(lián)瓦解的時候，可以看到我們做得比較穩(wěn)當，我們并沒有把國有企業(yè)按照股份賣掉。

但是國有企業(yè)怎么改革、怎么能有更大的自主權(quán)呢？開始的時候很多人不主張產(chǎn)權(quán)改制，先有自主的銷售權(quán)、定價權(quán)，然后實現(xiàn)了承包制，后來承包也不行了，最后確定了股份制。從這個過程，我們可以看出來，企業(yè)自治在經(jīng)濟領(lǐng)域里面是社會自治的最主要的環(huán)節(jié)。我們終究解決了政企不分和政資不分的問題。

自治某種意義上就是自由，但同時還有一個問題就是秩序。西方國家很多學者講了自由和秩序，這是市場、社會的兩大矛盾。每個人都想有自由，但是也要有秩序，沒有秩序的自由是不行的，沒有秩序的自由是無政府主義，沒有自由的秩序是獨裁。所以我們既不能沒有秩序的自由，也不能沒有自由的秩序，在這個里面，政府扮演什么角色？如何做好？我講課的時候一再講，市場里面的自由就是三大自由:財產(chǎn)自由、交易自由、營業(yè)自由。財產(chǎn)自由，《物權(quán)法》寫得很清楚；交易自由，《合同法》寫得很清楚；營業(yè)自由，《公司法》寫得很清楚。

我們在法律上逐漸使得自由的制度完善了。但是現(xiàn)在市場的秩序也好、社會的秩序也好，已經(jīng)到了很嚴峻的地步。我有一次開會，和中小企業(yè)協(xié)會的主席，原來是深圳市領(lǐng)導交談的時候，他說國際上有一個市場秩序的排名，中國經(jīng)濟發(fā)展速度全世界都承認是數(shù)一數(shù)二的，但是中國在國際市場上秩序的排名非常靠后。

這是我們政府的職能所在。政府的職能不是去壟斷資源，而是應該給予市場和社會安全感。如果在社會上沒有安全感，我的人身就沒有安全感。我在市場里沒有安全感，到時候會導致信譽的失衡。

不久前參加了北大博士后論壇，厲以寧教授參加了談話，吳敬璉教授也提出了這個問題，市場經(jīng)濟改革到今天最重要的是政府職能的改變，仍然是政府對市場控制過多。我想這個問題應該引起注意。

第3部分 私權(quán)和公權(quán)

改革30年循著的第三個軌跡就是私權(quán)和公權(quán)的相互關(guān)系。

我們國家從歷史來看是一個缺少私權(quán)傳統(tǒng)的國家，我們的封建社會是專制的封建社會。在座學過一點法律的都知道，羅馬國家以羅馬法著稱，羅馬法以羅馬私法著稱。

羅馬一個著名的法學家跟我說，現(xiàn)在有一位學者出了一本書叫《羅馬憲法》。我說羅馬哪有憲法？他說不是現(xiàn)代意義上的憲法，而是那個時候意義上的憲法。私法保護公民的民事權(quán)益，主要是財產(chǎn)權(quán)益，所謂的羅馬憲法是國家保障公民的政治權(quán)利，它有保民官。

要從這樣一個角度來看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占據(jù)很重要的位置。我們國家私權(quán)的發(fā)展是極其微弱的。改革開放就是從擴大私權(quán)開始，從增強公民的私權(quán)意識、權(quán)利意識開始，從加強對于私權(quán)的保護入手。這一條軌跡具體說來，就是從私營企業(yè)到私人財產(chǎn)到私人權(quán)利，是主線。

長期以來，我們認為公和私的關(guān)系里面，公是一切，不僅公是目的，而且任何私的東西都是可恥的，從意識形態(tài)來說是應該予以打倒的。那時的意識形態(tài)是斗私批修，財產(chǎn)制也是萬惡之源。但是一個國家沒有私的權(quán)利保障能興旺嗎？一個國家不承認私人才能，這個國家能夠有一個真正富裕、強大的政治基礎(chǔ)嗎？我們改革開放懂得了這個道理，要想國家強大必須私人財產(chǎn)要豐富、私人利益要保障。

涉及私人企業(yè)的地位和私人財產(chǎn)的保護，也是寫進憲法里面的?！段餀?quán)法》也是為了解決這個問題，甚至農(nóng)村集體的土地也是私，是廣義上的私，征收私人的財產(chǎn)和集體財產(chǎn)都應該遵守法定的程序。所以我們?nèi)绾伪Ｗo農(nóng)村集體的土地，如何保護每一個農(nóng)村土地承包戶的利益，如何保護農(nóng)村每一個宅基地和房屋的利益，如何保護每個企業(yè)、法人的利益，本質(zhì)上來說都是私權(quán)保護的核心問題。

改革開放30年來，私權(quán)和公權(quán)的沖突在不同領(lǐng)域都有表現(xiàn)。征地的問題，給農(nóng)民補償夠不夠？城市里要修路、改造、拆遷，補償多少？

所以我們應該看到中國社會仍然有很多不穩(wěn)定的東西，現(xiàn)在比較顯著的是公權(quán)力和私權(quán)利的沖突。而公權(quán)力和私權(quán)利的沖突，主要的問題還是私權(quán)利受到公權(quán)力不合法的侵犯。

當然，也不應該否定另外一方面，就是私權(quán)利濫用的問題。怎么來區(qū)別私權(quán)利和公權(quán)力沖突中，哪些私權(quán)利被侵犯，哪些私權(quán)利被濫用？我坦率跟大家講，法學界看法都完全不一樣，包括我們搞民法的，大家看法也都不完全一樣。

但是我們在這個問題上應該看到，我們還缺乏必要的法律予以完善?！段餀?quán)法》第28條講如果政府要以公共利益征收老百姓財產(chǎn)，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。那么，政府要征收私人財產(chǎn)，是從它做出決定的時候起生效還是經(jīng)過補償以后生效？還是訴訟完畢以后，救濟措施用盡了以后生效？確實是個難題。

再一個，政府拆遷房屋，補償都是按照政府制訂的標準，這個標準能不能被告到法院？告到法院，法院不受理，說是抽象行政行為。南京就發(fā)生這個事件，老百姓不服告到法院，法院不受理。老百姓說，你把我房子都拆了，還說是抽象行政行為，第4部分 法制和法治

第四條軌跡是法制和法治的關(guān)系。

西方國家有善法和惡法之稱。針對法律深層次研究，你會發(fā)現(xiàn)制度在變化，也許有的制度侵犯老百姓合法權(quán)益，你可以說它是惡法，有些制度阻礙經(jīng)濟的發(fā)展也可以說是惡法。所以我們可以看到法律一不是萬能的，二也不是所有法律都是好的。法律也是有價值觀的，法律如果沒有價值觀、沒有價值的取向，法律很可能變成惡法了。這就是我們常說的，有法律不等于有法治，有憲法不等于有憲政，就是這個道理。憲法可以有很多，希特勒也有憲法，你能說它的憲法就是憲政的思想嗎？誰讓你屠殺猶太人的？那不符合人權(quán)的理念。

我講了前三個軌跡，都是改革開放幾乎一開始就出現(xiàn)了，而這條軌跡是從什么時候開始？是從我們憲法修改寫上依法治國和保護人權(quán)開始。過去人權(quán)不敢提，提人權(quán)就是資本主義，就是西方國家。我們現(xiàn)在提了就是重視人權(quán)、保障人權(quán)，至于達到了多少？這還得一步步來。

今年5月4日溫家寶總理視察中國政法大學，學生問什么是法治的觀念呢？他講了幾個標準，我想這些都是法治價值觀的觀念。法治核心的價值就是人權(quán)。我在前不久提到，發(fā)展是硬道理，人權(quán)也是硬道理。

小平同志在剛改革開放的時候用了最通俗的一句話，那就是“發(fā)展是硬道理”。列寧的一句話說得非常深刻，什么時候才能夠說社會主義有優(yōu)越性？只有當你的勞動生產(chǎn)率能夠超過資本主義國家、戰(zhàn)勝資本主義國家，你才能夠有優(yōu)越性。所以小平同志講了發(fā)展就是硬道理，非常重要。但是我們不要忘了馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》里面特別提到的，要建立一個什么樣的社會，在那里“每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件”。所以我們可以看到社會主義的價值目標就是兩個解放，一個是解放生產(chǎn)力，一個是解放人自己。解放生產(chǎn)力可以使得社會、國家、個人富裕起來，解放每個人可以使每個人都獲得自由。每個人的自由不就是人權(quán)嗎？保障每個人應該享有的自由權(quán)利就是人權(quán)。

改革開放剛開始，有一本雜志非常受歡迎，叫《民主與法制》，那時候上面很多文章、很有點超前的意識。民主和法制完全可以并列，因為民主是講政治上的制度，法制是講秩序上的制度。但民主和法治就不能并列，因為法治本身就包含民主，如果沒有民權(quán)和民主那叫什么法治？所謂人權(quán)和民主，實際上是法治的兩大核心。這就叫做價值觀。

第5部分 法治的未來

上面我講了軌跡，更多講的是成就。確確實實我們在這方面的成就是很大的，尤其比起前30年，有人問我現(xiàn)在法治發(fā)展情況怎么樣，我說比起我年輕的時候有很大的變化。但是今天我們紀念改革開放30年的時候，除了回顧歷史成就，還要看到哪些可以做到的而沒有做到。所以從這個意義上來說我們?nèi)匀谎@四個軌跡，來看看還有哪些曲線。

第一個人治和法治的問題。制約我們沒有很快發(fā)展的有兩個因素，第一個黨的權(quán)力要加強制約監(jiān)督，或者說只要有權(quán)力的地方都要監(jiān)督；第二個問題就是現(xiàn)在社會上有許多潛規(guī)則、土政策，連收購奶都有潛規(guī)則。潛規(guī)則后面都是利益，利益后面肯定都是腐敗。第二個集權(quán)和自治層面，也有兩個因素需要很好地解決。第一個就是政府職能的改變，政府必須是有限政府。國務院制定了十年的行政綱要都在朝著這方面來做；第二個怎么推動社會自治。30年來最大的自治是國有企業(yè)的改制，那么，大學能不能真正做到自治？如果大學一切都被行政資源控制，怎么發(fā)展？

社會團體最典型體現(xiàn)了社會的權(quán)利，發(fā)達國家誰來治理環(huán)境？當然首先是政府的職能，但是政府有多少人來管呢？靠個人，個人有多大的能力？治理環(huán)境就是要靠眾多的社會團體，比如外國人為了抗議日本人到南太平洋捕鯨，很多社會團體都到那去堵截了。公益性的社會團體，包括福利的、救災的、環(huán)保的、科研的等等，都應該逐漸發(fā)展起來。

第三個在私權(quán)和公權(quán)的問題上，現(xiàn)在也有兩個問題。第一個就是公權(quán)對私權(quán)“顯性”的侵犯仍然非常多，我們的法律講了為公共利益需要私權(quán)作出犧牲的時候要補償。第二個問題是“隱性”的侵犯。我們知道社會里有兩種產(chǎn)品:私人產(chǎn)品、公共產(chǎn)品。過去私人產(chǎn)品極度地缺乏，搞了市場經(jīng)濟，現(xiàn)在什么都多了。但還有另外一種叫公共產(chǎn)品，教育是公共產(chǎn)品、醫(yī)療是公共產(chǎn)品、社會保障制度、福利是公共產(chǎn)品，甚至包括我們的博物館、圖書館都是公共產(chǎn)品。但是我們的農(nóng)村能不能得到國家更合理的、更好的、更便宜的教育、醫(yī)療的服務，這是政府的職能。如果政府在這一點上沒做好，某種意義上也可以說是侵犯了私權(quán)。

最后，從法制到法治，人權(quán)入憲是非常了不起的一步，哪個國家都應該重視人的權(quán)利。但我們也要承認現(xiàn)在的人權(quán)還有不盡如人意的地方，需要不斷完善。包括政治體制改革，我們還有許多要做的。

第三篇：江平：中國法治十年反思

江平：中國法治十年反思 按：2010年10月20日下午，《鳳凰周刊》舉辦“現(xiàn)在與未來——中國時局高峰論壇”；會上，中國政法大學終身教授、前校長江平發(fā)表了題為《中國法治十年反思》的主題演講；在演講中，江平先生對“穩(wěn)定壓倒一切”進行了分析，其中諸多看法頗值得報業(yè)同仁思考。這是他的錄音全文整理，經(jīng)先生及其弟子審閱。

這些年來，中國的法治有危險存在。但應該看到，中國的法治就像我們常說的，它也是有前進、有倒退，在前進中存在著倒退，或者說是進兩步退一步的這種關(guān)系。所以總的對中國的法治的前景，還是抱樂觀態(tài)度的，但是不能夠排除在一段時間之內(nèi)，在一定的政策引導下，法律出現(xiàn)倒退的情況。

作者系中國政法大學前校長

改革三十年以來，中國進行改革的目標有四個方面。我們可以從這四個方面入手來談談過去10年里法治領(lǐng)域內(nèi)的一些變化和問題。

人治到法治

最早由小平同志提出來的法治的理念，應該說就是從人治到法治。因為從人治到法治是改變我們國家基本政治生活的一個非常重要的做法，如果能夠把中國社會以前那種完全是靠人治執(zhí)政的方式，轉(zhuǎn)變成完全依靠法律進行執(zhí)政的方式，會是一個根本性的改變。如果我們現(xiàn)在從改革三十多年的角度來重新思考，這個問題總體來說解決得是不錯的。當初我們提出來的法治的目標是有法必依，有法可依，執(zhí)法必嚴，違法必究。

但是最近十年來，我覺得在人治和法治的問題上有某些倒退。因為我們的社會治安出的問題比較多，現(xiàn)在中央提出來穩(wěn)定壓倒一切。這個背景下，我們就得思考，改革、發(fā)展和穩(wěn)定到底是什么關(guān)系，當然現(xiàn)在我們也沒法說，是改革壓倒一切。如果真的改革壓倒一切，造成了社會秩序不穩(wěn)定怎么辦呢？我們也很難完全說發(fā)展壓倒一切，一味的發(fā)展也會造成大量社會的不穩(wěn)定，當然也有問題。

但是如果我們回過頭來細細想一想，穩(wěn)定壓倒一切這個想法是不是也需要從多方面來考慮呢？我們知道穩(wěn)定壓倒一切一旦失控，就會包含一個非常危險的思想，這個思想就是人治的思想?；蛘哒f，穩(wěn)定壓倒一切一旦失控，弄不好就變成了人治復辟的一個土壤。

現(xiàn)在各地方都是用穩(wěn)定壓倒一切來進行社會管理，我們可以看到，由此在地方上也帶來了一些濫用的情況，例如好幾個省都曾經(jīng)發(fā)生以維穩(wěn)為名進行的跨省追捕，像河南的王帥案，或者山東一些地方因為所謂維穩(wěn)而出現(xiàn)的“被精神病”個案，隨后的新聞報道都顯示出，在這些案件中，維穩(wěn)擴大化或者被過度濫用之后確實給真正的法治帶來了傷害。在這些案件中，“何為穩(wěn)定”是由掌握了權(quán)力的人，例如那些發(fā)起跨省追捕的縣長書記來決定的，如果有這樣的人認為你是違反了穩(wěn)定的原則，那么所有其他都可以靠后，這是對法治最大的傷害。

在這個問題上，我們要謹記現(xiàn)在存在這么一種潮流，不是說這個潮流就錯了，至少我們要充分警惕。

國家與社會

第二個問題，涉及到的是國家和社會。應該說我們在改革開放一段時期后，就發(fā)現(xiàn)過去在計劃經(jīng)濟的情況下，我們國家的主導作用太大了，一切都是國家為主要，社會根本自己沒有多少自治的力量，或者說，這個國家干預了人民生活中的一切領(lǐng)域，不僅干預了經(jīng)濟，干預了教育，干預了社會保險，干預了你的家庭的婚姻，甚至干預到子女，計劃生育也都干預到了。那么在這種情況下，社會本身的職能幾乎已經(jīng)沒有了。

因為我們已經(jīng)意識到了這種問題存在的危險，如果改革不解決好國家和社會的這個相互關(guān)系，那么我們的改革就不可能取得成就的，所以在過去三十年里，相當長的時間內(nèi)我們都可以看到，改革偏重于在大社會、小國家這個領(lǐng)域內(nèi)的改革。我記得當初海南政府成立的時候，海南省政府就提出了一個口號，就叫做“大社會小政府”，也就是社會的權(quán)利大一些，政府的權(quán)力小一些。但是沒過多久我們發(fā)現(xiàn)，這個想法失敗了，最后，下面的政府不可能在它的組織、它的功能這些環(huán)節(jié)和上面脫節(jié)，所以最后仍然形成了中央有什么樣的政府機關(guān)，下面海南也就有相應什么樣的機關(guān)，海南的這個改革實驗顯然并沒有達到預期的目的。

我們也可以看到，社會的權(quán)利的擴大，很重要的是要來解決企業(yè)的權(quán)利，企業(yè)是社會的細胞，世界各國都實行企業(yè)自治，企業(yè)應該有它自主的權(quán)利。應該說，三十年來經(jīng)過我們的努力，這個方面取得了很大的進步，而且我們把國有企業(yè)改成了股份制，真正實現(xiàn)了企業(yè)的自治，而且我們相應的政府機構(gòu)的主管部門也都做了精簡，或者直接取消，我們保留的只是社會的秩序的這方面的功能，所以說在這一點上應該是有相當大的進步。

但是最近一些年我們也感到有些擔憂，這個擔憂是什么呢？就是國家的功能又在加強。國家功能又在加強體現(xiàn)在哪些方面呢？當然首先體現(xiàn)在國家對于經(jīng)濟的調(diào)控，我們國家對外明確講了，中國在解決經(jīng)濟危機、金融經(jīng)濟危機所造成的困難的時候，國家是起了很大的作用的。這樣的話無形中蘊涵了這樣的意思：我們認為我們所以能夠更快更好地解決經(jīng)濟危機所帶來的問題，是因為我們有一個重要的法寶，就是國家掌握了權(quán)力，國家可以直接來干預經(jīng)濟。然而這一條也就潛藏著一個危機，潛藏著什么危機呢？就是把國家和社會的，已經(jīng)逐漸改善的關(guān)系，又有面臨著倒退的危險。

我們還可以看看在經(jīng)濟調(diào)整方面，要解決金融危機所造成的困難，當然要對經(jīng)濟結(jié)構(gòu)來進行改變。我們國務院通過了十個有關(guān)行業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的意見，這個意見就是把大的保留，把小的合并、放棄。這個思想究竟對不對？我認為用國家的權(quán)力來重新組織經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，這是完全有必要的，但這樣一做的結(jié)果，必然造成了對民營企業(yè)的巨大的傷害，因為我們的民營企業(yè)是不可能在我們的三十年不到的很短的時間之內(nèi)發(fā)展得比較壯大的，技術(shù)也不見得最先進，原來所謂的規(guī)模也好，技術(shù)也好，安全也好，主要還仍然是國有企業(yè)。所以我們過分強調(diào)了這種重整。像是山西煤礦這樣的重組，實際上是對民營企業(yè)的很大的沖擊。因此我第二個擔心就是，借助金融危機的出現(xiàn)，解決金融危機所造成的困難，我們過度強調(diào)了國家的作用，我們又回到了國家權(quán)力越來越大的這一危險狀況。

公權(quán)和私權(quán)

第三個方面，我覺得我們的法治理念在過去改革開放的三十年中，所追求的一個目標就是怎么樣解決好公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系。中國幾千年來我們都是只重視公權(quán)，不注意私權(quán)，從民國時期到現(xiàn)在，有一百年了，我們的民國時期也沒有建立起多么好的重視私權(quán)的傳統(tǒng)。共產(chǎn)黨執(zhí)政已經(jīng)有六十年，在這六十年期間我們幾乎也沒有太多重視私權(quán)。一句話，中國的社會始終都是公權(quán)至上，在這種公權(quán)之上的情況下，私權(quán)就被壓得很低。

不僅是我們剛才講的私人企業(yè)如此，包括我們講的私人財產(chǎn)也好，私人的權(quán)利也好，再擴大到人權(quán)的問題，也是這樣。我們很少注意多少人權(quán)的問題，在過去相當長的時間內(nèi)，人權(quán)是屬于資產(chǎn)階級才倡導的。所以在這種情況下，我們對于私權(quán)的壓制應該說是很嚴重的。改革開放以來，在這個問題上，我們明顯做了一些調(diào)整。我們建立市場經(jīng)濟的法律，我們加強了對私人財產(chǎn)的保護，乃至于最近的物權(quán)法的通過，都大大提高了人民的私權(quán)的意識。

如果看看現(xiàn)在的社會矛盾，我們可以看出來，社會矛盾的主要點究竟在哪里。可以看到，當前社會的主要矛盾點，很多是在于私權(quán)和公權(quán)的矛盾。因為私權(quán)如果被私權(quán)侵犯，老百姓告到法院，只要法院是公正的，還能夠得到保護；但是如果私權(quán)受到公權(quán)的侵犯，而公權(quán)又是非常沒有節(jié)制的，那這個危險就很大了。所以現(xiàn)在我們社會中出現(xiàn)的拆遷的問題，校園撞車的問題，反映出公權(quán)可以壓倒一切這種想法，在人們的思想里面是根深蒂固的。

所以，在現(xiàn)在的情況下解決私權(quán)公權(quán)沖突的問題，可以說是現(xiàn)在我們解決社會矛盾的一個關(guān)鍵所在。如果我們不處理好這個問題，那是很危險的。從現(xiàn)在的情況來看，應該說公權(quán)對私權(quán)的侵犯，我們有，而且是主要的，或者說公權(quán)對私權(quán)的侵犯，是很普遍的，而且也缺乏一個法律上的很明顯的一個節(jié)制。

同樣我們看到，私權(quán)的濫用也仍然存在。物權(quán)法提到，私權(quán)不能濫用；和公權(quán)不能夠濫用是一樣的。我們現(xiàn)在也有人堅持，私權(quán)受到侵犯，那應該得到至高無上的保護，一切都是私權(quán)有理。什么叫私權(quán)的濫用，什么叫公權(quán)的濫用，公權(quán)的濫用表現(xiàn)在哪里？私權(quán)的濫用表現(xiàn)在哪里？都沒有一個非常明確的表現(xiàn)。所以第三個問題，我是很擔心中國法治的前途，因為私權(quán)的濫用甚至公權(quán)的濫用而遭到嚴重的破壞。

法制和法治

第四個問題就是法制和法治的關(guān)系。在我們的法治理念里面，最后提出來的就是從法制到法治，從“刀”制到“水”治，應該說是這是一個很高的升華。如果我們在憲法里面提出依法治國，提出了“法治”的理念，那么我們等于把這個法律從制度提升為一個理念，而這個理念就是善治。

為什么這么說呢，因為法律作為制度，它本身是有好有壞的，我們學法律的人到現(xiàn)在終究明白了這個問題：并不是人民政權(quán)所制定的法律都是好的。過去我們說，人民政權(quán)所制定的法律都是好的，并不盡然。法律制度作為制度也有好，也有壞。這個好和壞的區(qū)分在于，它是不是給予了人民更多的自由，更多的人權(quán)，更多的民主，而且還要看它是不是違反了社會發(fā)展的規(guī)律，或者說，這個法律是不是阻礙了社會發(fā)展。

舉例來說，修改之前的公司法，顯然在一些方面已經(jīng)阻礙了社會發(fā)展。如果我們承認法律有好有壞，有善法有惡法，馬上就要回答一個問題：惡法是不是法，法官對于惡法是不是要執(zhí)行？如果法官知道了惡法怎么辦？執(zhí)行還是不執(zhí)行？同時是不是你認為是惡法就是惡法，這樣一系列的問題有待思考。

因此法律如果沒有一個理念的追求，如果沒有一個理念的思維，那法律就是危險的，法律制度也可以錯殺人，法律制度也可以完全違背歷史前進的方向的。希特勒也有法律，他也有信心推行他那一套法律，包括消滅猶太人的法律。所以我們在這一點上，應該來善法惡法的區(qū)分意識。有法律的原則，有法律的理念，我們可以說，我們執(zhí)行的是法律，如果缺乏法律的理念，再好的法律，再怎么說，這個法律也有它的執(zhí)行中的問題。

那么法律的理念應該是什么呢？法律的理念，我們說就是平等，就是正義，就是自由，就是人權(quán)，這些個理念。我覺得我們在這些問題上，應該有一個明確的目標。在這一重意義上可以說，法律本身既有中國的特色，它又有普世性的原則，如果我們只講到普世性的原則，不看到中國的特色，是不對的；同樣我們只看到中國的特色，看不到它普適性的原則，也是完全錯誤的。

我總的認為，這些年來，中國的法治有危險存在，但是應該看到，中國的法治就像我們常說的，它也是有前進、有倒退，在前進中存在著倒退，或者說是進兩步退一步的這種關(guān)系。所以總的對中國的法治的前景，還是抱樂觀態(tài)度的，但是不能夠排除在一段時間之內(nèi)，在一定的政策引導下，法律出現(xiàn)倒退的情況。這點希望能被更好地注意。謝謝大家。

第四篇：江平：法治興則中國興

江平：法治興，則中國興 ● 江平(進入專欄)

從1978年改革開放到現(xiàn)在，中國的經(jīng)濟與社會建設(shè)取得了舉世矚目的成就。促成這些成就的原因是復雜的，既有執(zhí)政者正確決策的個人因素，也有歷史恩賜的機遇因素，也當然還有法律等方面變革的制度因素。短時期的建設(shè)成就及其原因的復雜性交織在一起，很容易讓當代中國人——至少是部分當代中國人——自我感覺良好，并產(chǎn)生兩種錯誤的認識。一種錯誤認識是把過去三十多年的發(fā)展路徑作為歷史性的發(fā)展模式固化下來，以便提煉一種可以值得自我驕傲和對外宣揚的價值觀。另一種錯誤認識是很容易夸大政策和偶然性因素的功效，而忽略了制度因素的根本性。

放在人類歷史的長河中，三十多年的繁榮與發(fā)展只不過是匆匆過客。對于一個國家的長久興衰而言，政策性和偶然性的因素，更像是一個“藥引子”。而真正能夠讓國家養(yǎng)成“健康體魄”的還是制度性的因素。其中，法治又是制度建設(shè)的核心，重中之重。法治的要義包括依憲治國、保障私權(quán)、程序正義、司法獨立與社會正義。在當下的歷史關(guān)口，中國領(lǐng)導人是否選擇法治、建設(shè)法治、依賴法治，將最終決定中國過去三十多年的繁榮與發(fā)展是否只是歷史上的曇花一現(xiàn)，還是中華民族實現(xiàn)偉大復興的真正前奏曲。此時此刻，中國社會猶如一條大船正航行在“歷史三峽”的最后險灘。唯有走向法治，中國才可能最后平穩(wěn)地渡過歷史三峽，完成現(xiàn)代國家建設(shè)，并開創(chuàng)新的太平盛世。

具體來說，法治至少可以發(fā)揮如下幾個方面的歷史性功效。

首先，在經(jīng)濟建設(shè)上，保護私有財產(chǎn)權(quán)和合同履行的法治將激發(fā)中國人新一輪的創(chuàng)業(yè)與投資熱情，并通過釋放制度紅利來推動中國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型與升級。反過來，如果政府對私權(quán)的保護不能加以改善，中國的精英階層將繼續(xù)采用“用腳投票”的方式，到其他國家去“做夢”。因此，如果不走向法治，中國經(jīng)濟之持續(xù)繁榮將不會有制度保障。

其次，在政治建設(shè)上，崇尚程序正義和司法公正的法治將為中國公民提供底線社會正義，為將來潛在的大規(guī)模政治沖突提前安裝“社會減震閥”。進入新世紀以來，因為社會不公而引發(fā)的矛盾與沖突已經(jīng)層出不窮。最近的一些個案也清楚地表明，社會不公所積累的公民怨憤，已經(jīng)給中國社會累積了大量的負能量。法治，也只有法治，才能避免中國因社會不公而滑入革命化趨勢，并避免由此導致的公民與執(zhí)政者雙輸?shù)木置妗?/p>

最后，在社會建設(shè)上，只有保障價值多元和思想自由的法治才可能讓中國社會出現(xiàn)“百花齊放、百家爭鳴”的社會繁榮，并為多元價值觀的求同存異、達成必要的社會共識提供制度保障。相反，因為沒有法治保障，社會轉(zhuǎn)型期所形成的形形色色的價值觀都處于灰色地帶，并非常敏感地對任何潛在的冒犯行為都進行激烈的防御攻擊，并導致中國社會的諸多價值觀都采取霍布斯意義上的“叢林規(guī)則”以求生存。法治是把中國社會的各種價值觀帶出“叢林”的唯一通道。

簡言之，只有走向法治才能幫助建設(shè)一個讓全體中國人可以對自己未來的生活作長期規(guī)劃的社會，一個中國人可以信賴中國人的社會，一個中國人可以認同中國人的社會。歸根到底，法治能否在中國得以全面實施，將決定中華民族能否得以復興，中華文明能否得以體面地延續(xù)?；仡?840年以來的中國歷史，當代中國人有著一個前輩從來有過的歷史機遇：以走向法治這樣一種和平建設(shè)的方式為未來富強、文明和民主之中國奠定歷史性基業(yè)。

當然，走向法治，不能只求“畢一役之功”。在1949年建立人民共和國以后，中國的法治建設(shè)經(jīng)歷了如下四個階段：共和國初期的法律實用主義、“文化大革命”時期的法律虛無主義、改革年代的法律經(jīng)驗主義，以及目前我們要奮斗的法律理念主義。所謂法律理念主義，就是把法律從工具、從制度變成治國的理念。

幸運的是，在過去三十多年，在“摸著石頭過河”的經(jīng)驗主義思想的指導下，中國已經(jīng)至少在立法層面完成了法律體系的建構(gòu)。在實踐中，政府和社會也都初步嘗到了法治的甜頭。盡管，法治建設(shè)在最近幾年出現(xiàn)了嚴重的滑坡，執(zhí)政黨的“十八大報告”還是指出“法治是治國理政的基本方式”，并承諾“全面推進依法治國”。換句話說，至少在文字層面，中國領(lǐng)導人已經(jīng)認可了從法律經(jīng)驗主義通往法律理念主義的路徑。

然而，如何讓中國——在改革的操作層面上——走向法治的諸多問題依然懸而未決。因此，出版這套“走向法治”叢書，正是適逢其時。該叢書立足于當代中國法治現(xiàn)實，以問題為導向，以學術(shù)為根基，通過實證分析和學理探討為中國的核心價值重建以及制度改革出謀劃策。叢書的選題覆蓋所有同中國走向法治相關(guān)的重大命題，包括比如依憲執(zhí)政、司法獨立、選舉制度、預算制度、財稅制度、中央與地方關(guān)系、律師與民主政治等等。在論證風格上，作者無不強調(diào)理性建設(shè)。這套叢書的出版，將會對中國走向法治產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

這些年，我本人也一直為中國的法治建設(shè)搖旗吶喊。之前，在給一本書寫序時，我提過“律師興則中國興”。很顯然，律師是法律體系的一部分，律師工作在很大程度上是服務于法治建設(shè)的。因此，今天，在為“法治中國”叢書寫總序時，我想拔高一些：法治興，則中國興。是為序。

原文載于《法律出版社》2015年1月23日。

江平曾在學生返校20周年之際欣然題詞“法治天下”，在他眼里，搞法治的人，唯一的夢想就是法治天下，天下真能夠按照法治的理念去構(gòu)建，但現(xiàn)實情況是距離這個夢想還很遠。在他看來，法治與市場經(jīng)濟必須聯(lián)系在一起，市場經(jīng)濟是經(jīng)濟上的自由、平等、民主，法治甚至還跟不上市場經(jīng)濟步履蹣跚的腳步。

2009年，他在接受記者采訪時說：“我的中國夢，就是法治天下。我們現(xiàn)在離法治天下還很遠。美國夢也好，中國夢也好，在法治理念方面，我覺得總的來說，是一致的。中國有憲法，但是中國能不能實現(xiàn)真正的法治呢？在這種情況下，法治天下就包含了這個共同的理想?！?/p>

曾經(jīng)為了學生、私權(quán)，現(xiàn)在為了“法治天下”，江平從沒停止過吶喊。即使面對空曠的山谷，聲嘶力竭地喊出當下社會極其匱乏的常識，仍然沒有任何有價值的回應，他還是要吶喊。：“我們無愧于歷史，無愧于人民！一切是非功過讓歷史來做最終的評判吧！”

江平的夢是“法治天下”，他的學生、法學家賀衛(wèi)方稱他為“時代的法學教師”。“我的一生有兩個東西，一個是只向真理低頭，一個是自由高于一切?！睘榱藢W生、私權(quán)，為了“法治天下”，江平從沒停止過吶喊。

賀衛(wèi)方之所以將自己老師江平稱為“時代的法學教師”，是因為他在時代中扮演了啟蒙角色。

你認為依法治國的關(guān)鍵是什么？

江平：關(guān)鍵還是在于憲法的民主和自由，民主是制度的制衡，自由是人民的權(quán)利，這兩個是最根本的。公權(quán)力要有制衡，沒有制衡就要產(chǎn)生腐敗；私權(quán)要得到保障，規(guī)定的人們的權(quán)利自由應該充分得到體現(xiàn)，這才是憲法的最根本要義。

江平歷盡世間的變幻起伏，在最失意之際，寄情于詩詞，抒發(fā)胸中塊壘，曾集成詩詞選《信是明年春自來》?！冻粮∨c枯榮》的書名，便取自江平自己詩詞中最喜愛的一首：“千言萬語滿胸臆，欲訴欲泣無從。長吁三聲問天公，為何射日手，不許彎大弓。翻云覆雨人間事，過耳過目無窮。誰主沉浮與枯榮？欲平心中憤，唯唱大江東。”

1988-1990年，江平擔任中國政法大學校長。卸任時，他正好六十歲，曾有七律抒懷：“殘肢逆遇未曾摧，烏紗拋卻田園歸。寵辱應似花開落，憂國何分位尊卑。世事滄桑心事定，胸中峰壑夢中飛。長夜寒冬無聲處，信有大地響驚雷?！?/p>

江平是法律委員會副主任，李慎之是法律委員會委員，兩人言語投機。有一次，李慎之對江平說：你們搞法治的，最終會發(fā)現(xiàn)法治的困惑在于政治，法治離不開政治，中國現(xiàn)有的政治制度，你們是繞不開的。此話讓江平至今記憶猶新，也促使他更關(guān)心憲政，關(guān)心國家的政治制度的改革。江平說：“我的中國夢，就是法治天下?！?/p>

第五篇：中國環(huán)境法治三十年

中國環(huán)境報：審視三十年環(huán)保法治建設(shè)

截至2010年，我國已制定了近30部環(huán)境、資源、能源、清潔生產(chǎn)與循環(huán)經(jīng)濟促進方面的法律，60多部環(huán)境與資源保護的行政法規(guī)，600多部環(huán)境與資源保護部門規(guī)章和地方性法規(guī)或規(guī)章，1200多項各類環(huán)境標準

這些法律的實施對控制環(huán)境污染和生態(tài)破壞、合理開發(fā)利用資源與能源都起到了積極的作用。

然而，回溯中國環(huán)保法治30余年的發(fā)展歷程，其所呈現(xiàn)出來的現(xiàn)實狀況卻在某種程度上令人尷尬:一方面環(huán)境法律、法規(guī)“批量產(chǎn)出”，環(huán)保投入持續(xù)增長，環(huán)保機構(gòu)在不斷升格；另一方面環(huán)境形勢依然嚴峻，環(huán)保壓力繼續(xù)加大。

那么，究竟是哪些因素在影響著環(huán)保法治的前行呢？

汪勁指出:“歸納起來，可以在執(zhí)政、立法、行政、司法以及關(guān)聯(lián)主體多個領(lǐng)域中找到影響我國環(huán)保法制體系建設(shè)運行不暢的主要因素。

執(zhí)政方面需做哪些改進

以犧牲環(huán)境為代價換取短期經(jīng)濟利益仍有市場

依法行政是環(huán)保法治運行的根本保障。這些年來，我國通過制定大量的法律、法規(guī)確立了較為完整的環(huán)保法律制度框架?！董h(huán)境保護法》以及其他綜合或單項污染防治和自然保護法律、法規(guī)所確立的環(huán)保法律制度成為我國當前環(huán)境執(zhí)法的主要依據(jù)。制度涉及范圍廣泛，主要包括環(huán)境保護計劃制度、環(huán)境標準制度、環(huán)評與“三同時”制度、排污許可與總量控制制度、排污申報登記與排污收費制度、限期治理制度、突發(fā)環(huán)境事件報告及處理制度等。然而，汪勁指出:“目前，我國在環(huán)保領(lǐng)域基本實現(xiàn)了有法可依，但在實踐中這些環(huán)保法律制度卻并未完全發(fā)揮出預期的作用。”

實踐中我們可以看到，環(huán)境監(jiān)管制度存在“管不動”、“管不了”、“能管而不管”的問題；限期治理制度中“擋箭牌”、“保護傘”現(xiàn)象不斷出現(xiàn)；突發(fā)環(huán)境事件報告及處理制度中瞞報、謊報的情形時有發(fā)生。

對于這種現(xiàn)象，汪勁將其稱為:道高一尺，魔高一丈?！澳А敝阅軌虍a(chǎn)生，糾其原委，終究離不開以犧牲環(huán)境為代價換取的短期經(jīng)濟利益。

立法方面的障礙有哪些？

立法空白，立法規(guī)定太過原則，法律規(guī)定不合理

在從法律適用的角度概括我國環(huán)保立法存在的問題時，汪勁說:“我國的環(huán)保法律看上去很完善，但真正面對具體問題時卻很難找到切實解決具體問題的法律規(guī)定。”

對于影響環(huán)保法治運行的立法因素，汪勁認為可以歸結(jié)為3個方面，即立法空白；立法規(guī)定太過原則，缺乏可操作性；法律規(guī)定不合理，甚至法律規(guī)定違反了立法目的?！翱瞻住笔侵改壳拔覈芏嗯c環(huán)保有關(guān)領(lǐng)域的法律、法規(guī)制定還是一片空白，以至于在遇到需要解決的問題時找不到相關(guān)的法律依據(jù)。例如在化學品管理、土壤污染防治等方面的法律還尚未制定。

而對立法空白的原因，汪勁認為主要有兩方面:一方面是因為相關(guān)領(lǐng)域的立法需要大量實踐經(jīng)驗及調(diào)研作為支撐，短期內(nèi)無法制定完成；另一方面是由于相關(guān)領(lǐng)域情況比較復雜，涉及眾多要素和其他領(lǐng)域，給立法帶來一定的困難。

對于如何看待“立法規(guī)定太過原則，缺乏可操作性”，汪勁說:“在執(zhí)行中我們常會發(fā)現(xiàn)制度與制度之間還存在很多銜接上的問題和矛盾。

分析其原因，汪勁指出，或因為立法受制于經(jīng)濟發(fā)展思想的制約，或由于遷就現(xiàn)有機制和體制而對制度進行不符合原意的修改，甚至有意對違法行為后果的處理不予規(guī)定。如

此一來，就會導致制度本身的保障措施、產(chǎn)生的法律后果發(fā)生變化，而相應的制度本身就已經(jīng)名不副實。

汪勁以排污許可制度舉例說，我國現(xiàn)行環(huán)保法律在設(shè)定排污許可時，并未從立法技術(shù)的角度關(guān)注設(shè)定許可的法律依據(jù)問題。立法者認為，只要排污許可制度被寫入法律，則不論法律規(guī)范的具體方式如何，皆可作為設(shè)立排污許可的依據(jù)。這導致有關(guān)排污許可的法律規(guī)范規(guī)定得十分抽象、籠統(tǒng)和不嚴謹，設(shè)定許可的依據(jù)不充分。

他又以《大氣污染防治法》為例說，《大氣污染防治法》在規(guī)定主要大氣污染物排放許可時，僅規(guī)定了排污單位有義務申報擁有的污染物排放設(shè)施、處理設(shè)施和在正常作業(yè)條件下排放污染物的種類、數(shù)量和濃度，并提供防治大氣污染方面有關(guān)技術(shù)資料，卻未對排污單位向大氣排放污染物的行為本身做出義務規(guī)定。同時，由于這項法律規(guī)定排污申報并未顧及排污許可制度。將其作為設(shè)定排污許可的法律依據(jù)便會使得排污許可的法理基礎(chǔ)不充分。而《水污染防治法》雖然明確規(guī)定國家實行排污許可制度，但卻并未規(guī)定排污許可的具體實施辦法和程序。

汪勁認為，法律規(guī)定是否具有可操作性，在環(huán)境執(zhí)法中尤為重要。如果法律和行政法規(guī)無法做到具體和可操作化，那么部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章就需要發(fā)揮更大的作用。然而，據(jù)統(tǒng)計，在國家已經(jīng)公布施行的20多部環(huán)境與資源保護法律中，含授權(quán)性規(guī)范共計140多條，而目前已經(jīng)制定出來的配套行政法規(guī)和規(guī)章加起來尚不足百部。

此外，很多配套規(guī)范性文件都是在法律實施很長時間之后才姍姍出臺，有的甚至在授權(quán)性法律修改之后至今也未出臺，使得法律的實施效果差強人意。

“提到‘法律規(guī)定不合理，甚至法律規(guī)定違反了立法目的’也可以舉出很多例子，比如說備受批評的‘補辦環(huán)評’條款。”汪勁說。

根據(jù)我國《環(huán)境影響評價法》第三十一條規(guī)定，建設(shè)單位未依法報批建設(shè)項目環(huán)評文件，或者未依法重新報批或者報請重新審核環(huán)評文件，擅自開工建設(shè)的，由有權(quán)審批該項目環(huán)評文件的環(huán)保部門責令停止建設(shè)，限期補辦手續(xù)。根據(jù)這條規(guī)定，對建設(shè)單位未履行環(huán)評程序并不直接進行行政處罰，而是被要求“限期補辦”。

如此一來，大量有風險、選址不當、嚴重危害人民生命財產(chǎn)安全的項目就會出現(xiàn)“先上車后買票”的現(xiàn)象。汪勁說他們在多地做過調(diào)查，補辦環(huán)評的比例大約是50％。

汪勁指出，環(huán)評的目的是要預防或者減輕擬建項目的不良影響，而在“補辦”環(huán)評的情形下，建設(shè)項目已經(jīng)開始施工，對環(huán)境的影響已經(jīng)形成事實。這樣一來，環(huán)評已經(jīng)失去了“事先”預防或者減輕不良影響的作用。即使在要求補辦環(huán)評時有關(guān)項目被主管部門責令停止建設(shè)，但對其環(huán)境的不利影響也已經(jīng)造成，難以恢復原狀。

“類似于補辦環(huán)評這樣的法律條款，實際是立法層面上令環(huán)境執(zhí)法向落后的經(jīng)濟增長方式妥協(xié)。”對于如何完善我國的環(huán)境法治建設(shè)，汪勁說，應當把完善立法作為最優(yōu)先的事項來考慮，而“完善”不僅僅是重視增加立法的數(shù)量，更重要的是注重提升立法的質(zhì)量。提升立法的質(zhì)量，不僅是查漏補缺、提高可操作性與合理性，更要從制度整體考慮，使各項制度環(huán)環(huán)相扣、彼此照應。

環(huán)境行政執(zhí)法現(xiàn)狀如何？

“左右為難，夾縫執(zhí)法”

法律的實施主要有兩種方式:一種是行為人自愿按照法律的規(guī)定從事或不從事某種行為；一種是通過行政部門做出各種具體行政行為要求行為人按照法律的規(guī)定從事或不從事某種行為，即環(huán)境執(zhí)法。

環(huán)境執(zhí)法對于環(huán)境法律、法規(guī)的實施效果具有決定性影響。良好的環(huán)境執(zhí)法首先要求執(zhí)法者、相對人和其他政府官員對環(huán)保的重要性有清醒的認識；其次還要求有良好的執(zhí)法環(huán)境，使執(zhí)法者只需要“依法行政”而不受其他因素的干擾；最后也要求執(zhí)法者有明確而充

分的權(quán)限從事執(zhí)法活動。然而，目前這些條件或多或少都存在缺陷。用汪勁的話說就是“左右為難，夾縫執(zhí)法”。

他的調(diào)查結(jié)果顯示，影響環(huán)保法治運行的行政因素既有源自作為執(zhí)法主體的環(huán)保部門自身的因素，也有源自環(huán)保部門之外的制約因素。

汪勁說，源自環(huán)保部門自身的因素主要表現(xiàn)為客觀方面的執(zhí)法能力不足，以及主觀方面的不作為等，這都使環(huán)境執(zhí)法的有效性、權(quán)威及其效率受到極大的影響。

源自環(huán)保部門之外的制約因素又有哪些？汪勁指出，首先，整體上的環(huán)保行政管理體制設(shè)置不合理，一方面環(huán)保部門無法實現(xiàn)統(tǒng)一監(jiān)督管理，另一方面部門分工負責又存在職權(quán)交叉和矛盾沖突；其次，在以經(jīng)濟發(fā)展為中心的觀念指導下，環(huán)境執(zhí)法并沒有受到地方政府主要領(lǐng)導真正的重視，形形色色的地方保護主義對環(huán)境執(zhí)法產(chǎn)生了嚴重干擾。

追根溯源，通過進一步的分析，汪勁認為，影響環(huán)保法治運行的行政根源因素主要是由4方面原因造成的:一是圍繞GDP形成的社會發(fā)展觀念制約了環(huán)境執(zhí)法效能的發(fā)揮；二是環(huán)境行政需要擴權(quán)的小氣候與整體行政能力收縮的大背景之間產(chǎn)生了悖逆；三是現(xiàn)行地方政府的官員政績考核主要是圍繞GDP展開的，對官員的環(huán)保行為激勵不足；四是現(xiàn)行財政體制對地方政府采取環(huán)保行為的激勵不足

對于如何打破這樣的僵局，汪勁也給出了自己的建議:加大黨政干部政績考核指標體系中環(huán)保指標的權(quán)重，減少地方政府對環(huán)境執(zhí)法的阻礙；強化區(qū)域環(huán)保督查中心的執(zhí)法權(quán)限，克服地方保護主義對環(huán)境執(zhí)法的不利影響；統(tǒng)一環(huán)境執(zhí)法標準，規(guī)范環(huán)境執(zhí)法行為，強調(diào)環(huán)保部門嚴格執(zhí)法的職責等。

司法尚有哪些不足？

民事救濟未到位，強制執(zhí)行難保障

司法救濟是環(huán)境執(zhí)法的最后一環(huán)，通常被看作“正義的最后一環(huán)”。環(huán)保絕不僅僅是環(huán)保部門與污染企業(yè)之間的事，司法機關(guān)的事后救濟或制裁對于環(huán)境污染和生態(tài)破壞的受害者而言至關(guān)重要。

司法本應代表公正，然而實踐中由于司法機關(guān)還不能獨立于地方政府以及其他干擾性因素的存在，導致各級司法機關(guān)在審理各類環(huán)境糾紛案件時還要考慮很多原本不相關(guān)的案外因素。這也就造成了:一方面法院對環(huán)保部門申請強制執(zhí)行的積極性不高，導致環(huán)保部門做出的行政處罰決定經(jīng)常無法落到實處；另一方面污染受害者在法院尋求民事救濟時面臨諸多障礙，出現(xiàn)了不予受理、遲遲不予判決、違法判決受害人敗訴以及判決后遲遲不予執(zhí)行等現(xiàn)象。這不僅使受害人得不到及時救助，也給環(huán)境執(zhí)法帶來不利影響，加大了環(huán)境執(zhí)法的難度。

“究其原因，既有客觀因素，也有主觀因素，十分復雜?！蓖魟叛芯空J為，就客觀原因而言，在我國目前的體制下，法院受到來自各級政府及其他公權(quán)力機關(guān)的制約較多，還無法完全實現(xiàn)司法獨立；而環(huán)境立法存在的缺陷、成文法的傳統(tǒng)以及錯案追究制度也都嚴重制約了法院能動性的發(fā)揮空間。就主觀因素而言，法官整體上在環(huán)境法律、法規(guī)知識方面仍有欠缺。

還有哪些障礙待破解？

企業(yè)普遍缺乏環(huán)境意識，公眾力量未充分展

在環(huán)保法治的運行中，相關(guān)主體除了環(huán)保部門與司法部門外，最重要的相關(guān)主體就要屬企業(yè)與公眾。作為環(huán)境執(zhí)法的相對人，企業(yè)行為對環(huán)?？冃鹬鴽Q定性的作用，而社會監(jiān)督對遏制各種環(huán)境違法行為也有著不可替代的作用。

通過研究，汪勁發(fā)現(xiàn)，影響環(huán)保法治的關(guān)聯(lián)主體因素主要涉及3個方面:一是企業(yè)環(huán)境違法現(xiàn)象嚴重，怠于承擔環(huán)境社會責任；二是公眾參與的廣度和深度不夠；三是社會監(jiān)督機制不完善，難以發(fā)揮應有的作用。

市場經(jīng)濟體制下，企業(yè)是社會生活中最具影響力的主體之一，如果企業(yè)能夠積極承擔起環(huán)境社會責任，環(huán)境執(zhí)法將會獲得極大的支持。然而在我國，企業(yè)缺乏環(huán)境意識仍是一個普遍現(xiàn)象。

企業(yè)內(nèi)部缺少環(huán)境管理的理念，法律又沒有提供有效的外部管理途徑，在組織上和財政上也沒能給企業(yè)環(huán)境管理提供強有力的保障，企業(yè)的利益相關(guān)者(如消費者、銀行等)對企業(yè)環(huán)境行為的正面引導作用也微乎其微。這種情況下，許多企業(yè)缺少自我約束，對應當承擔的環(huán)境社會責任采取了一種漠然的姿態(tài)

“在環(huán)保法治運行過程中，除了企業(yè)這一主體之外，公眾的力量也沒有充分地展示出來?！蓖魟诺热说难芯匡@示，由于監(jiān)督機制的不完善，如環(huán)境立法、執(zhí)法及司法過程中信息收集和反饋機制不完備，社會監(jiān)督并沒有發(fā)揮出其應有的作用。

汪勁認為，就環(huán)保公眾參與而言，公眾的參與能力明顯不足，而法律又沒有提供完善的制度支持，甚至在某些場合公眾參與還會受到壓制，這就使得公眾在環(huán)保領(lǐng)域參與的深度與廣度明顯不夠，輿論監(jiān)督所發(fā)揮的作用也還很有限。