第一篇：江平、賀衛(wèi)方 等：中國法治的困境與突破

江平、賀衛(wèi)方 等：中國法治的困境與突破

主持人張千帆：我在其它高?？吹竭^今晚這種場面，但在北大還是第一次看到，足見今天這幾位學(xué)者的魅力。歡迎大家來到“憲政講壇”第二期，第一期是在今年3月進(jìn)行的，但是學(xué)校不批準(zhǔn)教室場地，我們的通知也做得不很到位，效果不甚好。中間4月就停了一次，因為要等法學(xué)院這個場地，今天終于等到了。我不肯定這是不是凱原法學(xué)樓開張之后的第一次大型學(xué)術(shù)活動，我們要感謝北大法學(xué)院為我們提供了這么好的場地。

為了補償中間停辦一次，我們這次請出了“超強(qiáng)陣容”。我們的主講人是一位德高望重、眾所周知、所以也不需要我介紹的長者，他現(xiàn)在年逾八旬，但是振臂一呼，振聾發(fā)聵，每個人都能聽得見他洪亮而悅耳的聲音。網(wǎng)上是這么概括他的經(jīng)歷：他是一個曾經(jīng)為救國理想和言論自由而犧牲了一條腿的青年，一個曾經(jīng)在陋室中為孩子編制毛線衣的父親，一個循循善誘、誨人不倦的導(dǎo)師，一個為法治中國建設(shè)奔走呼號的社會實踐者。

對于和中國社會一起經(jīng)歷了82年滄桑的他，命運似乎確實有點捉弄人，所有的幸運和厄運都集中在他身上。50年代初他被政府選派為留蘇學(xué)生，這在當(dāng)時看來應(yīng)該是幸運的。聽說他還和當(dāng)時擔(dān)任莫斯科大學(xué)團(tuán)委書記的戈爾巴喬夫同志共同工作過，大家可以向他求證一下。1959年以全優(yōu)成績畢業(yè)以后回國報效，一年之后就在轟轟烈烈的反右斗爭中被打成首批右派，這顯然是不幸的，此后歷經(jīng)了22年的磨難。78年，他重新回到政法大學(xué)講壇；88年起擔(dān)任法大校長，但是沒過兩年時間就出于眾所周知的原因“被辭職”了。不過許多人認(rèn)為他“是永遠(yuǎn)的校長，是法大的精神符號”。

我想他不僅是中國政法大學(xué)的精神符號，也是整個中國法學(xué)界的精神符號。他，就是今天坐在大家面前的江平先生。今天兩位評議人也是大名鼎鼎的中青年學(xué)者，一位是《洪范評論》執(zhí)行主編梁治平教授，一位是我們北大自己的、只屬于北大的賀衛(wèi)方教授。

中國法治走過30年，經(jīng)歷了很多坎坷。30年過后，我們走到了十字路口，似乎有點迷失方向。中國法治遇到什么障礙？如何突破這些障礙？下面有請江平先生給我們講解。

主講人江平：應(yīng)該說到北大是很惶恐的，因為前兩天在開會的時候千帆教授說希望我到北大來做個報告。我說實在現(xiàn)在精力不夠了，身體也不太好了?？峙伦鲞@個講座撐不下來了。我說能不能夠搞一個座談，兩三個人對話很好。他說可以啊。今天我一看又不一樣，我是主講人，兩個是評論人。有點“上當(dāng)”的感覺。

對于北大還是很仰慕，不僅仰慕，應(yīng)該說我也算是北大的前身燕京大學(xué)的，每次走到這看到伯牙塔有點感慨萬分，有點感覺我的家園失去了。因為燕京的人一直呼吁恢復(fù)燕園，但是現(xiàn)在看來不太可能。燕園要恢復(fù)了北大怎么辦，再回到紅樓去是不可能了。

所以這些歷史的現(xiàn)實我記得司徒雷登在故去的時候有一個愿望，希望能把他的骨灰埋在燕園，我也為此呼吁過。但是最后得到的答復(fù)就是毛澤東不是說了嘛：“再見了，司徒雷登！”現(xiàn)在你怎么又回來呢？所以放在燕園也不太可能。最后只能夠放在杭州他的出生點。這點也是一個遺憾。其實我覺得司徒雷登終身為中國的教育努力奮斗，他所一生創(chuàng)造的燕京大學(xué)終究為中國培養(yǎng)了許多人才，我們還是應(yīng)當(dāng)感謝他，應(yīng)當(dāng)紀(jì)念他。

今天讓我講憲法的問題，我坦率說來是外行，因為大家知道我是搞民法的，我是搞私法的。由一個說私法的人來講憲法顯然是有點不太合適。但是我這個人在研究私法的過程中我深深感覺到私法是一個國家法律的基礎(chǔ)，沒有對于私權(quán)神圣的保障，一個文明的社會就不可能存在。但是話說回來了私法之所以能夠得到存在，也必須由一個憲法更大范圍內(nèi)的保護(hù)，或者說在中國這么長的時間內(nèi)幾千年，中國的私權(quán)主要是受到公權(quán)力的侵犯。因此沒有憲法的完善，沒有憲政的實現(xiàn)，恐怕中國要實現(xiàn)現(xiàn)代化也是不可能的。

我記得在20多年前，當(dāng)初在七屆人大的時候，當(dāng)時就是討論兩個法，一個是叫做人民代表法，一個是人民監(jiān)督法。這兩個法起草了經(jīng)過20年之后《代表法》很快通過了，但是《監(jiān)督法》卻是困難重重。后來也通過了，但是我發(fā)現(xiàn)這個《監(jiān)督法》跟原來我們所設(shè)想的一些內(nèi)容好像退步了不少。我記得當(dāng)時《監(jiān)督法》考慮一個問題就是憲法監(jiān)督的問題，誰來實現(xiàn)憲法監(jiān)督。

當(dāng)時有兩個方案，一個是在中國設(shè)立憲法委員會，一個是在中國設(shè)立憲法法院。那么這兩個意見考慮的結(jié)果比較多的人趨向認(rèn)為在中國設(shè)立憲法法院還是太早，或者憲法法院還是不太可能在中國實現(xiàn)。因為你要搞這個憲法法院那誰來憲法法院的院長呢？黨的領(lǐng)導(dǎo)跟憲法法院又怎么來平衡它們之間的關(guān)系。這個問題是不太好解決。

而當(dāng)時覺得搞一個憲法委員會還是有可能的。因為你想我們?nèi)绻谌珖舜笙旅嬖O(shè)立一個憲法委員會，涉及到違憲的問題由他來監(jiān)督審查，那應(yīng)該說在現(xiàn)有體制下并不是太費力的。但是我們看到后來的監(jiān)督法這兩個方案都沒有了，我們的憲法監(jiān)督還是通過我們原來所說的人大常委會來實現(xiàn)憲法監(jiān)督。這樣的話，憲法監(jiān)督實際上就在全國人大常委會下面一個局級的機(jī)構(gòu)先來審核涉及到違憲的問題，至于程序那還是投入人大常委會的程序來完成。所以應(yīng)該說從這個角度來看我是很失望的，也就是說我們的監(jiān)督?jīng)]有向前進(jìn)一步，還在原地踏步。

前一段我們也看到中國對于憲法訴訟也出現(xiàn)了一些新的情況。從山東的學(xué)生提起訴訟，現(xiàn)在法院把它定為是憲法訴訟，所以人們對于憲法訴訟談得越來越多。其實憲法訴訟和憲法監(jiān)督是一個事物的兩個方面，既然有了憲法監(jiān)督，就有了憲法的訴訟問題。后來我們也聽說中央有一個同志不提憲法訴訟，而且明確提出來以后涉及到憲法訴訟的問題都不要有書或者有研究的成果。這樣的話人們又存在一個糊涂了，我們研究憲法，我們研究憲法的訴訟，但是我們現(xiàn)在不許提憲法訴訟。

為什么我對這個事情特別敏感呢？因為我認(rèn)識一位蘇州大學(xué)很有名的行政法的教授楊海坤，有一次開會他跟我說我寫了一本憲法訴訟的書，而且我寫完了也印刷了，也印完了，書也出來了。但是得到了一個通知不許提憲法訴訟，所以你這本書不能夠出版。他說不出版那就算了吧。我是作者能不能給我一份呢。他說現(xiàn)在上面有命令，書都要銷毀，因此不能夠給你一本。他也感到很尷尬。既然憲法能夠提，憲政也可以來討論，憲法的訴訟卻不能夠來提。

這樣的話我們就面臨一個問題，這個憲法的權(quán)利怎么保障呢？憲法的權(quán)利很重要的一個保障方式它要通過訴訟的形式來權(quán)利。如果我們連訴訟都沒有，我們怎么能夠?qū)で蟊Ｕ系牡缆纺兀覀冎煌ㄟ^一個比較空的憲政的機(jī)構(gòu)去提出，真正能夠?qū)彶槟氵@個違憲的案件幾乎是沒有多少，可能是在全國人大那得到支持，得到批準(zhǔn)的。所以我們可以看到涉及到憲法權(quán)利的救濟(jì)的手段，最現(xiàn)實的是憲法訴訟。

我在那次紀(jì)念蔡定劍的會議上我也談到這個問題，我說當(dāng)初在1987年的時候，討論到民法通則頒布了一周年在一個紀(jì)念會上，當(dāng)時陶西進(jìn)同志提出一個問題，他說中國現(xiàn)在有了民法，有了民事 訴訟法，有了刑法，有了刑事訴訟法，但是我們現(xiàn)在就缺的是行政法和行政訴訟法，而行政法和行政訴訟法在我們國家是非常薄弱的，所以他建議我們下一步的立法應(yīng)該抓住行政法和行政訴訟法。所以王漢賓就提出來他說陶老提出這個問題很重要，我們要研究行政法和行政訴訟法，但是我們沒有經(jīng)驗可尋，我們自己這在方面的研究也很差，所以他建議先成立一個行政立法研究小組。當(dāng)時因為我是中國政法大學(xué)的副校長，而且當(dāng)時我們學(xué)校的行政法的力量比較強(qiáng)，所以這樣的話就搞了一個行政立法研究組。在行政立法研究組開始的時候，陶西進(jìn)同志是堅持主張搞一個行政法大綱。而我們研究了一段之后覺得行政法大綱是很難搞得，你想把我們現(xiàn)在各個領(lǐng)域里面的行政權(quán)力用一個行政實體法把它概括起來那是很難的。所以我們當(dāng)時研究能不能按照民法的辦法用訴訟法來促進(jìn)實體法。大家覺得這個辦法不錯啊，我們中國有的時候就需要通過訴訟法來促進(jìn)實體法。

你比如說計劃生育我們沒有什么法，但是如果我們有了一個訴訟程序可以來告計劃生育的機(jī)構(gòu)，那就會促進(jìn)這個計劃生育機(jī)構(gòu)來完善它的實體法。我們把這個想法和陶老和法工委匯報他們都很贊成，所以行政訴訟法就有了。最后我們通過行政訴訟法促進(jìn)了行政實體法的完善。所以后來我們搞了十年的行政立法綱要等等，應(yīng)該說這是一個很好的思路。今天對我們來說我們?nèi)匀幌Ｍㄟ^行政訴訟進(jìn)一步發(fā)展到憲法的訴訟，通過憲法訴訟能促進(jìn)憲政的落實。也就是說沒有權(quán)利的救濟(jì)就沒有權(quán)利的本身，這一條我們看得很清楚。行政法告訴一個很重要的理念，就是沒有權(quán)利的救濟(jì)，就沒有權(quán)利的本身。如果我們連權(quán)利救濟(jì)手段都沒有，我們怎么能夠保障我們的憲法的權(quán)利得到實現(xiàn)呢。我們憲法許多權(quán)利還是落空的。比如說我們的言論自由，我們的新聞自由，我們的出版自由、結(jié)社自由，甚至到了已經(jīng)通過的游行示威法沒有任何救濟(jì)手段，現(xiàn)在沒有公安部門批準(zhǔn)你照樣游行。公安部門想管也管不住。

可是呢，你救濟(jì)手段呢？我能不能夠通過憲法來保護(hù)我的權(quán)利呢？沒有。所以這一條我們應(yīng)該非常明確在我們的心目中。最近，我看到深圳市一個報道，深圳市公安部門為了很快要召開的大運會的安全，公布了一個辦法。這個辦法就是在深圳市對于社會治安有高度危險的人進(jìn)行嚴(yán)格的控制。把他區(qū)分為17種人。這17種人總共有八萬人，這八萬人要勒令離開深圳市。這個消息一出來很多法學(xué)界的人也好，律師也好，其他的人在報紙上發(fā)表不同的意見。我也覺得這個做法是很欠妥的。

我最早教的是羅馬法，羅馬法里面有一個“人格減等”的制度，所謂人格減等跟民事權(quán)利的剝奪還不是一回事，我們知道在法國民法里原來有民事權(quán)利的死亡，把民事權(quán)利全部剝奪了，那不就跟死了差不多嗎。因為民事權(quán)利都沒有了，他還有什么生存的空間呢。在羅馬法里面奴隸可能他沒有民事權(quán)利，但是自由人他完全可以人格減等，如果你有不名譽行為，如果你有按照現(xiàn)在說法對社會造成嚴(yán)重危險的人，可以人格減等。人格減等以后許多職業(yè)他不能從事。你像政府官員，或者其他的一些都不能夠擔(dān)任。這不是一個人格減等的制度嗎?，F(xiàn)在也有人說這不就是公民的三六九等，憲法上寫的很清楚公民是平等的，但是到了這個城市里面由于你對社會的危害程度不一樣，給你區(qū)分為不同的人等。

又回到印度的賤民制度，公民也可以分為若干等。這種制度一實行之后，我看到下面緊接著在惠州市和東莞市發(fā)生恐慌了，因為這八萬人不能在深圳生存了，他就要離開深圳了，離開深圳到哪去呢。他可能還不太愿意回鄉(xiāng)，他當(dāng)然往周圍的城市去了。那往周圍的城市就跑惠州去了，跑東莞去了。這樣的話，我們國家如果每個城市都有自己的這一套這樣的制度，我可以把危險推到周邊的城市，周圍的城市安全誰來管？顯然這個制度一出現(xiàn)之后，周邊的城市也會相應(yīng)來制訂一些政策。他也會制訂一些對社會有比較大的危險的人采取法律上的抵制行為。這樣下去的話中國就太危險了。

可是我們報紙上說了這么多反對的意見，今天我看到一個消息，深圳市的副市長兼公安局長還是表示這個制度還要堅持實行。那么我們有什么辦法能夠來制止他們呢？我們有什么辦法能夠在中國說來最先改革的地方卻實行了最落后的辦法，我們?nèi)ビ脩椃ǖ氖侄稳サ种扑?。我們沒有憲政和憲法的訴訟，我們沒法提起訴訟。我們頂多又是像原來的三個博士對于孫志剛案件那些上書常委會。常委會如果明智一點可能自己就把收容審查條例給撤銷了，給廢除了，但是如果他不明智呢，我們還是沒有手段。所以從這個角度來說我們手中確實需要解決這個問題。

我去年曾經(jīng)在報上說過中國法治“大倒退”，我說完網(wǎng)上出現(xiàn)之后，很多人跟我說表示支持。我想北大的學(xué)生肯定也會支持。中國法治確實面臨一個倒退的局面，我常常說中國的法治是有進(jìn)步有退步，但是總的來說是近兩步退一步還是在前進(jìn)，但是我可以說最近我們是退兩步進(jìn)一步了，我們是退為主了。這個就是一個很可怕的現(xiàn)象。如果這個時間長期存下去，那我們法治就很危險。

我想大家可能也很關(guān)心李莊的案件，他下個月就要出來了。在聚會上我就常常關(guān)心這個問題，我說到底李莊出來之后會說什么話呢。他在二審的時候說過我服罪，我認(rèn)罪，然后在出廳的時候他又大喊我有話要說，又沒讓他說，那么他這些話會不會在以后某種場合中來說明這個問題呢。如果真的在二審的時候，他當(dāng)初不得已而服罪，或者是由于某種原因他自己感覺到受了欺騙，他在臨走的時候又大喊他有話要說，那這個法庭應(yīng)該繼續(xù)開庭，讓他再繼續(xù)說。你又不讓他說，你又給他判了刑，那他現(xiàn)在要說應(yīng)該是合情合理的。那么一審判了刑以后，后來又搞了一個漏罪，又要漏罪判刑。這就是很難使人理解了。

我想我們對于李莊并不是為了他個人，我跟李莊并不認(rèn)識，對他沒有多大的本人好感，但是我為了律師這個職業(yè)覺得有必要說話。如果我們一個律師都處在這種狀態(tài)下，這個國家還有什么民主可言呢？律師都是時刻感覺到我是在刑事責(zé)任的危險下來進(jìn)行一些辯護(hù)的話，那怎么行呢？

最先有一個記者來采訪我，對于李莊案件的看法。我說對于李莊的問題我不太了解，他給我看了一個材料。當(dāng)初對李莊是兩個罪名來起訴的。一個是合同詐騙，欺詐。再有一個就是偽證罪。后來我們看到頭一個罪名，也就是說新的罪名比原來更重的罪名取消了，沒有再提出。從這點來說檢察機(jī)關(guān)也算實事求是。那么現(xiàn)在只剩下一個偽證罪了。偽證罪嚴(yán)格說來，我覺得這個偽證罪應(yīng)該是更多強(qiáng)調(diào)疏證罪，確實他確確實實偽造了一個文件那你還好說，現(xiàn)在偽證的是什么呢？是口頭的證據(jù)。而口頭證據(jù)又沒有讓證人來出庭。第一次的偽證罪涉及到的那個姓宮，以眼色來指示人家翻供，這就是個很玄妙的問題。當(dāng)時的被告全部都是在公安人員在場的情況下見的面，怎么可能做偽證呢。而現(xiàn)在這一次所說的偽證居然還是吸毒犯，而我們這個吸毒犯本身他的心理狀態(tài)就是很不穩(wěn)定的。而且吸毒犯他所指證的究竟是一個借款的偽證，還是一個投資款的偽證呢，里面也有說不太清楚的地方。那像這種情況下為什么不能夠換證人出庭呢。像西方國家辯護(hù)人和控告人對證人做交叉詢問，這樣的話以表示它的公證啊。所以我們可以看出在這個問題上，最后檢察院撤訴了。這是很英明的吧，至少說明它是在尊重法治的表現(xiàn)。

有人幾次問這個案子究竟是法律的原因撤訴呢，還是政治的原因撤訴。我說我不太了解，我這個人也沒有通天的關(guān)系。但是從我本人來看，我覺得這個案子應(yīng)該說既有法律上的勝利，又有群眾輿論上支持的勝利。因為我們從法律上來看，法律的漏洞太大，如果檢察院再繼續(xù)這樣一種辦法，它在法律面前是站不住腳的。政治方面原因有沒有？我覺得也有。這就是我們現(xiàn)在所處的時機(jī)，這一次對于李莊漏罪再次提起訴訟，絕對在許多人的心目中覺得欲加之罪何患無窮，因為一個人已經(jīng)判刑了，你又要他的身上加一點罪那還不容易啊，他也可以說他對我的案例里邊也做了偽證，從動機(jī)上來說也可以減輕自己的罪過，所以這次的漏罪的提起訴訟，應(yīng)該說失去了民心，失去了律師界的民心，失去了法律界得民心，也失去了中國許多普普通通老百姓的心。

也可以說我們的領(lǐng)導(dǎo)人也要思考思考，在現(xiàn)在中東危機(jī)還在繼續(xù)存在，還在擴(kuò)大，從利比亞鬧到敘利亞，鬧到中東許多地方不得安寧，這個**會不會繼續(xù)蔓延，這個問題要思考。如果確實老百姓意見比較大，有些聚會再有一些動作知道不知道，為什么在一個普普通通的律師身上給他窮追不舍，抓了不放，非要置之死地，這就不合適。我覺得作為政治家他要思考這個問題。

我們還有一個問題就是出路，我覺得在中國現(xiàn)在情況下，影響到我們法治建設(shè)有兩個最根本的矛盾。這兩個矛盾一個就是穩(wěn)定壓倒一切論，第二個就是中國情況特殊論。蔡駿建同志在他的文章里面明確提出兩個凡是，新時代的兩個凡是。就是指這兩個凡是。一個是穩(wěn)定壓到一切，凡是影響穩(wěn)定的都要不行，第二個就是中國情況特殊。我也在不同的情況講到過這兩個凡是。你想想看，中國開始改革開放的時候，我們改革開放是首先的，發(fā)展是硬道理。但是現(xiàn)在我們提了穩(wěn)定是壓倒一切的，這個口號的改變我不知道由來有些什么，但是至少有一條說來很明顯的講話的重點發(fā)生了變化。當(dāng)然發(fā)展是硬道理，嚴(yán)格說來也有不準(zhǔn)確的地方。所以后來我們改成了科學(xué)發(fā)展。這也對。你不能盲目的來發(fā)展，你不能破壞資源的來發(fā)展。

但是你不要忘了如果現(xiàn)在我們提的是穩(wěn)定壓倒一切，那這里面就有了人治的嫌疑，因為什么是穩(wěn)定？我們沒有“穩(wěn)定法”，沒有給穩(wěn)定作出一個界限，到什么情況是破壞穩(wěn)定，我們的穩(wěn)定都是由當(dāng)?shù)氐狞h政機(jī)關(guān)一把手負(fù)責(zé)人來決定是不是影響了穩(wěn)定。就像現(xiàn)在的深圳一樣，現(xiàn)在深圳說八萬人住在這影響穩(wěn)定，那就是穩(wěn)定壓倒一切，這八萬人就要離開深圳，不能在這居住。可是這個穩(wěn)定是人治因素主要作用。如果我們?nèi)酥未_定什么是穩(wěn)定，什么是不穩(wěn)定，甚至一個政法委員，甚至一個公安局他就能確定是穩(wěn)定還是不穩(wěn)定，那中國又是走向了人治的道路，又退向了人治。這是一個很大的可怕的現(xiàn)象。

我記得有一個報上發(fā)表了一個文章，講到有一個法院做出一個判決，判決已經(jīng)生效了，現(xiàn)在要執(zhí)行了。但是當(dāng)?shù)氐恼ú块T說穩(wěn)定壓倒一切，你現(xiàn)在這么個做法老百姓有意見，不穩(wěn)定啊。不一定就推遲執(zhí)行，所以一個法院的判決都可以因為穩(wěn)定壓倒一切而推遲執(zhí)行，一個法律也可以因為穩(wěn)定壓倒一切而不生效，那這樣的話穩(wěn)定就在法治之上了。所以我說再多強(qiáng)調(diào)的穩(wěn)定也不能夠壓倒法治，壓倒憲政，法治和憲政是至高無上的，不能以任何理由來破壞它。

我想我們在講到中國情況特殊論的時候也應(yīng)該認(rèn)識這個問題。嚴(yán)格說來哪個國家都有它自己的特殊情況，連一個澳門都有它特殊的情況。你能說澳門的法律與法治沒有它的特殊點呢。它的法律當(dāng)然跟葡萄牙本土的法律不一樣。香港的普通法跟英國的普通法大大不一樣了。那是因為考慮到香港自己的本土國情。但是我們不要忘掉，我們所講的法治應(yīng)該有三個角度，也就是我們所講的法律既是一個制度，又是一個方法，而且它也是一個理念。說它是制度，當(dāng)然很明顯我們一個法律就是一個制度，我們的法律制度從某種角度上來說，我們的法律制度跟西方國家那是很大的不同，我們的土地制度，我們的其他情況都不太一樣。外國有承包責(zé)任制嗎，外國有集體所有嗎？沒有。所以從具體制度來說絕對是有每個國家的不同點。但是我從方法角度來說就不一樣了。美國人愛講方法，到美國學(xué)習(xí)法律，你一個課堂討論，討論完了之后你要問老師你的看法是什么，老師說我沒看法。我教你的只是方法。因為方法是永遠(yuǎn)不變的。而法律的制度隨著時代的變化，它會隨時發(fā)生變化。在這一點來說，學(xué)習(xí)方法某種意義來說比學(xué)習(xí)制度更重要。

但是我們不要忘了法律還有一個理念，這個法律作為理念來說就應(yīng)該包含一個共同的準(zhǔn)則。我想我們講了法律它的自由也好，民主也好，我們講的人權(quán)也好，我們講的公平正義也好，這都是人類共同追求的目標(biāo)。一個法律如果沒有公平正義還叫什么法律啊，如果我們法律本身的民族自由人權(quán)都不講的話，我們還叫什么法律啊。所以在這一點上來說我們一定要看到法律作為它的理念來說它有很多的共性，而這些共性是不能夠被人類所抹殺，而且也不能以強(qiáng)調(diào)一個國家自己所特有的民族特點來把共性抹殺，這是不行的。

我們現(xiàn)在跟過去不一樣了，現(xiàn)在我們已經(jīng)是生活在一個世界范圍內(nèi)，中國跟各個國家來往更多了，我們把原來的階級斗爭也以我們現(xiàn)在的理解，法律來加以糾正和改變，所以這個共同的理念是不能夠改變的。我想，我們要完善我們的法治和憲政，我們有很多其他的可以做的。

你比如說怎么能夠使我們國家的黨政權(quán)力更好的完善，這個題目完全可以來做啊。我們現(xiàn)在不僅是黨政不分，而且很多是以黨的機(jī)構(gòu)來行使政府的權(quán)力，這是很可怕的。我們說現(xiàn)在實行了黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，或者在我們的各個機(jī)構(gòu)里面都實行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的行政負(fù)責(zé)制，這些是不是就是社會主義的特征呢。我常說我在莫斯科大學(xué)學(xué)習(xí)的時候，莫斯科大學(xué)就是一個校長，它的黨委只是機(jī)關(guān)黨委性質(zhì)，只負(fù)責(zé)發(fā)展黨員和教育黨員。它沒有領(lǐng)導(dǎo)一個學(xué)校的職能。那你說它不是一個社會主義國家嗎？你能說在當(dāng)時很多的社會主義國家實行了這樣的一種機(jī)制，它就不是社會主義國家嗎？

我們現(xiàn)在也提出來搞兩院制，我在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)的時候，它也是兩院制，聯(lián)盟院和民族院，也沒說兩院制就是資本主義的。當(dāng)時許多社會主義國家還是兩院制。所以我們不能拿一種形式來確定它是什么主義的，就像小平講的市場經(jīng)濟(jì)并不是資本主義特有的，社會主義也可以搞市場經(jīng)濟(jì)。我們現(xiàn)在提出來絕對不能夠搞兩院制，絕對不能怎么樣。也有些問題還是值得繼續(xù)思考。因為終究我們是人，我們是有思維的動物。我們總是要問一個為什么，我們總是要比較一下哪個好、哪個壞。這就是我的主要想法。今天并不是我主講，還有兩位要講，就先講到這里。

張千帆：江老師說沒有準(zhǔn)備，但是一口氣侃侃而談好幾十分鐘。很難得江老師談憲法和憲政，江老師主要是一位民法專家，但是我發(fā)現(xiàn)他近年來講憲法越來越。當(dāng)然，說起中國憲法，我們大家都知道是一連串的傷心故事。不過江老師給我們提出一個很好的思路，能不能從法治逐步走向憲政，比如說從行政訴訟走向憲法訴訟？這很值得我們大家思考。下面我們就有請梁治平教授點評。

梁治平：謝謝主持人，謝謝江老師給我這樣的機(jī)會。點評二字談不上，只是講一點學(xué)習(xí)的體會。因為之前完全不知道江老師要講什么。聽的時候我覺得是我近年來聽到的最好的講演之一。江老師在很短的時間里非常緊促的一個論說，也提出了中國法律人和整個中國社會都面對一些非常重大的問題。我就想從里面挑三個問題剛才我提到的，我自己在想的，也是可以展開的，甚至可以提出一些不同的視角來討論的問題。

第一個問題就是江老師講到私法和公法的關(guān)系。這是非常有意思的一個現(xiàn)象。當(dāng)然江老師自己的背景他是一個民法的專家，在他數(shù)十年工作、教學(xué)和社會實踐經(jīng)歷當(dāng)中，作為一個民法學(xué)家，最后他發(fā)現(xiàn)你很難守著自己一個領(lǐng)域，不是說你有更多的想法還要去開闊別的領(lǐng)域，而是說你不去考慮更大的問題，像法治、憲政跨越私法的整個的問題，你守不住私法最基本的原則。為什么會這樣？在不同的社會里面，我們看有一些不同的經(jīng)驗。比如說法國，它的憲法更迭比較多，我很早的時候讀過一篇文章，里面就講法國的憲法更迭雖然非?？?，并且給社會造成了很多的震蕩，但是法國的司法系統(tǒng)非常穩(wěn)固，而這個司法系統(tǒng)穩(wěn)固實際上帶起憲法某些很重要的功能。比如說我們講到公民私法的保護(hù)，在私法基礎(chǔ)上一套社會秩序和維護(hù)這套秩序的這套司法的制度這個體制它是相當(dāng)穩(wěn)定的。換句話說我們可以看到不同的民族歷史經(jīng)驗，在這些不同的經(jīng)驗里面私法和公法之間有另外一種互動的關(guān)系，顯然就不是中國的情況。

中國的情況是什么呢？中國的情況是非常極端的另外一種典型。就是說憲法的問題或者公法的問題似乎是決定了私法的命運，而憲法之所以具有這樣一種重要性，不是因為憲法在我們這個國家里面非常地崇高，非常地重要，是因為憲法內(nèi)容不夠好，或者憲法不夠穩(wěn)定而產(chǎn)生的問題，而是因為直接通向政治。換句話說，在中國是因為政治，是因為政治體制，政治的實踐，還有支持實踐的那些理論和論說，這些東西決定了私法的命運，也決定了公法的命運。簡單的說是政治決定了法律。

我今天來之前還看了一篇文章，就是談私法和政治的關(guān)系。文章也是我們西南政法大學(xué)同年級一位同學(xué)江瑞新，他是最高人民法院的副院長，他在09年求是雜志寫的一篇文章，轉(zhuǎn)這個文章的人很有意思是一個學(xué)生寫給他的老師，他的老師談了很多關(guān)于耶魯法學(xué)院，關(guān)于政治和法律的很多論述，這個學(xué)生就說你看這篇文章和你傳的很多耶魯法學(xué)院的論述非常接近，就是說我們的理論和當(dāng)今世界上最強(qiáng)大，最民主最自由國家法律的最前沿的理論是非常吻合的。中國政治和法律的關(guān)系和那些那么前沿的理論關(guān)系到底怎么樣。在中國思想界我自己收到這樣大量的信息，有一部分學(xué)者他們講很多這類的事情，給我們很多這樣的材料，我覺得這正是我們?nèi)ニ伎家粋€問題，政治和法律顯然不是簡單的關(guān)系。

通過司法途徑解決所有的問題，在我們說的時候似乎界定政治和法律是兩個完全不同的領(lǐng)域。這是有問題的。像美國和其他的發(fā)達(dá)國家，政治法律都呈現(xiàn)出非常復(fù)雜的關(guān)系。但是我們是不是說因為是這樣，所以中國的情況跟這個情況沒什么區(qū)別。顯然又不是。如果是一樣的話，起碼不會出現(xiàn)一個現(xiàn)象，中國移民往美國跑，或者跑到歐洲去，中國的貪官把大量財產(chǎn)放到這些發(fā)達(dá)國家，法治保障很充分的國家。中國的企業(yè)家特別是最近這兩年民營企業(yè)家，就做兩件事情，第一件事情就是考慮投一個什么領(lǐng)域最賺錢，第二個就是怎么把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到國外去。當(dāng)然他們很多人已經(jīng)這么做了。如果沒有什么區(qū)別，至少我想在這個問題不會出現(xiàn)這樣的情況，如果我們比他們更好，我們利益基礎(chǔ)更廣泛，我們保障更好，那應(yīng)該出現(xiàn)美國歐洲移民到中國來。這是一個常識性的判斷。

所以我覺得這是我們可以去思考。這對我們每個人的一個問題，如果我們看的不一樣，但是理論論述上又有接近，問題出在什么地方，我們怎么解釋。這是我們可以去思考的問題。

第二個稍稍提一下，江老師中間提到另外一個問題，就是憲法訴訟。自從齊？？案例以后，關(guān)于憲法私法化給中國憲法學(xué)界注入一點興奮劑，一時間文章和書很多，當(dāng)然解讀也有很多種。包括對這個案子的正面反面和各種不同的角度，我覺得都蠻有意思。因為它激活了我們一種對憲法重新認(rèn)識和對憲政的可能性的想象。這是非常有好處的。

當(dāng)然憲法的訴訟，怎么樣通過憲法的訴訟推動憲法權(quán)利的實現(xiàn)，這個問題本質(zhì)上是一個憲法法律化的問題。就是憲法到底是一個什么樣的文本，憲法就是一個政治上的宣言，一種綱領(lǐng)，一種飄忽不定的文本放在很高的地方跟我們實際沒什么關(guān)系呢，還是說具有可司法行，一個法律的文本，這個差距是很大的。當(dāng)然憲法和其他的法律不一樣，如果它有法律性，它也和其他的法律不一樣。因為它還有政治的，哲學(xué)的，政治道理都有很密切的關(guān)系。所以從憲法的文本當(dāng)中，從憲法的解釋當(dāng)中可以去生發(fā)出很多不同的論述。換句話說也可以在這個解釋過程當(dāng)中，論述里面加以很多法律以外很多的東西，政治道德，政治倫理的，政治責(zé)任的，政治哲學(xué)的等等。所以我覺得憲法是個很特殊的文本。

那么憲法的法律行在中國當(dāng)然就是剛才江老師講到的，從它的可訴訟性上的缺乏，我們看出法律性是很弱的。憲法的法律性還有另外一方面就是可憲性的審查，這個從理論上似乎很容易被我們所接受，被中國現(xiàn)有的這種法律理論所接受，因為我們非常強(qiáng)調(diào)比如憲法的至高無上是民法，是根本大發(fā)，是要指導(dǎo)其他的法律，我們又特別強(qiáng)調(diào)法律的為接性，我們還非常強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)一性，如果你要維護(hù)法律統(tǒng)一性，它要統(tǒng)一憲法，最高位是憲法。如果憲法沒有違憲審查的功能，不管是私法體制，普通的法院去做，還是由一個高級法院去做，還是憲法法院，還是憲法委員會，如果沒有這一套程序，就意味著憲法的統(tǒng)一性，最高性，根本性是一個虛幻的東西，是不能成立的東西。我覺得這是完全從內(nèi)部升華出來的問題怎么樣把你這個理論變成一個現(xiàn)實。實際上這個和國家整體的利益，不管這個國家偏向左還是偏向右都是需要的。我們都不希望看到這個法律是不統(tǒng)一的。出現(xiàn)民族問題，我們說看憲法，憲法里面有民族區(qū)域自治，我們這個民族問題應(yīng)該在憲法框架內(nèi)解決，出現(xiàn)了言論自由問題，憲法里面有這樣的公民基本權(quán)利，我們也要在這個范圍里面解決，它有一個很基本的功能，但是目前來看不管是在憲法審查的層面，還是在憲法自治層面都是很缺。

憲法訴訟一方面在技術(shù)上我們可以去想象，通過權(quán)利的救濟(jì)，而推進(jìn)實體權(quán)利的落實，或者權(quán)利的保障，實際上這一塊的技術(shù)問題會比較多。憲法的這些概念我們說它這個文本是一個特殊的文本，這樣的一些概念它的權(quán)利怎么樣置換成一個在制度層面上，技術(shù)層面上可以操作或者維護(hù)司法的統(tǒng)一性，這是相當(dāng)困難的問題。當(dāng)然如果我們已經(jīng)有一些案例，實際上我們是有齊瑞林案例也有其他的案例，比如說關(guān)于一個人的日記被別人偷看了，甚至拿去傳播了，侵犯到什么權(quán)利？很困難。法官從憲法里面推導(dǎo)出公民通訊自由不受侵犯，推導(dǎo)出隱私權(quán)。諸如此類的很多私法的實踐，點點滴滴的經(jīng)驗，有可能從學(xué)理上被觀察，被歸納，被整理和總結(jié)。所以這是一個可能的發(fā)展方向，但是它是有特殊的難度，這是我們可以考慮的問題。

從憲法的法律上來說，可能更重要的一個問題那就是為什么中國憲法百姓如此之弱，除了觀念上的認(rèn)識問題，還有沒有別的問題。我覺得最根本的問題就是到底憲法是什么？到底我們?nèi)绾螌Υ龖椃?。我說的我們首先是指的有權(quán)力的人。是國家的統(tǒng)治者，我們到底要如何對待憲法，我們到底是認(rèn)真的對待憲法，還只是把憲法當(dāng)成一個冠冕堂皇的東西，一個華麗的外衣，一個表示和國際接軌的證據(jù)。我覺得這是最根本性的問題。

從法律性的問題很自然的第三個問題就是法治問題。憲政法治這個概念我覺得最好我們還是分開把它討論。最后江老師就講到法治，他也提到兩個基本概念，一個是穩(wěn)定壓力一切，一個是國情論，這個論述里面可以繼續(xù)分解。如果強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定壓倒一切，這個和法治是什么關(guān)系。我理解江老師還是講穩(wěn)定壓倒一切之后是人治的問題。如果說穩(wěn)定壓倒一切，我們可以在穩(wěn)定的口號下做很多事情，確實我們今天在穩(wěn)定口號下做了很多事情，而這很多事情都被公民本人，當(dāng)事人或者一般的公民，或者知識分子，或者法律學(xué)者等等從法律的角度來提出質(zhì)疑，你們這些穩(wěn)定措施可能不符合法律，超出了法律的戒律。

在這個地方其實最關(guān)鍵的問題不是穩(wěn)定的價值，而是人治的問題。法治的障礙不來自于穩(wěn)定或者其他的社會價值，穩(wěn)定是一種社會價值，就好象說我們社會秩序是一種社會價值，那么穩(wěn)定當(dāng)然也是，穩(wěn)定有它的價值。只是說把穩(wěn)定提高到什么樣的程度，把穩(wěn)定的價值或者在實行這種價值的時候，你使用什么樣的方法。這些方法和現(xiàn)有的法律體系有沒有矛盾，能不能夠融洽。這是法治論題里面解決的問題。

就用深圳這個例子，這八萬人不管是他們自己，還是他們家屬，還是一些代理人，還是一些打抱不平的學(xué)者，甚至是一些維權(quán)律師，我們代你申訴這個案子，深圳市的這個規(guī)定根本沒有規(guī)定，我們可以通過現(xiàn)有的法律采取不同的法律措施。如果我們設(shè)想我們有一個基本要素具備的法律體系，有一個能夠忠實于法律的司法體系，那么這個案件到司法，它可能會做出一個裁斷，來看你這個措施，不管是用穩(wěn)定的名義，還是社會治安的理由制訂的這個政策，它能不能成立。我覺得這里面是一個關(guān)鍵的問題，就是說它的癥結(jié)還是人治的問題，你到底實行人治還是法治。一個權(quán)力機(jī)構(gòu)它如何實施它的權(quán)力，他是在法律的界限以內(nèi)實施，或者誰來判斷這個界限在什么地方，能不能通過司法途徑判斷。如果這個司法判斷做出來以后，這個判決能不能受到社會尊重，能不能有利被實施，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這是一個關(guān)鍵。

另外一個障礙就是國情，這個國情非常有意思。任何一個國家都有國情，中國不同的地區(qū)也有不同的區(qū)情，深圳本身也有它特殊的問題。比如深圳大量的外來人口，它和一個內(nèi)部的省份不一樣，它解決的問題不一樣，所以它的法律也應(yīng)該有所不同。這是在一個相對小的范圍里面會有差異。那么中國作為一個有著特殊的歷史文化，社會發(fā)展經(jīng)驗的這么一個國家，一個社會，它也有自己的問題，它也要去解決。但是這個很奇怪，印度有沒有特殊性，巴西有沒有特殊性，所有的國家都有特殊性。為什么我們要講國情，別人很少講國情。這個值得特別我們?nèi)ニ伎嫉膯栴}。

就法律而言，我覺得我們講國情的時候，可能我們要說這個國情是誰在講國情，它如何被定義的。今年吳邦國宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成了，這個對法律人來說是一個歡欣鼓舞的事情。那么什么是有中國特色社會主義法律體系？我們已經(jīng)看到，法律界也已經(jīng)出了很大布頭的書來闡述這個東西。我自己的解讀，從官方的敘述到學(xué)者們的解釋這個特色基本上分成兩個部分，一個部分就是原則性，一個部分是技術(shù)性的。

技術(shù)性的部分可以不去討論，其中有一個歸納說我們中國社會主義有特色的法治是集成了中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，而又很好的借鑒了外國的經(jīng)驗。這是個技術(shù)性的概括，這條有很大的問題。基本上前一個說法，繼承了中國中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)基本是完全錯誤了，我們沒有繼承我們的傳統(tǒng)，而且比別的國家離我們傳統(tǒng)還要遠(yuǎn)，比別的地區(qū)離我們的傳統(tǒng)還要遠(yuǎn)。比如跟香港和臺灣的法律比我們離傳統(tǒng)很遠(yuǎn)，跟東亞日本、韓國、歐洲的國家德國在一些傳統(tǒng)上，比如家庭倫理關(guān)系上我們比他們離傳統(tǒng)還要更遠(yuǎn)，我們大義滅親，最近有一個說法解釋還在講大義滅親這個價值在法律上怎么掌握。所以我覺得基本上根本不存在。

借鑒別的國家的優(yōu)良傳統(tǒng)，我不知道借鑒了多少，肯定不是中國特色，德民法典影響這么多國家，日本也是借鑒，中國從清末開始借鑒，這不是中國傳統(tǒng)。技術(shù)性的問題我們不去討論。

那么在前面的問題，所以中國的特色其實最關(guān)鍵的一點不管你講社會主義也好，馬克思主義、毛澤東思想、鄧小平理論也好，最后的一點或者適合中國國情也好，最重要的一點就是黨的領(lǐng)導(dǎo)。因為只有黨領(lǐng)導(dǎo)的地位，我們憲法上是有規(guī)定的，在我們特色社會主義理論，有工人階級領(lǐng)導(dǎo)地位，工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政，但是工人和農(nóng)民我們把它看成領(lǐng)導(dǎo)階級是對我們的諷刺，是對工人和農(nóng)民的不尊重。黨是不一樣，黨是有自己的組織，有自己的手段，有自己的一整套的機(jī)構(gòu)人員，而且有自己的意志，它很清楚他想要什么。當(dāng)然他想要什么，不一定都是很明智的。但是他很明確的表達(dá)出來他想要什么，所以他才是真正的。

我認(rèn)為在中國特色里面黨的領(lǐng)導(dǎo)是最關(guān)鍵的。那么在學(xué)者敘述里面說什么是中國特色呢？有一個非常有意思的描述，就是說中國特色就是把社會主義和西方的各種理論都認(rèn)為是不可能的、對立的，沖突的對立面放到一起。比如說黨的領(lǐng)導(dǎo)和民主法治，比如說公有制和市場經(jīng)濟(jì)，比如說馬克思主義毛澤東的指導(dǎo)思想百花齊放。如果我們把這些東西非常完美結(jié)合在一起，當(dāng)然是中國的特色，這是對人類文明的貢獻(xiàn)。但是我們要考慮這個東西既然它是一個對立的，沖突的，它有沒有可能調(diào)和，它面臨什么樣的困難。我覺得這個里面江老師講到法治，特別強(qiáng)調(diào)法治，這里面法治和法律體系是什么樣的關(guān)系，法律體系是一個技術(shù)性的東西，比如法律體系完全可以包含江老師講的很多，比如我們現(xiàn)在的物權(quán)法，這個在世界上應(yīng)該是有它自己的特色，這個是法律體系的內(nèi)容。中國的法律體系結(jié)構(gòu)也有它的特點，也跟很多國家不一樣。

所以這個中國特色在形式上，在內(nèi)容上，當(dāng)然我們可以去討論，哪些東西好，哪些東西不合適，但是我們我覺得更重要的是說真正構(gòu)成一個挑戰(zhàn)的是說這個中國特色的以黨的領(lǐng)導(dǎo)為核心的中國特色怎么樣和法治和憲政能夠很好的容納在一起。這是一個最具有挑戰(zhàn)性的問題。當(dāng)然如果說黨的領(lǐng)導(dǎo)是排斥法治的，那這個問題就很好解決。我的意思說黨要堅持法治。

我的證據(jù)在哪里？我的證據(jù)很多，全都是官方文件。憲法里面我們知道憲法修正案，有建設(shè)社會主義法治國。最早的就是十一屆三中全會上關(guān)于法治我認(rèn)為有一個非常經(jīng)典的，有中國特色的法治的表述?；镜囊馑季褪侵v要讓法律制度，民主制度法律化，法律制度要穩(wěn)定性、連續(xù)性、極大的權(quán)威性，要有法可依，有法必依，未必比就。這是第一層含義。第二層含義就是檢察機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)要具備應(yīng)有的獨立性，忠實于法律，忠實于人民利益，忠實于事實真相。第三層含義要讓任何人都不能夠有超越法律的特權(quán)，都要在法律之下。這些在后來的憲法里面其實都是在不斷的完善，關(guān)于最后這一條憲法里面從序言到憲法第五條都有非常明確的表述，按照這條表述任何政黨，包括中國共產(chǎn)黨都是在法律之下。

為什么我認(rèn)為這是一個經(jīng)典的法治的表述。包括江老師剛才講到的法治三層含義，這三層含義超出了剛才我引述的中國共產(chǎn)黨自己法治的一個表述，法治作為一些理念有共同的原則，而這些原則是人類的基本價值，或者用現(xiàn)在更確切的說是個普遍價值。在我剛才引述的這個法治定義里面沒有這些問題，我自己仍然認(rèn)為這是一個可以接受的法治的定義。因為它具備了法治最基本的一些要素，當(dāng)我這樣說的時候是把它與其他民主民權(quán)上的價值理念做了一些區(qū)分。我們可以設(shè)置法治，我不問你的內(nèi)容，你可以是對人民不太有利的法治，對統(tǒng)治者有利的法治。法律之所以不同于行政的手段，不同于倫理道德的手段，是有它法律規(guī)范性上有些要求，你只有滿足這些要求，法律才可以有效的指引人的行為，你才可以實現(xiàn)法治。比如說你要公開、透明，你要普遍性，這個規(guī)則容易理解。

還有一個很重要的就是法律至上，一旦制訂出來，包括制訂者你都要遵從法律，都沒有凌駕于法律之上的特權(quán)。你制訂一個對你有利的法律，可以，但是你必須遵守這個法律，你不可以在法律之外用其他的手段干涉法律，扭曲法律，隨時隨地讓這個法律服從于你的想法。而法治一個很基本的含義也是說你讓這個社會生活所有需要依法來解決，來處理的問題都用法律來規(guī)范。應(yīng)該是有法可依的。所以我覺得這些東西在我們剛才引述的定義里面都有了。

現(xiàn)在的問題就是說這些的法治定義，這樣一個法治和黨的領(lǐng)導(dǎo)有沒有矛盾。這個回答取決于你怎么界定黨的領(lǐng)導(dǎo)。如果說把黨的領(lǐng)導(dǎo)理解為領(lǐng)導(dǎo)人民去制訂法律，制訂出來的法律讓大家來遵守，這就實現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)，這也是一種權(quán)威的，官方的說法。沒有問題，黨的領(lǐng)導(dǎo)和法律和法治，這是能夠融洽的。但我們現(xiàn)在看到的情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是這樣。所以我覺得一個真正有挑戰(zhàn)性的問題是怎么樣把黨放在法律以下，放在自己的法治之下，不是用黨的機(jī)構(gòu)直接去管理國家事務(wù)，直接處理法律事務(wù)，這樣做的時候，因為那些部分是沒有法律規(guī)定的，一個人不可以去起訴中宣部，中宣部可以管理許許多多關(guān)于公民、國家的事務(wù)，法律的事務(wù)，這就是問題的癥結(jié)所在。我就做這樣一些引申。謝謝！

張千帆：治平教授給我們提出很多令人深思的問題，譬如私法和公法的關(guān)系、法治和憲政的關(guān)系。有沒有可能在沒有實行憲政的條件下實行法治？法治的必要條件究竟包括哪些？尤其是有沒有可能同時堅持法治和執(zhí)政黨權(quán)力的至高無上？拜托各位自由討論的時候別提這個問題，因為我覺得這個問題沒法回答。下面，衛(wèi)方，你來！

賀衛(wèi)方：今天晚上的主講人是我的老師，也是我的老校長，我1982年考入中國政法大學(xué)，研究生畢業(yè)留在中國政法大學(xué)，工作十年一直承蒙江老師的關(guān)照，沒有江老師就沒有我。我去年寫過一篇慶祝江老師80壽辰的文章，就知道他對我學(xué)術(shù)道路有多么關(guān)鍵的作用。我跟梁教授是同學(xué)，畢業(yè)以后都考入北京，他在中國人民大學(xué)讀外國法專業(yè)碩士生，我在中國政法大學(xué)讀外國法的專業(yè)碩士，今天能夠既迎接我的老師，也迎接我的老同學(xué)，我“代表”北京大學(xué)歡迎！（我特別愛做“業(yè)余校長愛好者”?。?/p>

這兩年大家都在關(guān)注學(xué)界學(xué)者一些動態(tài)，有一個動態(tài)特別值得我們關(guān)注，就是這個國家的經(jīng)濟(jì)法和法學(xué)兩巨頭多多少少都在轉(zhuǎn)型。比如江老師和吳敬璉老師他們兩個人是非常好，原來吳先生一直強(qiáng)調(diào)市場，幾乎市場萬靈的感覺，但是他這些年越來越關(guān)注市場，有好市場，有壞市場，好市場非常重要的特征就是法治調(diào)整下的市場，一個憲政框架下的市場，這一點江老師也不謀而合，所以這也是為什么吳先生跟江老師一直保持非?；钴S的對話，即便不是當(dāng)面對話，也經(jīng)常是隔什么對話。

江老師也有一個非常大的轉(zhuǎn)向，這個轉(zhuǎn)向就是江私法變成江公法，江老師這兩年有更多的吶喊推動這個國家的公法事業(yè)的發(fā)展，這也是為什么千帆教授一定要安排江老師到我們這個會場來講憲法，而不是講他最專長的民法或者商法。因為江老師這些年我覺得他在推動過程中可以說有許多的感受，有許多的經(jīng)歷，當(dāng)然也有太多的挫折，這也是為什么江老師身體一下子有點毛病，這是國家的法治給你氣的。當(dāng)然今天這個會堂可能是第一次在這邊做一個大型的學(xué)術(shù)活動，有江老師來為這個會堂“開光”，也是一件幸事。

梁治平教授前面已經(jīng)做了非常具體的點評，我簡要的談一下我聽了江老師的報告一點點體會。

第一個體會正是江老師這樣的轉(zhuǎn)變給我們帶來一個非常重要的曙光，就是公法與私法的關(guān)系。我自己想這些年來整個國際學(xué)術(shù)界對于憲政史都有一些新的看法，退回去四五十年前，百年前，大多數(shù)傾向于憲政是一個近代的史，而不是一個古代史，但是我覺得過去這些年看研究古代憲政的著作變得越來越多，有越來越多的包括像英國的斯金納學(xué)派的，研究中世紀(jì)13世紀(jì)到16世紀(jì)憲政發(fā)展，他研究意大利城市共和國的時候，他認(rèn)為在13世紀(jì)的時候已經(jīng)有了一個非常重要的憲政的發(fā)展，當(dāng)然也有人追訴的更遠(yuǎn)。北大法學(xué)院的薛軍博士也是研究羅馬法，但是現(xiàn)在越來越多研究羅馬的公法，羅馬的憲政。是不是可以說有國家有政府的時候，該在那個地方都會產(chǎn)生某種對憲政的需求，這種需求會產(chǎn)生某種體制，只不過有些地方能夠產(chǎn)生憲政，而有些地方產(chǎn)生不出來憲政。

這就是我的第二個感受，江老師只提了兩三句話，這個事情值得我們深入研究中國古典時期兩千年專制歷史，這兩千年專制歷史是不是有某種憲政的發(fā)育，我們看《萬歷十五年》那是非常悲壯的憲政努力，大家試圖去把制度的枷鎖套在皇帝的身上，想方設(shè)法讓皇帝能夠嚴(yán)格的循規(guī)蹈矩，馬克思有一種所謂的君主官僚化的理論，君主的權(quán)利有兩種方式，一種是把他給公的給廢了名譽還保存在，比如英國國王孩子結(jié)婚的時候我們特別關(guān)注，平常對國家沒有什么太大的作用，日本的天皇在國會那個地方有一個座位，第一個年度會議開始一場他一定要出席，來了以后也不怎么說話，聽完第一季開幕式他就走人，我聽說他個很好的植物學(xué)家，研究植物很好。我說叫他到東京大學(xué)兼一個植物學(xué)教授，日本的朋友說他是專職的天皇，那不能隨便兼職的。我說他專職干嗎？專職就是什么事都不干。把君主公的給廢了，名義保存起來，成為一個國家的行政。

另外一種憲政法逐漸他自己變成官僚階層的一部分，官僚體系的一部分，他不得不服從事先所設(shè)立的所有的規(guī)范的一種制約，而這種規(guī)范就像梁老師剛才講的執(zhí)政和領(lǐng)導(dǎo)下的法治和法治之下的執(zhí)政，他永遠(yuǎn)只在法律之下，不可能超越法律之上。這是君主官僚化非常重要的努力。

我們中國的歷史怎么就搞不出來憲政？我覺得悲壯。你看孟子的著作，我去年做過一個講座，讀孟子想法志，孟子甚至都想到了我給你廢了，對國王你按照正常途徑提意見，我們現(xiàn)在經(jīng)常說你對學(xué)校有意見，按照正常途徑提，我提，我給國王提意見，但是你老不聽，一味的作惡，這個時候?qū)Υ蟪紒碚f怎么辦？孟子說如果你跟他是一個姓的，你就再三勸說，他還不聽，廢了他，改立新的國王。開始我一聽非常憤怒，接著孟子說，當(dāng)然異姓不一樣，我再三勸你我不聽，我可以走人。孟子特別的了不起，你這個小子會墮落，你可能會成為獨夫民賊，聽說過殺一夫很早就萌芽了，但是這個制度一直形不成，我們搞中國的法律人應(yīng)該多多告訴我們根源到底在哪，這甚至涉及到剛才梁治平說我們繼承了古代的優(yōu)良傳統(tǒng)，我們沒繼承，古典時期君子不受限制的權(quán)力全給繼承了，只不過不叫皇帝而已。

第三點江老老師提到的就是實行中國憲政的途徑問題，或者說我們?nèi)绾巫呦驊椪?。江老提出?qiáng)調(diào)了英美法沒有程序就沒有權(quán)利。學(xué)外法史的人都知道在程序的夾縫中間不斷的產(chǎn)生權(quán)力，在這個過程中間，英國的憲政就慢慢發(fā)育起來，可以說它是一個程序主義跟私法的制度有密切關(guān)系的憲政發(fā)育模式。我們中國就目前的體制之下，如何去推動憲政的發(fā)展，也不僅是張老師憲法學(xué)家的問題，我相信我們每個搞法律的人，甚至這個國家的國民，這個國家有一天不憲政我們就沒什么好日子過，我們就沒有正義，沒有真正的自由。

憲政怎么去推動？我覺得至少有幾個方面是非常重要的。首先我覺得憲法學(xué)家應(yīng)該給我們憲法條文的含義給它解釋清楚。憲法序言說堅持四項基本原則，這要解釋起來很麻煩。憲法規(guī)定宗教信仰自由，包不包括信仰邪教的自由。憲法規(guī)定厲行節(jié)約，禁止浪費消滅其中的沖突和差異。我們想起13世紀(jì)最偉大的教會法學(xué)家（安格爾）一輩子寫那本書叫《不和諧教規(guī)之和諧》，那本書之所以當(dāng)時那么重要，是因為它就是把教務(wù)法內(nèi)部的體系進(jìn)行了特別好的協(xié)調(diào)，但是我們現(xiàn)在誰去協(xié)調(diào)堅持四項基本原則與言論自由之間的貌似沖突，誰來協(xié)調(diào)新聞出版自由跟新聞出版商之間的貌似沖突，通過訴訟來說，首先憲法學(xué)界要做非常大的努力。還是有一種違憲審查制度，只是憲法委員會也要有，你不能沒有。這里面為什么在中國的框架下一直搞不出來？千帆你為什么老搞不出來這個東西呢？

再接著來市民社會的形成特別重要，就是社會結(jié)構(gòu)的力量，這個憲法學(xué)家在一個國家憲法沒有尊重，憲法沒有權(quán)威的時候，感覺到那種無力感，多多少少是法學(xué)家自己覺得自己特別重要，僅僅通過法律就可以解決問題，但是不，如果一個社會不是一個憲政化的結(jié)構(gòu)社會，這個社會中間的憲法是沒有辦法很好的付諸實施。這是為什么我們這幾年覺得律師協(xié)會的獨立性、大學(xué)的獨立性、大學(xué)的自治，我們關(guān)注農(nóng)民的問題，農(nóng)民沒有農(nóng)會，沒有農(nóng)會就沒有一個農(nóng)民作為一個行業(yè)的整體的利益組織化的存在。這些東西跟我們憲法中間另外一個結(jié)社自由就有特別深刻的關(guān)聯(lián)，這方面可能需要我們做更多的社會建構(gòu)，社會的推動和社會的保衛(wèi)。前一段時間許教授寫了一篇李莊案的評論，內(nèi)容非常好，李莊這樣的做法破壞我們社會，當(dāng)一個國家的司法機(jī)關(guān)在鼓勵自己律師的客戶去揭露自己的律師，就像文革期間夫妻之間揭露，父子之間的揭露，我們沒有一個社會，這是我們需要努力的方向。

第四個方向，江老談到李莊案跟憲政之間的關(guān)聯(lián)，我覺得非常大的問題。更多的江老師說的傾向于人治，穩(wěn)定壓力一道，穩(wěn)壓論、中特論都似乎回歸人治。李莊案例，包括重慶的打黑我感覺不是人治，它就是運動治。法治，人治，運動治，人治還是非常誠懇的，非常慈祥的君主或者一個集團(tuán)，非常認(rèn)真的善意的對社會的通知，而我們過去運動連天的時代我們看到的完全是不顧及個人尊嚴(yán)，不斷的批斗所有地主反壞右，不斷的說這個國家95%是好人，5%是壞人，這次搞5%，下一次再搞5%，最后發(fā)現(xiàn)這個國家沒好人。李莊案給我們帶來非常大的啟發(fā)，最后江老師不斷的奔走呼號，為這樣的案例江老師說了很多很多話，我覺得這個方面非常值得我們?nèi)W(xué)習(xí)。李莊案的處理方式，重慶的打黑跟法治的邏輯、跟憲政邏輯之間的關(guān)聯(lián)是什么，這點我自己也沒有想清楚。總而言之，我們今天在這樣會場上，有許多來自不同的機(jī)構(gòu)，不同的學(xué)校朋友，許多機(jī)構(gòu)也很“關(guān)注”我們這場講座。但是來了這么多的朋友、這么大的熱情，我還是樂觀的。

我們今天討論的問題讓我們覺得良好的司法制度，對于憲政來說都非常非常重要，我們需要共同的努力，需要多學(xué)科的交叉，需要法學(xué)界跟其他領(lǐng)域的更多的努力，需要公眾的努力。我們不努力，不去呼吁，最后毫無辦法。有了憲法——中華人民共和國憲法，有了中華人民共和國刑法，有了中華人民共和國刑事訴訟法，有了中華人民共和國物權(quán)法。但是大家都不努力的話，最終我們只能有一部法律這就叫“中華人民共和國沒辦法”。

張千帆：都已經(jīng)到了“中華人民共和國沒辦法”，我不知道衛(wèi)方還要我“搞”出什么。衛(wèi)方教授提高一個很有意思的轉(zhuǎn)向，無論是像江老師這樣的民法學(xué)者，還是像吳敬璉教授這樣的經(jīng)濟(jì)學(xué)家都開始慢慢向公法和憲政這個領(lǐng)域轉(zhuǎn)向。衛(wèi)方已經(jīng)“代表”了北大，讓我也“代表”憲法學(xué)界歡迎你們，這樣的轉(zhuǎn)向越多越好！

下面進(jìn)入提問和討論階段。

提問：十八大政治前景對中國法治的影響。

江老師：按照過去的慣例，每一次代表大會都要提出一些新的口號也好，新的方向也好，所以我認(rèn)為我們從可以預(yù)見的法治進(jìn)城來說，十八大應(yīng)該說有可能會給我們提出一個更令人鼓舞的綱領(lǐng)。但是中國的情況又很復(fù)雜，也就是中國的法律也好，中國真正的政治前景也好，取決于政治局常委。政治局常委雖然叫做集體領(lǐng)導(dǎo)，但是不可能每一件重大的法律，或者類似的問題都通過集體領(lǐng)導(dǎo)，所以這個其中很關(guān)鍵的是政治局常委里面負(fù)責(zé)政法的人是誰。如果你是汪洋的話，我覺得就可能好一點，如果是另外一位那有可能麻煩一點。一個希望是綱領(lǐng)，一個希望是行動。

提問：我是北大法學(xué)院學(xué)生。在中國當(dāng)下思想觀念非常復(fù)雜的狀態(tài)下，你覺得如何通過中國的憲政挽救中國的道德。

江老師：第一個首先要把憲法現(xiàn)有的規(guī)定認(rèn)真落實，我們現(xiàn)在有很多都是沒有落實，至少憲法里面所規(guī)定的人權(quán)自由很多沒有落實。言論自由，新聞自由，出版自由，結(jié)社自由，甚至集會游行示威法還有一些問題，除了這個之外還有第二個層次就是現(xiàn)代的憲法也應(yīng)該修改，就是憲法本身還有更完善。因為我們現(xiàn)在憲法里面有許多的問題，或者根本不應(yīng)該屬于憲法所來規(guī)定的。至于說是不同的觀點，我覺得沒有什么可怕，任何社會都有不同的觀點。左中右在任何社會都有，不僅我們國家有，美國也有，哪個國家都有。所以如何在憲法范圍內(nèi)要求得共識不可能的。

提問：法治與民主是什么關(guān)系，從黨內(nèi)民主走向人民民主，是否如官方所說是一個突破口。

江老師：我覺得法治跟民主當(dāng)然是有密切的關(guān)系，民主很重要的一個思想是權(quán)力分公，權(quán)力制約，而這個就是我們法治的基本要求。我們國家是不是從黨內(nèi)民主走向人民民主，我可以同意這個觀點。這也僅僅是其中的一步。這一步如果真正能夠做到，應(yīng)該說也是一個很大的福音。我是黨員，但是我在黨內(nèi)自己沒有感覺到有多少民主。因為哪個黨的代表也好，黨的領(lǐng)導(dǎo)人也好都不是真正經(jīng)過民主的選舉來產(chǎn)生，甚至連選舉的結(jié)果我都不知道。哪個人得了多少票，這個至少應(yīng)該讓每個黨員應(yīng)該知道吧。所以我覺得我是同意這個觀點，把黨內(nèi)民主作為第一步的起點來健全我們國家的民主制度。

賀衛(wèi)方：我表達(dá)一點跟江老不同的看法，如果真的黨內(nèi)搞民主，邏輯上來講不可能不在全社會搞民主，否則很難解釋。我先在黨內(nèi)玩真的，你們先別玩，我們自己先玩玩看這個東西很怪，如果真的是把民主視為一個治國也好，人民真正當(dāng)家作主一個最基本的邏輯，就不需要分階段。首先結(jié)社自由，包括政黨自由，大家必須在這樣玩的過程中間逐漸鍛煉民主的能力，學(xué)習(xí)民主的技能，最后才能真正把民主搞起來。否則我覺得很難想象這企業(yè)千萬黨員內(nèi)部自己先搞，搞好了再推向社會。我愛我?guī)?，我更愛真理?/p>

提問：請問各位老師，在中國走向憲政的道路中，是不是首先要建立公民意識？每個國家國民覺得我是這個國家的主人，而我不是這個國家的奴才，每個人享受所有公民的待遇，每個公民應(yīng)該建立公民意識。

賀衛(wèi)方：所謂的民智未開，一個是說某些統(tǒng)治者不愿意把權(quán)力放給人民的借口。領(lǐng)導(dǎo)人你的智又有多少，你當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)人之前還不是民的一部分，你不就是一個民嗎。袁世凱當(dāng)總統(tǒng)之前也就是個民，他在智方面有都是能夠超越國民的水準(zhǔn)，我覺得這點真的不必再去說民智未開。而且說民智未開邏輯推理上有一個沖突的地方，農(nóng)民民智未開吧，為什么首先中國的民主從村民自治開始搞起。全國人大代表水平非常高，受教育程度最高，那咱們就玩真的，下一次誰做總理，就出來競爭。我覺得真正的民主就是真的做起來，人在水里邊學(xué)會游泳，那首先把民智開了，誰去開民智？憑什么你來開我的民智，你總是把我當(dāng)成教育的對象。

江老師：剛才我說黨內(nèi)民主，我不是說階段的先搞黨內(nèi)民主，絕對沒有那個意思。只不過真正要先從黨內(nèi)民主開始做也不錯，也有它的合理性。

提問：你剛才始終提到李莊案，現(xiàn)在有一個“重慶模式”，各位老師對于重慶模式未來的走向到底是怎樣看的，以及重慶模式對中國法治建設(shè)的影響力是什么？

江老師：我覺得總的來說重慶是個運動式模式。因為任何一個社會都有黑社會的存在，重慶這個社會里面黑社會因素由于過去包哥這樣一些民間組織的存在，它也可能更多一點。但是把打黑用一種運動方式來解決，我不太贊成。而且我也不太贊成把打黑擴(kuò)大化了。欺行霸市在任何社會都有，也不能把欺行霸市都叫做是一個黑社會，這個就是有點過分。

另外我還有一個對于重慶模式的看法，就是重慶的模式是一種以公安為主導(dǎo)的法治模式，這個我覺得很危險。因為任何一個社會里面如果警察的作用過大了，導(dǎo)致社會專制的傾向就會更多，民主的傾向就會更少。因為我們現(xiàn)在社會里面拿李莊這個案子來說，李莊的核心問題是要揭發(fā)公安里面的刑訊逼供，一旦揭發(fā)了刑訊逼供就可以推翻這個口供，這種情況在我所聽到的過去的刑事訴訟案件中情況也不算少，包括沈陽的劉勇案件，我們的田文昌律師回來跟我講，他當(dāng)時在法庭上提出來，當(dāng)場能不能讓劉勇看看，把衣衫打開看看有沒有刑訊逼供的痕跡，但是始終不開，這么一個簡單的要求沒有做到。由于在中國社會里面長期存在著刑訊逼供，所以公安最大的問題就是他不太愿意承認(rèn)我有刑訊逼供，而要做到不讓社會揭露他刑訊逼供，把每一個揭發(fā)他刑訊逼供的人搞掉。所以我是很不贊成讓公安局長來做政法委的書記，這個太可怕了，我們現(xiàn)在中央也是這樣。政法委書記是***，副書記是公安部長，這樣一個模式就造成了公安主導(dǎo)法治，危險太大。如果再加上三長共同來辦案的話，那就變成了檢察院和法院只能聽公安的。這就太危險。

提問：宗教信仰和法治的關(guān)系是什么？中國沒有宗教傳統(tǒng)，是否可能實現(xiàn)法治？

江老師：我覺得法治當(dāng)然包含了宗教信仰，這是絕沒有問題的。如果說宗教的自由信仰不能夠?qū)戇M(jìn)人權(quán)保障里面，我們的人權(quán)就落空了相當(dāng)一部分。我們現(xiàn)在只強(qiáng)調(diào)信仰自由里面應(yīng)當(dāng)包含不信仰的自由，這句話本身對不對？當(dāng)然對。宗教信仰當(dāng)然包括不信教的自由。但是信教自由對于一個強(qiáng)調(diào)意識形態(tài)的國家里面這一點更為突出。我覺得像現(xiàn)在我們在基督教的信仰里面，我們現(xiàn)在有一些地方就已經(jīng)是違背了信仰自由里面所堅持的基本東西。你比如說有的人感覺到現(xiàn)在沒有信仰的場所，沒有教堂，家庭的教堂也受到了限制。我覺得這部分還有很多需要繼續(xù)完善的地方。

梁治平：我覺得同學(xué)們提的很多問題都特別大，有些問題不是太清楚，回答起來挺難的。這個問題分兩個問題，特別你講的傳統(tǒng)社會，講法治在傳統(tǒng)社會上，比如法律秩序，建立在法律秩序之上社會秩序它和宗教的關(guān)系，這可以作為一種理解。還有一種理解，能不能夠建立對法律的一種信任，或者法律能不能比較有效的實施，這是另外一個含義。

前一個含義上，我去年去臺灣的時候，到臺南有一個人他在北大讀過書，他跑到這邊學(xué)法律，好像是跟江老師學(xué)的。他專門來找我，他建議我你一定要去哪個寺，在他的理解中，這些寺廟系統(tǒng)，臺灣的這些宗教和法律的關(guān)系非常密切，而且它的作用甚至超過了法律。當(dāng)然這個判斷究竟我們怎么理解這是一個問題。不管怎么樣這二者的關(guān)系非常密切，傳統(tǒng)社會也是這樣。社會秩序的維護(hù)或者建構(gòu)，很大程度上不是靠法律就可以做到的。如果說沒有軟的部分補充也好，禮教也好，道德倫理和宗教，尤其是宗教，建立在法律秩序上的社會秩序是脆弱的，這個意義上來說，我想關(guān)系很密切。

我們也可以說今天的中國社會，剛才江老師講的這個信教的自由或者宗教政策對于教會發(fā)展上的互動關(guān)系，比如限制甚至是打壓，實際上對社會秩序形成很大的破壞沖擊。這恰巧是憲法的問題，在今天如果你沒有結(jié)社權(quán)一定程度的實現(xiàn)，那么民間的社會發(fā)展是及其困難，我們現(xiàn)在看到就是這樣一個問題，所有的社會它的活力最后都是民間，就像我們說北京大學(xué)，如果我們只能在一些收入多少的階層里面招生，只能在富裕程度達(dá)到多少的程度招生，這個北京大學(xué)你就會看到它馬上衰落下去，我們面向全國全世界，所有有意愿有追求的學(xué)子都進(jìn)來，通過一個公平的競爭程序進(jìn)來，你才有資源，才能生長起來，任何一個社會都是這樣，從古到今，不管中國還是西方國家，都是這樣，我們今天的制度最大的問題就是在不斷的限制甚至扼殺民間的自身的力量，這是我們社會的活力和生命，我們已經(jīng)幾十年在做這種事情，我覺得這是對中國國力最大的一種戕害，這是一個含義。

另外一種含義，你剛才假定的那樣，沒有宗教，沒有宗教的信念，法治就不能實現(xiàn)，或者法治的程度就很低，你的意思似乎是這樣。我覺得這個判斷大有問題。隨便舉兩個例子，我們要去理解傳統(tǒng)社會，你要在那個語境里邊它的法治概念，如果我用這個概念，法治是存在，官僚體制也是存在，他們也在運作，你去看當(dāng)時的盡管這個禮法不分，我們現(xiàn)在把道德法律分得很清楚，是有區(qū)別。但是它的案例，幾千個案件，刑案對各個省報的案例批復(fù)的認(rèn)真程度，一層層的批復(fù)，光是文字極其精煉，馬上就能夠把案件最核心的問題全部給你點出來，這是一種傳統(tǒng)和一種經(jīng)驗的積累，這個經(jīng)驗在中國有好幾千年的歷史。這是在現(xiàn)在社會可以轉(zhuǎn)化的經(jīng)驗，我個人持肯定的態(tài)度。如果說我們一個社會對法治，哪怕今天當(dāng)代法治沒有絲毫經(jīng)驗的話，你如何建立法治，幾乎不可能。所以怎么去重新理解這一部分，把它吸收進(jìn)來，我覺得依然是有它的價值。

另外一個例子，轉(zhuǎn)化的過程當(dāng)中北京的大理院發(fā)揮了很大作用。中華民國成立以后，1902年到1928年，北洋政府大理院這些當(dāng)時中國最高的司法機(jī)構(gòu)，這些人大部分是從日本學(xué)回來，受過現(xiàn)代的法律訓(xùn)練。在那樣一個政治上非常混亂腐敗的年代，這樣一個司法群體也是給我們樹立了一個非常難得的令人嘆為觀止的榜樣。這些人非常高效，非常敬業(yè)的精神，而且專業(yè)的程度很高，盡管他們實施的法律比如在民法方面可能涉及到婚姻繼承的，他還是實行前清的律例，但是他在其他方面有改造，怎么去改造傳統(tǒng)習(xí)慣，讓它和新的法律精神相結(jié)合。這些人的勤勉，這些人的效率，這些人的敬業(yè)和他們的專業(yè)素質(zhì)，我覺得可能到今天為止沒有能夠超過他們的。這些例子都說明了我們不要對傳統(tǒng)有一個簡單的否定態(tài)度，如果你這樣看的話就不會提這樣的問題。

張千帆：我知道大家還有很多問題，但是我們已經(jīng)超時了。我手上還有兩個問題，是今晚最后的問題。第一，在當(dāng)下“學(xué)術(shù)救國”或者通過學(xué)術(shù)道路法律救濟(jì)價值有多大？我們大學(xué)生如何從職業(yè)選擇上幫助推動法治？第二個問題專門給江老師，你的中國夢是“法治天下”，我正是看到了您才堅定了自己的理想。但現(xiàn)在法律人陷入一種困境，一是法律和利益越來越掛鉤，很多法律人的初衷好像不再純正了，二是法律人的出路從體制外看，律師受到刑事責(zé)任的危險等等?？傊ㄖ螇艉芸赡軄G失。您覺得年輕一代的法律人要如何繼承您的中國夢？該怎么做？

江老師：我很無奈，無奈的情況下就是多吶喊一點吧。所以我最近兩本書都帶有吶喊的意思，一個是我做的《只能是吶喊》，還有一個我自己整理的學(xué)術(shù)論文集，叫《私法的吶喊》。我覺得法律人的初衷已經(jīng)不能夠很純正了，這個應(yīng)該這么說。因為法律并不是抽象的東西，法律既是謀生的工具，也是治國的工具。你作為謀生還是第一位。但是不能夠為謀生而忽視了法治的理念，這個是最重要的。有的人從事法律工作，但是以逃避法律，規(guī)避法律為目的，這個是很可怕的。律師如果走到這一步尤其可怕。所以我是特別勸在座的諸位，不要忘了古代的學(xué)法律和學(xué)醫(yī)學(xué)都是最古老的兩門科學(xué)，一個是自然科學(xué)，一個是社會科學(xué)，但是這兩個要求他的道德理念特別高，因為最精通醫(yī)生的就是謀殺人的一生，因為他最懂得怎么能夠想法子殺死一個人而不被察覺。那么法律也是這樣。如果你運用法律去逃稅，去搞一些逃避法律的事務(wù)，應(yīng)該說還好。但是我如果用了法律來褻瀆法律那是很危險的。在這個意義上來說，我們要注意這個道義上的責(zé)任。

張千帆：我也很無奈，今天晚上熱烈的討論就要結(jié)束了。今天的話題本來是中國法治，但是從江老師開始大家不知不覺都往憲政方向上靠，這其中是不是有一種必然性？因為我一直在教學(xué)生：法治是憲政的基礎(chǔ)，憲政是法治的最高階段。就像黨內(nèi)民主直接到了人民民主階段，是一級一級走上去，但是從剛才這幾位老師的演講，還有從我們法治30年走到今天所面臨的困境來看，法治和憲政的關(guān)系確實是辯證的，兩者其實是互為條件的。如果一個國家沒有一個基本的憲政制度作為基礎(chǔ)，那么這個國家法治很可能實行不下去。如果說你沒有象樣的選舉，所有的人大代表都不對選民負(fù)責(zé)，這個團(tuán)體會制訂什么樣的法？如果政府官員不受代表和選民的監(jiān)督，他們怎么會不濫用自己的權(quán)力？司法又怎么會公正？枉法裁判還不讓別人說話，這個國家的法治怎么可能實現(xiàn)呢？今天晚上的主題就是中國憲政對法治的作用。你們挺懂了幾位老師的意思了吧？那就是讓大家都來學(xué)憲法??！我知道大家怎么想，我們都知道中國憲法沒用，但是大家不學(xué)憲法，千萬別感到慶幸——我學(xué)的是民法、經(jīng)濟(jì)法，多有用??！但是如果一個國家的憲法不管用，無論是民法、刑法還是行政法，什么法都不管用！

希望大家繼續(xù)關(guān)注中國憲政和我們的憲政講壇。感謝各位今天晚上的參與，尤其感謝我們今天的評講人和主講人。最后，讓我們以熱烈的掌聲，祝福江老師身體健康，為中國法治繼續(xù)貢獻(xiàn)光和熱！

（完）

第二篇：中國的法治困境與突破

江平：中國的法治困境與突破

主持人張千帆：我在其它高校看到過今晚這種場面，但在北大還是第一次看到，足見今天這幾位學(xué)者的魅力。歡迎大家來到“憲政講壇”第二期，第一期是在今年3月進(jìn)行的，但是學(xué)校不批準(zhǔn)教室場地，我們的通知也做得不很到位，效果不甚好。中間4月就停了一次，因為要等法學(xué)院這個場地，今天終于等到了。我不肯定這是不是凱原法學(xué)樓開張之后的第一次大型學(xué)術(shù)活動，我們要感謝北大法學(xué)院為我們提供了這么好的場地。

為了補償中間停辦一次，我們這次請出了“超強(qiáng)陣容”。我們的主講人是一位德高望重、眾所周知、所以也不需要我介紹的長者，他現(xiàn)在年逾八旬，但是振臂一呼，振聾發(fā)聵，每個人都能聽得見他洪亮而悅耳的聲音。網(wǎng)上是這么概括他的經(jīng)歷：他是一個曾經(jīng)為救國理想和言論自由而犧牲了一條腿的青年，一個曾經(jīng)在陋室中為孩子編制毛線衣的父親，一個循循善誘、誨人不倦的導(dǎo)師，一個為法治中國建設(shè)奔走呼號的社會實踐者。

對于和中國社會一起經(jīng)歷了82年滄桑的他，命運似乎確實有點捉弄人，所有的幸運和厄運都集中在他身上。50年代初他被政府選派為留蘇學(xué)生，這在當(dāng)時看來應(yīng)該是幸運的。聽說他還和當(dāng)時擔(dān)任莫斯科大學(xué)團(tuán)委書記的戈爾巴喬夫同志共同工作過，大家可以向他求證一下。1959年以全優(yōu)成績畢業(yè)以后回國報效，一年之后就在轟轟烈烈的反右斗爭中被打成首批右派，這顯然是不幸的，此后歷經(jīng)了22年的磨難。78年，他重新回到政法大學(xué)講壇；88年起擔(dān)任法大校長，但是沒過兩年時間就出于眾所周知的原因“被辭職”了。不過許多人認(rèn)為他“是永遠(yuǎn)的校長，是法大的精神符號”。

我想他不僅是中國政法大學(xué)的精神符號，也是整個中國法學(xué)界的精神符號。他，就是今天坐在大家面前的江平先生。今天兩位評議人也是大名鼎鼎的中青年學(xué)者，一位是《洪范評論》執(zhí)行主編梁治平教授，一位是我們北大自己的、只屬于北大的賀衛(wèi)方教授。

中國法治走過30年，經(jīng)歷了很多坎坷。30年過后，我們走到了十字路口，似乎有點迷失方向。中國法治遇到什么障礙？如何突破這些障礙？下面有請江平先生給我們講解。

主講人江平：應(yīng)該說到北大是很惶恐的，因為前兩天在開會的時候千帆教授說希望我到北大來做個報告。我說實在現(xiàn)在精力不夠了，身體也不太好了?？峙伦鲞@個講座撐不下來了。我說能不能夠搞一個座談，兩三個人對話很好。他說可以啊。今天我一看又不一樣，我是主講人，兩個是評論人。有點“上當(dāng)”的感覺。

對于北大還是很仰慕，不僅仰慕，應(yīng)該說我也算是北大的前身燕京大學(xué)的，每次走到這看到伯牙塔有點感慨萬分，有點感覺我的家園失去了。因為燕京的人一直呼吁恢復(fù)燕園，但是現(xiàn)在看來不太可能。燕園要恢復(fù)了北大怎么辦，再回到紅樓去是不可能了。

所以這些歷史的現(xiàn)實我記得司徒雷登在故去的時候有一個愿望，希望能把他的骨灰埋在燕園，我也為此呼吁過。但是最后得到的答復(fù)就是毛澤東不是說了嘛：“再見了，司徒雷登！”現(xiàn)在你怎么又回來呢？所以放在燕園也不太可能。最后只能夠放在杭州他的出生點。這點也是一個遺憾。其實我覺得司徒雷登終身為中國的教育努力奮斗，他所一生創(chuàng)造的燕京大學(xué)終究為中國培養(yǎng)了許多人才，我們還是應(yīng)當(dāng)感謝他，應(yīng)當(dāng)紀(jì)念他。

今天讓我講憲法的問題，我坦率說來是外行，因為大家知道我是搞民法的，我是搞私法的。由一個說私法的人來講憲法顯然是有點不太合適。但是我這個人在研究私法的過程中我深深感覺到私法是一個國家法律的基礎(chǔ)，沒有對于私權(quán)神圣的保障，一個文明的社會就不可能存在。但是話說回來了私法之所以能夠得到存在，也必須由一個憲法更大范圍內(nèi)的保護(hù)，或者說在中國這么長的時間內(nèi)幾千年，中國的私權(quán)主要是受到公權(quán)力的侵犯。因此沒有憲法的完善，沒有憲政的實現(xiàn)，恐怕中國要實現(xiàn)現(xiàn)代化也是不可能的。

我記得在20多年前，當(dāng)初在七屆人大的時候，當(dāng)時就是討論兩個法，一個是叫做人民代表法，一個是人民監(jiān)督法。這兩個法起草了經(jīng)過20年之后《代表法》很快通過了，但是《監(jiān)督法》卻是困難重重。后來也通過了，但是我發(fā)現(xiàn)這個《監(jiān)督法》跟原來我們所設(shè)想的一些內(nèi)容好像退步了不少。我記得當(dāng)時《監(jiān)督法》考慮一個問題就是憲法監(jiān)督的問題，誰來實現(xiàn)憲法監(jiān)督。

當(dāng)時有兩個方案，一個是在中國設(shè)立憲法委員會，一個是在中國設(shè)立憲法法院。那么這兩個意見考慮的結(jié)果比較多的人趨向認(rèn)為在中國設(shè)立憲法法院還是太早，或者憲法法院還是不太可能在中國實現(xiàn)。因為你要搞這個憲法法院那誰來憲法法院的院長呢？黨的領(lǐng)導(dǎo)跟憲法法院又怎么來平衡它們之間的關(guān)系。這個問題是不太好解決。

而當(dāng)時覺得搞一個憲法委員會還是有可能的。因為你想我們?nèi)绻谌珖舜笙旅嬖O(shè)立一個憲法委員會，涉及到違憲的問題由他來監(jiān)督審查，那應(yīng)該說在現(xiàn)有體制下并不是太費力的。但是我們看到后來的監(jiān)督法這兩個方案都沒有了，我們的憲法監(jiān)督還是通過我們原來所說的人大常委會來實現(xiàn)憲法監(jiān)督。這樣的話，憲法監(jiān)督實際上就在全國人大常委會下面一個局級的機(jī)構(gòu)先來審核涉及到違憲的問題，至于程序那還是投入人大常委會的程序來完成。所以應(yīng)該說從這個角度來看我是很失望的，也就是說我們的監(jiān)督?jīng)]有向前進(jìn)一步，還在原地踏步。

前一段我們也看到中國對于憲法訴訟也出現(xiàn)了一些新的情況。從山東的學(xué)生提起訴訟，現(xiàn)在法院把它定為是憲法訴訟，所以人們對于憲法訴訟談得越來越多。其實憲法訴訟和憲法監(jiān)督是一個事物的兩個方面，既然有了憲法監(jiān)督，就有了憲法的訴訟問題。后來我們也聽說中央有一個同志不提憲法訴訟，而且明確提出來以后涉及到憲法訴訟的問題都不要有書或者有研究的成果。這樣的話人們又存在一個糊涂了，我們研究憲法，我們研究憲法的訴訟，但是我們現(xiàn)在不許提憲法訴訟。

為什么我對這個事情特別敏感呢？因為我認(rèn)識一位蘇州大學(xué)很有名的行政法的教授楊海坤，有一次開會他跟我說我寫了一本憲法訴訟的書，而且我寫完了也印刷了，也印完了，書也出來了。但是得到了一個通知不許提憲法訴訟，所以你這本書不能夠出版。他說不出版那就算了吧。我是作者能不能給我一份呢。他說現(xiàn)在上面有命令，書都要銷毀，因此不能夠給你一本。他也感到很尷尬。既然憲法能夠提，憲政也可以來討論，憲法的訴訟卻不能夠來提。

這樣的話我們就面臨一個問題，這個憲法的權(quán)利怎么保障呢？憲法的權(quán)利很重要的一個保障方式它要通過訴訟的形式來權(quán)利。如果我們連訴訟都沒有，我們怎么能夠?qū)で蟊Ｕ系牡缆纺?，我們只通過一個比較空的憲政的機(jī)構(gòu)去提出，真正能夠?qū)彶槟氵@個違憲的案件幾乎是沒有多少，可能是在全國人大那得到支持，得到批準(zhǔn)的。所以我們可以看到涉及到憲法權(quán)利的救濟(jì)的手段，最現(xiàn)實的是憲法訴訟。

我在那次紀(jì)念蔡駿建的會議上我也談到這個問題，我說當(dāng)初在1987年的時候，討論到民法通則頒布了一周年在一個紀(jì)念會上，當(dāng)時陶西進(jìn)同志提出一個問題，他說中國現(xiàn)在有了民法，有了民事 訴訟法，有了刑法，有了刑事訴訟法，但是我們現(xiàn)在就缺的是行政法和行政訴訟法，而行政法和行政訴訟法在我們國家是非常薄弱的，所以他建議我們下一步的立法應(yīng)該抓住行政法和行政訴訟法。所以王漢賓就提出來他說陶老提出這個問題很重要，我們要研究行政法和行政訴訟法，但是我們沒有經(jīng)驗可尋，我們自己這在方面的研究也很差，所以他建議先成立一個行政立法研究小組。當(dāng)時因為我是中國政法大學(xué)的副校長，而且當(dāng)時我們學(xué)校的行政法的力量比較強(qiáng)，所以這樣的話就搞了一個行政立法研究組。在行政立法研究組開始的時候，陶西進(jìn)同志是堅持主張搞一個行政法大綱。而我們研究了一段之后覺得行政法大綱是很難搞得，你想把我們現(xiàn)在各個領(lǐng)域里面的行政權(quán)力用一個行政實體法把它概括起來那是很難的。所以我們當(dāng)時研究能不能按照民法的辦法用訴訟法來促進(jìn)實體法。大家覺得這個辦法不錯啊，我們中國有的時候就需要通過訴訟法來促進(jìn)實體法。

你比如說計劃生育我們沒有什么法，但是如果我們有了一個訴訟程序可以來告計劃生育的機(jī)構(gòu)，那就會促進(jìn)這個計劃生育機(jī)構(gòu)來完善它的實體法。我們把這個想法和陶老和法工委匯報他們都很贊成，所以行政訴訟法就有了。最后我們通過行政訴訟法促進(jìn)了行政實體法的完善。所以后來我們搞了十年的行政立法綱要等等，應(yīng)該說這是一個很好的思路。今天對我們來說我們?nèi)匀幌Ｍㄟ^行政訴訟進(jìn)一步發(fā)展到憲法的訴訟，通過憲法訴訟能促進(jìn)憲政的落實。也就是說沒有權(quán)利的救濟(jì)就沒有權(quán)利的本身，這一條我們看得很清楚。行政法告訴一個很重要的理念，就是沒有權(quán)利的救濟(jì)，就沒有權(quán)利的本身。如果我們連權(quán)利救濟(jì)手段都沒有，我們怎么能夠保障我們的憲法的權(quán)利得到實現(xiàn)呢。我們憲法許多權(quán)利還是落空的。比如說我們的言論自由，我們的新聞自由，我們的出版自由、結(jié)社自由，甚至到了已經(jīng)通過的游行示威法沒有任何救濟(jì)手段，現(xiàn)在沒有公安部門批準(zhǔn)你照樣游行。公安部門想管也管不住。

可是呢，你救濟(jì)手段呢？我能不能夠通過憲法來保護(hù)我的權(quán)利呢？沒有。所以這一條我們應(yīng)該非常明確在我們的心目中。最近，我看到深圳市一個報道，深圳市公安部門為了很快要召開的大運會的安全，公布了一個辦法。這個辦法就是在深圳市對于社會治安有高度危險的人進(jìn)行嚴(yán)格的控制。把他區(qū)分為17種人。這17種人總共有八萬人，這八萬人要勒令離開深圳市。這個消息一出來很多法學(xué)界的人也好，律師也好，其他的人在報紙上發(fā)表不同的意見。我也覺得這個做法是很欠妥的。

我最早教的是羅馬法，羅馬法里面有一個“人格減等”的制度，所謂人格減等跟民事權(quán)利的剝奪還不是一回事，我們知道在法國民法里原來有民事權(quán)利的死亡，把民事權(quán)利全部剝奪了，那不就跟死了差不多嗎。因為民事權(quán)利都沒有了，他還有什么生存的空間呢。在羅馬法里面奴隸可能他沒有民事權(quán)利，但是自由人他完全可以人格減等，如果你有不名譽行為，如果你有按照現(xiàn)在說法對社會造成嚴(yán)重危險的人，可以人格減等。人格減等以后許多職業(yè)他不能從事。你像政府官員，或者其他的一些都不能夠擔(dān)任。這不是一個人格減等的制度嗎?，F(xiàn)在也有人說這不就是公民的三六九等，憲法上寫的很清楚公民是平等的，但是到了這個城市里面由于你對社會的危害程度不一樣，給你區(qū)分為不同的人等。

又回到印度的賤民制度，公民也可以分為若干等。這種制度一實行之后，我看到下面緊接著在惠州市和東莞市發(fā)生恐慌了，因為這八萬人不能在深圳生存了，他就要離開深圳了，離開深圳到哪去呢。他可能還不太愿意回鄉(xiāng)，他當(dāng)然往周圍的城市去了。那往周圍的城市就跑惠州去了，跑東莞去了。這樣的話，我們國家如果每個城市都有自己的這一套這樣的制度，我可以把危險推到周邊的城市，周圍的城市安全誰來管？顯然這個制度一出現(xiàn)之后，周邊的城市也會相應(yīng)來制訂一些政策。他也會制訂一些對社會有比較大的危險的人采取法律上的抵制行為。這樣下去的話中國就太危險了。

可是我們報紙上說了這么多反對的意見，今天我看到一個消息，深圳市的副市長兼公安局長還是表示這個制度還要堅持實行。那么我們有什么辦法能夠來制止他們呢？我們有什么辦法能夠在中國說來最先改革的地方卻實行了最落后的辦法，我們?nèi)ビ脩椃ǖ氖侄稳サ种扑?。我們沒有憲政和憲法的訴訟，我們沒法提起訴訟。我們頂多又是像原來的三個博士對于孫志剛案件那些上書常委會。常委會如果明智一點可能自己就把收容審查條例給撤銷了，給廢除了，但是如果他不明智呢，我們還是沒有手段。所以從這個角度來說我們手中確實需要解決這個問題。

我去年曾經(jīng)在報上說過中國法治“大倒退”，我說完網(wǎng)上出現(xiàn)之后，很多人跟我說表示支持。我想北大的學(xué)生肯定也會支持。中國法治確實面臨一個倒退的局面，我常常說中國的法治是有進(jìn)步有退步，但是總的來說是近兩步退一步還是在前進(jìn)，但是我可以說最近我們是退兩步進(jìn)一步了，我們是退為主了。這個就是一個很可怕的現(xiàn)象。如果這個時間長期存下去，那我們法治就很危險。

我想大家可能也很關(guān)心李莊的案件，他下個月就要出來了。在聚會上我就常常關(guān)心這個問題，我說到底李莊出來之后會說什么話呢。他在二審的時候說過我服罪，我認(rèn)罪，然后在出廳的時候他又大喊我有話要說，又沒讓他說，那么他這些話會不會在以后某種場合中來說明這個問題呢。如果真的在二審的時候，他當(dāng)初不得已而服罪，或者是由于某種原因他自己感覺到受了欺騙，他在臨走的時候又大喊他有話要說，那這個法庭應(yīng)該繼續(xù)開庭，讓他再繼續(xù)說。你又不讓他說，你又給他判了刑，那他現(xiàn)在要說應(yīng)該是合情合理的。那么一審判了刑以后，后來又搞了一個漏罪，又要漏罪判刑。這就是很難使人理解了。

我想我們對于李莊并不是為了他個人，我跟李莊并不認(rèn)識，對他沒有多大的本人好感，但是我為了律師這個職業(yè)覺得有必要說話。如果我們一個律師都處在這種狀態(tài)下，這個國家還有什么民主可言呢？律師都是時刻感覺到我是在刑事責(zé)任的危險下來進(jìn)行一些辯護(hù)的話，那怎么行呢？

最先有一個記者來采訪我，對于李莊案件的看法。我說對于李莊的問題我不太了解，他給我看了一個材料。當(dāng)初對李莊是兩個罪名來起訴的。一個是合同詐騙，欺詐。再有一個就是偽證罪。后來我們看到頭一個罪名，也就是說新的罪名比原來更重的罪名取消了，沒有再提出。從這點來說檢察機(jī)關(guān)也算實事求是。那么現(xiàn)在只剩下一個偽證罪了。偽證罪嚴(yán)格說來，我覺得這個偽證罪應(yīng)該是更多強(qiáng)調(diào)疏證罪，確實他確確實實偽造了一個文件那你還好說，現(xiàn)在偽證的是什么呢？是口頭的證據(jù)。而口頭證據(jù)又沒有讓證人來出庭。第一次的偽證罪涉及到的那個姓宮，以眼色來指示人家翻供，這就是個很玄妙的問題。當(dāng)時的被告全部都是在公安人員在場的情況下見的面，怎么可能做偽證呢。而現(xiàn)在這一次所說的偽證居然還是吸毒犯，而我們這個吸毒犯本身他的心理狀態(tài)就是很不穩(wěn)定的。而且吸毒犯他所指證的究竟是一個借款的偽證，還是一個投資款的偽證呢，里面也有說不太清楚的地方。那像這種情況下為什么不能夠換證人出庭呢。像西方國家辯護(hù)人和控告人對證人做交叉詢問，這樣的話以表示它的公證啊。所以我們可以看出在這個問題上，最后檢察院撤訴了。這是很英明的吧，至少說明它是在尊重法治的表現(xiàn)。

有人幾次問這個案子究竟是法律的原因撤訴呢，還是政治的原因撤訴。我說我不太了解，我這個人也沒有通天的關(guān)系。但是從我本人來看，我覺得這個案子應(yīng)該說既有法律上的勝利，又有群眾輿論上支持的勝利。因為我們從法律上來看，法律的漏洞太大，如果檢察院再繼續(xù)這樣一種辦法，它在法律面前是站不住腳的。政治方面原因有沒有？我覺得也有。這就是我們現(xiàn)在所處的時機(jī)，這一次對于李莊漏罪再次提起訴訟，絕對在許多人的心目中覺得欲加之罪何患無窮，因為一個人已經(jīng)判刑了，你又要他的身上加一點罪那還不容易啊，他也可以說他對我的案例里邊也做了偽證，從動機(jī)上來說也可以減輕自己的罪過，所以這次的漏罪的提起訴訟，應(yīng)該說失去了民心，失去了律師界的民心，失去了法律界得民心，也失去了中國許多普普通通老百姓的心。

也可以說我們的領(lǐng)導(dǎo)人也要思考思考，在現(xiàn)在中東危機(jī)還在繼續(xù)存在，還在擴(kuò)大，從利比亞鬧到敘利亞，鬧到中東許多地方不得安寧，這個**會不會繼續(xù)蔓延，這個問題要思考。如果確實老百姓意見比較大，有些聚會再有一些動作知道不知道，為什么在一個普普通通的律師身上給他窮追不舍，抓了不放，非要置之死地，這就不合適。我覺得作為政治家他要思考這個問題。

我們還有一個問題就是出路，我覺得在中國現(xiàn)在情況下，影響到我們法治建設(shè)有兩個最根本的矛盾。這兩個矛盾一個就是穩(wěn)定壓倒一切論，第二個就是中國情況特殊論。蔡駿建同志在他的文章里面明確提出兩個凡是，新時代的兩個凡是。就是指這兩個凡是。一個是穩(wěn)定壓到一切，凡是影響穩(wěn)定的都要不行，第二個就是中國情況特殊。我也在不同的情況講到過這兩個凡是。你想想看，中國開始改革開放的時候，我們改革開放是首先的，發(fā)展是硬道理。但是現(xiàn)在我們提了穩(wěn)定是壓倒一切的，這個口號的改變我不知道由來有些什么，但是至少有一條說來很明顯的講話的重點發(fā)生了變化。當(dāng)然發(fā)展是硬道理，嚴(yán)格說來也有不準(zhǔn)確的地方。所以后來我們改成了科學(xué)發(fā)展。這也對。你不能盲目的來發(fā)展，你不能破壞資源的來發(fā)展。

但是你不要忘了如果現(xiàn)在我們提的是穩(wěn)定壓倒一切，那這里面就有了人治的嫌疑，因為什么是穩(wěn)定？我們沒有“穩(wěn)定法”，沒有給穩(wěn)定作出一個界限，到什么情況是破壞穩(wěn)定，我們的穩(wěn)定都是由當(dāng)?shù)氐狞h政機(jī)關(guān)一把手負(fù)責(zé)人來決定是不是影響了穩(wěn)定。就像現(xiàn)在的深圳一樣，現(xiàn)在深圳說八萬人住在這影響穩(wěn)定，那就是穩(wěn)定壓倒一切，這八萬人就要離開深圳，不能在這居住?？墒沁@個穩(wěn)定是人治因素主要作用。如果我們?nèi)酥未_定什么是穩(wěn)定，什么是不穩(wěn)定，甚至一個政法委員，甚至一個公安局他就能確定是穩(wěn)定還是不穩(wěn)定，那中國又是走向了人治的道路，又退向了人治。這是一個很大的可怕的現(xiàn)象。

我記得有一個報上發(fā)表了一個文章，講到有一個法院做出一個判決，判決已經(jīng)生效了，現(xiàn)在要執(zhí)行了。但是當(dāng)?shù)氐恼ú块T說穩(wěn)定壓倒一切，你現(xiàn)在這么個做法老百姓有意見，不穩(wěn)定啊。不一定就推遲執(zhí)行，所以一個法院的判決都可以因為穩(wěn)定壓倒一切而推遲執(zhí)行，一個法律也可以因為穩(wěn)定壓倒一切而不生效，那這樣的話穩(wěn)定就在法治之上了。所以我說再多強(qiáng)調(diào)的穩(wěn)定也不能夠壓倒法治，壓倒憲政，法治和憲政是至高無上的，不能以任何理由來破壞它。

我想我們在講到中國情況特殊論的時候也應(yīng)該認(rèn)識這個問題。嚴(yán)格說來哪個國家都有它自己的特殊情況，連一個澳門都有它特殊的情況。你能說澳門的法律與法治沒有它的特殊點呢。它的法律當(dāng)然跟葡萄牙本土的法律不一樣。香港的普通法跟英國的普通法大大不一樣了。那是因為考慮到香港自己的本土國情。但是我們不要忘掉，我們所講的法治應(yīng)該有三個角度，也就是我們所講的法律既是一個制度，又是一個方法，而且它也是一個理念。說它是制度，當(dāng)然很明顯我們一個法律就是一個制度，我們的法律制度從某種角度上來說，我們的法律制度跟西方國家那是很大的不同，我們的土地制度，我們的其他情況都不太一樣。外國有承包責(zé)任制嗎，外國有集體所有嗎？沒有。所以從具體制度來說絕對是有每個國家的不同點。但是我從方法角度來說就不一樣了。美國人愛講方法，到美國學(xué)習(xí)法律，你一個課堂討論，討論完了之后你要問老師你的看法是什么，老師說我沒看法。我教你的只是方法。因為方法是永遠(yuǎn)不變的。而法律的制度隨著時代的變化，它會隨時發(fā)生變化。在這一點來說，學(xué)習(xí)方法某種意義來說比學(xué)習(xí)制度更重要。

但是我們不要忘了法律還有一個理念，這個法律作為理念來說就應(yīng)該包含一個共同的準(zhǔn)則。我想我們講了法律它的自由也好，民主也好，我們講的人權(quán)也好，我們講的公平正義也好，這都是人類共同追求的目標(biāo)。一個法律如果沒有公平正義還叫什么法律啊，如果我們法律本身的民族自由人權(quán)都不講的話，我們還叫什么法律啊。所以在這一點上來說我們一定要看到法律作為它的理念來說它有很多的共性，而這些共性是不能夠被人類所抹殺，而且也不能以強(qiáng)調(diào)一個國家自己所特有的民族特點來把共性抹殺，這是不行的。

我們現(xiàn)在跟過去不一樣了，現(xiàn)在我們已經(jīng)是生活在一個世界范圍內(nèi)，中國跟各個國家來往更多了，我們把原來的階級斗爭也以我們現(xiàn)在的理解，法律來加以糾正和改變，所以這個共同的理念是不能夠改變的。我想，我們要完善我們的法治和憲政，我們有很多其他的可以做的。

你比如說怎么能夠使我們國家的黨政權(quán)力更好的完善，這個題目完全可以來做啊。我們現(xiàn)在不僅是黨政不分，而且很多是以黨的機(jī)構(gòu)來行使政府的權(quán)力，這是很可怕的。我們說現(xiàn)在實行了黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，或者在我們的各個機(jī)構(gòu)里面都實行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的行政負(fù)責(zé)制，這些是不是就是社會主義的特征呢。我常說我在莫斯科大學(xué)學(xué)習(xí)的時候，莫斯科大學(xué)就是一個校長，它的黨委只是機(jī)關(guān)黨委性質(zhì)，只負(fù)責(zé)發(fā)展黨員和教育黨員。它沒有領(lǐng)導(dǎo)一個學(xué)校的職能。那你說它不是一個社會主義國家嗎？你能說在當(dāng)時很多的社會主義國家實行了這樣的一種機(jī)制，它就不是社會主義國家嗎？

第三篇：江平：中國法治十年反思

江平：中國法治十年反思 按：2010年10月20日下午，《鳳凰周刊》舉辦“現(xiàn)在與未來——中國時局高峰論壇”；會上，中國政法大學(xué)終身教授、前校長江平發(fā)表了題為《中國法治十年反思》的主題演講；在演講中，江平先生對“穩(wěn)定壓倒一切”進(jìn)行了分析，其中諸多看法頗值得報業(yè)同仁思考。這是他的錄音全文整理，經(jīng)先生及其弟子審閱。

這些年來，中國的法治有危險存在。但應(yīng)該看到，中國的法治就像我們常說的，它也是有前進(jìn)、有倒退，在前進(jìn)中存在著倒退，或者說是進(jìn)兩步退一步的這種關(guān)系。所以總的對中國的法治的前景，還是抱樂觀態(tài)度的，但是不能夠排除在一段時間之內(nèi)，在一定的政策引導(dǎo)下，法律出現(xiàn)倒退的情況。

作者系中國政法大學(xué)前校長

改革三十年以來，中國進(jìn)行改革的目標(biāo)有四個方面。我們可以從這四個方面入手來談?wù)勥^去10年里法治領(lǐng)域內(nèi)的一些變化和問題。

人治到法治

最早由小平同志提出來的法治的理念，應(yīng)該說就是從人治到法治。因為從人治到法治是改變我們國家基本政治生活的一個非常重要的做法，如果能夠把中國社會以前那種完全是靠人治執(zhí)政的方式，轉(zhuǎn)變成完全依靠法律進(jìn)行執(zhí)政的方式，會是一個根本性的改變。如果我們現(xiàn)在從改革三十多年的角度來重新思考，這個問題總體來說解決得是不錯的。當(dāng)初我們提出來的法治的目標(biāo)是有法必依，有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。

但是最近十年來，我覺得在人治和法治的問題上有某些倒退。因為我們的社會治安出的問題比較多，現(xiàn)在中央提出來穩(wěn)定壓倒一切。這個背景下，我們就得思考，改革、發(fā)展和穩(wěn)定到底是什么關(guān)系，當(dāng)然現(xiàn)在我們也沒法說，是改革壓倒一切。如果真的改革壓倒一切，造成了社會秩序不穩(wěn)定怎么辦呢？我們也很難完全說發(fā)展壓倒一切，一味的發(fā)展也會造成大量社會的不穩(wěn)定，當(dāng)然也有問題。

但是如果我們回過頭來細(xì)細(xì)想一想，穩(wěn)定壓倒一切這個想法是不是也需要從多方面來考慮呢？我們知道穩(wěn)定壓倒一切一旦失控，就會包含一個非常危險的思想，這個思想就是人治的思想。或者說，穩(wěn)定壓倒一切一旦失控，弄不好就變成了人治復(fù)辟的一個土壤。

現(xiàn)在各地方都是用穩(wěn)定壓倒一切來進(jìn)行社會管理，我們可以看到，由此在地方上也帶來了一些濫用的情況，例如好幾個省都曾經(jīng)發(fā)生以維穩(wěn)為名進(jìn)行的跨省追捕，像河南的王帥案，或者山東一些地方因為所謂維穩(wěn)而出現(xiàn)的“被精神病”個案，隨后的新聞報道都顯示出，在這些案件中，維穩(wěn)擴(kuò)大化或者被過度濫用之后確實給真正的法治帶來了傷害。在這些案件中，“何為穩(wěn)定”是由掌握了權(quán)力的人，例如那些發(fā)起跨省追捕的縣長書記來決定的，如果有這樣的人認(rèn)為你是違反了穩(wěn)定的原則，那么所有其他都可以靠后，這是對法治最大的傷害。

在這個問題上，我們要謹(jǐn)記現(xiàn)在存在這么一種潮流，不是說這個潮流就錯了，至少我們要充分警惕。

國家與社會

第二個問題，涉及到的是國家和社會。應(yīng)該說我們在改革開放一段時期后，就發(fā)現(xiàn)過去在計劃經(jīng)濟(jì)的情況下，我們國家的主導(dǎo)作用太大了，一切都是國家為主要，社會根本自己沒有多少自治的力量，或者說，這個國家干預(yù)了人民生活中的一切領(lǐng)域，不僅干預(yù)了經(jīng)濟(jì)，干預(yù)了教育，干預(yù)了社會保險，干預(yù)了你的家庭的婚姻，甚至干預(yù)到子女，計劃生育也都干預(yù)到了。那么在這種情況下，社會本身的職能幾乎已經(jīng)沒有了。

因為我們已經(jīng)意識到了這種問題存在的危險，如果改革不解決好國家和社會的這個相互關(guān)系，那么我們的改革就不可能取得成就的，所以在過去三十年里，相當(dāng)長的時間內(nèi)我們都可以看到，改革偏重于在大社會、小國家這個領(lǐng)域內(nèi)的改革。我記得當(dāng)初海南政府成立的時候，海南省政府就提出了一個口號，就叫做“大社會小政府”，也就是社會的權(quán)利大一些，政府的權(quán)力小一些。但是沒過多久我們發(fā)現(xiàn)，這個想法失敗了，最后，下面的政府不可能在它的組織、它的功能這些環(huán)節(jié)和上面脫節(jié)，所以最后仍然形成了中央有什么樣的政府機(jī)關(guān)，下面海南也就有相應(yīng)什么樣的機(jī)關(guān)，海南的這個改革實驗顯然并沒有達(dá)到預(yù)期的目的。

我們也可以看到，社會的權(quán)利的擴(kuò)大，很重要的是要來解決企業(yè)的權(quán)利，企業(yè)是社會的細(xì)胞，世界各國都實行企業(yè)自治，企業(yè)應(yīng)該有它自主的權(quán)利。應(yīng)該說，三十年來經(jīng)過我們的努力，這個方面取得了很大的進(jìn)步，而且我們把國有企業(yè)改成了股份制，真正實現(xiàn)了企業(yè)的自治，而且我們相應(yīng)的政府機(jī)構(gòu)的主管部門也都做了精簡，或者直接取消，我們保留的只是社會的秩序的這方面的功能，所以說在這一點上應(yīng)該是有相當(dāng)大的進(jìn)步。

但是最近一些年我們也感到有些擔(dān)憂，這個擔(dān)憂是什么呢？就是國家的功能又在加強(qiáng)。國家功能又在加強(qiáng)體現(xiàn)在哪些方面呢？當(dāng)然首先體現(xiàn)在國家對于經(jīng)濟(jì)的調(diào)控，我們國家對外明確講了，中國在解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)、金融經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的困難的時候，國家是起了很大的作用的。這樣的話無形中蘊涵了這樣的意思：我們認(rèn)為我們所以能夠更快更好地解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)所帶來的問題，是因為我們有一個重要的法寶，就是國家掌握了權(quán)力，國家可以直接來干預(yù)經(jīng)濟(jì)。然而這一條也就潛藏著一個危機(jī)，潛藏著什么危機(jī)呢？就是把國家和社會的，已經(jīng)逐漸改善的關(guān)系，又有面臨著倒退的危險。

我們還可以看看在經(jīng)濟(jì)調(diào)整方面，要解決金融危機(jī)所造成的困難，當(dāng)然要對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)來進(jìn)行改變。我們國務(wù)院通過了十個有關(guān)行業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的意見，這個意見就是把大的保留，把小的合并、放棄。這個思想究竟對不對？我認(rèn)為用國家的權(quán)力來重新組織經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，這是完全有必要的，但這樣一做的結(jié)果，必然造成了對民營企業(yè)的巨大的傷害，因為我們的民營企業(yè)是不可能在我們的三十年不到的很短的時間之內(nèi)發(fā)展得比較壯大的，技術(shù)也不見得最先進(jìn)，原來所謂的規(guī)模也好，技術(shù)也好，安全也好，主要還仍然是國有企業(yè)。所以我們過分強(qiáng)調(diào)了這種重整。像是山西煤礦這樣的重組，實際上是對民營企業(yè)的很大的沖擊。因此我第二個擔(dān)心就是，借助金融危機(jī)的出現(xiàn)，解決金融危機(jī)所造成的困難，我們過度強(qiáng)調(diào)了國家的作用，我們又回到了國家權(quán)力越來越大的這一危險狀況。

公權(quán)和私權(quán)

第三個方面，我覺得我們的法治理念在過去改革開放的三十年中，所追求的一個目標(biāo)就是怎么樣解決好公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系。中國幾千年來我們都是只重視公權(quán)，不注意私權(quán)，從民國時期到現(xiàn)在，有一百年了，我們的民國時期也沒有建立起多么好的重視私權(quán)的傳統(tǒng)。共產(chǎn)黨執(zhí)政已經(jīng)有六十年，在這六十年期間我們幾乎也沒有太多重視私權(quán)。一句話，中國的社會始終都是公權(quán)至上，在這種公權(quán)之上的情況下，私權(quán)就被壓得很低。

不僅是我們剛才講的私人企業(yè)如此，包括我們講的私人財產(chǎn)也好，私人的權(quán)利也好，再擴(kuò)大到人權(quán)的問題，也是這樣。我們很少注意多少人權(quán)的問題，在過去相當(dāng)長的時間內(nèi)，人權(quán)是屬于資產(chǎn)階級才倡導(dǎo)的。所以在這種情況下，我們對于私權(quán)的壓制應(yīng)該說是很嚴(yán)重的。改革開放以來，在這個問題上，我們明顯做了一些調(diào)整。我們建立市場經(jīng)濟(jì)的法律，我們加強(qiáng)了對私人財產(chǎn)的保護(hù)，乃至于最近的物權(quán)法的通過，都大大提高了人民的私權(quán)的意識。

如果看看現(xiàn)在的社會矛盾，我們可以看出來，社會矛盾的主要點究竟在哪里?？梢钥吹?，當(dāng)前社會的主要矛盾點，很多是在于私權(quán)和公權(quán)的矛盾。因為私權(quán)如果被私權(quán)侵犯，老百姓告到法院，只要法院是公正的，還能夠得到保護(hù)；但是如果私權(quán)受到公權(quán)的侵犯，而公權(quán)又是非常沒有節(jié)制的，那這個危險就很大了。所以現(xiàn)在我們社會中出現(xiàn)的拆遷的問題，校園撞車的問題，反映出公權(quán)可以壓倒一切這種想法，在人們的思想里面是根深蒂固的。

所以，在現(xiàn)在的情況下解決私權(quán)公權(quán)沖突的問題，可以說是現(xiàn)在我們解決社會矛盾的一個關(guān)鍵所在。如果我們不處理好這個問題，那是很危險的。從現(xiàn)在的情況來看，應(yīng)該說公權(quán)對私權(quán)的侵犯，我們有，而且是主要的，或者說公權(quán)對私權(quán)的侵犯，是很普遍的，而且也缺乏一個法律上的很明顯的一個節(jié)制。

同樣我們看到，私權(quán)的濫用也仍然存在。物權(quán)法提到，私權(quán)不能濫用；和公權(quán)不能夠濫用是一樣的。我們現(xiàn)在也有人堅持，私權(quán)受到侵犯，那應(yīng)該得到至高無上的保護(hù)，一切都是私權(quán)有理。什么叫私權(quán)的濫用，什么叫公權(quán)的濫用，公權(quán)的濫用表現(xiàn)在哪里？私權(quán)的濫用表現(xiàn)在哪里？都沒有一個非常明確的表現(xiàn)。所以第三個問題，我是很擔(dān)心中國法治的前途，因為私權(quán)的濫用甚至公權(quán)的濫用而遭到嚴(yán)重的破壞。

法制和法治

第四個問題就是法制和法治的關(guān)系。在我們的法治理念里面，最后提出來的就是從法制到法治，從“刀”制到“水”治，應(yīng)該說是這是一個很高的升華。如果我們在憲法里面提出依法治國，提出了“法治”的理念，那么我們等于把這個法律從制度提升為一個理念，而這個理念就是善治。

為什么這么說呢，因為法律作為制度，它本身是有好有壞的，我們學(xué)法律的人到現(xiàn)在終究明白了這個問題：并不是人民政權(quán)所制定的法律都是好的。過去我們說，人民政權(quán)所制定的法律都是好的，并不盡然。法律制度作為制度也有好，也有壞。這個好和壞的區(qū)分在于，它是不是給予了人民更多的自由，更多的人權(quán)，更多的民主，而且還要看它是不是違反了社會發(fā)展的規(guī)律，或者說，這個法律是不是阻礙了社會發(fā)展。

舉例來說，修改之前的公司法，顯然在一些方面已經(jīng)阻礙了社會發(fā)展。如果我們承認(rèn)法律有好有壞，有善法有惡法，馬上就要回答一個問題：惡法是不是法，法官對于惡法是不是要執(zhí)行？如果法官知道了惡法怎么辦？執(zhí)行還是不執(zhí)行？同時是不是你認(rèn)為是惡法就是惡法，這樣一系列的問題有待思考。

因此法律如果沒有一個理念的追求，如果沒有一個理念的思維，那法律就是危險的，法律制度也可以錯殺人，法律制度也可以完全違背歷史前進(jìn)的方向的。希特勒也有法律，他也有信心推行他那一套法律，包括消滅猶太人的法律。所以我們在這一點上，應(yīng)該來善法惡法的區(qū)分意識。有法律的原則，有法律的理念，我們可以說，我們執(zhí)行的是法律，如果缺乏法律的理念，再好的法律，再怎么說，這個法律也有它的執(zhí)行中的問題。

那么法律的理念應(yīng)該是什么呢？法律的理念，我們說就是平等，就是正義，就是自由，就是人權(quán)，這些個理念。我覺得我們在這些問題上，應(yīng)該有一個明確的目標(biāo)。在這一重意義上可以說，法律本身既有中國的特色，它又有普世性的原則，如果我們只講到普世性的原則，不看到中國的特色，是不對的；同樣我們只看到中國的特色，看不到它普適性的原則，也是完全錯誤的。

我總的認(rèn)為，這些年來，中國的法治有危險存在，但是應(yīng)該看到，中國的法治就像我們常說的，它也是有前進(jìn)、有倒退，在前進(jìn)中存在著倒退，或者說是進(jìn)兩步退一步的這種關(guān)系。所以總的對中國的法治的前景，還是抱樂觀態(tài)度的，但是不能夠排除在一段時間之內(nèi)，在一定的政策引導(dǎo)下，法律出現(xiàn)倒退的情況。這點希望能被更好地注意。謝謝大家。

第四篇：江平：法治興則中國興

江平：法治興，則中國興 ● 江平(進(jìn)入專欄)

從1978年改革開放到現(xiàn)在，中國的經(jīng)濟(jì)與社會建設(shè)取得了舉世矚目的成就。促成這些成就的原因是復(fù)雜的，既有執(zhí)政者正確決策的個人因素，也有歷史恩賜的機(jī)遇因素，也當(dāng)然還有法律等方面變革的制度因素。短時期的建設(shè)成就及其原因的復(fù)雜性交織在一起，很容易讓當(dāng)代中國人——至少是部分當(dāng)代中國人——自我感覺良好，并產(chǎn)生兩種錯誤的認(rèn)識。一種錯誤認(rèn)識是把過去三十多年的發(fā)展路徑作為歷史性的發(fā)展模式固化下來，以便提煉一種可以值得自我驕傲和對外宣揚的價值觀。另一種錯誤認(rèn)識是很容易夸大政策和偶然性因素的功效，而忽略了制度因素的根本性。

放在人類歷史的長河中，三十多年的繁榮與發(fā)展只不過是匆匆過客。對于一個國家的長久興衰而言，政策性和偶然性的因素，更像是一個“藥引子”。而真正能夠讓國家養(yǎng)成“健康體魄”的還是制度性的因素。其中，法治又是制度建設(shè)的核心，重中之重。法治的要義包括依憲治國、保障私權(quán)、程序正義、司法獨立與社會正義。在當(dāng)下的歷史關(guān)口，中國領(lǐng)導(dǎo)人是否選擇法治、建設(shè)法治、依賴法治，將最終決定中國過去三十多年的繁榮與發(fā)展是否只是歷史上的曇花一現(xiàn)，還是中華民族實現(xiàn)偉大復(fù)興的真正前奏曲。此時此刻，中國社會猶如一條大船正航行在“歷史三峽”的最后險灘。唯有走向法治，中國才可能最后平穩(wěn)地渡過歷史三峽，完成現(xiàn)代國家建設(shè)，并開創(chuàng)新的太平盛世。

具體來說，法治至少可以發(fā)揮如下幾個方面的歷史性功效。

首先，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上，保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)和合同履行的法治將激發(fā)中國人新一輪的創(chuàng)業(yè)與投資熱情，并通過釋放制度紅利來推動中國經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型與升級。反過來，如果政府對私權(quán)的保護(hù)不能加以改善，中國的精英階層將繼續(xù)采用“用腳投票”的方式，到其他國家去“做夢”。因此，如果不走向法治，中國經(jīng)濟(jì)之持續(xù)繁榮將不會有制度保障。

其次，在政治建設(shè)上，崇尚程序正義和司法公正的法治將為中國公民提供底線社會正義，為將來潛在的大規(guī)模政治沖突提前安裝“社會減震閥”。進(jìn)入新世紀(jì)以來，因為社會不公而引發(fā)的矛盾與沖突已經(jīng)層出不窮。最近的一些個案也清楚地表明，社會不公所積累的公民怨憤，已經(jīng)給中國社會累積了大量的負(fù)能量。法治，也只有法治，才能避免中國因社會不公而滑入革命化趨勢，并避免由此導(dǎo)致的公民與執(zhí)政者雙輸?shù)木置妗?/p>

最后，在社會建設(shè)上，只有保障價值多元和思想自由的法治才可能讓中國社會出現(xiàn)“百花齊放、百家爭鳴”的社會繁榮，并為多元價值觀的求同存異、達(dá)成必要的社會共識提供制度保障。相反，因為沒有法治保障，社會轉(zhuǎn)型期所形成的形形色色的價值觀都處于灰色地帶，并非常敏感地對任何潛在的冒犯行為都進(jìn)行激烈的防御攻擊，并導(dǎo)致中國社會的諸多價值觀都采取霍布斯意義上的“叢林規(guī)則”以求生存。法治是把中國社會的各種價值觀帶出“叢林”的唯一通道。

簡言之，只有走向法治才能幫助建設(shè)一個讓全體中國人可以對自己未來的生活作長期規(guī)劃的社會，一個中國人可以信賴中國人的社會，一個中國人可以認(rèn)同中國人的社會。歸根到底，法治能否在中國得以全面實施，將決定中華民族能否得以復(fù)興，中華文明能否得以體面地延續(xù)?；仡?840年以來的中國歷史，當(dāng)代中國人有著一個前輩從來有過的歷史機(jī)遇：以走向法治這樣一種和平建設(shè)的方式為未來富強(qiáng)、文明和民主之中國奠定歷史性基業(yè)。

當(dāng)然，走向法治，不能只求“畢一役之功”。在1949年建立人民共和國以后，中國的法治建設(shè)經(jīng)歷了如下四個階段：共和國初期的法律實用主義、“文化大革命”時期的法律虛無主義、改革年代的法律經(jīng)驗主義，以及目前我們要奮斗的法律理念主義。所謂法律理念主義，就是把法律從工具、從制度變成治國的理念。

幸運的是，在過去三十多年，在“摸著石頭過河”的經(jīng)驗主義思想的指導(dǎo)下，中國已經(jīng)至少在立法層面完成了法律體系的建構(gòu)。在實踐中，政府和社會也都初步嘗到了法治的甜頭。盡管，法治建設(shè)在最近幾年出現(xiàn)了嚴(yán)重的滑坡，執(zhí)政黨的“十八大報告”還是指出“法治是治國理政的基本方式”，并承諾“全面推進(jìn)依法治國”。換句話說，至少在文字層面，中國領(lǐng)導(dǎo)人已經(jīng)認(rèn)可了從法律經(jīng)驗主義通往法律理念主義的路徑。

然而，如何讓中國——在改革的操作層面上——走向法治的諸多問題依然懸而未決。因此，出版這套“走向法治”叢書，正是適逢其時。該叢書立足于當(dāng)代中國法治現(xiàn)實，以問題為導(dǎo)向，以學(xué)術(shù)為根基，通過實證分析和學(xué)理探討為中國的核心價值重建以及制度改革出謀劃策。叢書的選題覆蓋所有同中國走向法治相關(guān)的重大命題，包括比如依憲執(zhí)政、司法獨立、選舉制度、預(yù)算制度、財稅制度、中央與地方關(guān)系、律師與民主政治等等。在論證風(fēng)格上，作者無不強(qiáng)調(diào)理性建設(shè)。這套叢書的出版，將會對中國走向法治產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

這些年，我本人也一直為中國的法治建設(shè)搖旗吶喊。之前，在給一本書寫序時，我提過“律師興則中國興”。很顯然，律師是法律體系的一部分，律師工作在很大程度上是服務(wù)于法治建設(shè)的。因此，今天，在為“法治中國”叢書寫總序時，我想拔高一些：法治興，則中國興。是為序。

原文載于《法律出版社》2015年1月23日。

江平曾在學(xué)生返校20周年之際欣然題詞“法治天下”，在他眼里，搞法治的人，唯一的夢想就是法治天下，天下真能夠按照法治的理念去構(gòu)建，但現(xiàn)實情況是距離這個夢想還很遠(yuǎn)。在他看來，法治與市場經(jīng)濟(jì)必須聯(lián)系在一起，市場經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)上的自由、平等、民主，法治甚至還跟不上市場經(jīng)濟(jì)步履蹣跚的腳步。

2009年，他在接受記者采訪時說：“我的中國夢，就是法治天下。我們現(xiàn)在離法治天下還很遠(yuǎn)。美國夢也好，中國夢也好，在法治理念方面，我覺得總的來說，是一致的。中國有憲法，但是中國能不能實現(xiàn)真正的法治呢？在這種情況下，法治天下就包含了這個共同的理想?！?/p>

曾經(jīng)為了學(xué)生、私權(quán)，現(xiàn)在為了“法治天下”，江平從沒停止過吶喊。即使面對空曠的山谷，聲嘶力竭地喊出當(dāng)下社會極其匱乏的常識，仍然沒有任何有價值的回應(yīng)，他還是要吶喊。：“我們無愧于歷史，無愧于人民！一切是非功過讓歷史來做最終的評判吧！”

江平的夢是“法治天下”，他的學(xué)生、法學(xué)家賀衛(wèi)方稱他為“時代的法學(xué)教師”。“我的一生有兩個東西，一個是只向真理低頭，一個是自由高于一切。”為了學(xué)生、私權(quán)，為了“法治天下”，江平從沒停止過吶喊。

賀衛(wèi)方之所以將自己老師江平稱為“時代的法學(xué)教師”，是因為他在時代中扮演了啟蒙角色。

你認(rèn)為依法治國的關(guān)鍵是什么？

江平：關(guān)鍵還是在于憲法的民主和自由，民主是制度的制衡，自由是人民的權(quán)利，這兩個是最根本的。公權(quán)力要有制衡，沒有制衡就要產(chǎn)生腐??；私權(quán)要得到保障，規(guī)定的人們的權(quán)利自由應(yīng)該充分得到體現(xiàn)，這才是憲法的最根本要義。

江平歷盡世間的變幻起伏，在最失意之際，寄情于詩詞，抒發(fā)胸中塊壘，曾集成詩詞選《信是明年春自來》?！冻粮∨c枯榮》的書名，便取自江平自己詩詞中最喜愛的一首：“千言萬語滿胸臆，欲訴欲泣無從。長吁三聲問天公，為何射日手，不許彎大弓。翻云覆雨人間事，過耳過目無窮。誰主沉浮與枯榮？欲平心中憤，唯唱大江東?！?/p>

1988-1990年，江平擔(dān)任中國政法大學(xué)校長。卸任時，他正好六十歲，曾有七律抒懷：“殘肢逆遇未曾摧，烏紗拋卻田園歸。寵辱應(yīng)似花開落，憂國何分位尊卑。世事滄桑心事定，胸中峰壑夢中飛。長夜寒冬無聲處，信有大地響驚雷?！?/p>

江平是法律委員會副主任，李慎之是法律委員會委員，兩人言語投機(jī)。有一次，李慎之對江平說：你們搞法治的，最終會發(fā)現(xiàn)法治的困惑在于政治，法治離不開政治，中國現(xiàn)有的政治制度，你們是繞不開的。此話讓江平至今記憶猶新，也促使他更關(guān)心憲政，關(guān)心國家的政治制度的改革。江平說：“我的中國夢，就是法治天下?！?/p>

第五篇：賀衛(wèi)方：司法改革的困境與路徑

司法改革的困境與路徑

賀衛(wèi)方

作者按：本文刊登在2008年9月18日《南方周末》“大參考”版，是我對于所謂司法民主化的一篇相對系統(tǒng)的文字?！赌现堋钒孀髁艘恍﹦h節(jié)，這里是完整版。貼在這里，請讀者指正。

摸起石頭過舊河

1999年5月，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所組織了一次題為“依法治國與司法改革”的研討會。跟那段時間舉行的許多有關(guān)司法改革的研討會一樣，法學(xué)所的會議上也是洋溢著一派樂觀的情緒。一年多之前，中共十五大報告以前所未有的高調(diào)正式提出司法改革的命題：“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。學(xué)術(shù)界以及司法界對此都頗為興奮，以極大的熱情為改革出謀劃策。不過，在那次會議上，我個人對于司法改革的前景卻沒有表達(dá)樂觀的看法，其中的原因，一是對于司法改革究竟朝向怎樣的方向尚缺乏基本共識，二是，在政治體制以及意識形態(tài)的約束條件下，司法改革能夠走多遠(yuǎn)自己沒有把握。我的發(fā)言用了一首題為“司法改革感言”的打油詩作為結(jié)束：

棋局交困兵馬車，法眼迷離儒道佛。

廟堂新招頻頻閃，摸起石頭過舊河。

歲月如白駒過隙，一轉(zhuǎn)眼，將近十年的時間就過去了。今天，司法改革大致上處在一種猶豫彷徨的狀態(tài)。十多年來，司法界甚至人大出臺了很多的改革舉措，但是，由于對于改革的目標(biāo)以及實現(xiàn)的途徑等方面缺乏共識，不少措施相互沖突和抵消，并沒有產(chǎn)生“從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”的效果。改革的持續(xù)沒有提升司法的地位，人們看到的反而是司法權(quán)的愈發(fā)邊緣化。技術(shù)思路的改良也由于大框架本身的阻卻而難以在整體上推進(jìn)社會正義的實現(xiàn)，曾經(jīng)響亮而激動人心的口號也逐漸變成一種若隱若現(xiàn)的微弱回聲。司法公正的話語曾經(jīng)讓國民對司法界充滿期望，但是一些承諾實際上是法律界所難以獨立實現(xiàn)的。在許多引起社會廣泛關(guān)注的案件中，人們看到的仍然是司法屈從于外部權(quán)力，律師的辯護(hù)權(quán)受到種種限制，司法程序扭曲，導(dǎo)致案件得不到公正的解決。抑有進(jìn)者，有關(guān)司法腐敗的報道頻頻出現(xiàn)，更動搖了國民本來就不甚堅定的法治信念，不少人轉(zhuǎn)而呼喚回歸到某種人治?！懊鹗^過舊河”，此之謂也。

回歸大眾司法？

去年11月，針對可能沉冤十馀載的聶樹斌案件，何兵教授在《南方都市報》上發(fā)表文章，認(rèn)為之所以冤案頻仍，根源就在于法官對于司法權(quán)的壟斷和人民參與司法的缺乏。他指出：

這些年司法改革的根本性錯誤在于，司法改革在部分學(xué)者的錯誤引導(dǎo)下，在法官群體的有意推動下，走上了所謂職業(yè)化的路線，司法與人民漸行漸遠(yuǎn)，人民失去了對司法權(quán)的最終控制。司法職業(yè)化努力并沒有帶來人們所想象的廉潔、公正的司法，相反，一個維護(hù)自身利

益勝于維護(hù)社會正義的法官群體正在形成。為此，本案給我們最大的教訓(xùn)是，必須堅定不移地打破法官群體對司法權(quán)的壟斷，通過各種秩序化的民主手段，實行人民對司法權(quán)的有效控制。（2007年11月3日《南方都市報》）

無獨有偶，近來的一些信息也顯示官方有意強(qiáng)化“司法的平民化”，以此糾正“職業(yè)化”帶來的弊端。某省高級法院甚至發(fā)文在全省法院推行“馬錫五審判方式”，城市廣場、田間地頭又再現(xiàn)法庭審判，據(jù)說旁聽的人民普遍稱贊云云。但是，如今司法權(quán)威不彰、誤判連連的原因果真是因為司法改革“走上了所謂職業(yè)化的路線”所致么？司法的高度職業(yè)化一定意味者“與人民漸行漸遠(yuǎn)”么？那些貌似新招實則故伎的舉措能夠推進(jìn)司法的公正性么？我認(rèn)為，這樣的判斷完全是藥不對癥，甚至是所謂“殺頭以治斜眼”。中國的司法之所以無從履行運送正義的使命，不是因為它的職業(yè)化，恰好是因為它的非職業(yè)化。

什么是司法職業(yè)化

也許首先我們需要正本清源，討論一下所謂司法職業(yè)化的含義。在我看來，司法職業(yè)化的含義無非是強(qiáng)調(diào)在司法制度設(shè)計和司法權(quán)行使過程中的專業(yè)化，其基本內(nèi)容已經(jīng)在近年來的相關(guān)討論中得到了清晰的揭示。這里不妨作些簡要歸納。第一，職業(yè)化要求司法官員選任上的專業(yè)化要求，也就是要提升法律職業(yè)的門檻，讓司法權(quán)的核心部分操縱在具有專業(yè)教育和歷練的人士的手中。這種選任標(biāo)準(zhǔn)的前提是認(rèn)定法律是一門專業(yè)化的知識，只有專業(yè)化的訓(xùn)練才能讓執(zhí)掌司法權(quán)柄者的思維和行為受到特殊的知識的約束和指導(dǎo)，才能夠形成不同層級和不同地域的司法決策的平衡和統(tǒng)一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在這個方面，應(yīng)該說，十多年來我們的改革是有著相當(dāng)?shù)某删偷模?001年統(tǒng)一司法考試制度的確立就是一個顯著的例子。

司法職業(yè)化的第二個內(nèi)容正是要求司法決策遵循法律和法律解釋的規(guī)范，最大限度地減少其中的恣意成分。在這些年的改革中，這樣的要求被概括為“司法判決必須說理”。所謂說理指的是法理，是專業(yè)性的道理。雖然在某些時候法理與一般人生道理具有相通的地方，但是它顯然要具有法律的職業(yè)特性。用英國偉大的法官柯克（Edward Coke）的說法，法官所運用者不是與生俱來的智慧，而必須經(jīng)過后天的人工訓(xùn)練才能運用的理性。如何保持同樣的案件同等的對待是司法過程最核心的考量。單純出于一種愛民之心，忽略規(guī)則的前后聯(lián)貫，沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评?，所謂法治最終也只是一句空話。這里需要特別強(qiáng)調(diào)司法人員需要遵循特殊的法律解釋規(guī)范，例如合同條款如何解釋，名譽權(quán)的保護(hù)與言論自由之間如何平衡，魯迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自動提款機(jī)上用自己的銀行卡取出超出取款人指令的金錢是否應(yīng)被界定為盜竊，凡此種種，都需要在司法界形成統(tǒng)一的解釋，從而約束法官的裁量權(quán)。

司法權(quán)的行使方式構(gòu)成司法職業(yè)化的第三個要素。由于法治社會必然是一個利益多元化的社會，尤其是公民或法人與國家之間的利益沖突需要有一個中立的裁判者予以解決，因此司法的行為是否能夠得到利益對立的當(dāng)事人的認(rèn)可就成為至為關(guān)鍵的事項。消極乃是中立的前提。在過去十多年的司法改革中，法學(xué)界以及法院愈來愈強(qiáng)調(diào)司法權(quán)要在法定的范圍內(nèi)行使，對于當(dāng)事人沒有提起的事項不得作出裁決，要盡可能地讓當(dāng)事人自己搜集和提交證據(jù)，法官不可以過分主動地行使權(quán)力，只能坐堂問案，從而最大限度地將判決變成一種當(dāng)事人之間競爭的產(chǎn)物，這樣在客觀上也減輕了司法決策者所承受的壓力。

第四項內(nèi)容是司法管理制度的職業(yè)化，也就是要在人與人以及人與機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系上把法院與行政機(jī)構(gòu)區(qū)分開來。司法權(quán)的行使中，一個重要的特色便是每個法官獨立地裁判案件，因為正是法官面對著發(fā)生爭議的當(dāng)事人，一切證據(jù)以及法律論辯都是在法官面前呈現(xiàn)，也就必然要由法官直接作出判斷，當(dāng)然在行使這種獨立的權(quán)力的同時，法官也需要明確地承擔(dān)決策責(zé)任。但是，長期以來，受制于行政強(qiáng)勢以及官本位的傳統(tǒng)，我們對于司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部的權(quán)力架構(gòu)究竟如何安排缺乏必要的探索和具體的制度設(shè)置，以至于在司法過程中，法官沒有獨立的保障，院長以及其他具有行政官職的人士對于具體案件的判決結(jié)果擁有很大的影響力，審判委員會可以直接決定案件的判決結(jié)果，以至于司法決策的責(zé)任也完全彌散化了。試想，如果聶樹斌案件就是由石家莊中級法院合議庭的那幾位署名法官獨立裁判，發(fā)生誤判法官無從推卸責(zé)任，冤殺的概率一定會大大減少。此外，法院內(nèi)部又疊床架屋地設(shè)置了多達(dá)十二級的法官等級，使得法官的獨立意識進(jìn)一步弱化。這無疑是與職業(yè)化要求相反對的。

司法職業(yè)化的第五項內(nèi)容是司法職業(yè)倫理的確立。所謂職業(yè)倫理，便是一種職業(yè)在社會中何以安身立命的行為準(zhǔn)則。職業(yè)倫理不是寬泛的道德準(zhǔn)則，它包含著法官之間、法官與律師和檢察官之間、法律人與相關(guān)當(dāng)事人之間以及法律職業(yè)與社會之間如何處理關(guān)系，尤其是怎樣避免利益沖突等方面的行為規(guī)范。例如，一般人對于司法或訴訟享有評論上的自由，但是法官對于無論是其本人或他人正在審理案件發(fā)表言論卻應(yīng)當(dāng)受到限制。法官必須在庭審內(nèi)外保持莊嚴(yán)、公正和耐心，時刻提升公眾對司法的信心。法官對于律師、檢察官以及證人都需要表現(xiàn)出專業(yè)的尊重、禮貌與公正。法官不得參加任何足以引起民眾對其公正性發(fā)生懷疑的組織和活動。凡此種種，這類職業(yè)倫理是否完備地確立，是否在司法的每一個環(huán)節(jié)都得到體現(xiàn)，是判斷一國司法職業(yè)化程度的重要尺度。進(jìn)而言之，我們的司法之所以受到許多詬病，根源之一正是職業(yè)倫理建設(shè)上的匱乏和混亂。

司法獨立

即使有上述職業(yè)化的努力，如果一國的司法缺乏必要的獨立性，那么期望司法權(quán)能夠公正地行使也是徒勞的。這種獨立性要體現(xiàn)在機(jī)構(gòu)設(shè)置和決策過程兩個層面。機(jī)構(gòu)設(shè)置上的獨立就是司法權(quán)要掌握在與立法和行政相分離的專門化的司法機(jī)關(guān)手中，非司法機(jī)關(guān)的權(quán)力不得染指判決的過程。與此同時，司法獨立要求法官決策中嚴(yán)格運用法律本身的條文和知識，細(xì)致地作出法律推理，也就是說，要體現(xiàn)法律思維上的獨立性。如果說機(jī)構(gòu)設(shè)置上的獨立性需要通過嚴(yán)格維護(hù)司法機(jī)構(gòu)本身不受制于其他權(quán)力的話，那么決策的獨立性更側(cè)重于法院內(nèi)部的權(quán)力分配，以及通過嚴(yán)格的選任程序確保司法決策的品質(zhì)。

今天的司法最大的弊端之一，也許就是人們完全無從預(yù)測法院在判斷一個案件時會遵循怎樣的準(zhǔn)則，也就是說，當(dāng)我們要求法官依法辦案時，什么是這個國家的法律卻越來越變得模糊不清了。除了法官腐敗等因素外，讓案件判斷出現(xiàn)如此不確定的原因就是法官無法擺脫來自法院內(nèi)外的權(quán)力的影響。正式一些的紅頭文件，非正式的電話、條子，都足以讓司法偏離法律的軌道。某些重大案件，政法委事先協(xié)調(diào)，提前定調(diào)，使得庭審過程完全變成走過場。近年來，各地pol.ice部門首長政治地位提升，許多地方都是政法委書記兼任pol.ice局局長，或者pol.ice局局長位居黨委常委，而法院院長或檢察院檢察長在黨內(nèi)位置卻日趨邊緣化，導(dǎo)致憲法所規(guī)定的“一府兩院”體制、法院檢察院依法獨立行使審判和檢察權(quán)的設(shè)計無從正常運行。例如，刑事案件，許多冤案的發(fā)生都是因為在審判環(huán)節(jié)上法院只能接受而不能否定pol.ice部門的結(jié)論。司法界形象的說法是，“pol.ice局是做飯的，檢察院是端飯的，法院是吃飯的?！甭犐先シㄔ汉孟窈苁⌒?，但是問題在于，pol.ice做什么，你也只能吃什么。

正是在這種不獨立的體制下，法院和檢察院就只能迎合外部權(quán)力的需要，尤其是遵從同級黨政的指令，成為地方利益的守護(hù)者。某些涉及到地方企業(yè)利益的案件，法院一味地袒護(hù)本地當(dāng)事人。行政訴訟方面，百姓起訴本地政府，每每讓法院如坐針氈，因為判決政府?dāng)≡V是法院難以承受之重。對于官員的腐敗行為，沒有黨委的認(rèn)可，檢察院難以主動出擊，多年來不斷反腐，但是腐敗卻愈演愈烈，檢察權(quán)的不獨立正是其中根本原因之一。司法權(quán)的這種諸侯化使得地方主要官員一手遮天，中央無法有效地獲取各地信息，尤其是由于地方政府原因所導(dǎo)致的民怨難以得到公正處理，于是導(dǎo)致上訪特別是到北京的控訴者連綿不絕，為了維護(hù)政府形象所進(jìn)行的驅(qū)趕又招致人們對于中央的抱怨和失望，在那種道路奔走、權(quán)門呼號的過程中，民怨不斷積累和加劇，社會必然處在干柴近烈火的危險邊緣。

雖然缺少定量的分析，但根據(jù)自己近二十年的觀察，我們太多的案件之所以處理不公，之所以引發(fā)不斷地上訪，或者說從整體上看司法之所以難以回應(yīng)國民對于正義的渴望，部分的原因是因為職業(yè)化程度低下，更多的原因則是司法不獨立，法律之外的權(quán)力左右著司法，“憑云升降，隨風(fēng)飄零”，完全無從知曉它所依據(jù)的規(guī)范究竟是什么。所以，通過改革，有效地改變司法權(quán)的地方化實在是一件時不我待的大事情。

民主化與職業(yè)化

在我們這樣的共和體制下，國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)以民主的邏輯建構(gòu)當(dāng)然是毋庸置疑的。司法權(quán)作為國家權(quán)力的重要組成部分，必須接受人民監(jiān)督也是順理成章的。但是，自從古希臘以來，民主與司法之間的關(guān)系就呈現(xiàn)出相當(dāng)復(fù)雜的面向，難以作出簡單的判斷。這里提出幾個關(guān)鍵問題，以為進(jìn)一步討論的線索。

首先，民主化與職業(yè)化是否是一種對立的關(guān)系？司法職業(yè)化強(qiáng)調(diào)的當(dāng)然是一種精英化的制度建設(shè)思路，但是，真正的精英化所追求的方向卻是良好的社會秩序，而政治層面上的民主解決的是立法過程中的利益安排以及政治權(quán)力分配的標(biāo)準(zhǔn)和方式?？梢哉f，隨著現(xiàn)代化的展開，政治民主化與司法職業(yè)化已經(jīng)成為緊密關(guān)聯(lián)、唇齒相依的關(guān)系了。但是，關(guān)系緊密并不意味著可以相互取代，例如，我們無法想象案件的處理通過全民公決的方式加以解決。前面我們對職業(yè)化含義的討論已經(jīng)表明，職業(yè)化解決的主要是限制司法恣意、確保司法公正，它與民主化所指向的并非同一目標(biāo)。一個好的制度環(huán)境能夠使二者并行不悖、相生相濟(jì)，而壞的制度下卻是不共戴天、相害相斥。

其次，民主在司法領(lǐng)域中究竟體現(xiàn)在哪些方面？實際上，如果說有司法民主化這件事情的話，最重要的就是法院所適用的規(guī)范是民主機(jī)構(gòu)所制定的；司法界嚴(yán)格地依據(jù)體現(xiàn)民意的立法判決案件正是民主在司法領(lǐng)域中的最要緊的體現(xiàn)。相反，如果讓法院在法律之外，再求諸一時一地或者一案中的民意，讓法官超越法律去判斷怎樣的判決更符合人民利益，那么不僅僅使得案件的判決存在著無可名狀的任意性，而且憲法和法律作為通過民主過程提煉民意所形成的最高規(guī)范就變成可有可無的空文。遵從立法之外，民意機(jī)構(gòu)還必須對于司法機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，這類監(jiān)督體現(xiàn)在人事任免、處理對于司法官員的控告以及確保司法獨立不受其他權(quán)力損害等方面。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種民意機(jī)構(gòu)對司法的監(jiān)督也必須遵循立法、依據(jù)嚴(yán)格的程序進(jìn)行。民主在司法領(lǐng)域的第三個展現(xiàn)層次便是民眾通過陪審或參審的方式直接參與司法權(quán)的運行。一個值得注意的歷史現(xiàn)象是，民眾參與司法帶來的未必是增進(jìn)法治和自由的效果。例如，一些非英語地區(qū)引進(jìn)陪審團(tuán)制度的結(jié)果往往是“播下龍種，收獲跳蚤”，陪審團(tuán)不但沒有像在英語地方那樣作為“民主的學(xué)?！焙汀白杂傻谋尽?，反而成為專制權(quán)力的守護(hù)制度。大革命后法國引進(jìn)陪審團(tuán)的效果正是如此。

所以，我們需要思考的第三個問題就是，如果政治決策或者立法尚沒有真正實現(xiàn)民主的情況下，在司法領(lǐng)域推進(jìn)所謂的“民主”將會導(dǎo)致怎樣的結(jié)果。我們都知道，自古以來，民主的初衷之一就是要限制那種專橫和恣意的權(quán)力。在前民主時代，能夠?qū)τ谶@種專制權(quán)力加以限制的力量有三個，一是足以與世俗君主相抗衡的宗教權(quán)威，一是不同階層或階級之間的對抗和妥協(xié)，另一個就是法律職業(yè)所形成一種對于國家權(quán)力進(jìn)行規(guī)范化塑造的力量，當(dāng)這種專業(yè)化群體在立法和司法兩個領(lǐng)域逐漸取代此前的恣意權(quán)力之后作用尤為顯著。以英國為例，那里的出庭律師壟斷了法官任命的來源，并且逐漸地把王權(quán)完全排斥于法院之外，甚至開始在人民與王權(quán)、人民與政府之間充當(dāng)中立的裁判者，正是法律職業(yè)推進(jìn)社會轉(zhuǎn)型的典型體現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)型的動力并非民主意識的發(fā)育，而是人們對于司法職業(yè)化表現(xiàn)的信賴。反過來說，任何專制權(quán)力都難以容忍一種職業(yè)化的權(quán)力所必然帶來的限制。所以，如果沒有政治層面上的民主，沒有對司法獨立的體制性的保障，司法過程中的所謂“民主”設(shè)置往往反而成為專制權(quán)力翦除任何對其施加約束之力量的重要打手。歷史地看，法律職業(yè)化的前提不是民主，相反，一個獨立和高度職業(yè)化的司法界卻可以成為民主不淪落為多少人暴政的前提條件。

這樣，我們的第四個問題就順理成章地呈現(xiàn)出來，那就是，職業(yè)化的司法對民主體制所可能產(chǎn)生的某些弊端的抑制作用。在今天這樣的民主號角高揚的時代，說民主制度存在弊端可能招致激烈的抨擊。不過，平心而論，沒有哪種制度是完美無缺的。民主制度由于把政治的基礎(chǔ)建立在民意的基礎(chǔ)上，因而使得政府決策必須體現(xiàn)和尊重民意。這是民主的好處，但同時也是民主的缺陷。因為民意往往是變動不居的，它會受到信息的控制，報紙上的一篇聳人聽聞的報道就會燃起公眾的萬丈怒火。例如，文革時億萬民眾都相信劉少奇是十惡不赦的“叛徒、內(nèi)奸、工賊”，后來平反后才知道他是那樣的無辜。在今天這個網(wǎng)絡(luò)時代，甚至出現(xiàn)所謂“標(biāo)題黨”，因為人們沒有耐心在網(wǎng)絡(luò)上看長篇大論、條分縷析，于是網(wǎng)絡(luò)媒體以及作者一味地在標(biāo)題上做文章，形象而煽情的標(biāo)題之下，人們的跟帖就激情四射地跟著標(biāo)題走，輿論狀態(tài)跟真實的民意之間就不免脫節(jié)。

如何糾正民主的這種偏頗？按照卓越的政治哲學(xué)家托克維爾的說法，法律職業(yè)者就會成為“能夠平衡民主的最強(qiáng)大力量，甚至可以說是能夠平衡民主的惟一力量?！彼@樣描述美國的情況：

當(dāng)美國人民任其激情發(fā)作，陶醉于理想而忘形時，會感到法律人對他們施有一種無形的約束，使他們冷靜和安定下來。法律人秘而不宣地用他們的貴族習(xí)性去對抗民主的本能，用他們對古老事物的崇敬去對抗民主對新鮮事物的熱愛，用他們的謹(jǐn)慎觀點去對抗民主的好大喜功，用他們對規(guī)范的愛好去對抗民主對制度的輕視，用他們處事沉著的習(xí)慣去對抗民主的暴躁。（托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，上冊，商務(wù)版，頁309。董譯本把法文jurist譯作“法學(xué)家”，我覺得譯為“法律人”更合原意，遂改之）

也許不應(yīng)把托克維爾誤會成民主的反對派，實際上在170多年前他就明確斷言民主已成為不可阻擋的潮流。在《論美國的民主》一書里，他也對于陪審團(tuán)作為一個政治機(jī)構(gòu)的價值給與了很高的評價。但是，他還是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他給出了矯治弊端的藥方。問題在于，這藥方對于中國是否適用？

法治的羅馬城

如前所述，關(guān)于過去近20年司法改革的估價以及今后應(yīng)該選擇的路徑，法學(xué)界和司法界都出現(xiàn)了很大的爭議。或許用陷入困境或者“摸起石頭過舊河”來描述目前的狀況略嫌夸大，但是現(xiàn)在的確面臨著很大的困惑，因為某些舉措明顯地是在把計劃經(jīng)濟(jì)時代的一些做法改頭換面地復(fù)活出來。這也是必須進(jìn)行嚴(yán)肅而理性討論的原因所在。

從歷史的角度觀察，中國引進(jìn)西方制度，建設(shè)自己的現(xiàn)代法治，只有百年時光。與我們悠久的專制統(tǒng)治歷史對比，這是一個太短的時間刻度。文章開始時我曾說自己不甚樂觀，但是那是在當(dāng)時的背景下的觀察。長遠(yuǎn)地看，法治已經(jīng)是中國的不歸路。百年來我們反反復(fù)復(fù)，艱苦摸索，應(yīng)該說，經(jīng)過30年的改革開放，合理的路徑已經(jīng)逐漸展現(xiàn)在國人的眼前。當(dāng)然，要真正實現(xiàn)法治，還需要篳路藍(lán)縷，需要經(jīng)歷某些曲折，需要百折不撓的長久努力。西方諺語謂“羅馬城不是一天建成的”，法治羅馬城的建設(shè)恐怕更要費盡移山心力呢。