第一篇：《國(guó)家賠償法》學(xué)習(xí)輔導(dǎo)講稿
《國(guó)家賠償法》學(xué)習(xí)輔導(dǎo)講稿 《國(guó)家賠償法》講稿 縣委黨校
大家好！很高興有機(jī)會(huì)在這里跟大家共同交流探討《國(guó)家賠償法》。（由佘祥林案、趙作海案導(dǎo)入課題）
案例1：佘祥林案：1994年1月2日，湖北省京山縣雁門(mén)口鎮(zhèn)呂沖村佘祥林妻子張?jiān)谟褚蚧季癫∽呤й?，張的家人懷疑張?jiān)谟癖徽煞驓⒑?。同?月11日，村堰塘發(fā)現(xiàn)一具無(wú)名女尸。經(jīng)張家確認(rèn)和縣公安局排查，認(rèn)定死者為張?jiān)谟?，其丈夫佘祥林有故意殺人嫌疑?月28日，佘祥林因涉嫌殺人被批捕，被原荊州地區(qū)中級(jí)人民法院一審被判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。后因行政區(qū)劃變更，佘祥林一案移送京山縣公安局，經(jīng)京山縣人民法院和荊門(mén)市中級(jí)人民法院審理。1998年9月22日，佘祥林被判處15年有期徒刑。2005年3月28日，佘妻張?jiān)谟裢蝗粡纳綎|回到京山。4月13日，京山縣人民法院經(jīng)重新開(kāi)庭審理，宣判佘祥林無(wú)罪。2005年9月2日佘祥林領(lǐng)取70余萬(wàn)元國(guó)家賠償。
國(guó)家賠償法與我們密切相關(guān)。作為重要的行政執(zhí)法部門(mén)，因職務(wù)行為導(dǎo)致的賠償時(shí)有發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1997年至2007年的10年間，我國(guó)公檢法共計(jì)承擔(dān)國(guó)家賠償金額6.8億元，其中法院系統(tǒng)3.6億，檢察院1.5億，公安機(jī)關(guān)1.7億。而作為公民，我們的權(quán)利可能會(huì)被別的行政機(jī)關(guān)侵害，甚至遭受冤獄，維權(quán)需要知法。
所以，借這個(gè)機(jī)會(huì)，為大家介紹一下國(guó)家賠償制度。我國(guó)《國(guó)家賠償法》是1994年5月12日頒布，1995年1月1日施行的，是一部重要的權(quán)利救濟(jì)法。它規(guī)定行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)，侵犯公民權(quán)益承擔(dān)賠償責(zé)任的制度，明確了賠償主體、范圍、程序、標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，使國(guó)家賠償進(jìn)入制度化軌道。在有著幾千年重官權(quán)、輕民權(quán)傳統(tǒng)的中國(guó)，國(guó)家賠償法的制定實(shí)施被稱(chēng)為是中國(guó)推進(jìn)法治和保障人權(quán)的里程碑。該法律的制定和實(shí)施，對(duì)于保障公民、法人和其他組織依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)，化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，具有積極意義。
但是,隨著民主法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，人們的權(quán)利保障意識(shí)日益增強(qiáng)，國(guó)家賠償法顯得賠償范圍過(guò)窄、標(biāo)準(zhǔn)太低、程序不夠合理，不足以撫慰一顆受傷的心靈，救濟(jì)被侵害的權(quán)利。所以有些學(xué)者把國(guó)家賠償法稱(chēng)為國(guó)家不賠法。在這種情況下，實(shí)施十年后，國(guó)家賠償法進(jìn)入修改程序。從2005年開(kāi)始?xì)v時(shí)五年，經(jīng)過(guò)四次審議，完成了一次全面修改。（現(xiàn)。
氣公司)c事業(yè)單位(如學(xué)校、救助站等)d群眾性組織
第二、致害行為必須是行使職權(quán)的行為。其一，行使職權(quán)行為本身,如具體行政行為，法院的執(zhí)行行為；其二，與行使職權(quán)密不可分的行為：如刑訊逼供等；其三，工作時(shí)間外的行使職權(quán)行為（加班）；其四，管轄區(qū)域外的行使職權(quán)行為；其五，超越職權(quán)的行為；其六，濫用職權(quán)的行為。
個(gè)人行為、與職權(quán)無(wú)關(guān)的行為是不產(chǎn)生國(guó)家賠償?shù)?。如某民警下班后在外面吃飯時(shí)，與他人發(fā)生爭(zhēng)吵，將人打傷是不應(yīng)國(guó)家賠償?shù)?。如白某是城管工作人員，假期內(nèi)因購(gòu)買(mǎi)商品與攤販發(fā)生爭(zhēng)議致使其受到傷害，形成一般的民事侵權(quán)責(zé)任，不是違法行政行為，不構(gòu)成國(guó)家賠償。而如果其在日常工作時(shí)間，穿著制式服裝在其轄區(qū)內(nèi)與攤販發(fā)生爭(zhēng)議致使其受到傷害，即使實(shí)質(zhì)上與履行職務(wù)無(wú)關(guān)，基于特殊的職業(yè)背景，法院依然會(huì)作為行政訴訟案件及行政賠償案件受理。第三、致害行為必須具有違法性。行政賠償以具體行政行為違法為前提，但刑事羈押除外（結(jié)果責(zé)任：對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪終止追究刑事責(zé)任的；）?！斑`法”原則在《國(guó)家賠償法》中有三個(gè)具體表述：一是違法；二是非法；三是違反。包括：其
一、條文中的“法”是廣義，既含實(shí)體法，也指程序法；既指法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的實(shí)體法，也包括法的基本原則和精神，如誠(chéng)實(shí)守信、公平公正、公序良俗等。其二，違法既包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法。其三，違法歸責(zé)原則既包括法律行為違法，也包括事實(shí)行為違法。違法可以認(rèn)為是行為違反了法律的禁止性或約束性規(guī)定，而非法則可以理解成為行為在法律規(guī)制之外。
歸責(zé)原則，從單一的違法歸責(zé)到有條件的結(jié)果歸責(zé)
國(guó)家賠償法的歸責(zé)原則，是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民權(quán)利后，是否承擔(dān)責(zé)任的理由、根據(jù)。歸責(zé)原則在立法中居于核心地位，體現(xiàn)了法律的價(jià)值取向。
舊的國(guó)家賠償法規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。修改后的國(guó)家賠償法去掉了“違法”兩個(gè)字。這意味著，國(guó)家賠償法的歸責(zé)原則，從單一的違法歸責(zé)變成了有條件的結(jié)果歸責(zé)。違法歸責(zé)，是說(shuō)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)行為必須構(gòu)成違法，才承擔(dān)賠償責(zé)任；有條件的結(jié)果歸責(zé)，則是指在一定條件下，不管致害人的行為違不違法，只要其侵害了公民權(quán)益，受害人就可以要求賠償。
比如警察在處置突發(fā)事件中，開(kāi)槍誤傷了公民。這種情況下，不管開(kāi)槍是合法的還是違法的，受害人都有權(quán)得到賠償。
為什么作這個(gè)修改？第一，我國(guó)憲法第41條第3款規(guī)定，由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。憲法這一條中并沒(méi)有“違法”兩個(gè)字。憲法是我國(guó)的根本大法，所有法律、行政法規(guī)都要與憲法一致。國(guó)家賠償法這樣修改，就是與憲法保持一致。第二，這樣修改更好地體現(xiàn)了國(guó)家賠償?shù)男再|(zhì)。國(guó)家賠償?shù)闹饕再|(zhì)是救濟(jì)，是撫慰，而不是監(jiān)督。從救濟(jì)的角度來(lái)講，合法還是違法，并不影響賠償。第三，“違法”二字的存在，一定程度上成了公民獲得賠償?shù)恼系K。強(qiáng)調(diào)“違法”，就涉及到違法行為的認(rèn)定，錯(cuò)案追究，工作人員的處分等問(wèn)題，使得致害的機(jī)關(guān)能不賠就不賠，最終受損害的還是公民。
當(dāng)然，結(jié)果歸責(zé)原則是有條件的，并不是任何情形下公民受到了損害都可以要求賠償。國(guó)家賠償法同時(shí)規(guī)定：行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為；因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。
如：一位父親酒駕出了事故，孝順的兒子頂替父親去投案，最后有關(guān)部門(mén)發(fā)現(xiàn)弄錯(cuò)了，這種情況不賠。
——行政執(zhí)法中發(fā)生的毆打事件，雖個(gè)人行為，但與行使職權(quán)有關(guān)，應(yīng)當(dāng)賠償。
——2009年成都唐福珍為抗拒非法拆遷自焚，雖是自傷自殘，但前因是行使職權(quán)的行為，完全不賠償恐怕說(shuō)不過(guò)去。
可以預(yù)見(jiàn)的是，隨著以人為本觀念的深入人心，國(guó)家賠償?shù)奶炱綍?huì)越來(lái)越傾向于保障受損害者的權(quán)利。第四、必須有合法權(quán)益受到侵犯并造成損害的事實(shí)。非法利益的損害不能引起國(guó)家賠償責(zé)任。例如，違章建筑、非法所得等均不受保護(hù)。而且侵犯行為已經(jīng)發(fā)生，不能是尚未發(fā)生、主觀臆斷的。
第五、致害行為與損害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系。兩者之間存在直接、內(nèi)在、必然的聯(lián)系！
根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》國(guó)家賠償分為行政賠償和刑事賠償，行政賠償規(guī)定在《國(guó)家賠償法》第二章；刑事賠償規(guī)定在《國(guó)家賠償法》第三章；兩者在賠償范圍、賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、賠償程序等方面都有差異。因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系我們僅討論行政賠償。
二、行政賠償?shù)姆秶?/p>
（一）、行政賠償?shù)暮x
行政賠償是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中，因其違法的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，造成損害的，由行政機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的一種國(guó)家賠償。
、行政賠償?shù)姆秶?/p>
侵犯人身權(quán)的賠償 侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償 不予賠償?shù)那樾?/p>
行政賠償 1.違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的。2.非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的。
3.以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；
4.違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。
5.造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。1.違法實(shí)施罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰的。
2.違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的。3.違法征收、征用財(cái)產(chǎn)的。
4.造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。1.行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為。2.因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的。3.法律規(guī)定的其他情形。
1.侵犯公民人身權(quán)的行政賠償范圍。
第三條 行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：
（一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；
行政拘留通常被定性為行政處罰，但特殊情況下也可作為行政強(qiáng)制措施，如《集會(huì)游行示威法》中規(guī)定的拘留就是一種強(qiáng)制措施。
行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法拘留主要表現(xiàn)在：（1）作出拘留沒(méi)有證據(jù)或者是證據(jù)不合法。（2）拘留的對(duì)象錯(cuò)誤。不滿(mǎn)14周歲的人違反治安管理的，免于處罰，但是可以訓(xùn)誡，并責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。（3）違反法定程序?qū)嵤┚辛?。行政拘留的決定權(quán)只有縣級(jí)以上的公安機(jī)關(guān)才享有，其他任何行政機(jī)關(guān)都沒(méi)有行政拘留的權(quán)力。（4）超限拘留。拘留期限為1日以上15日以下，合并執(zhí)行的最長(zhǎng)不超過(guò)20日。（5）拘留違反一事不再罰的原則。所謂“一事不再罰”原則，是指對(duì)違法行為人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次以上的行政處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則，目的在于防止重復(fù)處罰，體現(xiàn)過(guò)罰相當(dāng)?shù)姆稍瓌t，以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
行政機(jī)關(guān)違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施主要有：（1）、違法盤(pán)問(wèn)檢查。包括現(xiàn)場(chǎng)盤(pán)問(wèn)和留置盤(pán)問(wèn)。留置盤(pán)問(wèn)，又稱(chēng)留置盤(pán)查、繼續(xù)盤(pán)問(wèn)，是指經(jīng)過(guò)當(dāng)場(chǎng)盤(pán)查，行政機(jī)關(guān)依法將有違法犯罪嫌疑的人員加以留置并進(jìn)行繼續(xù)盤(pán)問(wèn)的行為。（2）、違法強(qiáng)制戒毒。（3）、違法強(qiáng)制扣留。（4）、違法即時(shí)強(qiáng)制。（5）、違法勞動(dòng)教養(yǎng)。
此外，對(duì)人身的強(qiáng)制措施還有：限制出境、驅(qū)逐出境、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制治療等。
（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；
（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；
（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；
（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
第三項(xiàng)增加了“虐待”的方式，比如受凍、挨餓等非暴力的虐待行為。
第二篇：國(guó)家賠償法講稿
《國(guó)家賠償法》講稿
各位領(lǐng)導(dǎo)，各位普法戰(zhàn)線(xiàn)的戰(zhàn)友們：
大家好！很高興有機(jī)會(huì)在這里跟大家共同交流探討《國(guó)家賠償法》。我今天是誠(chéng)惶誠(chéng)恐、坐立不安，只因本人才疏學(xué)淺，現(xiàn)學(xué)現(xiàn)賣(mài)，恐貽笑于大方之家。講的不好，請(qǐng)大家多包涵。
《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》于1994年5月12日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)，1995年1月1日起施行。2010年4月29日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議對(duì)其作了修正?，F(xiàn)國(guó)家賠償法共六章42條。該法律的制定和實(shí)施，對(duì)于保障公民、法人和其他組織依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)，化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，具有積極意義。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1997年至2007年的10年間，我國(guó)公檢法共計(jì)承擔(dān)國(guó)家賠償金額6.8億元，其中法院系統(tǒng)3.6億，檢察院1.5億，公安機(jī)關(guān)1.7億。
第一章 國(guó)家賠償概念與構(gòu)成
一、概念：國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，依法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。
國(guó)家賠償與國(guó)家補(bǔ)償：國(guó)家補(bǔ)償，是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工 作人員，基于合法行使職權(quán)，給公民、法人或其他組織造成了損害，所給予的補(bǔ)償。國(guó)家補(bǔ)償與國(guó)家賠償?shù)膮^(qū)別，在于行為的法律性質(zhì)不同。違法行使國(guó)家職權(quán)產(chǎn)生損害的，國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，合法行使國(guó)家職權(quán)產(chǎn)生損害的，國(guó)家承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。
比如，兩刑警在追擊某犯罪嫌疑人的過(guò)程中，租了一輛出租車(chē)。出租車(chē)不幸被犯罪嫌疑人炸毀，司機(jī)被炸傷，犯罪嫌疑人被刑警擊斃。該司機(jī)應(yīng)通過(guò)下列哪條途徑獲得救濟(jì)？（答案C）
A．請(qǐng)求兩刑警給予民事賠償
B．請(qǐng)求兩刑警所在的公安局給予國(guó)家賠償 C．請(qǐng)求兩刑警所在的公安局給予國(guó)家補(bǔ)償 D．要求犯罪嫌疑人的家屬給予民事賠償
國(guó)家賠償?shù)姆秶?，包括行政賠償和司法賠償。司法賠償一詞在國(guó)家賠償法中并未出現(xiàn)，是一個(gè)學(xué)理概念，其下位概念又包括刑事賠償和人民法院在民事、行政訴訟中違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書(shū)執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的損害賠償（38條）。由于刑事職能和人民法院的民事、行政訴訟中的三種措施屬于司法職能，故概括為司法賠償。人民法院在民事、行政訴訟中的錯(cuò)判不賠，但措施違法的要賠。
二、國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件
這一問(wèn)題十分重要，它雖沒(méi)有表現(xiàn)為集中的條文規(guī)定，但如果不具備這些條件，就不構(gòu)成國(guó)家賠償。歸納起來(lái)有以下五條，簡(jiǎn)稱(chēng)“五必須”。
第一、致害行為的主體必須是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織或委托行政機(jī)關(guān)。
第二、致害行為必須是行使職權(quán)的行為。個(gè)人行為、與職權(quán)無(wú)的行為是不產(chǎn)生國(guó)家賠償?shù)?。如某民警下班后在外面吃飯時(shí)，與他人發(fā)生爭(zhēng)吵，將人打傷是不應(yīng)國(guó)家賠償?shù)?。比如，某工商局鄭某借?zhí)行公務(wù)之機(jī)，以銷(xiāo)售偽劣商品為由將與他素有積怨的王某營(yíng)業(yè)執(zhí)照扣押，查封其貨物造成損失。雖鄭某濫用職權(quán)，但他是職務(wù)行為，應(yīng)由工商局對(duì)王某的損失負(fù)責(zé)賠償。
第三、致害行為必須具有違法性。行政賠償以具體行政行為違法為前提，但刑事羈押除外（結(jié)果責(zé)任：對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪終止追究刑事責(zé)任的；）。
第四、必須有合法權(quán)益受到侵犯并造成損害的事實(shí)。也就是已經(jīng)發(fā)生，不能是尚未發(fā)生、主觀臆斷的。
第五、致害行為與損害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系。兩者之間存在直接、內(nèi)在、必然的聯(lián)系！
下面我們來(lái)看幾個(gè)有影響的國(guó)家賠償案例 案例1：佘祥林案
1994年1月2日，湖北省京山縣雁門(mén)口鎮(zhèn)呂沖村佘祥林妻子張?jiān)谟褚蚧季癫∽呤й櫍瑥埖募胰藨岩蓮堅(jiān)谟癖徽煞驓⒑?。同?月11日，村堰塘發(fā)現(xiàn)一具無(wú)名女尸。經(jīng)張家確認(rèn)和縣公安局排查，認(rèn)定死者為張?jiān)谟瘢湔煞蛸芟榱钟泄室鈿⑷讼右伞?月28日，佘祥林因涉嫌殺人被批捕，被原荊州地區(qū)中級(jí)人民法院一審被判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。后因行政區(qū)劃變更，佘祥林一案移送京山縣公安局，經(jīng)京山縣人民法院和荊門(mén)市中級(jí)人民法院審理。1998年9月22日，佘祥林被判處15年有期徒刑。2005年3月28日，佘妻張?jiān)谟裢蝗粡纳綎|回到京山。4月13日，京山縣人民法院經(jīng)重新開(kāi)庭審理，宣判佘祥林無(wú)罪。2005年9月2日佘祥林領(lǐng)取70余萬(wàn)元國(guó)家賠償。
案例2：趙作海案
1998年2月15日，河南省商丘市柘城縣老王集鄉(xiāng)趙樓村趙振晌的侄子趙作亮到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，其叔父趙振晌于1997年10月30日離家后已失蹤4個(gè)多月，懷疑被同村的趙作海殺害，公安機(jī)關(guān)當(dāng)年進(jìn)行了相關(guān)調(diào)查。1999年5月8日，4 趙樓村在挖井時(shí)發(fā)現(xiàn)一具高度腐爛的無(wú)頭、膝關(guān)節(jié)以下缺失的無(wú)名尸體，公安機(jī)關(guān)遂把趙作海作為重大嫌疑人于5月9日刑拘。2002年10月22日，商丘市人民檢察院以被告人趙作海犯故意殺人罪向商丘市中級(jí)人民法院提起公訴。2002年12月5日商丘中院作出一審判決，以故意殺人罪判處被告人趙作海死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。省法院經(jīng)復(fù)核，于2003年2月13日作出裁定，核準(zhǔn)商丘中院上述判決。
2010年4月30日，趙振晌回到趙樓村。商丘中院在得知趙振晌在本村出現(xiàn)后，立即會(huì)同檢察人員趕赴趙樓村，經(jīng)與村干部座談、詢(xún)問(wèn)趙振晌本人及趙振晌的姐姐、外甥女等，確認(rèn)趙振晌即是本案的被害人。同時(shí)并從趙振晌本人處了解到：1997年10月30日(農(nóng)歷9月29日)夜里，其對(duì)趙作海到杜某某家比較生氣，就攜自家菜刀在杜某某家中照趙作海頭上砍了一下，怕趙作海報(bào)復(fù)，也怕把趙作?？乘?，就收拾東西于10月31日凌晨騎自行車(chē)，帶400元錢(qián)和被子、身份證等外出，以撿廢品為生。因去年得偏癱無(wú)錢(qián)醫(yī)治，才回到了村里。
河南省高院于2010年5月8日作出再審判決：撤銷(xiāo)省法院復(fù)核裁定和商丘中院判決，宣告趙作海無(wú)罪。立即派人趕赴監(jiān)獄，釋放趙作海，并安排好其出獄后的生活。2010年5月17日上午，趙作海領(lǐng)到國(guó)家賠償金和困難補(bǔ)助費(fèi)65萬(wàn) 元，并表示對(duì)賠償滿(mǎn)意，要開(kāi)始新生活。
第二章 行政賠償
一、行政賠償?shù)暮x
行政賠償是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中，因其違法的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，造成損害的，由行政機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的一種國(guó)家賠償。
二、行政賠償?shù)姆秶?/p>
1.侵犯公民人身權(quán)的行政賠償范圍。
第三條 行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：
（一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；
（主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政拘留。行政拘留是指公安機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政法律規(guī)范的人，在短期內(nèi)限制其人身自由的一種行政處罰。期限為1日以上15日以下，合并執(zhí)行的最長(zhǎng)不超過(guò)20日。行政拘留的決定權(quán)只有縣級(jí)以上的公安機(jī)關(guān)才享有，其他任何行政機(jī)關(guān)都沒(méi)有行政拘留的權(quán)力。二是限制人身自由的行政強(qiáng)制措施。包括強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制隔離戒毒、留臵盤(pán)查和其他的強(qiáng)制措施如將擾亂公共秩序人員帶離現(xiàn)場(chǎng)的措施或傳染病人的隔離治療措施等。）
（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由6 的；
（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；
（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；
（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。第三項(xiàng)增加了“虐待”的方式，比如受凍、挨餓等非暴力的虐待行為。修訂的的國(guó)家賠償法將不作為違法也納入了行政賠償?shù)姆秶?，即行政機(jī)關(guān)及其工作人員放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的，國(guó)家也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。是這次國(guó)家賠償法修訂的突破，同樣也是對(duì)實(shí)踐發(fā)展的理性回應(yīng)。
2.侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政賠償范圍。
第四條 行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：
（一）違法實(shí)施罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰的；
（二）違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的；
（三）違法征收、征用財(cái)產(chǎn)的；
（四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。
征收，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，以強(qiáng)制方式無(wú)償 取得公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為。如《稅法》規(guī)定的各種征稅、《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的征收超標(biāo)排污費(fèi)等。征用，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)強(qiáng)制方式取得公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的一種具體行政行為。如行政機(jī)關(guān)為了應(yīng)對(duì)突發(fā)事件，可以征用單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，待應(yīng)急處臵工作結(jié)束后予以返還。征收、征用必須符合以下三個(gè)條件：一是為了公共利益的需要，這是征收、征用的前提；二是必須法律規(guī)定的程序，行政機(jī)關(guān)不得隨意征收、征用；三是必須給予公正補(bǔ)償。
3.國(guó)家行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
第五條 屬于下列情形之一的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為。
（二）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的。
如果行政機(jī)關(guān)與受害人均有過(guò)錯(cuò)，也即雙方混合責(zé)任，應(yīng)按雙方各自過(guò)錯(cuò)的大小，分擔(dān)責(zé)任。行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其負(fù)責(zé)的部分賠償損失。
（三）法律規(guī)定的其他情形。
這里所講的“法律”僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)依照方法程序制定、通過(guò)和頒布的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。也就是說(shuō)，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章不能規(guī)定免責(zé)情形。目前，法律規(guī)定的國(guó)家賠償責(zé)任的免責(zé)事由主要包括：不可8 抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、第三人過(guò)錯(cuò)、意外事件或者受害人通過(guò)其他途徑得到補(bǔ)償?shù)取?/p>
二、賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
第六條確定了賠償請(qǐng)求人：受害的公民、法人和其他組織有權(quán)要求賠償。受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償。受害的法人或者其他組織終止的，其權(quán)利承受人有權(quán)要求賠償。
根據(jù)第七條、第八條的規(guī)定，可以確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)： 一般情況下的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，即單獨(dú)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。根據(jù)“誰(shuí)侵權(quán)，誰(shuí)賠償”的原則，實(shí)施致害行為的行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，這種情形是最普遍也是最普通的。
特殊情況下的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)：
一是共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。這是指兩個(gè)以上的行政機(jī)關(guān)共同行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)之間對(duì)其侵權(quán)行為負(fù)連帶責(zé)任，受害人可以向其中任何一個(gè)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先予賠償，賠償后可要求其他有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的賠償費(fèi)用。
二是被授權(quán)的組織作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。這是指法律、法規(guī)授權(quán)的組織行使法律、法規(guī)授予的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害的，被授權(quán)的 組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
三是委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。這里指受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益并造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。如果受委托的組織或者個(gè)人所實(shí)施的致害行為與行政機(jī)關(guān)委托的職權(quán)之間不存在實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的，或者超越委托范圍的，則不產(chǎn)生國(guó)家賠償責(zé)任，受害人只能依法要求該組織或者個(gè)人承擔(dān)賠償責(zé)任。
四是原賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)情況下的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。賠償義務(wù)并不因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的調(diào)整而消失，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；沒(méi)有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的，撤銷(xiāo)該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
五是經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)：①行政復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定沒(méi)有改變或者減輕了原行政侵權(quán)行為對(duì)受害人的損害程度的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為最初造成 侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)；② 行政復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重了原行政侵權(quán)行為對(duì)受害人的損害程度的，原侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議決定加重?fù)p害部分承擔(dān)行政賠償義務(wù)，原侵權(quán)行為實(shí)施機(jī)關(guān)對(duì)沒(méi)有加重?fù)p害部分承擔(dān)行政賠償責(zé)任。
下面，我們來(lái)看兩個(gè)案例： 案例1： 某市開(kāi)展網(wǎng)吧專(zhuān)項(xiàng)治理工作，一日，市工商局工作人員林某與黃某來(lái)到該市的日月網(wǎng)吧檢查，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)吧的實(shí)際電腦臺(tái)數(shù)超過(guò)額定的臺(tái)數(shù)10臺(tái)，于是決定對(duì)多出的電腦處以沒(méi)收，網(wǎng)吧老板非常氣憤，盛怒之下，自己舉起電腦摔到地上砸壞，事后老板想對(duì)摔壞的電腦尋求國(guó)家賠償，是否構(gòu)成？為什么？
案例2：
2011年8月，某區(qū)公安分局對(duì)轄區(qū)內(nèi)常住人口進(jìn)行摸底調(diào)查。由于警力有限，區(qū)公安分局將這項(xiàng)工作委托給各居民管理委員會(huì)和各單位。8月21日，為民居民管理委員會(huì)工作人員劉某對(duì)張某家的情況進(jìn)行調(diào)查，逐一核對(duì)張家人口,張妻左某不滿(mǎn)，讓劉某出去，兩人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。左某隨口罵了劉某一句，劉某大怒，猛推左某，左某站立不住，頭部碰在墻上，當(dāng)即昏了過(guò)去。經(jīng)醫(yī)院檢查，左某為腦震蕩，住院20余天。左某遂向法院提起訴訟，要求居民管理委員會(huì)賠償其住院期問(wèn)的醫(yī)療費(fèi)、“誤工費(fèi)、交通費(fèi)等。
1、本案是否屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?/p>
答：本案屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?。理由是：《?guó)家賠償法》第7條第4款規(guī)定：“受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”
2、居民管理委員會(huì)是否是本案的被告？理由？ 本案屬于行政委托，在行政委托中，受委托的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人不取得行政主體資格，在委托范圍內(nèi)行使行政職權(quán)時(shí)，以委托行政機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行，行為的后果歸屬于委托的行政機(jī)關(guān)。當(dāng)受委托的組織違法行使職權(quán)致人損害時(shí)，由委托的行政機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。故居民委員會(huì)不是本案的被告。
3、本案的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何確定？
本案中，受害人左某是原告。居民管理委員會(huì)受區(qū)公安分局的委托，行使公安分局的職權(quán),對(duì)常住人口情況進(jìn)行摸底調(diào)查。工作人員劉某正是因調(diào)查行為與居民發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，毆傷居民，應(yīng)由委托機(jī)關(guān)即區(qū)公安分局應(yīng)進(jìn)行賠償。因此，區(qū)公安分局是被告。
第三章 刑事賠償
一、刑事賠償?shù)姆秶?/p>
１．侵犯人身權(quán)的刑事賠償范圍。
第十七條 行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：
（一）違反刑事訴訟法的規(guī)定對(duì)公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧?，但是拘留時(shí)間超過(guò)刑事訴訟法規(guī)定的時(shí)限，其后決定撤12 銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪終止追究刑事責(zé)任的；
刑事拘留引起賠償?shù)那樾伟▋煞N：一是違反《刑事訴訟法》的規(guī)定對(duì)公民采取拘留措施的；二是依照《刑事訴訟法》規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧?，但是拘留時(shí)間超過(guò)法定期限，其后決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣傳無(wú)罪終止追究刑事責(zé)任的，國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任包括整個(gè)拘留期間，既包括法寶期限內(nèi)的拘留，也包括超過(guò)法寶期限的拘留。對(duì)于依法采取拘留措施，并且沒(méi)有超過(guò)法寶期限，其后予以釋放的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪終止追究刑事責(zé)任的；
（三）依照審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；
對(duì)此類(lèi)國(guó)家賠償有兩個(gè)前提條件：一是經(jīng)再審改判無(wú)罪。如果經(jīng)再審改輕判或者認(rèn)定罪行輕微應(yīng)不予追究刑事責(zé)任的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。二是原判刑罰已執(zhí)行，即該案屬錯(cuò)案，但刑罰已實(shí)際執(zhí)行了，包括全部執(zhí)行和部分執(zhí)行，國(guó)家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)ㄔ号刑幑苤?、有期徒刑緩刑、剝奪政治權(quán)利等刑罰，即使被錯(cuò)判但沒(méi)有被羈押的情況下，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果判決生效前被羈押的，國(guó)家應(yīng)當(dāng)給予賠償。
（四）刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放 縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；
（五）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。
２．侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的刑事賠償范圍。
第十八條 行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：
（一）違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的；
包括濫用職權(quán)或超越職權(quán)采取扣押、查封措施給申請(qǐng)人造成損失的；扣押、查封與案件無(wú)關(guān)財(cái)產(chǎn)的；查封、扣押案外人財(cái)產(chǎn)的；宣告無(wú)罪的案件仍繼續(xù)查封、扣押不予解除的；未妥善保管或者封存使用或毀損給當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)造成損失的；在案件終結(jié)前沒(méi)有按法律規(guī)定采取措施而隨意處理造成財(cái)產(chǎn)損失的。
（二）依照審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪，原判罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。
３．刑事賠償?shù)拿庳?zé)范圍。
第十九條 屬于下列情形之一的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的；
（二）依照刑法第十七條、第十八條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任14 的人被羈押的；
《刑法》第17條、第18條是關(guān)于不負(fù)刑事責(zé)任的人的規(guī)定，主要指不滿(mǎn)14周歲的人和行為時(shí)因精神病而不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的人。對(duì)這兩類(lèi)人采取了措施，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）依照刑事訴訟法第十五條、第一百四十二條第二款規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的；
《刑事訴訟法》第15條規(guī)定六種不追究刑事責(zé)任的情形：１、情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；２、犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的；３、經(jīng)特赦令免除刑罰的；４、依照刑法告訴才處理的犯罪，沒(méi)有告訴或者撤回告訴的；５、犯罪嫌疑人、被告人死亡的；６、其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的?！缎淌略V訟法》第142條第2款規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，人民檢察院可以作出不起訴決定”。因適用以上情形，不追究刑事責(zé)任的人被羈押的，其確有違法犯罪事實(shí)，只因符合法定條件不予追究刑事責(zé)任，則國(guó)家也不需要對(duì)其被羈押承擔(dān)賠償責(zé)任。
（四）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為；
（五）因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的； 但是，是由于司法機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，如 刑訊逼供，犯罪嫌疑人、被告人、證人等不堪忍受肉體或精神痛苦，而自傷、自甚至自殺的；濫用職權(quán)，毆打、虐待或者唆使他人毆打、虐待被監(jiān)管人員，造成其難以忍受而自殺或自殘的，對(duì)于此種情況造成的損害，不能免除國(guó)家賠償責(zé)任。
（六）法律規(guī)定的其他情形。
其他情形包括不可抗力、緊急避險(xiǎn)、他人過(guò)錯(cuò)等。
二、刑事賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
１．刑事賠償請(qǐng)求人。是合法權(quán)益受到損害的公民、法人或者其他組織。特殊情況下，受害公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬為賠償請(qǐng)求人；受害的法人或者其他組織終止的，其權(quán)利承受人為賠償請(qǐng)求人。
２．賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。第二十一條 行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
對(duì)公民采取拘留措施，依照本法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予國(guó)家賠償?shù)?，作出拘留決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
對(duì)公民采取逮捕措施后決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
再審改判無(wú)罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。二審改判無(wú)罪，以及二審發(fā)回重審后作無(wú)罪處理的，16 作出一審有罪判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
包括如果一審法院作出有罪判決，被告未上訴，檢察院也沒(méi)有抗訴的，判決生效后在再審被宣告無(wú)罪的，作出有罪判決的一審法院為刑事賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。而如果一審法院本作出判決后，被告上訴或者檢察院抗訴，二審法院維持一審判決或者對(duì)一審法院判決雖予以改判但仍判決為有罪，經(jīng)再審改判無(wú)罪的，作出有罪判決的二審法院維刑事賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。國(guó)家賠償法只規(guī)定了作出原生效判決的人民法院作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，即法院不僅要對(duì)生效判決后所執(zhí)行的刑罰予以賠償，而且要根據(jù)受害人的請(qǐng)求，對(duì)其在偵查、起訴階段因拘留和逮捕所造成的損害一并賠償。但作出生效判決的法院的賠償范圍不包括事實(shí)行為，如在拘留階段公安人員刑訊逼供造成的損害由公安機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
第四章
償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
一、賠償方式
第三十二條 國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。
也就是說(shuō)，我國(guó)國(guó)家賠償采取以金錢(qián)賠償為主，返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀為輔的賠償機(jī)制。同時(shí)根據(jù)本法第35條的規(guī)定，行政賠償和刑事賠償中侵犯人身權(quán)，“致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害 撫慰金?！彼?，我國(guó)的賠償方式中，還包括消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉及支付精神損害撫慰金等形式。
1.支付賠償金。賠償請(qǐng)求人憑生效的判決書(shū)、復(fù)議決定書(shū)、賠償決定書(shū)或者調(diào)解書(shū)，向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)支付賠償金。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到支付賠償金申請(qǐng)之日起7日內(nèi)，依照預(yù)算管理權(quán)限向有關(guān)的財(cái)政部門(mén)提出支付申請(qǐng)。財(cái)政部門(mén)應(yīng)當(dāng)自收到支付申請(qǐng)之日起15日內(nèi)支付賠償金。
2.返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀。這是一種輔助性的賠償方式，主要適用于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的賠償。
3.精神損害的賠償方式。關(guān)于精神損害賠償，是本次《國(guó)家賠償法》修改中的又一大亮點(diǎn)。在原來(lái)規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了精神損害賠償?shù)姆秶?，增加了支付精神損害撫慰金的規(guī)定。有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，國(guó)家將承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。方式有：一是消除影響，二是恢復(fù)名譽(yù)，三是賠禮道歉，四是支付精神損害撫慰金。
二、賠償標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)《國(guó)家賠償法》關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定，主要基于以下三個(gè)原則：一是對(duì)于財(cái)產(chǎn)的損害賠償，原則上賠償受害人的直接損失；二是對(duì)于公民人身自由權(quán)和生命健康僅的損害賠償，原則上賠償由此引起的公民財(cái)產(chǎn)上和身體上的損失，但賠償標(biāo)準(zhǔn)不以個(gè)人實(shí)際情況為標(biāo)準(zhǔn)，而是適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，18 如國(guó)家上職工日平均工資或年平均工資以及民政部門(mén)有關(guān)救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)等；三是對(duì)精神損害的賠償，原則上以造成嚴(yán)重后果的，支付相應(yīng)的精神損害撫慰金為標(biāo)準(zhǔn)?？傮w來(lái)說(shuō)，我國(guó)的國(guó)家賠償采用的主要是撫慰性標(biāo)準(zhǔn)，即支付的賠償金不以補(bǔ)足受害人的實(shí)際損失為目標(biāo)，只是在一定范圍內(nèi)對(duì)受害人予以賠償。按此標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家支付的賠償額往往少于受害人實(shí)際所受損失。
1.侵犯人身自由的賠償標(biāo)準(zhǔn)。侵犯公民的人身自由，是指國(guó)家機(jī)關(guān)違法或者非法剝奪、限制公民的人身自由，主要指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員錯(cuò)拘、錯(cuò)捕、錯(cuò)判，從而侵犯公民的人身自由權(quán)。侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國(guó)家上職工日平均工資計(jì)算。具體計(jì)算方法是
國(guó)家上職工日平均工資×公民因錯(cuò)拘錯(cuò)捕而被限制人身自由天數(shù)
“上”為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院賠償委員會(huì)作出賠償決定時(shí)的上。2011年全國(guó)城鎮(zhèn)非私營(yíng)單位在崗職工年平均工資數(shù)額為42452元，日平均工資為162.65元。
2.侵犯生命健康權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)
第三十四條 侵犯公民生命健康權(quán)的，賠償金按照下列規(guī)定計(jì)算：
（一）造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)，以 及賠償因誤工減少的收入。減少的收入 每日的賠償金按照國(guó)家上職工日平均工資計(jì)算，最高額為國(guó)家上職工年平均工資的五倍；
（二）造成部分或者全部喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾生活輔助具費(fèi)、康復(fù)費(fèi)等因殘疾而增加的必要支出和繼續(xù)治療所必需的費(fèi)用，以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動(dòng)能力的程度，按照國(guó)家規(guī)定的傷殘等級(jí)確定，最高不超過(guò)國(guó)家上職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動(dòng)能力的，對(duì)其扶養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)；
（三）造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國(guó)家上職工年平均工資的二十倍。對(duì)死者生前扶養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。
前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的生活費(fèi)的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)，參照當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。被扶養(yǎng)的人是未成年人的，生活費(fèi)給付至十八周歲止；其他無(wú)勞動(dòng)能力的人，生活費(fèi)給付至死亡時(shí)止。
3.侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)
第三十六條 侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照下列規(guī)定處理：
（一）處罰款、罰金、追繳、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者違法征收、征用財(cái)產(chǎn)的，返還財(cái)產(chǎn)；
（二）查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的，解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，造成財(cái)產(chǎn)損壞或者滅失的，依照本條第三項(xiàng)、第四項(xiàng)的規(guī)定賠償；
（三）應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)損壞的，能夠恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的，按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金；
（四）應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金；
（五）財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣(mài)或者變賣(mài)的，給付拍賣(mài)或者變賣(mài)所得的價(jià)款；變賣(mài)的價(jià)款明顯低于財(cái)產(chǎn)價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的賠償金；
（六）吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開(kāi)支；
（七）返還執(zhí)行的罰款或者罰金、追繳或者沒(méi)收的金錢(qián)，解除凍結(jié)的存款或者匯款的，應(yīng)當(dāng)支付銀行同期存款利息；
（八）對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。
案例１：
縣工商部門(mén)以辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照存在問(wèn)題為由查封了張某開(kāi)辦的美容店。查封時(shí)，工商人員將美容店的窗戶(hù)、儀器損壞。張某向法院起訴，法院撤銷(xiāo)了工商部門(mén)的查封決定。哪些損失屬行政賠償?shù)姆秶?/p>
美容店被損壞儀器及窗戶(hù)所需修復(fù)費(fèi)用，美容店被查封停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開(kāi)支。不包括被查封停業(yè)期間 的利潤(rùn)損失。
注：賠償請(qǐng)求人要求國(guó)家賠償?shù)?，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院不得向賠償請(qǐng)求人收取任何費(fèi)用。對(duì)賠償請(qǐng)求人取得的賠償金不予征稅。
案例３：
仇某系縣復(fù)合肥廠聘任廠長(zhǎng)。2010年6月6日，縣人民檢察院以仇某有挪用公款嫌疑而決定立案?jìng)刹椤?月8日起實(shí)施監(jiān)視居住并被關(guān)在縣農(nóng)科所，限制人身自由，8月1日被刑事拘留，8月11日被以涉嫌“挪用公款罪”，并被錄相在縣電視臺(tái)新聞節(jié)目和有線(xiàn)廣播中播放。縣人民檢察院對(duì)仇某的存款2.1萬(wàn)元作為“贓款”予以追繳。2011年12月28日，仇某在看守所被同室關(guān)押的犯罪嫌疑人打成重傷，2012年1月7日經(jīng)醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。同日下午縣檢察院認(rèn)為仇某不構(gòu)成挪用公款罪，決定不予起訴。
（1)本案賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是誰(shuí)? 本案的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是縣人民檢察院和縣看守所。本案屬于檢察機(jī)關(guān)的自偵案件，最后檢察機(jī)關(guān)又作出了不予起訴的決定。屬于《國(guó)家賠償法》第1７條規(guī)定的錯(cuò)拘、錯(cuò)捕行為。對(duì)于受害人被錯(cuò)誤羈押的損害應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。但仇某在看守所被打致死，看守所有失職之錯(cuò)，應(yīng)對(duì)其死亡承擔(dān)賠償責(zé)任。
(2)對(duì)仇某被限制人身自由的賠償金應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算? 22 仇某被限制人身自由的期間應(yīng)當(dāng)自20１0年6月8日起，20１2年1月7日止計(jì)算。每日賠償金為國(guó)家上職工日平均工資?！秶?guó)家賠償法》第26條規(guī)定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按國(guó)家上職工日平均工資計(jì)算。（上為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出賠償決定時(shí)的上。）
天數(shù)579天×日平均工資為162.65元﹦94174.35元(3)對(duì)仇某死亡應(yīng)當(dāng)如何賠償? 應(yīng)當(dāng)賠償仇某死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國(guó)家上職工年平均工資的20倍。對(duì)其撫養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。
(4)仇某的“贓款”應(yīng)當(dāng)如何處理? “贓款”應(yīng)當(dāng)返還，并應(yīng)當(dāng)支付銀行同期存款利息。(5)對(duì)仇某名譽(yù)權(quán)的損害應(yīng)當(dāng)如何處理? 應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。
第三篇：國(guó)家賠償法講稿
國(guó)家賠償法講稿
第一章 國(guó)家賠償
【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】
教學(xué)目的、要求：通過(guò)本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握國(guó)家賠償?shù)暮x與特征、性質(zhì)與類(lèi)型；了解國(guó)家賠償?shù)睦碚撘罁?jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)；了解國(guó)家賠償?shù)牧⒎ㄑ葸M(jìn)。
教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：國(guó)家賠償?shù)暮x、特征、性質(zhì)、類(lèi)型?！緦W(xué)時(shí)分配】4學(xué)時(shí)
第一節(jié) 國(guó)家賠償?shù)慕缍?/p>
一、國(guó)家賠償?shù)母拍?/p>
（一）賠償概念的一般分析
賠償，在諸多法學(xué)概念中也許是最為人們所熟悉和最易為人們所理解的概念之一，賠償?shù)幕咀饔镁褪鞘故艿綋p害的權(quán)利或利益得到恢復(fù)和彌補(bǔ)。能被稱(chēng)為賠償?shù)摹盎謴?fù)與彌補(bǔ)”具有三點(diǎn)基本特質(zhì)：其一，這種恢復(fù)與彌補(bǔ)是人的自覺(jué)行為。其二，這種恢復(fù)與彌補(bǔ)是他人并且是導(dǎo)致權(quán)利與利益受到損害的人以及法律規(guī)定與其有利害關(guān)系可以或應(yīng)當(dāng)代其負(fù)賠償責(zé)任的人。除此以外的其他人員，包括受害者本人使受損權(quán)益得到恢復(fù)與彌補(bǔ)的行為不能稱(chēng)為賠償；其三，這種恢復(fù)與彌補(bǔ)具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，它或是使受害人的財(cái)產(chǎn)得到修復(fù)，或受害人返還原物以及交付交付與受損原物等價(jià)的其他財(cái)物，或是向受害人支付一筆金錢(qián)等。
受害人要想得到賠償，必須具備以下條件：
首先，必須具備受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，也即我們通常所說(shuō)的合法權(quán)益。其次，受法律保護(hù)的合法權(quán)益應(yīng)受到特定性質(zhì)的侵犯并造成損害。
當(dāng)然，同時(shí)具有侵權(quán)和損害兩種事實(shí)尚不足構(gòu)成賠償?shù)某渥憷碛?。是否?huì)發(fā)生賠償?shù)姆珊蠊€要看損害是否也具有特定性質(zhì)。一般說(shuō)來(lái)，這種特定性質(zhì)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）損害是人為因素而非自然因素造成的。（2）損害由他人而非受害人本人所引起。
（3）致害行為（引起損害的原因行為）違法或者有過(guò)錯(cuò)，具有可非難性或可譴 1 責(zé)性。當(dāng)致害行為不具有可非難性，而完全合法合理時(shí)，被損害的合法權(quán)益仍然可以得到彌補(bǔ)，但不是通過(guò)賠償?shù)姆绞蕉峭ㄟ^(guò)補(bǔ)償?shù)姆绞健Ｓ纱宋覀兛梢钥吹劫r償與補(bǔ)償這兩個(gè)概念的主要區(qū)別。
（4）致害行為所造成的損害不在法律規(guī)定的賠償豁免范圍之內(nèi)。
（二）國(guó)家賠償?shù)暮x
從廣義上講，國(guó)家賠償就業(yè)是以國(guó)家為賠償主體的侵權(quán)損害賠償?；蛘哒f(shuō)，凡以國(guó)庫(kù)收入或國(guó)家財(cái)產(chǎn)所進(jìn)行的賠償可以稱(chēng)為國(guó)家賠償。根據(jù)賠償依據(jù)的不同，廣義的國(guó)家賠償可分為以下幾類(lèi)：
（1）國(guó)際法上的國(guó)家賠償。（2）憲法上的國(guó)家賠償。（3）民法上的國(guó)家賠償。（4）國(guó)家賠償法上的國(guó)家賠償。
如果我們把國(guó)家作用分為權(quán)力作用與非權(quán)力作用，廣義上的國(guó)家賠償又可分為國(guó)家非權(quán)力作用或者國(guó)家私經(jīng)濟(jì)行為引起的國(guó)家賠償與國(guó)家權(quán)力作用引起的國(guó)家賠償。在通常情況下，人們所說(shuō)的國(guó)家賠償實(shí)際上是特指國(guó)家權(quán)力作用引起的國(guó)家賠償。由此產(chǎn)生了狹義的國(guó)家賠償概念。本書(shū)所闡述和探討的國(guó)家賠償即為這種狹義上的國(guó)家賠償。
在我國(guó)，狹義的國(guó)家賠償是指：國(guó)家依照國(guó)家賠償法的規(guī)定，通過(guò)法定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害所給以予的賠償。
我國(guó)國(guó)家賠償?shù)母拍钆c外國(guó)國(guó)家賠償?shù)母拍钕啾龋幸韵聨c(diǎn)特色：
第一，國(guó)家賠償以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的行為違法為前提，嚴(yán)格區(qū)別國(guó)家賠償與國(guó)家補(bǔ)償這兩個(gè)概念。
第二，國(guó)家賠償包括行政賠償、刑事賠償與部分民事、行政審判賠償，而不僅指行政賠償。
第三，我國(guó)引起國(guó)家賠償?shù)脑虮仨毷菄?guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的行為違法，強(qiáng)調(diào)的是行為，因而對(duì)國(guó)有公共設(shè)施造成的損害不予賠償。
第四，我國(guó)國(guó)家賠償不包括公立公益單位的侵權(quán)活動(dòng)引起的損害賠償。
二、國(guó)家賠償?shù)奶卣?/p>
（一）國(guó)家賠償與民事賠償?shù)膮^(qū)別
國(guó)家賠償是由民事賠償發(fā)展而來(lái)，但二者又有以下四個(gè)區(qū)別：
一是賠償主體不同。國(guó)家賠償主體是抽象的國(guó)家，具體由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行，責(zé)任主體與賠償義務(wù)人分離。民事賠償主體是具體的公民、法人或其他組織，責(zé)任主體與賠償義務(wù)人未分離；
二是賠償發(fā)生的基礎(chǔ)不同。國(guó)家賠償由國(guó)家侵權(quán)行為引起，民事賠償則由民事侵權(quán)引起；
三是歸責(zé)原則不同。國(guó)家賠償歸責(zé)原則是違法原則，民事賠償?shù)臍w責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)原則等；
四是賠償程序不同。國(guó)家賠償通常要經(jīng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理的前置程序，民事賠償受害人可以直接向法院起訴。此外，國(guó)家賠償實(shí)行請(qǐng)求人初步證明規(guī)則，民事賠償實(shí)行誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證原則。
（二）國(guó)家賠償與國(guó)家補(bǔ)償?shù)膮^(qū)別
1.國(guó)家賠償?shù)脑蛐袨楸仨毦哂羞`法或其他可非難的性質(zhì)；而國(guó)家補(bǔ)償?shù)脑蛐袨閯t必須具有合法的性質(zhì)。
2.國(guó)家賠償?shù)姆秶劝ㄊ艿綋p害的人身權(quán)，也包括受到損害的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而國(guó)家補(bǔ)償通常只針對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失；
3.國(guó)家賠償?shù)膶?duì)象是特定的，國(guó)家補(bǔ)償?shù)膶?duì)象多數(shù)情況下是不特定的，帶有普遍性；
4.國(guó)家賠償?shù)哪康氖菫榱送旎匾呀?jīng)產(chǎn)生的違法后果，使受害人的合法權(quán)益得到恢復(fù)或彌補(bǔ)，而國(guó)家補(bǔ)償?shù)哪康氖菫榱嗽鲞M(jìn)社會(huì)公共利益，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。
5.國(guó)家賠償發(fā)生在損害產(chǎn)生之后，而國(guó)家補(bǔ)償通常發(fā)生在損害產(chǎn)生之前； 6.國(guó)家賠償糾紛可以通過(guò)訴訟解決，而國(guó)家補(bǔ)償糾紛一般不通過(guò)訴訟途徑解決。
（三）國(guó)家賠償?shù)奶卣?/p>
1．國(guó)家賠償?shù)闹黧w是國(guó)家，即國(guó)家賠償責(zé)任由國(guó)家承擔(dān)。從我國(guó)的《行政訴訟法》第68條和《國(guó)家賠償法》第2條的規(guī)定來(lái)看，國(guó)家賠償實(shí)質(zhì)上是一種國(guó)家責(zé)任，即國(guó)家賠償責(zé)任的責(zé)任實(shí)體是國(guó)家，雖然具體的賠償事務(wù)是由法定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來(lái)負(fù) 3 責(zé)的，但賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是代表國(guó)家、履行賠償義務(wù)，他們的賠償費(fèi)用來(lái)自國(guó)庫(kù)。
為什么國(guó)家賠償?shù)闹黧w不是國(guó)家機(jī)關(guān)，也不是其工作人員而是國(guó)家。國(guó)家侵權(quán)行為大多是公務(wù)人員具體所為，但公務(wù)人員是代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)，其職務(wù)行為就是國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。而國(guó)家機(jī)關(guān)又是代表國(guó)家依法履行各項(xiàng)職能，是國(guó)家的具體代表。因此，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為所造成的一切后果，均應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任。但國(guó)家只是一個(gè)抽象的概念，具體的義務(wù)則必須通過(guò)法定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來(lái)履行。這也正是國(guó)家賠償責(zé)任主體與賠償義務(wù)主體互為分離的原因。
是否所有國(guó)家機(jī)關(guān)的行為侵權(quán)都適用國(guó)家賠償法？答案是否定的。理由有三：第一，國(guó)家機(jī)關(guān)包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)等。國(guó)家賠償僅限于國(guó)家行政、檢察和審判機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)造成的損害不由國(guó)家賠償法調(diào)整；第二，被授權(quán)組織(非國(guó)家機(jī)關(guān))及其所屬非國(guó)家公務(wù)員編制的工作人員，在行使行政職權(quán)中違法造成他人損害的，屬于國(guó)家賠償?shù)姆懂?；第三，被授?quán)組織執(zhí)行其本身職能造成損害的，不是國(guó)家賠償義務(wù)人。只有其在行使法律法規(guī)所授予的行政職權(quán)，造成相對(duì)人合法權(quán)益受損時(shí)，才能成為國(guó)家賠償義務(wù)主體。
2．國(guó)家賠償以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的行為違法為前提。這里包含幾層意思（1）國(guó)家賠償限于國(guó)家機(jī)關(guān)及其國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。（2）引起國(guó)家賠償?shù)男袨楸仨毷切惺孤殭?quán)的行為。（3）引起國(guó)家賠償?shù)男袨楸仨毷沁`法行為。
3．國(guó)家賠償以公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到實(shí)際損害為前提。無(wú)損害也就無(wú)所謂賠償，這里的損害必須是現(xiàn)實(shí)的實(shí)際存在的損害，而不是假想的可能造成的損害，在我國(guó)哪些損害能獲得國(guó)家賠償直接源于法律的規(guī)定。
實(shí)例演練：
某外貿(mào)股份有限公司經(jīng)A市政府批準(zhǔn)并達(dá)成協(xié)議，投資1000萬(wàn)元在市郊開(kāi)發(fā)了一個(gè)休閑家莊。2000年2月，市政府為解決市民“吃水難”，決定在該農(nóng)莊修建第三水廠，要求外貿(mào)股份有限公司動(dòng)遷。該公司請(qǐng)求賠償，以下說(shuō)法正確的是：
A、市政府的行為合法，不予賠償 B、市政府的行為違法，應(yīng)當(dāng)賠償 C、市政府的行為合法，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償 D、市政府的行為違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任
【答案】C 【解析】A錯(cuò)。合法損害應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。B錯(cuò)。市政府的行為屬于合法行為。C對(duì)。所謂國(guó)家補(bǔ)償，是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)的過(guò)程中，因合法行為給公民、法人或者其他組織造成了特別損失，國(guó)家對(duì)其予以補(bǔ)償?shù)闹贫?。政府出于公共利益的需要，往往?huì)依法作出一些給部分相對(duì)人造成一定損害的決定。但為了體現(xiàn)公平也必須給相對(duì)人以合理補(bǔ)償。本題情形屬于行政補(bǔ)償?shù)那樾?。D錯(cuò)。此與民事合同行為有區(qū)別，應(yīng)適用公法規(guī)則。
三、國(guó)家賠償?shù)姆N類(lèi)
根據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，國(guó)家賠償分為行政賠償和司法賠償。
行政賠償是國(guó)家對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政權(quán)力給相對(duì)人造成的損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任；而司法賠償則是指司法機(jī)關(guān)，即公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使司法權(quán)給公民、法人或其他組織造成損害時(shí)，國(guó)家所承擔(dān)的賠償責(zé)任。
司法賠償又分為非刑事賠償和刑事賠償。刑事賠償即國(guó)家對(duì)行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、刑事審判權(quán)以及監(jiān)獄管理權(quán)的國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其工作人員所為的國(guó)家侵權(quán)行為所承擔(dān)的賠償責(zé)任；而非刑事賠償是指國(guó)家對(duì)人民法院在審理行政案件、民事案件（包括經(jīng)濟(jì)案件）過(guò)程中違法采取強(qiáng)制措施等國(guó)家侵權(quán)行為所承擔(dān)的賠償責(zé)任。
四、國(guó)家賠償?shù)姆尚再|(zhì)
國(guó)家賠償?shù)男再|(zhì)是指國(guó)家賠償區(qū)別于其他形式賠償責(zé)任的根本特征。由于在國(guó)家賠償制度中，侵權(quán)行為主體與侵權(quán)責(zé)任主體往往并不一致，導(dǎo)致了對(duì)國(guó)家賠償性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題。大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家在立法和理論上并沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。即使是在同一個(gè)國(guó)家，由于歷史傳統(tǒng)、文化背景、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展水平等諸因素的共同影響和作用，對(duì)這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)也并不一致。而這一問(wèn)題卻是國(guó)家賠償法基礎(chǔ)理論的核心組成部分，它決定了國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件、賠償范圍、歸責(zé)原則等理論問(wèn)題，也決定了國(guó)家賠償?shù)某绦颉①r償費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等制度性的問(wèn)題，因此不同的認(rèn)識(shí)也必將導(dǎo)致理論和立法上的諸多差異。
（一）代位責(zé)任與自己責(zé)任說(shuō)
1.所謂代位責(zé)任是指，國(guó)家承擔(dān)的賠償責(zé)任并不是自己本身的責(zé)任，而是代替公 5 務(wù)員承擔(dān)的責(zé)任。也就是說(shuō)，公務(wù)員的侵權(quán)行為所造成的損害，本應(yīng)由其自己承擔(dān)賠償責(zé)任，但因其財(cái)力有限，為確保受害人能夠獲得實(shí)際賠償，才改由國(guó)家代替公務(wù)員對(duì)受傷害人承擔(dān)賠償責(zé)任。這一學(xué)說(shuō)以公務(wù)員具有故意或過(guò)失的侵權(quán)行為存在，以及所應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任由國(guó)家代為賠償為必要條件。
日本行政法學(xué)者田中二郎認(rèn)為，國(guó)家賠償責(zé)任實(shí)際上是代位責(zé)任，因?yàn)閺男问缴峡?，?guó)家在實(shí)際承擔(dān)了賠償責(zé)任后，即可以取得對(duì)實(shí)施侵權(quán)行為的公務(wù)員的求償權(quán)。在實(shí)體法的層面，他認(rèn)為日本《國(guó)家賠償法》第1條所體現(xiàn)的就是這種理論，即“行使國(guó)家或公共團(tuán)體公權(quán)力的公務(wù)員，由于故意或過(guò)失，關(guān)于其職務(wù)的行使，違法給他人施加損害時(shí)，國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)其損害承擔(dān)賠償責(zé)任；國(guó)家或公共團(tuán)體進(jìn)行損害賠償后，若該公務(wù)員有故意或重大過(guò)失，國(guó)家或公共團(tuán)體可以對(duì)實(shí)施加害行為的公務(wù)員行使求償權(quán)?！边@就能證明國(guó)家賠償責(zé)任為代位責(zé)任，因?yàn)槿绻蓢?guó)家直接承擔(dān)賠償責(zé)任，則國(guó)家不能行使追償權(quán)。目前，代位責(zé)任說(shuō)在日本是主流學(xué)說(shuō)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦有一些學(xué)者持此觀點(diǎn)。
代位責(zé)任理論實(shí)際上源于民法中的“雇主責(zé)任”理論。在民法理論中，“雇主責(zé)任”是指雇主或雇傭人就其受雇人因執(zhí)行職務(wù)所加害他人的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但是，代位責(zé)任理論否認(rèn)國(guó)家的直接賠償責(zé)任，盡管?chē)?guó)家賠償在許多情況下最終或?qū)嶋H結(jié)果是由國(guó)家而并非公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，代位責(zé)任理論又不同于民法中的，“雇主責(zé)任”理論。
代位責(zé)任說(shuō)過(guò)分強(qiáng)調(diào)公務(wù)員的主觀過(guò)錯(cuò)，這在實(shí)踐中不便于受害人獲得賠償。同時(shí)，由于公務(wù)員是代表國(guó)家進(jìn)行管理，合法行為的后果屬于國(guó)家，但如果其在執(zhí)行職務(wù)中的違法侵權(quán)行為引起的責(zé)任完全由其個(gè)人承擔(dān)，這顯然在理論上也難以自圓其說(shuō)。不過(guò)有學(xué)者指出，對(duì)于代位責(zé)任說(shuō)只是在某種情況下才有可取之處，當(dāng)工作人員被國(guó)家追償時(shí)，國(guó)家考慮其經(jīng)濟(jì)狀況和賠償能力，而代為其賠償。
2.所謂自己責(zé)任是指，國(guó)家承擔(dān)的賠償責(zé)任是就其自己的行為承擔(dān)責(zé)任，而并不是代替公務(wù)員承擔(dān)的責(zé)任。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家授予公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的權(quán)限，本身就包涵著被公務(wù)員違法執(zhí)行的可能。也就是說(shuō)，權(quán)限本身已具有危險(xiǎn)，所以國(guó)家自己應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任，而與工作人員個(gè)人是否對(duì)該加害行為有無(wú)故意或過(guò)失以及應(yīng)否負(fù)責(zé)無(wú)關(guān)。無(wú)論公務(wù)員有無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)，只要損害發(fā)生在國(guó)家權(quán)力運(yùn)作過(guò)程中，由違法行為所 6 引起，國(guó)家都要負(fù)賠償責(zé)任。
在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，有少數(shù)學(xué)者持自己責(zé)任說(shuō)。在法國(guó)，公務(wù)過(guò)錯(cuò)是國(guó)家賠償?shù)闹饕罁?jù)，只要證明損害是由公務(wù)過(guò)錯(cuò)引起，就不必證明官員的過(guò)錯(cuò)，行政訴訟中被告就是政府，通過(guò)這種訴訟確立的任何責(zé)任當(dāng)然就是國(guó)家自己的責(zé)任，而不可能是國(guó)家代公務(wù)員承擔(dān)的責(zé)任。在俄羅斯、奧地利，因行政或司法職能而產(chǎn)生的損害國(guó)家所負(fù)的也是自己的責(zé)任，而不是代位責(zé)任。英國(guó)、新西蘭等普通法系國(guó)家基本上也持自己責(zé)任說(shuō)，并把國(guó)家承擔(dān)的自己責(zé)任分為三類(lèi)：作為雇用人的責(zé)任與義務(wù)；作為財(cái)產(chǎn)所有人的義務(wù)；法律規(guī)定的義務(wù)。違反這三種義務(wù)均視為國(guó)家自己的直接責(zé)任。
自己責(zé)任說(shuō)承擔(dān)公務(wù)員行為所產(chǎn)生的損害應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，并揭示了國(guó)家賠償責(zé)任與公務(wù)員行為之間的關(guān)系，有一定可取之處。但該理論亦存在以下缺陷：一是沒(méi)有準(zhǔn)確、詳細(xì)地說(shuō)明國(guó)家之所以承擔(dān)賠償責(zé)任的理由。危險(xiǎn)責(zé)任之說(shuō)只是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由之一，但主要理由并不在此，而是有著深刻的根源。二是該理論沒(méi)有考慮到工作人員個(gè)人的因素。國(guó)家賠償責(zé)任并不能完全排除工作人員工人的因素。如果不加考慮對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)就是不公平的，在實(shí)踐中也會(huì)造成甘之如飴行為不謹(jǐn)慎、不負(fù)責(zé)任的弊端。因此，該理論至少應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)充說(shuō)明。
（二）合并責(zé)任與中間責(zé)任說(shuō)
1.合并責(zé)任說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家賠償責(zé)任的性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)視公務(wù)員是否具有公務(wù)機(jī)關(guān)的身份而定。如果公務(wù)員具有公務(wù)機(jī)關(guān)的身份，則因其侵權(quán)行為所造成的損害，國(guó)家所承擔(dān)的賠償責(zé)任，系自己責(zé)任；如果公務(wù)員不具有公務(wù)機(jī)關(guān)的身份，僅具有受雇人的身份，則其侵權(quán)行為所造成的損害國(guó)家所承擔(dān)的賠償責(zé)任，系代位責(zé)任。易言之，具有公務(wù)機(jī)關(guān)身份的公務(wù)員所為的侵權(quán)行為，可視為國(guó)家自身的行為，國(guó)家自應(yīng)就其侵權(quán)行為承擔(dān)自己的責(zé)任，反之，公務(wù)員若僅居于受雇人的地位而不具有公務(wù)機(jī)關(guān)的身份，則其侵權(quán)行為不能視為國(guó)家的行為，故國(guó)家所應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任，僅為代位責(zé)任。兩者依具體情形，擇一適用。
2.中間責(zé)任說(shuō)認(rèn)為，公務(wù)員的侵權(quán)行為被認(rèn)定為公務(wù)機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為時(shí)，國(guó)家對(duì)公務(wù)員的侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，是自己責(zé)任。如果公務(wù)員在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)主觀上具有故意或重大過(guò)失，則該行為便失去了公務(wù)機(jī)關(guān)行為的性質(zhì)，僅為該公務(wù)員個(gè)人的行為。國(guó)家本不應(yīng)該對(duì)這種行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，只是為了保護(hù)受害 7 人的權(quán)益而承擔(dān)賠償責(zé)任，這種責(zé)任系代位責(zé)任。
還有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家賠償責(zé)任之性質(zhì)，應(yīng)依下列情形而定：在于代位責(zé)任與自己折算之爭(zhēng)。分析其原因，主要有兩點(diǎn)：一是出發(fā)點(diǎn)不同。代位責(zé)任說(shuō)以公務(wù)員的個(gè)人過(guò)失責(zé)任原則為前提，而自己責(zé)任說(shuō)則以國(guó)家活動(dòng)的危險(xiǎn)責(zé)任理論為前提。二是責(zé)任構(gòu)成要件不同。代位責(zé)任以過(guò)失責(zé)任為前提，強(qiáng)調(diào)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，即行為人具有主觀過(guò)錯(cuò)是責(zé)任的構(gòu)成要件，而主觀過(guò)錯(cuò)又與公務(wù)員個(gè)人行為緊密相連；而自己責(zé)任說(shuō)更多地是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即從國(guó)家的角度判斷，只要是具有危險(xiǎn)性的行為，即可以構(gòu)成國(guó)家賠償責(zé)任的違法性要件，而與行為人緊密相連的過(guò)錯(cuò)則無(wú)關(guān)緊要。
（三）關(guān)于我國(guó)國(guó)家賠償性質(zhì)的認(rèn)識(shí)
我國(guó)學(xué)者對(duì)國(guó)家賠償責(zé)任的性質(zhì)也存在著不同的看法，同樣有代位責(zé)任說(shuō)與自己責(zé)任說(shuō)之爭(zhēng)。有人主張國(guó)家賠償責(zé)任為代位責(zé)任，認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以國(guó)家名義，依據(jù)法定職權(quán)進(jìn)行活動(dòng)給相對(duì)人造成損害的，應(yīng)由國(guó)家代為承擔(dān)由此引起的賠償責(zé)任。但絕大多數(shù)學(xué)者主張國(guó)家賠償責(zé)任為自己責(zé)任。尤其是我國(guó)《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》的頒布，更進(jìn)一步確認(rèn)了國(guó)家賠償責(zé)任的性質(zhì)是自己的責(zé)任。
有學(xué)者分析了《行政訴訟法》第68條的規(guī)定，認(rèn)為作為國(guó)家賠償重要組成部分的行政賠償并不是代位責(zé)任。因?yàn)椋旱谝唬缎姓V訟法》第68條規(guī)定的追償權(quán)只意味著行政機(jī)關(guān)為了懲戒有責(zé)任的公務(wù)員而使其支付部分或全部賠償費(fèi)用，支付賠償費(fèi)用與承擔(dān)賠償責(zé)任并不能劃等號(hào)。也就是說(shuō)，《行政訴訟法》第68條并沒(méi)有使公務(wù)員直接地承擔(dān)恒定的法律義務(wù)（責(zé)任）：第二，依此條的規(guī)定，公務(wù)員支付賠償費(fèi)用是有特定條件的，即有故意或重大過(guò)失，而這種條件又不是賠償責(zé)任的條件。實(shí)際上真正承擔(dān)陪襯責(zé)任的是國(guó)家，國(guó)家賠償責(zé)任是否成立，并不以公務(wù)員主觀狀態(tài)為轉(zhuǎn)移。可見(jiàn)，國(guó)家賠償責(zé)任從性質(zhì)上說(shuō)是一種國(guó)家直接責(zé)任，而且是一種以違法與否為條件的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。公務(wù)員的過(guò)錯(cuò)程度只在賠償后的追償程序中才有意義，并不影響國(guó)家賠償?shù)摹白约贺?zé)任”的性質(zhì)。
《國(guó)家賠償法》頒布后，又有學(xué)者分析了《國(guó)家賠償法》第2條的規(guī)定，認(rèn)為《國(guó)家賠償法》基本上采取了自己責(zé)任說(shuō)，并提出了兩點(diǎn)理由：一是國(guó)家負(fù)責(zé)賠償?shù)臈l件中并沒(méi)有對(duì)公務(wù)員主觀動(dòng)機(jī)作出任何要求而采取了客觀結(jié)果責(zé)任原則，如果受害人的合法權(quán)益遭到國(guó)家機(jī)關(guān)和公務(wù)員違法行使職權(quán)的侵害，只要法律有規(guī)定國(guó)家就必須予 8 以賠償，而無(wú)論公務(wù)員主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)。公務(wù)員的過(guò)錯(cuò)程度不影響國(guó)家賠償責(zé)任的成立，國(guó)家也不能以“選擇和監(jiān)督公務(wù)員已盡到注意義務(wù)”免費(fèi)；二是有關(guān)追償?shù)膬?nèi)容列入國(guó)家賠償程序一節(jié)中，從另一方面證明國(guó)家的賠償責(zé)任是國(guó)家自己的責(zé)任，并不是公務(wù)員的責(zé)任，因?yàn)楣珓?wù)員并不直接與受害人發(fā)生賠償關(guān)系。
我們認(rèn)為，國(guó)家賠償責(zé)任是自己責(zé)任。對(duì)國(guó)家賠償責(zé)任性質(zhì)的這一認(rèn)識(shí)，不僅應(yīng)從現(xiàn)行立法的層面去考察，更應(yīng)從理論的層面去解釋。從理論上來(lái)認(rèn)識(shí)，代位責(zé)任說(shuō)與自己責(zé)任說(shuō)之間的差異，其實(shí)質(zhì)在于如何認(rèn)識(shí)公務(wù)員侵權(quán)行為的性質(zhì)，即公務(wù)員的侵權(quán)行為（無(wú)論其主觀狀態(tài)如何）是個(gè)人行為，還是國(guó)家行為。其所涉及的是公務(wù)員與國(guó)家的關(guān)系。關(guān)于這一問(wèn)題，學(xué)者們認(rèn)為國(guó)家與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的關(guān)系是一種特別權(quán)力關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)，提出了被普遍接受的“公務(wù)員與國(guó)家機(jī)關(guān)一體化”和“國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家”的觀點(diǎn)。按照這一觀點(diǎn)，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在代表國(guó)家管理公務(wù)的過(guò)程中，與國(guó)家具有同一性，即行使職權(quán)時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不是以個(gè)人的身份出現(xiàn)的，而是以國(guó)家機(jī)關(guān)的身份出現(xiàn)的，其行為是一種國(guó)家行為，一切后果都?xì)w屬于國(guó)家；而且，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)，因主觀故意或過(guò)失而為之行為也應(yīng)屬?lài)?guó)家行為，后果應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)。這是因?yàn)?，行為人的主觀過(guò)錯(cuò)程度只能說(shuō)明其受懲戒的輕重，而不影響行為的性質(zhì)，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員雖然因過(guò)錯(cuò)實(shí)施了職權(quán)違法行為，但這并未改變?cè)撔袨榈男再|(zhì)，它仍是一種國(guó)家行為。
再基于立法層面來(lái)考察，《國(guó)家賠償法》第2條明確采取了“自己責(zé)任”說(shuō)。該法第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”，也就是說(shuō)，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)行為應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，而不應(yīng)由公務(wù)員個(gè)人負(fù)責(zé)，從而也就不存在國(guó)家的代位責(zé)任問(wèn)題。至于《國(guó)家賠償法》第14條第1款和第24條第1款所規(guī)定的追償權(quán)，這只要結(jié)合第14條第2款和第24條第2款所規(guī)定的行政處分責(zé)任和刑事責(zé)任就可以理解整個(gè)第14條和第24條的立法意圖是為了懲戒有故意或重大過(guò)失的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，最終促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，而不是說(shuō)應(yīng)由國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員自己承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二節(jié) 國(guó)家賠償?shù)睦碚撘罁?jù)
一、盧梭的人民主權(quán)學(xué)說(shuō)
主權(quán)屬于人民不受法律限制，國(guó)家政府官吏不是主權(quán)的領(lǐng)有者必須遵守人民制定的法律，違法者應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
二、狄驥的社會(huì)協(xié)作法學(xué)理論
認(rèn)為法律直接產(chǎn)生于社會(huì)協(xié)作關(guān)系，由于取消了主權(quán)觀念，建立客觀法的規(guī)范，國(guó)家受法的限制對(duì)法國(guó)賠償制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
三、民主國(guó)家目的論（人權(quán)保障論）
四、法律面前人人平等與國(guó)家公法人理論
國(guó)家與人民之間是一種法律上平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國(guó)家侵害人民，應(yīng)當(dāng)賠償。
五、公平正義論
從公平正義角度說(shuō)明國(guó)家賠償存在的理由。
六、社會(huì)保險(xiǎn)論
即把民間保險(xiǎn)的原理引申來(lái)說(shuō)明國(guó)家賠償?shù)膶?shí)質(zhì)。將國(guó)家視為社會(huì)的保險(xiǎn)人，社會(huì)成員向國(guó)家納稅，等于向保險(xiǎn)公司投保，國(guó)家賠償社會(huì)成員損失，就是社會(huì)互助保險(xiǎn)方式。
七、公務(wù)活動(dòng)主動(dòng)性與權(quán)利救濟(jì)有效性保障論
根據(jù)不實(shí)行國(guó)家賠償制度的危害后果，論證確立國(guó)家賠償制度的必要性。
八、危險(xiǎn)責(zé)任理論
危險(xiǎn)責(zé)任，主要是在英美法和德國(guó)法中使用的概念，本世紀(jì)以來(lái)逐漸被日本、瑞士等國(guó)家所采納。在英美法中，危險(xiǎn)責(zé)任或稱(chēng)為“極度危險(xiǎn)活動(dòng)”（ultrabazardouo activity）責(zé)任，或稱(chēng)為“高度危險(xiǎn)活動(dòng)”（higaly dangerous activity）責(zé)任，或稱(chēng)為異常危險(xiǎn)活動(dòng)（abnormally dangerous actvity）責(zé)任。美國(guó)1977年的《侵權(quán)法重述》（第2版）采納了后一種概念，并針對(duì)異常危險(xiǎn)活動(dòng)規(guī)定了一般原則，在德國(guó)法中，危險(xiǎn)責(zé)任（gefahrdungshaftung）是指“特定企業(yè)、特定裝置、特定物品之所有人或持有人，在一定條件下，不問(wèn)其有無(wú)過(guò)失，對(duì)于因企業(yè)、裝置、物品本身所具危害而生之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”德國(guó)法中的危險(xiǎn)責(zé)任和危險(xiǎn)歸責(zé)（risikozurechung）的概念并不完全等同。依拉茲的看法危險(xiǎn)歸責(zé)可分為三種，第一種是危險(xiǎn)責(zé)任；第二種是指在權(quán)利狀態(tài)尚未最終確定之前，法律一方面允許某人從 10 事強(qiáng)制執(zhí)行或?yàn)楸Ｈ?qǐng)求權(quán)之行為，另一方面又在一定條件使其負(fù)擔(dān)因此所生之危險(xiǎn)；第三種是指為他人利益而從事具有一定的危險(xiǎn)性的義務(wù)。所以危險(xiǎn)歸責(zé)既用于侵權(quán)關(guān)系，又適用于合同關(guān)系。許多學(xué)者主張危險(xiǎn)責(zé)任就是無(wú)過(guò)失責(zé)任。
九、公共負(fù)擔(dān)平等理論
公共負(fù)擔(dān)平等理論的主要觀點(diǎn)為：由于國(guó)家行為的受益者是社會(huì)全體，故當(dāng)一部分人或個(gè)別人因國(guó)家行為而承擔(dān)的義務(wù)相同情況下的其他人時(shí)，國(guó)家應(yīng)設(shè)想調(diào)整和平衡這種義務(wù)承擔(dān)的不均衡現(xiàn)象。即以平等為出發(fā)點(diǎn)，將之平均負(fù)擔(dān)給全社會(huì)。本世紀(jì)30年代以后，日本東京大學(xué)的田中二郎，將始創(chuàng)自西方的這一學(xué)說(shuō)引進(jìn)東瀛，并以此奠定了日本有關(guān)國(guó)家補(bǔ)（賠）償法的基礎(chǔ)。
我國(guó)行政法學(xué)者馬懷德先生指出，公共負(fù)擔(dān)平等理論與特別犧牲理論是相通的，前者是結(jié)果，后者為原因。正因?yàn)閭€(gè)別人為社會(huì)利益做出了特別犧牲，所以受益公眾應(yīng)當(dāng)公平負(fù)擔(dān)這種損害，如此才能恢復(fù)社會(huì)公眾之間負(fù)擔(dān)平等的機(jī)制。
第三節(jié) 國(guó)家賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
一、憲法基礎(chǔ)
（一）《憲法》第2條、第3條規(guī)定，中華人民共和國(guó)的一切權(quán)利屬于人民，人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。
（二）《憲法》第5條規(guī)定，一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，一切違反《憲法》和法律的行為，必須予以追究。
（三）《憲法》規(guī)定了公民平等原則。
（四）公民的基本權(quán)利，尤其是申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利直接為憲法所肯定。（《憲法》第2章第41條規(guī)定）
二、社會(huì)基礎(chǔ)(略)
第四節(jié) 國(guó)家賠償?shù)牧⒎ㄑ葸M(jìn)
一、否定階段
19世紀(jì)70年代以前的階段。否定國(guó)家賠償制度的原因在于： 其一，絕對(duì)國(guó)家主權(quán)論的影響。
其二，國(guó)家無(wú)過(guò)失及不能違法論的影響。其三，國(guó)王不能為非的普通原則的影響。
其四，國(guó)家賠償制度遲至19世紀(jì)末才建立起來(lái)，主要是思想觀念問(wèn)題。
二、相對(duì)肯定階段
從19世紀(jì)70年代至第一次世界大戰(zhàn)之前。但是，應(yīng)該注意，并非每個(gè)國(guó)家的國(guó)家賠償制度都經(jīng)過(guò)了相對(duì)肯定階段。英美法系國(guó)家以及一些大陸法系國(guó)家通過(guò)國(guó)家賠償立法一次性確立了國(guó)家權(quán)力作用的賠償責(zé)任。
【“布朗戈”案】
法國(guó)紀(jì)龍德(Gronde）省國(guó)營(yíng)煙草公司雇用的2人在開(kāi)著翻斗車(chē)作業(yè)的時(shí)候，由于不慎將布朗戈先生的女兒撞傷。布朗戈先生就這一損害向普通法院提出了訴訟，要求國(guó)家賠償損害。他認(rèn)為，國(guó)營(yíng)煙草公司的人員所犯的過(guò)失國(guó)家應(yīng)負(fù)民事上的責(zé)任．其訴讓法律依據(jù)是《法國(guó)民法典》第1382條“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致使損害發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)賠償責(zé)任”；第1383條“任何人不僅對(duì)因其行為所引起的損失，而且對(duì)因其過(guò)失或疏忽所造成的損害，負(fù)賠償責(zé)任”：第1384條“任何人不僅對(duì)其自己的行為所造成的損害．而且對(duì)應(yīng)由負(fù)責(zé)的他人的行為或在其管理下的物件所造成的損害，均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”．市朗戈先生在該案中控告的是紀(jì)龍德省的省長(zhǎng)。普通法院受理了布朗戈先生要求國(guó)家賠償?shù)陌讣?。但是由于涉及到?guó)家公務(wù)管理過(guò)程中發(fā)生的案件，紀(jì)龍德省省長(zhǎng)向該普通法院提出了不服管轄書(shū)，認(rèn)為該案應(yīng)由行政法院審理，而普通法院又堅(jiān)持認(rèn)為自己有對(duì)該案的管轄權(quán)，從而產(chǎn)生了普通司法與行政司法管轄權(quán)限的積極爭(zhēng)議，被提到了權(quán)限爭(zhēng)議法庭審理裁決。對(duì)于這樣的訴案，當(dāng)時(shí)的大衛(wèi)（David)政府專(zhuān)員提出了這樣一個(gè)問(wèn)題，即在行政司法機(jī)關(guān)與普通司法機(jī)關(guān)之間哪個(gè)機(jī)關(guān)擁有審理要求國(guó)家損害賠償訴案的一般權(quán)限。權(quán)限爭(zhēng)議法庭對(duì)布朗戈案件的判決如下：“因國(guó)家在公務(wù)中雇用的人員對(duì)私人造成損害的事實(shí)而加在國(guó)家身上的責(zé)任，不應(yīng)受在民事法典中為調(diào)整私人與私人之間關(guān)系而確立的原則所支配，這種責(zé)任即不是通常的責(zé)任，也不是絕對(duì)的責(zé)任，這種責(zé)任有其故有的特殊規(guī)則，依公務(wù)的需要和調(diào)整國(guó)家權(quán)力與私權(quán)利的必要而變化?！睓?quán)限爭(zhēng)議法庭的判決派出了普通法院對(duì)公務(wù)訴案的管轄權(quán)確定行政司法機(jī)關(guān)是審理這種訴案的唯一具有權(quán)限的機(jī)關(guān)。權(quán)限爭(zhēng)議法庭在布朗戈案件的判決中，在法律沒(méi)有作出規(guī)定的情況下，明確承認(rèn)了國(guó) 12 家賠償責(zé)任。
“布朗戈案件”使國(guó)家賠償責(zé)任發(fā)生了質(zhì)的變化，國(guó)家放棄了主權(quán)豁免，從此以后，法國(guó)的國(guó)家賠償制度有了很大的發(fā)展，同時(shí)也對(duì)其他國(guó)家的國(guó)家賠償制度起了重要的典范意義。
三、肯定階段
從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束至今。（1）國(guó)家公法上的侵權(quán)賠償責(zé)任的確立（2）國(guó)家賠償責(zé)任的發(fā)展
四、我國(guó)國(guó)家賠償?shù)牧⒎ㄑ葸M(jìn)與展望
舊中國(guó)國(guó)民黨頒布的憲法第二十四條形式上規(guī)定了“凡公務(wù)員違法侵害人民之權(quán)利?并得依法向國(guó)家請(qǐng)求賠償。”
新中國(guó)最早涉及國(guó)家賠償制度的法規(guī)是1954年1月《海港管理暫時(shí)條例 》 1954年9月頒布的憲法第九十七條規(guī)定：“由于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人,有取得賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>
1982年憲法第四十一條第三款規(guī)定：“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人,有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”
1986年民法通則第一百二十一條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?和1989年頒布的《行政訴訟法》分別從民事責(zé)任的方式和行政賠償責(zé)任 的角度進(jìn)一步確立了我國(guó)的國(guó)家賠償制度
1995年1月1日施行《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》 【思考題】
1、什么是國(guó)家賠償？它有什么基本特征？
2、國(guó)家賠償?shù)姆N類(lèi)分為哪些。
3、在我國(guó)立法上國(guó)家賠償是如何界定的？
4、你對(duì)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的修改有何想法？
5、國(guó)家賠償制度的理論依據(jù)有哪些？
第二章 國(guó)家賠償法
【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】
教學(xué)目的、要求：通過(guò)本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握國(guó)家賠償法的概念、調(diào)整對(duì)象與特征；掌握國(guó)家賠償法律關(guān)系、國(guó)家賠償法的淵源、效力、性質(zhì)、作用及體系；了解國(guó)家賠償法學(xué)研究對(duì)象及其體系。
教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：國(guó)家賠償法的概念、調(diào)整對(duì)象、特征；國(guó)家賠償法律關(guān)系；國(guó)家賠償法的淵源、性質(zhì)。
【學(xué)時(shí)分配】2學(xué)時(shí)
第一節(jié) 國(guó)家賠償法的概念、調(diào)整對(duì)象
一、國(guó)家賠償法的概念
廣義的國(guó)家賠償法是指涉及國(guó)家賠償責(zé)任的各種法律規(guī)范和判例的總和。一般意義上的國(guó)家賠償法專(zhuān)指國(guó)家賠償法典，即國(guó)家按照立法程序制定的系統(tǒng)規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任的原則、條件、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式與程序等的法律文件，它是國(guó)家賠償?shù)幕痉伞?/p>
二、國(guó)家賠償法的特征
第一，國(guó)家賠償法具有系統(tǒng)的法典形式。
第二，國(guó)家賠償法實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范寓于一體。
第三，國(guó)家賠償法的調(diào)整對(duì)象是因國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)形成國(guó)家職務(wù)侵權(quán)賠償關(guān)系，涉及到國(guó)家利益與個(gè)人利益的平衡與兼顧。
三、國(guó)家賠償法的調(diào)整對(duì)象
國(guó)家賠償法的調(diào)整對(duì)象是國(guó)家賠償關(guān)系。所謂國(guó)家賠償關(guān)系，是指因國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中違法侵害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，而在國(guó)家與公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。國(guó)家賠償法的內(nèi)容是國(guó)家賠償行為和國(guó)家賠償責(zé)任。
第二節(jié) 國(guó)家賠償法律關(guān)系
一、國(guó)家賠償法律關(guān)系
國(guó)家賠償法律關(guān)系是指依據(jù)國(guó)家賠償法形成的，受害者即該法律關(guān)系中接受賠償 14 一方的主體與其相對(duì)的一方即賠償主體通常指國(guó)家之間的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。需要注意的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不直接與受害人發(fā)生國(guó)家賠償法律關(guān)系。
二、國(guó)家賠償法律關(guān)系的要素包括主體、內(nèi)容、客體（略）
第三節(jié) 國(guó)家賠償法的淵源
一、國(guó)家賠償法的淵源的含義
國(guó)家賠償法的淵源是指國(guó)家賠償法律規(guī)范的根本來(lái)源。
二、國(guó)家賠償法的淵源的內(nèi)容
要全面了解和掌握我國(guó)的國(guó)家賠償制度，首先也應(yīng)當(dāng)了解國(guó)家賠償法的淵源。根據(jù)現(xiàn)行法律，我國(guó)的國(guó)家賠償法主要有以下幾種表現(xiàn)形式：
（一）憲法。憲法是國(guó)家根本大法，它具有最高的法律效力，是制定其他法律的基礎(chǔ)。我國(guó)憲法第41條明確規(guī)定公民有取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，即“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”這一規(guī)定常常被人們認(rèn)為是制定國(guó)家賠償法典的最直接的依據(jù)。
（二）法律。包括國(guó)家賠償法法典、民法通則、訴訟法（這里主要指《行政訴訟法》與《民事訴訟法》）和行政法等
（三）其他涉及國(guó)家賠償?shù)膯涡蟹?。單行法律中?guī)定國(guó)家賠償?shù)牟糠忠彩菄?guó)家賠償法的淵源
（四）司法解釋。司法解釋是最高人民法院和最高人民檢察院就有關(guān)法律適用問(wèn)題所作的批復(fù)及其他規(guī)范性解釋?zhuān)彩菄?guó)家賠償法的重要淵源。
（五）行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。在我國(guó)，不承認(rèn)判例的效力，因而判例不是國(guó)家賠償法的淵源。
第四節(jié) 國(guó)家賠償法的性質(zhì)、作用及體系
一、國(guó)家賠償法的性質(zhì)
國(guó)家賠償法的性質(zhì)是指國(guó)家賠償法在某種法律體系中所處的位置。我國(guó)沒(méi)有公私法劃分的傳統(tǒng)，不宜對(duì)國(guó)家賠償法作公法抑或私法的定性。國(guó)家賠償法是憲法的實(shí)施法，屬于國(guó)家法范疇。
概括起來(lái)，理論界關(guān)于國(guó)家賠償法的性質(zhì)有四種觀點(diǎn)：
（一）私法說(shuō)
國(guó)家賠償法屬于私法，是因?yàn)樗Ｗo(hù)的是私權(quán)利，目的是讓受到損害的私人得到救濟(jì)，而且國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系在賠償時(shí)進(jìn)入了平等、自愿的私法關(guān)系，國(guó)家與公民個(gè)人立于同等法律地位，國(guó)家賠償程序通常為民事訴訟。當(dāng)然，私法說(shuō)并不否認(rèn)國(guó)家賠償法在某些方面的特殊性，認(rèn)為國(guó)家賠償法是民法的特別法，但本質(zhì)上仍屬于私法。
（二）公法說(shuō)
公法說(shuō)的理由有：首先，國(guó)家行為出于公益，故國(guó)家行為產(chǎn)生的損害賠償，應(yīng)當(dāng)適用特殊規(guī)則，不能適用私法；其次，私法上雇傭人賠償責(zé)任以選任、監(jiān)管受雇人已盡到相當(dāng)注意為免責(zé)事由，而國(guó)家則不能以此為由逃避責(zé)任；最后，民法上賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)原則，即有過(guò)錯(cuò)才有可能賠償。而在國(guó)家賠償領(lǐng)域，許多國(guó)家拋棄了過(guò)錯(cuò)原則。
（三）折衷說(shuō)
鑒于公法說(shuō)和私法說(shuō)均難以圓滿(mǎn)解釋國(guó)家賠償法的性質(zhì)，因此，有學(xué)者提出折衷說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家賠償法是兼容公法原則和私法原則的法律。一方面，國(guó)家賠償法源于民法，在賠償方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償原則諸方面與民法有密切的聯(lián)系，因而具有較強(qiáng)的私法性質(zhì)。另方面，國(guó)家賠償法又不是民法的簡(jiǎn)單翻版，在很多方面形成了自己特有的規(guī)則，具有公法性質(zhì)。
（四）國(guó)家法說(shuō)
我國(guó)學(xué)術(shù)界并未全面接受公私法劃分的理論，因而不必囿于公私法劃分理論而將國(guó)家賠償法定性為公法或私法。就我國(guó)國(guó)家賠償法的立法和實(shí)踐看，它本質(zhì)上屬于國(guó)家法，既包含部分民法內(nèi)容，也包含部分訴訟法和自身特有規(guī)則，是憲法的實(shí)施法，其地位和效力與一般法律相同。
二、國(guó)家賠償法的作用
(一)確認(rèn)國(guó)家賠償責(zé)任，規(guī)范國(guó)家賠償行為。統(tǒng)一的國(guó)家賠償法典使憲法中有關(guān)國(guó)家賠償?shù)臈l文變成實(shí)際可操作的具體制度，對(duì)國(guó)家賠償?shù)挠嘘P(guān)實(shí)體問(wèn)題和程序問(wèn)題予以規(guī)范，以真正建立起國(guó)家責(zé)任制度。
（二）保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。國(guó)家賠償法使憲法規(guī)定的公民、16 法人或者其他組織的賠償請(qǐng)求極具有可操作性。通過(guò)明確國(guó)家賠償?shù)姆秶?、方式、?biāo)準(zhǔn)和程序，一方面為公民、法人和其他組織彌補(bǔ)實(shí)體損害提供依據(jù)，另一方面為其尋求賠償提供可行的途徑?？梢哉f(shuō)，國(guó)家賠償法實(shí)際上是一部人權(quán)保障法。
（三）督促?lài)?guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。國(guó)家賠償責(zé)任是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)過(guò)程中違法行為的否定，具有遏制國(guó)家機(jī)關(guān)違法失職、監(jiān)督和控制權(quán)力的作用；對(duì)有故意或重大過(guò)失的公務(wù)人員行便追償權(quán)，有利于防止公務(wù)人員濫用國(guó)家權(quán)力。
三、國(guó)家賠償法的體系 共分為以下六章： 第一章 總 則 第二章 行政賠償 第一節(jié) 賠償范圍
第二節(jié) 賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān) 第三節(jié) 賠償程序 第三章 刑事賠償 第一節(jié) 賠償范圍
第二節(jié) 賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān) 第三節(jié) 賠償程序
第四章 賠償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn) 第五章 其他規(guī)定 第六章 附 則
第六節(jié) 國(guó)家賠償法學(xué)
一、國(guó)家賠償法學(xué)的含義
國(guó)家賠償法學(xué)是以國(guó)家賠償制度為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科，主要研究國(guó)家賠償?shù)牧⒎ê蛯?shí)踐，包括國(guó)家賠償?shù)男再|(zhì)和存在基礎(chǔ)、國(guó)家賠償產(chǎn)生發(fā)展的一般規(guī)律、國(guó)家賠償?shù)脑瓌t、構(gòu)成要件等；國(guó)家賠償?shù)膶?shí)體規(guī)則；國(guó)家賠償?shù)某绦蛞?guī)則。
二、國(guó)家賠償法學(xué)的地位
【思考題】
1、如何理解國(guó)家賠償法的概念？
2、如何從國(guó)家賠償法學(xué)的角度來(lái)理解國(guó)家賠償法律關(guān)系的主體？
3、國(guó)家賠償法的淵源包括哪些？
4、如何理解國(guó)家賠償法的性質(zhì)？
5、談?wù)勀銓?duì)國(guó)家賠償法學(xué)體系的看法?
第三章 國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則及責(zé)任構(gòu)成
【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】
教學(xué)目的、要求：通過(guò)本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握：國(guó)家賠償責(zé)任的行為要件和后果要件。掌握國(guó)家賠償?shù)闹黧w要件和法律要件。掌握我國(guó)國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則。一般了解：國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件概述。
教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：國(guó)家賠償責(zé)任的行為要件、后果要件、主體要件、法律要件。【學(xué)時(shí)分配】3學(xué)時(shí)
第一節(jié) 國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則
一、國(guó)家賠償法的歸責(zé)原則的含義
法律上的任何賠償都有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)與條件、范圍和幅度的問(wèn)題。說(shuō)到國(guó)家賠償，首先要明確的就是在什么情況下國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任？一個(gè)行為取得國(guó)家賠償應(yīng)當(dāng)符合什么條件？前者就是關(guān)于國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則，后者則是國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件。歸責(zé)原則是判斷國(guó)家應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的前提，構(gòu)成要件是歸責(zé)原則的具體體現(xiàn)。因此，歸責(zé)原則是理解構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。
所謂國(guó)家賠償歸責(zé)原則，就是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)國(guó)家賠償采取的是違法歸責(zé)原則，就是以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，造成他人損害的行為違反法律，作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，而不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)。換言之，就是只要行為違法且造成損害就要承擔(dān)賠償責(zé)任的原則。
歸責(zé)原則解決國(guó)家承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，判斷一個(gè)行為是否應(yīng)當(dāng)賠償還必須有具體的條件。因而國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，就是指國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任所應(yīng)具備的條件。只有同時(shí)具備各構(gòu)成要件，國(guó)家才承擔(dān)賠償責(zé)任：
二、外國(guó)國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則
（一）主觀過(guò)錯(cuò)加違法原則
所謂過(guò)錯(cuò)加違法原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員故意或過(guò)失不法侵害公民法人合法權(quán)益的，國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則是目前許多國(guó)家均適用的歸責(zé)原則。國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提條件是造成損害的執(zhí)行職務(wù)行為違反法律，而且行為人有故意或過(guò)失。只有同時(shí)滿(mǎn)足違法和過(guò)錯(cuò)兩個(gè)條件，國(guó)家才承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）過(guò)錯(cuò)原則
關(guān)于過(guò)錯(cuò)原則，存在著多種理解，一般來(lái)說(shuō)，是指致害行為存在著故意或過(guò)失或者致害行為本身存在著某種欠缺，從而成為承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)。過(guò)錯(cuò)原則是民事賠償?shù)闹饕獨(dú)w責(zé)原則，目前在世界上很多國(guó)家在確立國(guó)家賠償制度時(shí)都采用此項(xiàng)原則。
在法國(guó)，采用的是公務(wù)過(guò)錯(cuò)原則，行政主體通常對(duì)有過(guò)錯(cuò)的執(zhí)行公務(wù)的行為所產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。公務(wù)過(guò)錯(cuò)指公務(wù)活動(dòng)欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)。在法國(guó)，公務(wù)過(guò)錯(cuò)的形式很多，可表現(xiàn)為行政活動(dòng)的組織不良和管理不善，也可以表現(xiàn)為國(guó)家工作人員的疏忽、怠惰、自私。即使法律沒(méi)有對(duì)某一活動(dòng)規(guī)定固定期間，國(guó)家機(jī)關(guān)也必須在合理的期間以?xún)?nèi)作出決定，否則具有過(guò)錯(cuò)。總之，公務(wù)過(guò)錯(cuò)是以公務(wù)活動(dòng)是否達(dá)到中等公務(wù)活動(dòng)水準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量公務(wù)中是否有過(guò)錯(cuò)存在，實(shí)施公務(wù)的機(jī)關(guān)的責(zé)任是主要的，公務(wù)員個(gè)人的責(zé)任是次要的、第二位的。在國(guó)家賠償理論和實(shí)踐中，法國(guó)的公務(wù)過(guò)錯(cuò)理論很有特色，避免了主觀過(guò)錯(cuò)的判斷困難，適應(yīng)了國(guó)家賠償?shù)奶攸c(diǎn)，同時(shí)為受害人提供了較多的救濟(jì)機(jī)會(huì)。除法國(guó)以外，約旦、巴西、比利時(shí)也采用公務(wù)過(guò)錯(cuò)原則。
會(huì)。除法國(guó)以外，約旦、巴西、比利時(shí)也采用公務(wù)過(guò)錯(cuò)原則。
（三）無(wú)過(guò)錯(cuò)原則
無(wú)過(guò)錯(cuò)原則是指只要損害結(jié)果發(fā)生，致害人就要承擔(dān)賠償責(zé)任，而無(wú)須考慮致害人和受害人的過(guò)錯(cuò)。無(wú)過(guò)錯(cuò)原則是為了彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)原則的不足而設(shè)立的，其目的在于補(bǔ)償受害人所受的損失。
從各國(guó)關(guān)于無(wú)過(guò)失責(zé)任的立法和實(shí)踐來(lái)看，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是指當(dāng)損害發(fā)生后，既不考慮加害人的過(guò)失，也不考慮受害人過(guò)失的一種責(zé)任形式，其目的在于補(bǔ)償受害人所受的損失?？疾旖^大多數(shù)國(guó)家的立法例，是否適用無(wú)過(guò)失責(zé)任取決于法律或判例的特別規(guī)定，而且往往有最高額限制。無(wú)過(guò)失責(zé)任并沒(méi)有真正作為與過(guò)錯(cuò)責(zé)任具有同等法律地位的一項(xiàng)歸責(zé)原則對(duì)待，主要適用于工業(yè)事故、醫(yī)療事故、航空器和原子能所致 19 損害等領(lǐng)域。如日本在《國(guó)家賠償法》中規(guī)定：因道路、河川、或其他公共營(yíng)造物設(shè)置或管理有瑕疵，致使他人受損害時(shí)，國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
（四）違法原則
違法歸責(zé)原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)違反法律侵犯公民法人合法權(quán)益并造成損害的，國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于違法的解釋也有廣狹義之分，狹義的違法是指違反法律規(guī)范，廣義的違法是指除違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范外，還包括違反誠(chéng)信原則、公序良俗原則、尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則和盡合理注意原則等。
三、我國(guó)國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則
（一）國(guó)家賠償法之所以采用違法歸責(zé)原則的原因
我國(guó)國(guó)家賠償法之所以采用違法歸責(zé)原則，是因?yàn)檫`法原則與其他原則相比有諸多優(yōu)點(diǎn)，與依法治國(guó)、依法行政原則及行政訴訟法的規(guī)定也協(xié)調(diào)一致，便于操作，也有利于保護(hù)受害人獲得國(guó)家賠償，比較符合國(guó)家賠償?shù)奶攸c(diǎn)。
首先，違法原則是客觀歸責(zé)原則，避免了過(guò)錯(cuò)原則在主觀認(rèn)定方面的困難，便于受害人取得國(guó)家賠償。
其次，違法原則以執(zhí)行職務(wù)違法為承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，排除了對(duì)合法行為造成的損害給予排除的可能性，有效地區(qū)分了國(guó)家賠償責(zé)任與國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任。
再次，違法原則是較為單一的歸責(zé)原則，簡(jiǎn)單明了，與違法及過(guò)錯(cuò)原則相比，便于實(shí)踐操作。
最后，違法原則以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為合法與否作為是否承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，與依法治國(guó)、依法行政原則強(qiáng)調(diào)的職權(quán)法定、依程序行政等要求相一致，與行政訴訟法確定的行政行為合法性審查原則也比較相符。
（二）違法歸責(zé)原則的理解和適用
違法歸責(zé)原則是確定國(guó)家賠償責(zé)任的基本準(zhǔn)則，正確理解和適用國(guó)家賠償法采用的違法歸責(zé)原則具有十分重要的意義。
首先，違法歸責(zé)原則中的“法”是廣義的法，既包括實(shí)體法，也包括程序法，既包括法律、法規(guī)和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件，也包括法的基本原則和精神。
其次，違法既包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法。作為違法是指 20 侵權(quán)主體以積極的作為方式表現(xiàn)出來(lái)的違法情形。
最后，違法歸責(zé)原則既包括法律行為違法，也包括事實(shí)行為違法。法律行為違法容易理解，事實(shí)行為違法是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法實(shí)施的不直接產(chǎn)生法律效果的行為。
綜上，違法的具體情形包括以下方面：第一，國(guó)家侵權(quán)主體的行為違反法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；第二，國(guó)家侵權(quán)主體的行為雖然沒(méi)有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反了法的基本原則和精神；第三，國(guó)家侵權(quán)主體沒(méi)有履行對(duì)特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反了對(duì)特定人的職責(zé)與義務(wù)；第四，國(guó)家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或沒(méi)有盡到合理注意。
我國(guó)國(guó)家賠償法采用的主要是違法歸責(zé)原則。違法是絕大多數(shù)情況下國(guó)家承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的必要條件。違法歸責(zé)原則是我國(guó)國(guó)家賠償?shù)闹饕瓌t，但在司法賠償中，它不是唯一的原則。我國(guó)的司法賠償制度采用的是有限違法原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。在行政賠償中，違法原則的適用沒(méi)有界限，只要發(fā)生了行政違法行為，并因此侵害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了實(shí)際損害，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)給予賠償。而在司法賠償中，違法原則的適用是有條件的。在以下兩種情況下，即使發(fā)生了違法行為，也不會(huì)引起國(guó)家賠償。第一，在刑事賠償中，對(duì)有罪的人不適用違法原則，如國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)有罪的人錯(cuò)判，輕罪重判，或雖然有罪但不符和逮捕條件的逮捕，國(guó)家都不賠償。第二，在民事行政訴訟中，對(duì)錯(cuò)判行為不納入國(guó)家賠償范圍。這些都是對(duì)違法原則使用的限制，之所以有這些限制，除了考慮到國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)的問(wèn)題，也在不影響當(dāng)事人存在的其他救濟(jì)途徑的前提下，保護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的積極性。另外，作為違法原則的例外，在特定范圍內(nèi)司法行為，采取無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。這里的特定范圍僅指錯(cuò)捕。《國(guó)家賠償法》第15條第2項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。在這里，要注意和有罪的人但不夠逮捕條件的情況相區(qū)別。
第二節(jié) 國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件
一、國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件的概念
國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是指國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的必要條件。國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是國(guó)家賠償制度的核心內(nèi)容，是判斷賠償責(zé)任是否成立的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是國(guó)家 21 賠償案件的審理裁判人員的主要依據(jù)。
二、國(guó)家賠償責(zé)任構(gòu)成要件的內(nèi)容
（一）主體要件
1、主體要件的概念和特征
國(guó)家賠償責(zé)任主體要件是指國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任必須具備的主體條件，即國(guó)家對(duì)哪些組織和個(gè)人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)賠償。它不僅具有限定國(guó)家賠償范圍的作用，而且有利于區(qū)分國(guó)家賠償責(zé)任和民事賠償責(zé)任。
國(guó)家賠償責(zé)任的主體要件具有以下特征：第一，這里的主體要件是指侵權(quán)行為主體，而不是責(zé)任主體。第二，侵權(quán)行為主體要件經(jīng)歷了由強(qiáng)變?nèi)醯倪^(guò)程。
2、侵權(quán)主體的種類(lèi)
由于各國(guó)賠償范圍不完全一致，侵權(quán)主體的類(lèi)型也不盡相同。但多數(shù)國(guó)家承認(rèn)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員是最主要的兩類(lèi)侵權(quán)主體。根據(jù)我國(guó)國(guó)家賠償法的規(guī)定，原則上侵權(quán)行為主體包括兩類(lèi)：國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。特殊情況下，還包括法律法規(guī)授權(quán)的組織和行政機(jī)關(guān)委托的組織和個(gè)人。
（1）國(guó)家機(jī)關(guān)
國(guó)家機(jī)關(guān)是指依照憲法和組織法的規(guī)定設(shè)置的行使國(guó)家權(quán)力，實(shí)現(xiàn)國(guó)家職能的機(jī)關(guān)。在我國(guó)，按照國(guó)家機(jī)關(guān)的不同職能，可以分為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。我國(guó)作為侵權(quán)主體的國(guó)家機(jī)關(guān)有以下幾類(lèi)：
①?lài)?guó)家行政機(jī)關(guān)
國(guó)家行政機(jī)關(guān)是指依照憲法和行政組織法的規(guī)定而設(shè)置的行使國(guó)家行政職能的國(guó)家機(jī)關(guān)。首先，行政機(jī)關(guān)是專(zhuān)門(mén)代表國(guó)家行使國(guó)家職能的；其次，行政機(jī)關(guān)行使行政職能，；最后，行政機(jī)關(guān)是依照憲法和組織法的規(guī)定設(shè)置的國(guó)家機(jī)關(guān)。
②國(guó)家司法機(jī)關(guān)
國(guó)家司法機(jī)關(guān)是指代表國(guó)家行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)。（2）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員
國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是指國(guó)家依照法定方式和程序任用的，在各類(lèi)國(guó)家機(jī)關(guān)工作的，行使國(guó)家權(quán)力執(zhí)行公務(wù)的人員，包括行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員，司法機(jī)關(guān)的偵查人員、檢察人員、審判人員和監(jiān)獄看守管教人員等，但不包括國(guó)家機(jī)關(guān)的勤雜人員和服務(wù)人 22 員。
我國(guó)國(guó)家賠償法規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是指行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員、司法機(jī)關(guān)行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職能的工作人員，同時(shí)也包括法律、法規(guī)授權(quán)組織的人員和行政機(jī)關(guān)委托的行使國(guó)家權(quán)力的人員。
此外，還包括自愿協(xié)助執(zhí)行國(guó)家公務(wù)的普通公民。當(dāng)然，對(duì)上述人員的侵權(quán)行為造成的損害，國(guó)家是否承擔(dān)賠償責(zé)任，還要看是否符合其他賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。
（3）法律、法規(guī)授權(quán)的組織
法律、法規(guī)授權(quán)組織是指根據(jù)具體法律、法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國(guó)家機(jī)關(guān)組織。法律、法規(guī)授權(quán)組織的人員根據(jù)法律、法規(guī)行使權(quán)力履行職務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)視同是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為，國(guó)家也應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。
（4）行政機(jī)關(guān)委托的組織
行政機(jī)關(guān)委托的組織和個(gè)人是指受行政機(jī)關(guān)的委托行使一定行政職權(quán)的非國(guó)家機(jī)關(guān)的組織和非國(guó)家公務(wù)員的個(gè)人。
（二）行為要件
所謂國(guó)家賠償責(zé)任中的行為要件是指，國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任必須具備的行為條件，換言之，國(guó)家對(duì)侵權(quán)主體實(shí)施的何種行為承擔(dān)賠償責(zé)任。這一構(gòu)成要件實(shí)際上包含了兩項(xiàng)內(nèi)容：第一，國(guó)家只對(duì)侵權(quán)主體實(shí)施的執(zhí)行職務(wù)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，即致害行為必須是與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為；第二，國(guó)家只對(duì)違法執(zhí)行職務(wù)的行為才承擔(dān)賠償責(zé)任，即人們通常所說(shuō)的違法歸責(zé)原則。對(duì)此，前面已經(jīng)做了闡述。下面主要闡述執(zhí)行職務(wù)行為的問(wèn)題。
1、執(zhí)行職務(wù)行為的概念
所謂執(zhí)行職務(wù)是指國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員履行或不履行其職責(zé)和義務(wù)的行為。
2、界定執(zhí)行職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)
由于執(zhí)行職務(wù)行為是確定國(guó)家賠償責(zé)任的必要條件，所以，判斷某一行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為具有十分重要的意義。如何區(qū)分執(zhí)行職務(wù)行為和非執(zhí)行職務(wù)行為，理論上有兩種標(biāo)準(zhǔn)。
①實(shí)質(zhì)內(nèi)容理論，又稱(chēng)主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該理論主張采用主觀標(biāo)準(zhǔn)即行為人的主觀意 23 思表示判斷行為的性質(zhì)，至于應(yīng)當(dāng)以何人的意思表示為準(zhǔn)，又有兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷某一行為是否為職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家機(jī)關(guān)（雇傭人）的意思表示為準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)行職務(wù)的范圍，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的意思表示為準(zhǔn)。
②外表形式理論，又稱(chēng)客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該理論主張，執(zhí)行職務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)以社會(huì)觀念為準(zhǔn)，凡在客觀上，外形上可視為社會(huì)觀念所稱(chēng)的“職務(wù)范圍”，或者受害人有理由相信工作人員是在執(zhí)行職務(wù)，或客觀上足以認(rèn)為其與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的，不論行為者意思表示如何，其行為均可認(rèn)定是執(zhí)行職務(wù)行為?？陀^標(biāo)準(zhǔn)雖然比較抽象和籠統(tǒng)，但有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，因而，我國(guó)的國(guó)家賠償法也采用了類(lèi)似標(biāo)準(zhǔn)。
我國(guó)國(guó)家賠償法在界定“執(zhí)行職務(wù)行為”和“非執(zhí)行職務(wù)行為”時(shí)采用了類(lèi)似“外表形式理論”的“與行使職權(quán)有關(guān)論”（簡(jiǎn)稱(chēng)“有關(guān)論”）。所謂“有關(guān)論”是指，凡與執(zhí)行職務(wù)、行使職權(quán)有關(guān)的行為，只要符合其他賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
當(dāng)然，“有關(guān)論”和“外表形式理論”一樣，仍然過(guò)于抽象，而且具有很大的隨意性。為了準(zhǔn)確地判斷某一行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為，還必須根據(jù)上述理論結(jié)合一些具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。這些具體標(biāo)準(zhǔn)包括以下幾方面：
第一，職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)法律賦予的職責(zé)權(quán)限實(shí)施的行為都是執(zhí)行職務(wù)行為，無(wú)論該行為合法與否。即使是超越職權(quán)行為、濫用職權(quán)行為，也都是建立在國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員享有職權(quán)基礎(chǔ)上的行為，不可能由普通人實(shí)施。所以，行為人是否享有職權(quán)是判斷行為性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)。
第二，時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)，履行職責(zé)的時(shí)間、空間范圍內(nèi)的行為通常是執(zhí)行職務(wù)行為。因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)是有明顯界限和范圍的法定職權(quán)，具有很強(qiáng)的時(shí)空性，超出時(shí)空范圍的行為通常就不是執(zhí)行職務(wù)行為。
第三，名義標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下，凡是以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的身份和名義實(shí)施的行為都是執(zhí)行職務(wù)行為。如公務(wù)人員著裝，佩帶標(biāo)志，出示證件，宣布代表的機(jī)關(guān)所實(shí)施的行為一般都是執(zhí)行職務(wù)行為。公務(wù)人員以個(gè)人名義和身份實(shí)施的行為則是個(gè)人行為，而不是執(zhí)行職務(wù)的行為。當(dāng)然，特殊公務(wù)人員（便衣警察、安全機(jī)關(guān)工作人員）另當(dāng)別論。
第四，目的標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)行職務(wù)的行為通常是為了實(shí)現(xiàn)法定職責(zé)和義務(wù)而為的行為，24 其目的是維護(hù)公共利益，而非公務(wù)人員的個(gè)人利益。所以，即使符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的行為，也未必都是執(zhí)行職務(wù)行為。
當(dāng)然，區(qū)分執(zhí)行職務(wù)行為與非執(zhí)行職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)不是單一孤立的，而是綜合的。判斷某一行為是否為職務(wù)行為，必須綜合上述標(biāo)準(zhǔn)予以分析判斷。
3、執(zhí)行職務(wù)行為的分類(lèi)
如前所述，國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為內(nèi)涵豐富、種類(lèi)繁多。為了深入了解執(zhí)行職務(wù)行為的特征，有必要對(duì)其進(jìn)行分類(lèi)研究。
根據(jù)執(zhí)行職務(wù)的行為是否具有強(qiáng)制命令的屬性，可以將其劃分為兩類(lèi)：權(quán)力行為和非權(quán)力行為。權(quán)力行為是國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施的以強(qiáng)制力為保障的，通過(guò)命令和禁止方式要求相對(duì)人服從的行為。非權(quán)力行為是國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施的不具有強(qiáng)制力的非命令禁止行為
根據(jù)執(zhí)行職務(wù)的行為是否直接發(fā)生法律后果，可以將其劃分為事實(shí)行為和法律行為，所謂事實(shí)行為是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的不發(fā)生法律效果，或雖然發(fā)生法律效果，但效果的發(fā)生是由于外界的某種事實(shí)狀態(tài)所致的行為。所謂法律行為是指國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的能夠引起公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅等法律后果的行為
此外，根據(jù)執(zhí)行職務(wù)的行為是否合法，還可以將其劃分為合法行為和違法行為；根據(jù)執(zhí)行職務(wù)針對(duì)的對(duì)象是否特定，適用效力是否可以重復(fù)，還可以將其劃分為抽象執(zhí)行職務(wù)的行為和具體執(zhí)行職務(wù)的行為。根據(jù)執(zhí)行職務(wù)是否采用積極主動(dòng)的方式，還可以將其分為作為行為和不作為行為。
（三）損害結(jié)果要件
國(guó)家是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要看該行為是否造成特定人的損害。損害是構(gòu)成國(guó)家賠償責(zé)任的必要條件之一。所謂損害，指對(duì)財(cái)產(chǎn)和人身造成的不利。
1、損害的范圍
作為國(guó)家賠償要件的損害與民法上的損害并無(wú)多大區(qū)別。因此，各國(guó)法律對(duì)損害的界定和理解均適用本國(guó)民法。損害包括人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損害。對(duì)物的損害又包括積極損害和消極損害（又稱(chēng)直接和間接損害），大多數(shù)國(guó)家原則上只賠償直接損害，不賠償間接損害。同時(shí)大多數(shù)國(guó)家只賠償原告的財(cái)產(chǎn)和身體損害，而不賠償對(duì)名譽(yù)榮譽(yù) 25 造成的損害。
我國(guó)國(guó)家賠償法在第2章第1節(jié)中把侵權(quán)損害的范圍概括為兩種，一是人身權(quán)，二是財(cái)產(chǎn)權(quán)。由于人身權(quán)中的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)遭受損害的屬于精神損害，它們無(wú)法用金錢(qián)計(jì)算，國(guó)家不予賠償，但可以要求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。
2、損害的對(duì)象
所謂損害，就是國(guó)家機(jī)關(guān)違背對(duì)公民、法人所承擔(dān)的義務(wù)而使其受到不利益的結(jié)果。因此，國(guó)家能否賠償這種損害，首先應(yīng)確定損害者的利益是否受到法律保護(hù)，國(guó)家對(duì)受害人是否承擔(dān)特定的義務(wù)。
3、損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系
國(guó)家賠償中的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是國(guó)家機(jī)關(guān)與受害人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要國(guó)家機(jī)關(guān)違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無(wú)法通過(guò)其他途徑受償?shù)?，我們就認(rèn)為存在國(guó)家賠償責(zé)任中的因果關(guān)系。
在有些國(guó)家，很少研究國(guó)家賠償中的因果關(guān)系，而是研究國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)員所負(fù)的公職義務(wù)以及與第三人（國(guó)家機(jī)關(guān)、公務(wù)員以外的人）的關(guān)聯(lián)性。只要公務(wù)員所負(fù)的義務(wù)是為保護(hù)第三人利益而設(shè)定的，而公務(wù)員違背該義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員作為或不作為行為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。
4、缺乏因果關(guān)系的事實(shí)
國(guó)家只對(duì)直接產(chǎn)生損害的原因事實(shí)負(fù)賠償責(zé)任。有些特殊的致害原因與損害結(jié)果之間缺乏因果聯(lián)系，國(guó)家對(duì)此不負(fù)賠償責(zé)任，他們主要有以下幾類(lèi)：（1）受害人的過(guò)錯(cuò)。（2）不可抗力。（3）第三者介入。
（四）法律要件
構(gòu)成國(guó)家賠償責(zé)任還必須滿(mǎn)足“有法律規(guī)定”這一要件，這是國(guó)家賠償責(zé)任的一個(gè)重要特點(diǎn)。所謂“有法律規(guī)定”是指現(xiàn)實(shí)存在的所有規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任的法律法規(guī)和判例等。
就國(guó)家賠償可行性而言，如果免除所有的限制，允許受害人對(duì)國(guó)家所有行為提起賠償訴訟也是不現(xiàn)實(shí)、不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，?guó)家對(duì)何種行為負(fù)責(zé)賠償、適用什么賠償方式及程序，均須由法律明確規(guī)定。
實(shí)例演練：
1．張某伙同他人聚賭，被派出所干警抓獲。當(dāng)晚在訊問(wèn)中張某被毆打受傷。次日，縣公安局作出罰款5000元和沒(méi)收賭具賭資并拘留10天的處罰決定。執(zhí)行完畢后張某不服，經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議改為處拘留5天。張某要求賠償。以下說(shuō)法不正確的是：
A．縣公安局對(duì)5000元罰款，應(yīng)當(dāng)返還 B．縣公安局對(duì)張某的人身傷害應(yīng)賠償 C．縣公安局對(duì)賭具和賭資，應(yīng)當(dāng)返還 D．縣公安局對(duì)賭具和賭資，不予返還 【答案】C 【解析】A對(duì)。因被復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原處罰決定。B對(duì)。因與公安干警行使職務(wù)有關(guān)。C錯(cuò)。國(guó)家只對(duì)合法權(quán)益的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。D對(duì)。
【思考題】
1、國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的概念是什么？
2、我國(guó)的國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則是什么，如何理解?
3、國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件有哪些？
第四章 行政賠償概述
【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】
教學(xué)目的、要求：通過(guò)本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握行政賠償?shù)母拍詈蜆?gòu)成要件。掌握行政賠償?shù)奶卣骱头诸?lèi)。一般了解行政賠償?shù)囊饬x。
教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：行政賠償?shù)母拍詈蜆?gòu)成要件?！緦W(xué)時(shí)分配】2學(xué)時(shí)
第一節(jié) 行政賠償?shù)暮x
一、行政賠償?shù)母拍?/p>
行政賠償是指行政主體及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)，違法侵犯?jìng)€(gè)人、組織的合法權(quán)益造成損害的，國(guó)家負(fù)責(zé)向受害人賠償?shù)闹贫取?/p>
1、行政賠償中的侵權(quán)行為主體是行政主體及其工作人員，主體上具有特殊性，不同于其他賠償。
2、行政賠償是對(duì)行政職權(quán)行使過(guò)程中的違法侵權(quán)行為。所致?lián)p害給予賠償行政主體或其工作人員，并非在行使行政職權(quán)過(guò)程中，所作的違法侵權(quán)行為，不會(huì)引起行政賠償。
3、行政賠償是對(duì)違法侵權(quán)行為所造成的損害給予賠償。行政主體合法的行為，也有可能造成行政相對(duì)人合法權(quán)益受到損害，對(duì)此損害，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償，在學(xué)理上稱(chēng)為行政補(bǔ)償。
4、行政賠償請(qǐng)求人是其合法權(quán)益受到侵權(quán)行為損害的公民、法人和其他組織。
5、行政賠償?shù)呢?zé)任主體是國(guó)家，因此，性質(zhì)上屬于國(guó)家賠償。作出侵權(quán)行為的行政主體則是行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
二、行政賠償?shù)奶卣?/p>
（一）行政賠償與民事賠償
1、主體不同。賠償?shù)闹黧w是抽象的國(guó)家，具體的賠償義務(wù)由國(guó)家賠償法規(guī)定的代表國(guó)家的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行。而民事賠償?shù)闹黧w通常是具體的公民、法人或其他組織，賠償主體與賠償義務(wù)人是一致的。
2、基礎(chǔ)不同。行政賠償?shù)馁r償義務(wù)人與賠償請(qǐng)求人之間存在著一種以命令服從為基本特征的國(guó)家管理關(guān)系，而民事賠償?shù)馁r償人與請(qǐng)求人之間則是平等的民事關(guān)系；行政賠償是因國(guó)家權(quán)力違法行使，侵犯并損害了公民、組織的合法權(quán)益而引起的民事賠償?shù)漠a(chǎn)生不涉及國(guó)家權(quán)力的行使。
3、國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則是侵權(quán)行為違法，而民事賠償?shù)臍w責(zé)原則主要是侵權(quán)人主觀上有過(guò)錯(cuò)，并輔以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任。
4、賠償程序不同。在提起國(guó)家賠償訴訟之前，受害人應(yīng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，在法定其期限內(nèi)不能達(dá)成賠償協(xié)議的方可向法院提出訴訟。而民事賠償訴訟可以直接向法院提起，不必以經(jīng)過(guò)協(xié)議程序?yàn)橄葲Q條件。
5、賠償范圍不同。行政賠償主要限于物質(zhì)損害的賠償，精神損害原則上不予賠償，且對(duì)物質(zhì)損害的賠償以直接損失為限，不包括間接損失；民事賠償包括精神損害賠償，且物質(zhì)損害的賠償不以直接損失為限。
6、賠償方式不同。行政賠償以支付賠償金為主要賠償方式，民事賠償可以同時(shí)采取金錢(qián)賠償方式以及恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)等方式，其方式?jīng)]有主次之分。
（二）行政賠償與行政補(bǔ)償
1、基礎(chǔ)不同。行政賠償?shù)脑蛐袨楸仨毦哂羞`法或其他可非難的性質(zhì)；而國(guó)家補(bǔ)償?shù)脑蛐袨閯t必須具有合法的性質(zhì)。
2、性質(zhì)不同。行政賠償是國(guó)家對(duì)其違法行為承擔(dān)的一種法律責(zé)任，目的是為了挽回已經(jīng)產(chǎn)生的違法后果，使受害人的合法權(quán)益得到恢復(fù)或彌補(bǔ)；而行政補(bǔ)償是一種非違法責(zé)任，體現(xiàn)公平負(fù)擔(dān)的精神，目的是為了增進(jìn)社會(huì)公共利益，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。
3、發(fā)生時(shí)間不同行政賠償只能發(fā)生在損害產(chǎn)生之后，而國(guó)家補(bǔ)償可以發(fā)生在損害產(chǎn)生之前。
4、補(bǔ)救范圍不同。行政賠償不適用民事賠償?shù)牡葍r(jià)原則，只賠償直接損失，而且主要是物質(zhì)損失；行政補(bǔ)償一般以直接損失為限，多數(shù)情況下小于直接損失。
（三）行政賠償與司法賠償
1、侵權(quán)行為主體不同。行政賠償?shù)那謾?quán)主體是行政主體及其工作人員；而司法賠償?shù)那謾?quán)主體為行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員。
2、發(fā)生基礎(chǔ)不同。行政賠償?shù)陌l(fā)生基礎(chǔ)是行政侵權(quán)行為的存在；而司法賠償?shù)陌l(fā)生基礎(chǔ)是司法侵權(quán)行為的存在。
3、歸責(zé)原則不同。行政賠償采用的歸責(zé)原則是違法原則；而司法賠償歸責(zé)原則則在違法原則的基礎(chǔ)上，兼采結(jié)果責(zé)任原則。
4、追償條件不同。行政賠償?shù)淖穬敆l件是行為人主觀上存在故意或者重大過(guò)失，采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)；而司法賠償?shù)淖穬敆l件是司法人員實(shí)施刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡，或違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的行為的，以及在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為。采用的主要是客觀標(biāo)準(zhǔn)。
5、程序不同。行政賠償可以通過(guò)訴訟途徑解決，司法賠償只能通過(guò)非訟途徑解決。
第二節(jié) 行政賠償?shù)臉?gòu)成要件
一、行政賠償?shù)臉?gòu)成要件的含義
國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是指國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任所應(yīng)具備的前提條件。
二、行政賠償構(gòu)成要件的內(nèi)容
（一）主體要件
1.國(guó)外侵權(quán)主體的范圍及特征
大多數(shù)國(guó)家賠償法均將“政府機(jī)關(guān)”或“行政機(jī)關(guān)”作為行政侵權(quán)行為的第一要件，即只有政府或行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)侵害他人時(shí)，國(guó)家才承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)“行政機(jī)關(guān)”的理解是有較大差異的。
奧地利國(guó)家賠償法將侵權(quán)主體界定在“聯(lián)邦、各邦、縣市（區(qū)）鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他公法上團(tuán)體及社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)”，簡(jiǎn)稱(chēng)“官署”范圍內(nèi)。凡是以這些官署的成員執(zhí)行法令故意或過(guò)失違法侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人格權(quán)時(shí)，依民法規(guī)定由官署負(fù)損害賠償責(zé)任。所謂有官署成員，系指依職權(quán)執(zhí)行公務(wù)的人員，包括所有執(zhí)行法律和適用法律的自然人。當(dāng)然，這里所言的自然人范圍比較廣泛，無(wú)論是永久的還是臨時(shí)的，無(wú)論是選任的還是任命的，抑或是雇用的，都包括在內(nèi)。
原捷克斯洛伐克1969年《關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)的決定和不當(dāng)公務(wù)行為造成損害的責(zé)任的法律》規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家組織所設(shè)機(jī)構(gòu)和國(guó)家委托執(zhí)行公務(wù)的機(jī)構(gòu)均可成為政府侵權(quán)責(zé)任的主體。根據(jù)該法內(nèi)容，公務(wù)員也是侵權(quán)行為的主體，因?yàn)樗姓畽C(jī)關(guān)的行為必須通過(guò)自然人實(shí)施。公務(wù)員是參加并完成國(guó)家任務(wù)的職員。這里公務(wù)員范圍非常寬，包括行政人員、司法人員、軍人、警察以及經(jīng)濟(jì)合作組織選舉產(chǎn)生的負(fù)責(zé)人員。
英國(guó)法律對(duì)國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍作了明確限制。根據(jù)《王權(quán)訴訟法》第2條6款規(guī)定，實(shí)施侵權(quán)行為而又由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任的官員限于以下三種情況。一種是由英王直接或間接任命的。作為國(guó)王政府的官員執(zhí)行職務(wù)期間的薪金完全來(lái)源于統(tǒng)一基金、議會(huì)撥付的款項(xiàng)或財(cái)政部認(rèn)定的基金的。依此標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)警官的侵權(quán)行為及公法人的侵權(quán)行為，國(guó)家均不負(fù)賠償責(zé)任，因?yàn)樗鼈兊慕?jīng)費(fèi)來(lái)自獨(dú)立的地方公法人而不是議會(huì)。第二種是依照制定和普通法規(guī)定行使權(quán)力而該權(quán)力又被視為是國(guó)王獨(dú)立合法授予他的。如果法律直接授予權(quán)力的對(duì)象是有獨(dú)立法律人格并通常以自己名義進(jìn)行訴訟的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，英王則對(duì)他們的侵權(quán)行為不負(fù)責(zé)任。第三種是作為國(guó)王仆人或代理人如果違反普通法義務(wù)，作為雇主的國(guó)王必須負(fù)責(zé)。如國(guó)營(yíng)工廠未能提供必要的安全工作條件致職工傷害的，國(guó)家作為雇主必須負(fù)責(zé)。
在法國(guó)，侵權(quán)者必須是為國(guó)家服務(wù)的人。公共雇員可以是除了國(guó)家工作人員以外的合同雇員或自愿服務(wù)人員。此外立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都可能成為侵權(quán)行為主體。公法人不能造成過(guò)錯(cuò)，因?yàn)殄e(cuò)誤行為總是同具體工作人員聯(lián)系在一起的，是由工作人員實(shí)施的。但工作人員在經(jīng)濟(jì)上既不對(duì)受害者負(fù)責(zé)，也不對(duì)所屬單位負(fù)責(zé)，因?yàn)樗谛惺孤殑?wù)時(shí)，只能是行政機(jī)關(guān)的代表人。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)工作人員的公務(wù)行為負(fù)責(zé)。凡是侵權(quán)者在行使職能的過(guò)程中的侵權(quán)行為均屬公務(wù)行為，國(guó)家必須對(duì)此負(fù)責(zé)。
德國(guó)更強(qiáng)調(diào)行使職權(quán)的性質(zhì)，而不是主體，所以對(duì)公務(wù)員的概念傾向擴(kuò)大解釋。雖然魏瑪憲法131條公務(wù)員僅限于“官吏”，但其后的判例對(duì)此作了擴(kuò)充解釋?zhuān)捶矊?shí)質(zhì)上執(zhí)行公務(wù)或形式上就任公職者，均屬公務(wù)員。被委任執(zhí)行公務(wù)的被雇用人（官員、雇用人、勞動(dòng)者），均構(gòu)成行政侵權(quán)主體。也就是說(shuō)，只要以國(guó)家名義行事的人員，不管他是在國(guó)家機(jī)關(guān)任職，還是在公共團(tuán)體服務(wù)，即使沒(méi)有得到國(guó)家正式任命，國(guó)家仍要對(duì)他的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。二戰(zhàn)以后德國(guó)基本法將“官吏”修改為“任何人”。法院認(rèn)為，國(guó)家不能由于將公務(wù)或職權(quán)委任于某一個(gè)人而逃避其責(zé)任。例如，城建局根據(jù)某一工程師的建議或意見(jiàn)允許建造住房，而由于該工程師的錯(cuò)誤建議而給住房人造成損失，盡管該工程師在任何意義上都不是城建局的雇員，城建局仍應(yīng)對(duì)該工程師的錯(cuò)建議所造成的損失負(fù)責(zé)。當(dāng)然，1910年的聯(lián)邦公職責(zé)任法對(duì)公職人員責(zé)任也作了限制，如對(duì)于收取費(fèi)用的公務(wù)員的職務(wù)行為，即公證人、執(zhí)行人，以治療行為收費(fèi)的醫(yī)生、獸醫(yī)，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任。另外從事外交事務(wù)或依內(nèi)閣總理在政策上或國(guó)際上作出聲明的公務(wù)員也不屬于侵權(quán)行為主體。
匈牙利國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任必須以國(guó)家機(jī)關(guān)行為作為前提條件。國(guó)家行政機(jī)關(guān)所有的行為都是國(guó)家行政權(quán)力范圍內(nèi)的行為，因此所造成的損害，國(guó)家必須負(fù)責(zé)賠償。此外還包括國(guó)家法律授權(quán)的企業(yè)所作的管理行為，如國(guó)家銀行行使部分行政權(quán)所造成的損害，由國(guó)家負(fù)責(zé)賠償。
日本則將侵權(quán)行為主體局限在行使國(guó)家或公共團(tuán)體公權(quán)力的公務(wù)員。這里公共團(tuán)體是指除國(guó)家以外的公法人，包括都、道、府、縣、市、町、村等地方公共團(tuán)體、公共組合和營(yíng)造物法人。公共組合是指具有法定資格的成員組成的社團(tuán)法人，如土地改革區(qū)組合、水污染預(yù)防組合。公共營(yíng)造物法人，即為實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的，由國(guó)家提供財(cái)產(chǎn)、31 設(shè)備以及人員構(gòu)成的公共團(tuán)體并具有法人資格的公法上財(cái)團(tuán)法人，如公團(tuán)、公庫(kù)、基金會(huì)、港務(wù)局、國(guó)有鐵路、電信電話(huà)公司等。公務(wù)員可以是被授予行使公權(quán)力的任何人，即使是監(jiān)時(shí)代理和雇用人，同樣也可以使國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。
新加坡行政訴訟法則將構(gòu)成國(guó)家侵權(quán)行為限制在“其行為系依法執(zhí)行職務(wù)或以忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的意思所為的行為，應(yīng)視為政府的代理人及在政府指揮下所為的行為”。國(guó)家亦只對(duì)此類(lèi)行為負(fù)賠償之責(zé)。
瑞士聯(lián)邦責(zé)任法規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為不法侵害他人權(quán)利的，國(guó)家負(fù)責(zé)賠償。公務(wù)員是指為聯(lián)邦服務(wù)的人員，即他與聯(lián)邦的關(guān)系，無(wú)論是公法上的還是私法上的關(guān)系，均不影響他的公務(wù)員地位。
美國(guó)聯(lián)邦侵權(quán)賠償法則規(guī)定，政府侵權(quán)主體是在職務(wù)范圍內(nèi)活動(dòng)的政府雇員，包括聯(lián)邦機(jī)關(guān)的官員和雇員、合眾國(guó)陸海軍官兵，還包括以聯(lián)邦機(jī)關(guān)名義暫時(shí)或永久地在合眾國(guó)的工作部門(mén)中根據(jù)官方職權(quán)活動(dòng)的人員，而不考慮其是否領(lǐng)取報(bào)償。所謂聯(lián)邦機(jī)關(guān)，包括行政各部、各獨(dú)立機(jī)構(gòu)，主要為實(shí)現(xiàn)合眾國(guó)的服務(wù)或作為合眾國(guó)機(jī)關(guān)活動(dòng)的各種公司，但不包括與合眾國(guó)進(jìn)行交易的合同人?？梢?jiàn)，侵權(quán)主體主要是指行政機(jī)關(guān)官員，而不包括國(guó)會(huì)議員和法官。
從各國(guó)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，行政侵權(quán)主體在各國(guó)所表現(xiàn)的范圍是不一樣的，大致可分為兩類(lèi)。第一類(lèi)為嚴(yán)格限制類(lèi)。如英國(guó)、新加坡、捷克和匈牙利。這些國(guó)家法律并未明確規(guī)定與國(guó)家有臨時(shí)雇用關(guān)系或委托關(guān)系的人可否成為侵權(quán)主體，公共機(jī)關(guān)可否成為侵權(quán)主體。因此我們稱(chēng)這類(lèi)主體為嚴(yán)格限制類(lèi)。從受害人獲得賠償角度看，這種類(lèi)型顯然失之過(guò)窄。第二類(lèi)為相對(duì)限制型。如法國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、瑞士、日本等國(guó)。這些國(guó)家法律并不要求實(shí)施行政侵權(quán)行為的主體是具有正式公務(wù)員身份或領(lǐng)取國(guó)家薪金的雇員，而是以它在客觀上是否執(zhí)行公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，只要基本法律授權(quán)或機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)者即可成為侵權(quán)主體。
這類(lèi)規(guī)定顯然是有利于受害人求償?shù)摹Ｒ驗(yàn)樗梢杂行У胤乐箛?guó)家將職務(wù)委托給私人而逃避自身責(zé)任。
2.公務(wù)員不是行政侵權(quán)的唯一主體
值得注意的是，幾乎所有國(guó)家的法律均將直接侵權(quán)行為主體確定為“公務(wù)員”或受委托從事公務(wù)的“自然人”。其理由是，行政機(jī)關(guān)所有過(guò)錯(cuò)行為都同具體工作人員 32 聯(lián)系在一起，公法人不能制造過(guò)錯(cuò)。也就是說(shuō)，國(guó)家行政機(jī)關(guān)本身無(wú)行為意志，而都是通過(guò)公務(wù)員實(shí)施的，所以各國(guó)法律幾乎一致性地規(guī)定：“國(guó)家對(duì)違法執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員所造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”。正如德國(guó)公職責(zé)任法的名稱(chēng)一樣，國(guó)家的賠償責(zé)任是“代其公務(wù)員承擔(dān)的”。我們認(rèn)為，這種規(guī)定和理由事實(shí)上反映出了這些國(guó)家受到“國(guó)家豁免”、“國(guó)王不為過(guò)”等傳統(tǒng)思想影響，還不能正視國(guó)家賠償責(zé)任是自己責(zé)任這樣一個(gè)事實(shí)。它將公務(wù)過(guò)錯(cuò)或違法最終歸結(jié)為公務(wù)員過(guò)錯(cuò)，而國(guó)家只是代“公務(wù)員”受過(guò)，就此而言，歐共體章程所規(guī)定的“行政賠償責(zé)任”更為科學(xué)，該章程第215條規(guī)定：“在侵權(quán)賠償案件中，共同體應(yīng)該對(duì)其機(jī)構(gòu)或職員在履行他們的職責(zé)中所造成的任何損害予以賠償”。在這里并未將侵權(quán)主體僅限于“職員”，而是包括了“所屬機(jī)構(gòu)”。我國(guó)憲法及民法通則、行政訴訟法及國(guó)家賠償法的規(guī)定一直是明確而且科學(xué)的，即所有的法律均規(guī)定了兩類(lèi)侵權(quán)主體：國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。我國(guó)國(guó)家賠償法第8條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法利益造成損害的，由該行政機(jī)關(guān)或該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償?！边@樣規(guī)定不僅僅是語(yǔ)言使用上的一個(gè)微小差別，而是關(guān)系到國(guó)家償責(zé)任究竟是自己責(zé)任還是代位責(zé)任，國(guó)家機(jī)關(guān)能否成為獨(dú)立侵權(quán)主體的問(wèn)題。我國(guó)從來(lái)就將國(guó)家賠償視為國(guó)家機(jī)關(guān)自己責(zé)任，承認(rèn)國(guó)家機(jī)關(guān)本身也會(huì)違法侵權(quán)，這種立法形式不僅科學(xué)，而且民主，說(shuō)明我國(guó)賠償制度雖然起步晚，但起點(diǎn)高，并未受到“主權(quán)豁免，國(guó)王不為非”等傳統(tǒng)觀念的過(guò)多影響。
3.幾種特殊侵權(quán)行為主體（1）被委托人
在許多國(guó)家，行政機(jī)關(guān)為了保證行政效率或其他目的，有時(shí)會(huì)把一部分公務(wù)委托給個(gè)人或非國(guó)家組織去行使。如果接受委托者執(zhí)行職務(wù)造成他人損害，國(guó)家自應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)，對(duì)這點(diǎn)目前并無(wú)爭(zhēng)議。爭(zhēng)議點(diǎn)在于如果受委托人超出委托范圍實(shí)施了侵權(quán)行為，國(guó)家對(duì)此應(yīng)否負(fù)責(zé)？根據(jù)法國(guó)個(gè)人過(guò)錯(cuò)理論，凡公務(wù)員（包括被委托人）的行為發(fā)生于與職務(wù)相脫離的行為中，如因公務(wù)員或委托人的惡意、故意、重大疏忽、懷有個(gè)人目的等行為，均屬于個(gè)人行為，而非公務(wù)行為，由行為人負(fù)責(zé)，國(guó)家或委托人不負(fù)賠償責(zé)任。德國(guó)也強(qiáng)調(diào)國(guó)家只對(duì)被委托人的過(guò)失執(zhí)行職務(wù)行為負(fù)責(zé)。如故意超出職權(quán)范圍，國(guó)家則不負(fù)責(zé)任。從民法上看，委托機(jī)關(guān)與被委托人的關(guān)系屬于雇用關(guān)系。33 區(qū)分雇主與雇員的責(zé)任有三種觀點(diǎn)：一是以雇主的意思表示確定執(zhí)行職務(wù)范圍；二是以雇員有利于雇主的意思表示確定執(zhí)行職務(wù)范圍；三是以執(zhí)行職務(wù)外表為標(biāo)準(zhǔn)確定其范圍。我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)委托之人若超出其職能范圍，應(yīng)視作雇主未能明確其雇員所辦事項(xiàng)，國(guó)家對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如國(guó)家機(jī)關(guān)司機(jī)在加油站抽煙引起了爆炸釀成火災(zāi)，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)任。因?yàn)閳?zhí)行特種職務(wù)，通常會(huì)導(dǎo)致?lián)p害完全是可以預(yù)見(jiàn)的，應(yīng)視為雇用關(guān)系在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)行為。如果受托人憑自己意愿從事與職務(wù)無(wú)任何關(guān)聯(lián)的行為造成損害，國(guó)家不負(fù)責(zé)任，例如鄉(xiāng)政府委托村委會(huì)某成員甲檢查村民乙執(zhí)行計(jì)劃生育條例情況，結(jié)果甲將乙住所里數(shù)件文物拿走，此時(shí)甲受委托執(zhí)行公務(wù)，但拿走乙財(cái)產(chǎn)的行為卻超出其職權(quán)，國(guó)家對(duì)此類(lèi)行為不負(fù)責(zé)任。治安聯(lián)防隊(duì)員在休假期間，粗暴毆打他人均可視為是被委托人實(shí)施非職權(quán)范圍的行為，國(guó)家對(duì)此不負(fù)賠償責(zé)任。
（2）自愿協(xié)助公務(wù)人員
自愿協(xié)助執(zhí)行公務(wù)的人可否成為侵權(quán)主體？我們認(rèn)為，如果自愿協(xié)助人員在執(zhí)行范圍內(nèi)的行為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。如某公民在協(xié)助警察追趕逃犯時(shí)用木棒毆打致人死亡的，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)此類(lèi)行為負(fù)責(zé)。
（3）假冒公務(wù)人員
假冒公務(wù)人員“執(zhí)行職務(wù)”造成他人損害的，由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？有人認(rèn)為，在受害人盡了相當(dāng)注意情況下仍不能辨識(shí)假冒者真?zhèn)味馐芮謾?quán)損害的，國(guó)家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。我認(rèn)為不然，因假冒者無(wú)論在事實(shí)上還是形式上均與國(guó)家行政機(jī)關(guān)不存在任何代理或委任關(guān)系，國(guó)家當(dāng)然不能對(duì)其行為負(fù)任何責(zé)任。如某人假扮稅務(wù)局官員查賬騙走某企業(yè)錢(qián)款的行為不是行政侵權(quán)行為，應(yīng)由假冒人員自己負(fù)責(zé)，而不是國(guó)家負(fù)責(zé)。
（4）公證人員
公證機(jī)關(guān)及公證人員能否成為行政侵權(quán)主體？德國(guó)1910年《為公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任的法律》明確規(guī)定，本法不適用于“其收入依賴(lài)于收取費(fèi)用的公務(wù)員的行為，不論對(duì)公務(wù)員開(kāi)支有無(wú)補(bǔ)償”。我國(guó)行政訴訟法實(shí)施后，也曾一度爭(zhēng)論過(guò)公證機(jī)關(guān)能否成為行政訴訟被告，公證錯(cuò)誤造成損失的能否賠償?shù)葐?wèn)題，較一致的看法是公證機(jī)關(guān)可以成為行政訴訟被告，也應(yīng)該對(duì)其違法公證行為承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，根據(jù)公證的性質(zhì)、各國(guó)的法律及實(shí)踐，我認(rèn)為，不應(yīng)將公證機(jī)關(guān)視為行政侵權(quán)主體，理由有兩個(gè)：一是公證機(jī)關(guān)不同于國(guó)家一般的行政機(jī)關(guān)，雖然在某些情況下有強(qiáng)制法定公證的要 34 求，但它卻不是行政行為的一種，因此也不能將錯(cuò)誤的公證行為視作行政侵權(quán)行為；二是錯(cuò)誤公證產(chǎn)生的結(jié)果很復(fù)雜，但大多數(shù)情況下有受益人，即使出現(xiàn)錯(cuò)誤公證，但糾正后仍可受由受益人賠償受害人損失。
（5）無(wú)行為能力或限制行為能力的公務(wù)人員
公務(wù)員處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)或不能正確表達(dá)其意思的神志不清狀態(tài)而造成的損害，國(guó)家是否負(fù)責(zé)賠償？根據(jù)雇用關(guān)系理論，雇主負(fù)有選任并監(jiān)督雇員行使職務(wù)的責(zé)任，疏于選任和監(jiān)督需承擔(dān)因此造成的損害賠償責(zé)任，國(guó)家行政機(jī)關(guān)選任公務(wù)員和監(jiān)督公務(wù)員行為也同樣負(fù)有此類(lèi)責(zé)任。所以，國(guó)家對(duì)無(wú)意識(shí)狀態(tài)或不能正確辨識(shí)自己行為的公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)中造成的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但這種賠償應(yīng)當(dāng)以適度為限，這也是各國(guó)法律一項(xiàng)特殊規(guī)定，如德《公職責(zé)任法》第1條2款就有類(lèi)似規(guī)定。
4．我國(guó)國(guó)家賠償侵權(quán)行為主體范圍：（1）行政機(jī)關(guān)及其工作人員（2）法律，法規(guī)授權(quán)的組織
（3）受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人
（4）行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員
行政侵權(quán)損害是由行政主體及其工作人員造成的，工作人員包括：公務(wù)員、被授權(quán)組織中的工作人員、受委托組織的工作人員、受委托的個(gè)人、事實(shí)上在執(zhí)行公務(wù)或自愿協(xié)助公務(wù)的人員。
（二）行為要件
行政侵權(quán)的行為特征一構(gòu)成行政侵權(quán)賠償責(zé)任的行為必須是執(zhí)行職務(wù)的行為。這在各國(guó)賠償理論中已形成共識(shí)。至于執(zhí)行職務(wù)的范圍有多大，性質(zhì)如何確定，理論界是有不同看法的。
1.各國(guó)執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定之比較
奧地利法規(guī)定，構(gòu)成國(guó)家賠償責(zé)任的行為必須是公務(wù)員在執(zhí)行法律時(shí)所作的行為，包括事實(shí)上的行為。如警衛(wèi)人員違法使用警械所為的事實(shí)上的職務(wù)行為；也屬于執(zhí)行法律的行為。但不包括行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的私經(jīng)濟(jì)行為。
捷克斯活伐克法律則把政府侵權(quán)行為界定在政府機(jī)關(guān)管轄權(quán)（法定權(quán)限）范圍內(nèi)實(shí)施的行為，又稱(chēng)“公務(wù)行為”。既包括廣義上的行政決定，又包括不具備決定性質(zhì) 35 的活動(dòng)，即雖然不以變更、消滅、產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)為目的，但法律仍賦予其法律效力的實(shí)際活動(dòng)。這里所涉及的公務(wù)行為不包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部命令。
法國(guó)行政法院將行政侵權(quán)行為界定在“公務(wù)行為”內(nèi)，即凡是公務(wù)人員處于行政機(jī)關(guān)的地位，行使國(guó)家賦予的職權(quán)時(shí)所作的行為。均視為公務(wù)行為，包括不作為和其他過(guò)失危險(xiǎn)行為。
英國(guó)一向主張構(gòu)成國(guó)家責(zé)任的行為應(yīng)當(dāng)是違反對(duì)特定人的法定義務(wù)或雇員對(duì)雇主的義務(wù)的行為，當(dāng)然還包括行政機(jī)關(guān)公務(wù)員利用職務(wù)侵害他人權(quán)利的行為。
德國(guó)法律規(guī)定只有執(zhí)行公權(quán)力時(shí)所為的服務(wù)性或管理性行為侵犯他人權(quán)益的，國(guó)家才負(fù)賠償責(zé)任。私法行為不產(chǎn)生行政侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)。而對(duì)公私權(quán)力的區(qū)分依據(jù)公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，如利益論、歸類(lèi)理論等。
在德國(guó)，確定公職行為有幾項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一是該行為是履行職務(wù)中產(chǎn)生的；二是在工作時(shí)間；三是以公務(wù)身份行使職務(wù)的。當(dāng)然，表面形式上的履行義務(wù)是不夠的，必須有內(nèi)在聯(lián)系。如一看門(mén)人在夜里基于個(gè)人私怨殺了人，雖是工作時(shí)間進(jìn)行的，但不是履行公務(wù)。
瑞士聯(lián)邦責(zé)任法第3條將執(zhí)行職務(wù)行為規(guī)定為“執(zhí)行公務(wù)行為，包括事實(shí)行為，不作為，以及具有公權(quán)力性質(zhì)的行政處分與調(diào)解糾紛的決定等”。
日本國(guó)家賠償法所規(guī)定的執(zhí)行職務(wù)系指在客觀上，外形上可視為社會(huì)觀念所稱(chēng)的“職務(wù)范圍”，不論行為者意思如何，凡職務(wù)行為或與職務(wù)有關(guān)的不可分的行為均屬之。該理論又稱(chēng)為“外界標(biāo)準(zhǔn)理論”，也稱(chēng)“外表理論”。如果行為與官員的義務(wù)有聯(lián)系，或與官員的義務(wù)有附帶聯(lián)系，客觀上便具有公務(wù)員義務(wù)范圍的特征。即使有違法行為的官員以個(gè)人身份或?yàn)閭€(gè)人目的所實(shí)施的行為，也要由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。瑞士和法國(guó)也同樣采用了這種外表理論，只要受害人有可信的理由相信國(guó)家雇員是在履行職務(wù)，國(guó)家就必須負(fù)責(zé)賠償。
美國(guó)法律關(guān)于“執(zhí)行職務(wù)”的活動(dòng)則限于“進(jìn)行不超出職責(zé)界限的活動(dòng)”。我國(guó)法律關(guān)于執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，憲法第41條規(guī)定：“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。民法通則121條規(guī)定“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。治安管理處罰條例第42條規(guī)定：“公安機(jī) 36 關(guān)對(duì)公民給予的治安管理處罰錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)向受處罰人承認(rèn)錯(cuò)誤，退回罰款及沒(méi)收財(cái)物；對(duì)受處罰人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。行政訴訟法第68條的規(guī)定為“行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由行政機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。”
國(guó)家賠償法第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>
從各國(guó)關(guān)于“執(zhí)行職務(wù)”概念及法律規(guī)定的比較看，大多數(shù)國(guó)家都把執(zhí)行職務(wù)同行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的職責(zé)義務(wù)聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為履行法定義務(wù)中的作為，不作為，事實(shí)行為或其他公務(wù)行為均可視為職務(wù)行為。只是有的國(guó)家將國(guó)家承擔(dān)責(zé)任的職務(wù)行為限于職責(zé)范圍內(nèi)，如美國(guó)；有的國(guó)家則以主客觀的內(nèi)在聯(lián)系為標(biāo)準(zhǔn)，主張所有與執(zhí)行公務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為均可視為職務(wù)行為，如德、日本和法國(guó)；有的國(guó)家甚至將行政司法性行為劃入國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)的侵權(quán)行為范圍之內(nèi)，如瑞士。我國(guó)法律規(guī)定不一，就行政訴訟法及其他部門(mén)行政法而言，執(zhí)行職務(wù)僅限于“處罰等具體行為”，至于抽象行為，其他與職務(wù)相關(guān)的行為是否構(gòu)成行政侵權(quán)行為則不明確。
2.幾類(lèi)特殊的執(zhí)行職務(wù)行為
（1）不作為。多數(shù)國(guó)家法律明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的不作為也可構(gòu)成行政侵權(quán)行為。不作為包括故意或過(guò)失延遲、拖延、懈怠、拒絕作出決定或不決定，系指行政機(jī)關(guān)根據(jù)其職權(quán)應(yīng)當(dāng)履行而不履行的情況。不作為能否構(gòu)成侵權(quán)行為應(yīng)視法律規(guī)定的自由裁量范圍而定，如屬于羈束行為的，當(dāng)監(jiān)獄管理人員在犯人服刑屆滿(mǎn)時(shí)仍不釋放的，應(yīng)屬違法的羈束行為，可以構(gòu)成侵權(quán)。如法律未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)否作為，而由行政機(jī)關(guān)自由裁量，那么即使不作為亦不能視為是侵權(quán)行為。當(dāng)然，濫用自由裁量權(quán)也可以構(gòu)成侵權(quán)。
（2）事實(shí)行為。行政機(jī)關(guān)履行公務(wù)中的事實(shí)行為應(yīng)否賠償，各國(guó)規(guī)定不一，有的國(guó)家明確規(guī)定事實(shí)行為侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠，如奧地利、瑞士等國(guó)。我國(guó)依照憲法和民法通則規(guī)定，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行為，但行政訴訟法將侵權(quán)行為僅限于具體行政行為，未明確事實(shí)行為可否賠償。根據(jù)國(guó)家賠償法規(guī)定，諸如警察執(zhí)行職務(wù)中的打罵、侮辱等行為均屬事實(shí)行為，理應(yīng)構(gòu)成行政侵權(quán)行為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。
37（3）內(nèi)部行政行為。個(gè)別國(guó)家明確規(guī)定內(nèi)部行為致害，不構(gòu)成行政侵權(quán)行為，因?yàn)樗⒉慌c管理相對(duì)人發(fā)生聯(lián)系，不為公眾創(chuàng)制權(quán)利，國(guó)家對(duì)此不負(fù)責(zé)。如捷克斯洛伐克。我認(rèn)為，雖然內(nèi)部行為屬執(zhí)行職務(wù)的行為，但它不涉及行政相對(duì)人的利益，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任是可行的。
（4）職務(wù)提供便利條件的行為。有些情況下，公務(wù)員所為的行為并非公務(wù)行為，而是借公務(wù)之便為自己謀利益的行為，此時(shí)造成的損害，國(guó)家不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如警方在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機(jī)關(guān)工作人員檢查飯店時(shí)吃喝行為，均應(yīng)視為個(gè)人行為。因?yàn)檫@類(lèi)行為的方式是順帶為之的，只是執(zhí)行職務(wù)為他提供了侵權(quán)機(jī)會(huì)，與公共權(quán)力沒(méi)有內(nèi)在聯(lián)系，也非執(zhí)行職務(wù)必然導(dǎo)致的結(jié)果，所以不屬于執(zhí)行公務(wù)。對(duì)于職務(wù)提供機(jī)會(huì)的行為，如系行為人為個(gè)人目的所為，不宜視為行政侵權(quán)行為，而應(yīng)視為個(gè)人行為。
3.劃分職務(wù)侵權(quán)行為與非執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)。某行為是否為職務(wù)行為，理論界主張的標(biāo)準(zhǔn)很多。一是以時(shí)間、地點(diǎn)、目的行為方式為標(biāo)準(zhǔn)：二以時(shí)間、職責(zé)權(quán)限、名義、實(shí)質(zhì)意義為標(biāo)準(zhǔn)；還有以時(shí)間、職務(wù)予以的機(jī)會(huì)、營(yíng)業(yè)、娛樂(lè)及迂道、故意等為標(biāo)準(zhǔn)；也有以行為結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的，如認(rèn)為“那些與職務(wù)的執(zhí)行以及公共機(jī)關(guān)無(wú)關(guān)，純粹由于行為者本人的軟弱或魯苯所造成的過(guò)失，”屬于個(gè)人過(guò)失，而非執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)過(guò)失，對(duì)此類(lèi)行為造成的損害，由公務(wù)員個(gè)人負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為，執(zhí)行職務(wù)行為與非執(zhí)行職務(wù)行為是一對(duì)特定的概念，單一標(biāo)準(zhǔn)（如時(shí)間）是無(wú)法劃清它們之間界線(xiàn)的，應(yīng)采用多元標(biāo)準(zhǔn)?？傮w上看，似應(yīng)考慮以下標(biāo)準(zhǔn)。
（1）執(zhí)行職務(wù)的時(shí)間和地點(diǎn)。公務(wù)員行為的時(shí)間、地點(diǎn)在決定行為性質(zhì)及職務(wù)范圍方面很重要，但不是必要或充分條件。如上班時(shí)間在工作地點(diǎn)因個(gè)人私怨致人傷害的行為非屬執(zhí)行職務(wù)。相反，佩槍警官在住所搬弄手槍不幸擊斃死同室同伴，（法國(guó)最高行政法院1973年10月26日判決），其行為雖發(fā)生于執(zhí)行職務(wù)時(shí)間以外，但產(chǎn)生的過(guò)失的機(jī)會(huì)與工具和公務(wù)有聯(lián)系，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)有責(zé)任。
（2）實(shí)施行為時(shí)的名義。公務(wù)員實(shí)施某行為時(shí)，如以行政機(jī)關(guān)名義出現(xiàn)（例如公務(wù)人員著裝，佩帶標(biāo)志，出示證件，宣布代表的機(jī)關(guān)）則視作職務(wù)行為，如以個(gè)人名義出現(xiàn)，視為個(gè)人行為。應(yīng)當(dāng)表明身份而未表明致他人損害的，應(yīng)視作人個(gè)行為。
（3）與行使職權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。構(gòu)成執(zhí)行職務(wù)的行為還應(yīng)當(dāng)是與職權(quán)相關(guān)聯(lián)的行 38 為，這種聯(lián)系必須是內(nèi)在的實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。
（三）損害結(jié)果要件
按照我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，對(duì)行政賠償責(zé)任構(gòu)成要件中的損害事實(shí)應(yīng)作如下理解：
1．損害事實(shí)是確定的、已經(jīng)發(fā)生的損害，而不是不確定的，將來(lái)可能發(fā)生的損害。
2．損害事實(shí)必須是對(duì)特定的行政管理相對(duì)人造成的損害，而不是普遍的一般人所共有的損害。
3.損害事實(shí)是針對(duì)合法權(quán)益而言，任何違法利益都不受法律保護(hù)，既使造成了損害，也不能引起行政賠償。
按照我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，因行政侵權(quán)行為致使公民、法人和其他組織合法權(quán)益遭受損害的范圍限于兩個(gè)方面：其一，對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損害，其二，因侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)而引起的財(cái)產(chǎn)損失。在損害范圍的問(wèn)題上要特別注意兩點(diǎn)，一是對(duì)于侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)所造成的精神損害，國(guó)家不予賠償；二是在財(cái)產(chǎn)損害中國(guó)家承擔(dān)直接損失的責(zé)任。
（四）因果關(guān)系
行政賠償責(zé)任構(gòu)成要件中之一的因果關(guān)系是指可引起行政賠償?shù)膿p害確系行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法執(zhí)行職務(wù)的行為所造成。即行政侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系性。
第三節(jié) 行政賠償?shù)囊饬x
一、給公民提供充分救濟(jì)的有效途徑
二、督促和保障行政機(jī)關(guān)依法行政的有效手段
三、有利于促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展
【思考題】
1、什么是行政賠償？它有哪些特征？
2、行政賠償?shù)姆N類(lèi)有哪些？
3、行政賠償?shù)臉?gòu)成要件有哪些？
4、行政賠償?shù)囊饬x是什么？
第五章 行政賠償?shù)姆秶?/p>
【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】
教學(xué)目的、要求：通過(guò)本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握：我國(guó)國(guó)家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定。掌握有關(guān)行政賠償范圍的一些基本概念，一般了解有關(guān)行政賠償范圍的爭(zhēng)議。
教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：我國(guó)國(guó)家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定?！緦W(xué)時(shí)分配】2學(xué)時(shí)
第一節(jié) 行政賠償范圍概述
一、行政賠償范圍的概念
行政賠償范圍是指國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的哪些行為承擔(dān)賠償責(zé)任。
行政賠償范圍是行政賠償?shù)氖滓h(huán)節(jié)，其意義表現(xiàn)在： 1．行政賠償范圍確定了受害人行政賠償請(qǐng)求權(quán)的范圍。2．行政賠償范圍確定了行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的范圍。3．行政賠償范圍限定了人民法院對(duì)行政賠償案件行使審判權(quán)的范圍。行政賠償范圍包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是國(guó)家對(duì)行政活動(dòng)中哪些損害相對(duì)人的行為承擔(dān)賠償責(zé)任；二是國(guó)家賠償行政相對(duì)人因違法行政而受到的哪些損害國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
二、行政賠償范圍的爭(zhēng)議
（一）因國(guó)家從事某些國(guó)計(jì)民生不可或缺但又具有高度危險(xiǎn)性的行業(yè)而給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的賠償問(wèn)題。
從理論上說(shuō)，國(guó)家從事這些高度危險(xiǎn)性的行業(yè)是為公共或公益上的必要，如果因?yàn)楣嬷康亩承┨囟ǖ膫€(gè)人遭受犧牲，則有悖于社會(huì)公正。因此，應(yīng)當(dāng)按照公共負(fù)擔(dān)平等的原則將行政危險(xiǎn)造成的損害由個(gè)人承擔(dān)轉(zhuǎn)移給社會(huì)全體承擔(dān)，即應(yīng)當(dāng)由國(guó)家對(duì)因行政機(jī)關(guān)從事危險(xiǎn)行業(yè)而造成的損害承擔(dān)行政賠償責(zé)任。也就是說(shuō)，國(guó)家從事 40 某些國(guó)計(jì)民生不可或缺但又具有高度危險(xiǎn)性的行業(yè)時(shí)，無(wú)論有無(wú)過(guò)錯(cuò)或者是否違法，只要有損害結(jié)果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?，F(xiàn)在，世界上不少?lài)?guó)家都作出了類(lèi)似的規(guī)定。如法國(guó)規(guī)定，因公共財(cái)產(chǎn)、公共職業(yè)、相鄰關(guān)系、拒絕執(zhí)行法律判決和立法等產(chǎn)生的危險(xiǎn)而造成的公民的合法權(quán)益遭受損失時(shí)，國(guó)家都要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。又如英國(guó)1965年的核裝備法、煤氣法，1972年的有毒廢品安置法等也規(guī)定國(guó)家對(duì)該危險(xiǎn)行業(yè)造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，美國(guó)有的州侵權(quán)法也作出了同樣的規(guī)定。但我國(guó)對(duì)之未作出規(guī)定，并且認(rèn)為只有國(guó)家機(jī)關(guān)或者工作人員違法行使職權(quán)造成損害時(shí)，國(guó)家才對(duì)之造成的損害承擔(dān)責(zé)任，這不能不說(shuō)是一個(gè)遺憾。
（二）因國(guó)有公共設(shè)施設(shè)置或管理有欠缺而造成公民合法權(quán)益受損的賠償問(wèn)題。國(guó)有公共設(shè)施的設(shè)置或管理毫無(wú)疑義屬于國(guó)家行政管理的范疇，如果國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)其管理不當(dāng)或有欠缺，那么國(guó)家對(duì)其所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任也應(yīng)是理所當(dāng)然的?，F(xiàn)在，許多國(guó)家都規(guī)定國(guó)家應(yīng)對(duì)之承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如日本的國(guó)家賠償法第2條規(guī)定：“因道路、河川或者其他公共營(yíng)造物之設(shè)置或者管理有瑕疵，致使他人受損害時(shí)，國(guó)家或公共團(tuán)體負(fù)賠償之責(zé)。”但我國(guó)原《國(guó)家賠償法》立法者認(rèn)為，橋梁、道路等公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺而致人損害的，不屬于行政管理的范圍范疇，因而不能產(chǎn)生行政賠償。受害人若想要得到救濟(jì)，只能向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請(qǐng)求民事賠償。筆者認(rèn)為，在《國(guó)家賠償法》制定時(shí)，我國(guó)國(guó)有公共設(shè)施的經(jīng)營(yíng)管理體制尚處在改革過(guò)程中，國(guó)有公共設(shè)施的經(jīng)營(yíng)管理是否屬于行政管理范疇尚未定論，《國(guó)家賠償法》著眼于解決國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)中的違法，沒(méi)有規(guī)定公共設(shè)施致人損害的國(guó)家賠償是可以理解的。但是，現(xiàn)代行政是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法對(duì)國(guó)家和公共事務(wù)的決策、組織、管理、協(xié)調(diào)的活動(dòng)，是為整個(gè)社會(huì)提供管理和服務(wù)。也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)在代表國(guó)家行使國(guó)家權(quán)力的同時(shí)還對(duì)民眾提供大量的公共服務(wù)。在這里，國(guó)家對(duì)民眾提供包括公共設(shè)施在內(nèi)的公共服務(wù)就是國(guó)家應(yīng)盡的義務(wù)，如果因代表國(guó)家的行政機(jī)關(guān)提供的公共設(shè)施有缺陷或者管理不善而造成民眾的合法權(quán)益受損，那么國(guó)家就應(yīng)理所當(dāng)然地承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，重慶綦江虹橋事件導(dǎo)致數(shù)十人無(wú)辜喪命，就是由于虹橋本身的缺陷造成的。如果該損失由國(guó)家來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任，將會(huì)取得較好的社會(huì)效果。民眾對(duì)政府的信任度也將會(huì)提升。
（三）自由裁量行政行為的賠償問(wèn)題
自由裁量行政行為是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為。自由裁量行政行為在實(shí)踐中大量存在，其原因主要有兩個(gè)：一是對(duì)某些法律事實(shí)無(wú)法在立法上作出統(tǒng)一的規(guī)定，即存在法律沒(méi)有規(guī)定的空白地帶，這時(shí)需要由行政主體根據(jù)法律事實(shí)的具體因素自行裁量決定法律的適用；二是法律雖有規(guī)定，但其規(guī)定的是一定的幅度、種類(lèi)，這時(shí)也需要行政機(jī)關(guān)在其規(guī)定的范圍之內(nèi)自由裁量。也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)如果沒(méi)有自由裁量權(quán)，其執(zhí)法行為幾乎寸步難行。正因如此，有學(xué)者認(rèn)為，自由裁量權(quán)是保證行政機(jī)關(guān)提高行政效率的關(guān)鍵。既然自由裁量行政行為不可避免，并大量存在，那么，如果行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候侵犯了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，國(guó)家應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任呢？從歷史上看，最初各國(guó)都對(duì)這種行為實(shí)行絕對(duì)豁免，將其排除在行政賠償范圍之外。但后來(lái)人們認(rèn)識(shí)到裁量權(quán)不應(yīng)是壟斷權(quán)，也應(yīng)當(dāng)受到法律約束。因此，在美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、新西蘭、加拿大等國(guó)，都開(kāi)始在實(shí)務(wù)中對(duì)之實(shí)行有限制的豁免，在一定條件下要求國(guó)家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)實(shí)際可規(guī)定以下兩種自由裁量行政行為由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任：一是濫用職權(quán)的自由裁量行政行為，二是顯失公正的自由裁量行政行為。這樣規(guī)定既合理合法，又具有較強(qiáng)的操作性。
（四）精神損害的賠償問(wèn)題
通說(shuō)認(rèn)為，精神損害是指公民因侵權(quán)人的侵權(quán)行為而引起的精神上的損失，其最終的表現(xiàn)形式為精神痛苦和精神利益的減損或喪失。而精神損害的賠償則是對(duì)精神損害的彌補(bǔ)，通常指侵權(quán)人為彌補(bǔ)被侵權(quán)人的精神損害而給予的物質(zhì)上的補(bǔ)償。如前所述，我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)賠償范圍采用了列舉式規(guī)定，實(shí)際上也就是將法條中沒(méi)有列舉的部分排除在國(guó)家賠償之外，而精神損害恰好就沒(méi)有被列舉出來(lái)，也就是說(shuō)，我國(guó)《國(guó)家賠償法》至今沒(méi)有規(guī)定精神損害賠償。那么，對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)侵權(quán)行為造成的精神損害國(guó)家究竟該不該承擔(dān)賠償責(zé)任呢？
首先，從歷史上看，最初法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家是將精神損害賠償排除在國(guó)家賠償范圍之外的，國(guó)家賠償范圍僅限于能以金錢(qián)來(lái)計(jì)算的損害，對(duì)于不能用金錢(qián)來(lái)衡量的精神損害，如對(duì)名譽(yù)、感情等的侵害，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任。后來(lái)法國(guó)行政法院以判例的方式確認(rèn)了精神損害在國(guó)家賠償?shù)姆秶畠?nèi)。法國(guó)行政法院在1964年公共工程部長(zhǎng)訴Letisserand 家屬一案中認(rèn)為，盡管缺乏物質(zhì)損害，兒子的死亡給父親 42 造成的痛苦是可以作為給父親賠償?shù)某浞掷碛傻?，因此行政法院判決國(guó)家賠償死者近親之感情損害。接著1973年德國(guó)頒布的《國(guó)家賠償法》更是在該法第2條第4款規(guī)定：“應(yīng)予賠償?shù)膿p害包括所失利益以及依據(jù)第七條標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的非財(cái)產(chǎn)損害，”其第7條的規(guī)定為：“對(duì)于損傷身體的完整、健康、自由或者嚴(yán)重?fù)p害人格等非財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)參照第2條第4款予以金錢(qián)賠償?！贝送?，日本《國(guó)家賠償法》第4條也明確規(guī)定：除國(guó)家賠償特殊規(guī)定外，國(guó)家或公共團(tuán)體的損害賠償，依民法規(guī)定，包括對(duì)精神賠償。可見(jiàn)，在《國(guó)家賠償法》中規(guī)定精神損害賠償已呈一種國(guó)際化趨勢(shì)。
其次，從法律體現(xiàn)人文關(guān)懷，保護(hù)公民合法權(quán)益的層面來(lái)看，國(guó)家也應(yīng)承擔(dān)其侵權(quán)行為造成的精神損害賠償。隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)中法律越來(lái)越將人作為個(gè)人而不是群體對(duì)待，這一態(tài)度集中體現(xiàn)在對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重與保護(hù)上。任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個(gè)人不能以任何理由和借口忽視或者侵犯公民的各項(xiàng)法定權(quán)利，其中當(dāng)然應(yīng)該包括精神權(quán)益。而且，人之所以不同于動(dòng)物，在于他的頭腦、意識(shí)和精神，在于他是一種社會(huì)動(dòng)物，因而他在受到國(guó)家侵權(quán)行為侵害的首先是精神損害。事實(shí)證明，對(duì)受害人不利的評(píng)價(jià)給其帶來(lái)的精神痛苦常常是大于其遭受到的物質(zhì)損失的。對(duì)于這種損害不予賠償不僅是不公平的，同樣也是不人道的。因此，在國(guó)家賠償制度中規(guī)定精神損害賠償顯得尤為必要。
第三，從我國(guó)在國(guó)家賠償中建立精神損害賠償制度的可行性上看，我國(guó)原立法者認(rèn)為，我國(guó)財(cái)政狀況無(wú)法承受。但我國(guó)自上個(gè)世紀(jì)80年代以來(lái)，國(guó)民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，綜合國(guó)力不斷增強(qiáng)，因而再將財(cái)政制約作為行政侵權(quán)對(duì)精神損失賠償責(zé)任給予豁免的理由，已經(jīng)說(shuō)不過(guò)去了。據(jù)資料顯示，一些地方的國(guó)家賠償基金幾年來(lái)基本上沒(méi)動(dòng)用，這其中固然與政府官員怕?lián)p害政績(jī)、國(guó)家機(jī)關(guān)普遍存在小金庫(kù)以及國(guó)家賠償程序不利于求償?shù)仍蛳嚓P(guān)，但總的來(lái)說(shuō)，主要是立法者對(duì)發(fā)生賠償?shù)母怕使烙?jì)過(guò)高，而對(duì)國(guó)家賠償?shù)呢?cái)力估計(jì)過(guò)低?？梢?jiàn)，在我國(guó)《國(guó)家賠償法》中建立精神損害賠償賠償制度是可行的。
因此，在我國(guó)《國(guó)家賠償法》中應(yīng)該建立精神損害制度。但值得注意的是：在《國(guó)家賠償法》中建立精神損害賠償制度并不是說(shuō)國(guó)家對(duì)其侵權(quán)造成的精神損害都要賠償。比如說(shuō)，因公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害所造成的精神損害和被侵害人的親屬所受到的精神損害就不應(yīng)當(dāng)賠償。一般來(lái)說(shuō)，國(guó)家對(duì)國(guó)家侵權(quán)行為導(dǎo)致的 43 下列精神損害應(yīng)當(dāng)給予精神損害賠償：因人身權(quán)受到侵害所造成的精神損害；因政治權(quán)利受到侵害所造成的精神損害；因受教育權(quán)受到侵害所造成的精神損害賠償。
第二節(jié) 侵犯人身權(quán)的行政賠償范圍
一、人身權(quán)及其范圍
人身權(quán)首先是一個(gè)憲法概念，是指公民作為一個(gè)自然人為了生存而必不可少的、與公民的身體和名譽(yù)密不可分的權(quán)利，包括人格權(quán)和身份權(quán)兩大類(lèi)，其中人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)。身份權(quán)包括親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)、榮譽(yù)權(quán)。
人身權(quán)具有以下法律特征：
（1）人身權(quán)是一種與特定民事主體的人身密不可分，具有專(zhuān)屬性的民事權(quán)利。通常情況下，人身權(quán)不得以任何形式讓與他人，即不得買(mǎi)賣(mài)、轉(zhuǎn)移、贈(zèng)與或繼承。
（2）人身權(quán)是一種沒(méi)有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，不直接體現(xiàn)為一定的財(cái)產(chǎn)利益的民事權(quán)利。因此人身權(quán)不能用金錢(qián)去衡量，只能用一定的觀念對(duì)其作出評(píng)價(jià)。但這并不意味著人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)沒(méi)有任何關(guān)系。事實(shí)上，人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)有著密切的聯(lián)系，它往往是財(cái)產(chǎn)關(guān)系發(fā)生的依據(jù)并為權(quán)利人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)利益。
（3）人身權(quán)是一種具有絕對(duì)性和支配性的民事權(quán)利。
人身權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，其權(quán)利主體是特定的，權(quán)利主體之外的任何人都是義務(wù)人，都負(fù)有不妨害權(quán)利主體人身權(quán)的義務(wù)。民事主體在自己的人身權(quán)受到他人的不法侵害時(shí)，可依法自行保護(hù)或請(qǐng)求有關(guān)機(jī)關(guān)予以保護(hù)。
人身權(quán)是一種支配權(quán)，其權(quán)利主體在法律允許的范圍內(nèi)可自主行使該權(quán)利，而無(wú)須他人的協(xié)助。如自然人對(duì)自己的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)利可直接進(jìn)行支配，并且在支配這些權(quán)利時(shí)不需要特定的義務(wù)人予以協(xié)助。
二、侵犯人身自由權(quán)的行為
根據(jù)《國(guó)家賠償法》第3條規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行為包括：
（一）行政拘留
行政拘留是公安機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民采取限制其人身自由的懲罰措施。行政拘留的合法要件是；（1）處罰機(jī)關(guān)合法。（2）被處罰人實(shí)施了可以給予 44 拘留懲罰的違法行為。（3）符合法定期限。（4）符合法定程序。
公安機(jī)關(guān)實(shí)施行政拘留不符合上述條件的，即構(gòu)成違法。實(shí)踐中違法拘留的表現(xiàn)形式主要是：
（1）案件事實(shí)不清、主要證據(jù)不足。（2）違反法定的主體或者情節(jié)。（3）違反法定程序。
（二）限制人身自由的行政強(qiáng)制措施
行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)依法定職責(zé)采取強(qiáng)制手段限制特定公民的權(quán)利或強(qiáng)制其履行義務(wù)的措施。行政強(qiáng)制措施即可以針對(duì)財(cái)產(chǎn)，也可以施加于人身。我國(guó)法律法規(guī)規(guī)定的限制人身自由的強(qiáng)制措施有：（1）強(qiáng)制治療和強(qiáng)制戒毒。（2）勞動(dòng)教養(yǎng)。（3）強(qiáng)制傳喚。（4）行政扣留。（5）其他限制人身自由的強(qiáng)制措施。
（三）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由
這是指行政拘留和行政強(qiáng)制措施以外的其他非法剝奪人身自由的行為。它的表現(xiàn)有兩種情形：
（1）無(wú)權(quán)限。指沒(méi)有限制公民人身自由權(quán)的行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)實(shí)施的剝奪公民人身自由的行為。（2）超過(guò)法定期限或者條件關(guān)押
三、侵犯生命健康權(quán)的行為
根據(jù)《國(guó)家賠償法》第3條規(guī)定，侵害公民生命健康權(quán)的行為有：
（一）暴力行為
以毆打等暴力手段或唆使他人以毆打等暴力手段造成公民身體傷害或死亡，是嚴(yán)重的侵犯公民人身權(quán)的違法行為，一般稱(chēng)為胡作非為。
（二）違法使用武器、警械
武器、警械的使用必須具備一定的條件。凡是行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中違法使用武器、警械致公民身體傷害或死亡的，國(guó)家都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）其他造成公民身體傷害或者死亡的違法行為
這是《國(guó)家賠償法》的概括式規(guī)定，是指《國(guó)家賠償法》第3條列舉規(guī)定的情況外，行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施的、造成公民生命健康權(quán)損害的行為，例如，行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中違反交通規(guī)則撞傷行人。
第三節(jié) 侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政賠償?shù)姆秶?/p>
一、財(cái)產(chǎn)權(quán)及其范圍
財(cái)產(chǎn)權(quán)有廣義和狹義之分。廣義的財(cái)產(chǎn)權(quán)是指一切具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的權(quán)利。狹義財(cái)產(chǎn)權(quán)是指具有直接經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的權(quán)利。本教材持廣義的觀點(diǎn)。
我們認(rèn)為，《國(guó)家賠償法》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)限于公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)，具體來(lái)說(shuō)包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和物質(zhì)幫助權(quán)。
二、侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政賠償?shù)姆秶?/p>
（一）違法的行政處罰
侵犯公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政處罰包括：罰款、沒(méi)收、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的其他行政處罰。
（二）違法的行政強(qiáng)制措施
限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制措施主要是查封、扣押、凍結(jié)、保全、拍賣(mài)。在行政機(jī)關(guān)可以采取的管理方法之中，行政強(qiáng)制措施的力度是最大的，因此，法律往往對(duì)行政機(jī)關(guān)采取這些措施時(shí)所應(yīng)具備的規(guī)則、條件和手續(xù)作了比較嚴(yán)格的規(guī)定。違法的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施主要表現(xiàn)為：（1）超越職權(quán)。（2）違反法定程序。（3）不按照法律規(guī)定式妥善保管被扣押的財(cái)產(chǎn)。（4）對(duì)象錯(cuò)誤。（5）不遵守法定期限。
（三）違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用
征收是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)公共利益的需要，在給予公平補(bǔ)償?shù)那闆r下，向公民、法人或其他組織征收財(cái)物的行為。實(shí)踐中，違法征收財(cái)物和攤派費(fèi)用主要表現(xiàn)為亂收費(fèi)、亂攤派。具體來(lái)說(shuō)有：
（1）不按照法律規(guī)定的項(xiàng)目和數(shù)額則實(shí)施征收費(fèi)用和勞務(wù)。（2）沒(méi)有法律規(guī)定自行設(shè)立項(xiàng)目征收財(cái)物和費(fèi)用。（3）征收的目的與相關(guān)法律規(guī)定的目的相悖。
（四）其他侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。
造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為，是指《國(guó)家賠償法》第4條沒(méi)有作列舉性規(guī)定的侵害公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。
第四節(jié) 行政賠償?shù)睦馇樾?/p>
一、行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為
二、因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的
三、法律規(guī)定的其他情形，如國(guó)家行為、不可抗力、第三人過(guò)錯(cuò)等 【思考題】
1、《國(guó)家賠償法》規(guī)定的行政賠償范圍是什么？
2、哪些侵犯人身權(quán)的違法行為可以請(qǐng)求行政賠償？
3、哪些侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行為可以請(qǐng)求行政賠償？
4、行政賠償?shù)拿庳?zé)范圍包括哪些？
5、你對(duì)《國(guó)家賠償法》關(guān)于行政賠償范圍的修改有哪些建議？
第六章 行政賠償請(qǐng)求人與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】
教學(xué)目的、要求：通過(guò)本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握行政賠償請(qǐng)求人的資格及其范圍；重點(diǎn)掌握我國(guó)行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；了解行政賠償請(qǐng)求人的概念及特征。
教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：行政賠償請(qǐng)求人的資格及其范圍、行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！緦W(xué)時(shí)分配】3學(xué)時(shí)
第一節(jié) 行政賠償請(qǐng)求人
一、行政賠償請(qǐng)求人的概念
行政賠償請(qǐng)求人是指依照國(guó)家賠償法及相關(guān)法律有權(quán)向國(guó)家請(qǐng)求行政賠償?shù)墓?、法人和其他組織。具體地說(shuō)，就是其合法權(quán)益受到國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行為侵害，向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)或人民法院提賠償訴訟的請(qǐng)求的人。
二、行政賠償請(qǐng)求人的特征 行政賠償請(qǐng)求人具有以下特征：
1.行政賠償請(qǐng)求人是行政管理的相對(duì)方。
2.行政賠償請(qǐng)求人是其合法權(quán)益受到了行政侵權(quán)行為損害的人 3.行政賠償請(qǐng)求人是以自己的名義請(qǐng)求賠償?shù)娜恕?/p>
4.行政賠償請(qǐng)求人提出賠償請(qǐng)求后，受賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出的賠償決定或人民法院 47 做出的賠償判決或裁定的拘束。
5.行政賠償請(qǐng)求人為公民、法人和其他組織。一般情況下，行政賠償請(qǐng)求人都是其合法權(quán)益受行政主體、違法行政行為侵犯而造成損失的人。但當(dāng)合法權(quán)益受到損害的公民死亡時(shí)，其繼承人及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬可作為行政賠償請(qǐng)求人；當(dāng)合法權(quán)益受到損害的法人或其他組織終止時(shí)，其請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利則可能轉(zhuǎn)移到承受了其權(quán)利的新的法人或者其他組織。
三、行政賠償請(qǐng)求人資格的取得方式
在我國(guó)，合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵害的公民、法人和其資格要求賠償；或者，當(dāng)上述公民死亡，其繼承人和其有其他撫養(yǎng)關(guān)系的親屬，以及當(dāng)上述法人或其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或其他組織也具有要求行政賠償?shù)馁Y格。
第二節(jié) 行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
一、行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的概念
行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是指代表國(guó)家處理賠償請(qǐng)求、支付賠償費(fèi)用、參加賠償訴訟的行政機(jī)關(guān)。
行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與行政侵權(quán)行為人是兩個(gè)不同的概念。
世界各國(guó)在確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)時(shí)，總的原則是“國(guó)家責(zé)任、機(jī)關(guān)賠償”和“國(guó)家出錢(qián)、機(jī)關(guān)辦事”，但賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的設(shè)定不完全一致，大體上有四種模式：（1）確定一個(gè)行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一代表國(guó)家履行賠償義務(wù)。（2）是設(shè)立專(zhuān)門(mén)的、相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)辦理賠償事務(wù)。（3）由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。（4）由實(shí)施侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)或者公務(wù)員所在的行政機(jī)關(guān)作賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
《國(guó)家賠償法》采取了第四種模式。理由是：
（1）有利于督促行政機(jī)關(guān)依法行政。（2）便于受害人行使賠償請(qǐng)求權(quán)。（3）有利于精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)。
在辦理賠償事務(wù)、履行賠償責(zé)任過(guò)程中，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)具有以下義務(wù)：（1）及時(shí)受理和處理賠償請(qǐng)求。（2）參加行政復(fù)議和行政賠償訴訟。（3）及時(shí)充分地履行賠償義務(wù)。（4）依法辦理追償事務(wù)。
二、行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的種類(lèi)
我國(guó)行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)包括以下幾類(lèi)：
（一）單獨(dú)的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，這是確認(rèn)行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的一般情況。行政機(jī)關(guān)以自己的名義發(fā)布命令，工作人員負(fù)責(zé)執(zhí)行的，是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行為；行政機(jī)關(guān)沒(méi)有明確的命令，工作人員在執(zhí)法過(guò)程中根據(jù)具體情況自行決定實(shí)施侵權(quán)行為的，視為該公務(wù)員所在的行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行為。
關(guān)于工作人員實(shí)施侵權(quán)行為的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的認(rèn)定，我們認(rèn)為，工作人員實(shí)施的公務(wù)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)一律視為所在的行政機(jī)關(guān)的行為，所謂“所在的”，關(guān)鍵不在于公務(wù)員隸屬的行政機(jī)關(guān)，而是與公務(wù)員具有職務(wù)委托關(guān)系的行政機(jī)關(guān)。
（二）共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同行使行政職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
（三）法律法規(guī)授權(quán)的組織
法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使行政職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
（四）委托的行政機(jī)關(guān)
受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
需要注意的問(wèn)題是，如果受委托的組織或個(gè)人所實(shí)施的致害行為與委托的職權(quán)無(wú)關(guān)，則國(guó)家不能對(duì)該致害行為承擔(dān)賠償責(zé)任，受害人只能追究受委托組織或個(gè)人的民事侵權(quán)責(zé)任。
（五）行政機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)時(shí)的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)的，繼續(xù)行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；沒(méi)有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，撤銷(xiāo)該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
（六）經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議，最初造成侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)加重的部分履行賠償義務(wù)。
（七）派出機(jī)關(guān)作賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
派出機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理特殊地域的需要，按照法定程序設(shè)立獨(dú)立執(zhí)行行政任務(wù)的行政機(jī)關(guān)。派出機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)章的授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，視為自己的侵權(quán)行為，自己作賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；派出機(jī)關(guān)執(zhí)行設(shè)立機(jī)關(guān)交辦的任務(wù)時(shí)侵害公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)視為受委托實(shí)施的侵權(quán)行為，由設(shè)立機(jī)關(guān)即委托的行政機(jī)關(guān)作賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
【思考題】
1、行政賠償請(qǐng)求人的含義是什么？有哪些特征？
2、行政賠償請(qǐng)求人資格的取得有哪些方式？
3、行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的含義是什么？如何確認(rèn)行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)？
第七章 行政賠償程序
【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】
教學(xué)目的、要求：通過(guò)本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生了解行政賠償程序的概念及意義；掌握行政賠償?shù)男姓幚沓绦?；重點(diǎn)掌握行政賠償訴訟的程序。
教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：行政賠償?shù)男姓幚沓绦?、行政賠償訴訟的程序?！緦W(xué)時(shí)分配】3學(xué)時(shí)
第一節(jié) 行政賠償程序概述
一、行政賠償程序的概念
行政賠償程序是指受害人依法取得國(guó)家賠償權(quán)利、行政機(jī)關(guān)或者人民法院依法辦理行政賠償事務(wù)應(yīng)當(dāng)遵守的方式、步驟、順序、時(shí)限等手續(xù)的總稱(chēng)。廣義的行政賠償程序包括行政追償?shù)某绦颉?/p>
二、行政賠償程序的意義 行政賠償程序的意義表現(xiàn)在：
1．保障受害人依法取得和行使行政賠償請(qǐng)求權(quán)。2．規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)受理和處理賠償請(qǐng)求的手續(xù)、及時(shí)確認(rèn)和履行賠償責(zé)任。
第二節(jié) 行政賠償?shù)男姓幚沓绦?/p>
一、行政賠償?shù)男姓幚沓绦虻母拍?/p>
第四篇：《中華人民共和國(guó)教師法》學(xué)習(xí)輔導(dǎo)講稿
《教師法》學(xué)習(xí)指導(dǎo)講稿
老師們：
上午好!今天，教育局安排我與大家一起學(xué)習(xí)《教師法》，受時(shí)間的限制，恐怕只能起個(gè)引子作用，如果我的這個(gè)引子能點(diǎn)燃大家學(xué)習(xí)這部法律的熱情，這將是我今天得到的最高榮譽(yù)。
捷克著名教育家夸美紐斯說(shuō)：“教師是高明的雕塑家。教師的職業(yè)是太陽(yáng)底下再?zèng)]有比它更高尚的職業(yè)?！钡處熣蔚匚坏母叩团c社會(huì)歷史條件休戚相關(guān)。戰(zhàn)國(guó)末期荀況指出國(guó)家要振興就必須“貴師”，而國(guó)家衰落就必然“賤師”。當(dāng)然，在封建社會(huì)中只有那些大儒宗師才享有比較高的地位，而一般教書(shū)匠的地位是低下的。解放后，盡管教師一直被定為國(guó)家干部的身份，但教師的政治地位長(zhǎng)期比較低下。“文革”結(jié)束后，黨和政府賦予教師前所未有的政治地位，廣泛提倡尊師重教，調(diào)動(dòng)了教師的政治熱情和參政議政的積極性。鄧小平同志多次強(qiáng)調(diào)：“我們要提高人民教師的政治地位和社會(huì)地位。不但學(xué)生應(yīng)該尊師重教，整個(gè)社會(huì)都應(yīng)該尊重教師?！?985年第六屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議決定每年9月10日為教師節(jié)，希望通過(guò)“教師節(jié)”慶祝、紀(jì)念活動(dòng)，使教師工作真正成為全社會(huì)最受人尊敬、最令人羨慕的職業(yè)之一，從而形成尊師重教、尊重知識(shí)、尊重人才的社會(huì)風(fēng)尚。國(guó)家以法律的形式，建立了“教師節(jié)”，特別是《中華人民共和國(guó)教師法》的頒布和實(shí)施，教師的地位又得到了進(jìn)一步的確認(rèn)。
下面，我就我國(guó)教師法的誕生及其意義、教師的權(quán)利、教師的義務(wù)這三個(gè)方面和大家共同探討。
一、《中華人民共和國(guó)教師法》的誕生
《中華人民共和國(guó)教師法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《教師法》)從1986年開(kāi)始起草，后經(jīng)過(guò)八年醞釀、修改，于1993年10月31日經(jīng)第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)，1994年1月1日起施行。
這是建國(guó)以來(lái)專(zhuān)門(mén)為教師制訂的第一部法律，是教師隊(duì)伍管理的“母法”。教師法的制定和頒布，對(duì)于提高教師的地位，保障教師的合法權(quán)益，造就一支具有良好的思想品德和業(yè)務(wù)素質(zhì)的教師隊(duì)伍，促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義教育事業(yè)的發(fā)展，有著重要的意義。
1、立法過(guò)程
1986年3月，六屆全國(guó)人大四次會(huì)議和六屆全國(guó)政協(xié)四次會(huì)議上，許多全國(guó)人大代表和全國(guó)政協(xié)委員，提出了關(guān)于盡快制定教師法的提案和建議。此后不久，原國(guó)家教委據(jù)此反復(fù)修改形成了《教師法(草案送審稿)》。
1990年6月10日，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議兩次對(duì)《教師法(草案送審稿)》進(jìn)行討論、修改，再次報(bào)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議原則通過(guò)，形成《教師法(草案)》，報(bào)全國(guó)人大常務(wù)會(huì)議審議。
1992年10月，國(guó)務(wù)院將教師法草案撤回，根據(jù)常委會(huì)的審議意見(jiàn)進(jìn)一步調(diào)查研究、征求意見(jiàn)，并根據(jù)《中國(guó)教育改革和發(fā)展綱要》中關(guān)于教師隊(duì)伍建設(shè)的精神對(duì)《教師法(草案)》作進(jìn)一步修改，之后提交八屆全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議審議。此次會(huì)議對(duì)《草案》進(jìn)行全面審議、修改，并于1993年10月31日通過(guò)，歷時(shí)八年，是在總結(jié)建國(guó)四十多年特別是改革開(kāi)放十五年來(lái)教師隊(duì)伍建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)和廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)的基礎(chǔ)上制定、頒行的。至此，我國(guó)第一部關(guān)于教師的法律——《中華人民共和國(guó)教師法》誕生了。
2、立法宗旨
《教師法》以教師為立法對(duì)象，把國(guó)家尊師重教的方針上升為法律，體現(xiàn)了全國(guó)人民的共同愿望和意志?？倓t第一條對(duì)其立法宗旨作了明確規(guī)定：“為了保障教師的合法權(quán)益，建設(shè)具有良好思想品德修養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)的教師隊(duì)伍，促進(jìn)社會(huì)主義教育事業(yè)的發(fā)展，制定本法。”具體包括以下幾個(gè)方面：
(1)保障教師的合法權(quán)益
國(guó)家通過(guò)制定《教師法》，通過(guò)法律明確確認(rèn)教師的基本權(quán)利，規(guī)定教師應(yīng)享有的社會(huì)地位和物質(zhì)待遇，規(guī)定政府、學(xué)校，各行各業(yè)及公民的職責(zé)，規(guī)定侵害教師合法權(quán)利的法律責(zé)任，對(duì)運(yùn)用法律手段有效地保護(hù)教師的合法權(quán)益具有重要的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性。
(2)提高教師隊(duì)伍素質(zhì)
教師隊(duì)伍素質(zhì)決定著教育的質(zhì)量高低。通過(guò)制定《教師法》，以法律的形式確定實(shí)行教師資格制度，對(duì)教師的任用、培養(yǎng)、培訓(xùn)、考核等作出規(guī)定，使提高教師隊(duì)伍素質(zhì)的工作有章可循，有法可依，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的措施、標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化教師隊(duì)伍，以盡快在我國(guó)建設(shè)一支具有良好思想品德修養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)的教師隊(duì)伍，適應(yīng)教育事業(yè)發(fā)展的需要。
(3)促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義教育事業(yè)的發(fā)展
把教育放在優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略地位是我國(guó)實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的根本大計(jì)。新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)的教育事業(yè)取得了長(zhǎng)足的發(fā)展，但改革的步伐還落后于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的要求，在教育內(nèi)容、方法、教育管理體制等各方面都存在著問(wèn)題。發(fā)展我國(guó)教育事業(yè)還有大量的工作要做。教育能否振興和健康的發(fā)展，關(guān)鍵在于建設(shè)一支具有良好思想品德和業(yè)務(wù)素質(zhì)的教師隊(duì)伍。因此，制定《教師法》，依法加強(qiáng)教師隊(duì)伍的建設(shè)，以促進(jìn)教育事業(yè)的發(fā)展。
3、法律地位
《教師法》是我國(guó)教育史上第一部關(guān)于教師的單行法律，它的制定和頒布體現(xiàn)了黨和國(guó)家對(duì)人民教師的重視。有利于從根本上提高教師的社會(huì)地位，保障教師的合法權(quán)益，使教師成為社會(huì)上受人尊重的職業(yè)；有利于加強(qiáng)教師隊(duì)伍的建設(shè)，造就一批具有高素質(zhì)的教師隊(duì)伍，促進(jìn)社會(huì)主義教育事業(yè)的發(fā)展。
4、適用范圍
《教師法》總則第2條規(guī)定適用范圍：“本法適用于在各級(jí)各類(lèi)學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)中專(zhuān)門(mén)從事教育教學(xué)工作的教師?！边@里的“各級(jí)各類(lèi)學(xué)?！笔侵笇?shí)施學(xué)前教育、普通初中教育、普通高中教育、職業(yè)教育、普通高等教育以及特殊教育、成人教育的學(xué)校。這里的“其他教育機(jī)構(gòu)”是特指與中小學(xué)的教育、教學(xué)工作緊密聯(lián)系的少年宮、地方中小學(xué)教研室、電化教育館等教育機(jī)構(gòu)?！敖處煛笔侵冈趯W(xué)校中傳遞人類(lèi)文化科學(xué)知識(shí)和技能、進(jìn)行思想品德教育，把受教育者培養(yǎng)成社會(huì)主義社會(huì)需要的專(zhuān)業(yè)人員。
二、《教師法》關(guān)于教師的權(quán)利
教師權(quán)利，是指教師在教育教學(xué)中依法享有的權(quán)益，是國(guó)家對(duì)教師能夠作出或者不作出一定行為，以及要求他人相應(yīng)作出或者不作出一定行為的許可與保障。
它一般由如下三部分構(gòu)成：(1)教師實(shí)施某種行為的權(quán)利，也可稱(chēng)積極行為的權(quán)利。如《教師法》規(guī)定：“從事科學(xué)研究、學(xué)術(shù)交流、參加專(zhuān)業(yè)的學(xué)術(shù)團(tuán)體、在學(xué)術(shù)活動(dòng)中充分發(fā)表意見(jiàn)”的權(quán)利。(2)教師要求義務(wù)人履行法律義務(wù)的權(quán)利，如《教師法》規(guī)定教師享有“按時(shí)獲取工資 4 報(bào)酬”的權(quán)利。(3)當(dāng)教師的權(quán)利受到侵害時(shí)，有權(quán)訴諸法律，要求確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利。
依據(jù)《教育法》、《教師法》，我國(guó)教師具有以下六項(xiàng)基本權(quán)利：
1.教育教學(xué)權(quán)
“進(jìn)行教育教學(xué)活動(dòng)，開(kāi)展教學(xué)改革和實(shí)驗(yàn)。”簡(jiǎn)稱(chēng)教育教學(xué)權(quán)。其基本涵義包括：(1)教師可依據(jù)其所在學(xué)校的教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)工作量等具體要求，結(jié)合自身的教學(xué)特點(diǎn)自主地組織課堂教學(xué)；(2)按照教學(xué)大綱的要求確定其教學(xué)內(nèi)容和進(jìn)度，并不斷完善教學(xué)內(nèi)容；③針對(duì)不同的教育教學(xué)對(duì)象，在教育教學(xué)的形式、方法、具體內(nèi)容等方面進(jìn)行改革、實(shí)驗(yàn)和完善。任何組織或個(gè)人都不得非法剝奪在聘教師從事教育教學(xué)活動(dòng)，開(kāi)展教育教學(xué)改革和實(shí)驗(yàn)權(quán)利的行使。
【案例一】 教師開(kāi)展教育教學(xué)改革和實(shí)驗(yàn)的權(quán)利被侵犯 張某某系某第一高中教師，在教育戰(zhàn)線(xiàn)上奮斗了二十余載。由于他對(duì)工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，刻苦鉆研業(yè)務(wù)，努力提高自己的教學(xué)科研水平，先后在教育報(bào)刊上發(fā)表論文若干篇，探討教學(xué)方法的改進(jìn)。其中某篇論文主張?jiān)诟鶕?jù)學(xué)生的性格特點(diǎn)、學(xué)習(xí)基礎(chǔ)上因人施教，教學(xué)工作要有針對(duì)性，而不能不顧對(duì)象，千人一面，千篇一律，生搬硬套，那樣只會(huì)把工作搞砸，誤人子弟。此文見(jiàn)報(bào)后，受到教育界同仁的一致好評(píng)，被評(píng)為教學(xué)論文二等獎(jiǎng)。張某某本人不僅刻苦鉆研理論，更重要的是他能把自己的科研成果付諸實(shí)踐，他利用自己的心得體會(huì)，在班上因材施教，對(duì)癥下藥。張某某以自己的言傳身教在學(xué)生中樹(shù)立了崇高的威信。由于張某某在工作中取得了巨大的成績(jī)，他被評(píng)為縣模范教師，獲得縣教育局頒發(fā)的榮譽(yù)證書(shū)和獎(jiǎng)金500元。
年底，縣教育局某位領(lǐng)導(dǎo)找到張某某，想讓他的侄子進(jìn)入張某某任教的畢業(yè)班，但由于該領(lǐng)導(dǎo)侄子的成績(jī)較差，張某某按照學(xué)校的規(guī)定婉轉(zhuǎn)地拒絕了該領(lǐng)導(dǎo)的要求。事隔不久，某縣教育局突然收回張某某所獲的模范教師稱(chēng)號(hào)，收回所得獎(jiǎng)金，理由是教學(xué)模式老化，學(xué)生反映意見(jiàn)挺大，張某某不配得模范教師稱(chēng)號(hào)。張某某得知此事后大為吃驚，立即找縣教育局交涉，要求縣教育局承認(rèn)自己的教學(xué)科研能力，保護(hù)自己辛苦得到的榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)。但縣教育局不予理睬。張某某所在學(xué)校議論紛紛，人們傳說(shuō)張某某出了問(wèn)題，要不怎么會(huì)被剝奪“模范教師”稱(chēng)號(hào)？張某某為此精神恍惚，精神壓力很大，以至住院月余，花去醫(yī)療費(fèi)500余元。在朋友的指點(diǎn)下，張某某向縣人民法院提起訴訟，稱(chēng)縣教育局非法剝奪自己的榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)，給自己造成了精神損害和經(jīng)濟(jì)損失，要求人民法院判令縣教育局返還榮譽(yù)證書(shū)及獎(jiǎng)金，并在原有范圍內(nèi)消除影響，并賠償經(jīng)濟(jì)損失和精神撫慰金。
縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：張某某對(duì)工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，刻苦鉆研，勇于探索，在長(zhǎng)期的實(shí)踐中摸索出一套成功的方法，用它來(lái)促進(jìn)教學(xué)水平的提高，效果十分顯著。這已經(jīng)被實(shí)踐所證實(shí)。張某某所撰寫(xiě)的教育方面的論文，受到廣大教師的好評(píng)，具有一定的科研價(jià)值，對(duì)實(shí)踐有較好的指導(dǎo)作用。他提出的因材施教，有針對(duì)性地教育學(xué)生的觀點(diǎn)，發(fā)展了前人的理論，具有很強(qiáng)的操作性和實(shí)用性，其已在實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用、重視，證明是可行的?？h教育局所說(shuō)的“張某某撰寫(xiě)的論文嘩眾取寵，沒(méi)有實(shí)際效果；張某某教學(xué)模式老化，學(xué)生反映意見(jiàn)挺大”的觀點(diǎn)，是站不住腳的?？h教育局未經(jīng)認(rèn)真調(diào)查，只憑領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人好惡(本案中所提到的領(lǐng)導(dǎo)在剝奪張某某榮譽(yù)的稱(chēng)號(hào)過(guò)程中起了決定性作用)，未依法定程序便剝奪張某某的模范教師榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)及獎(jiǎng)金，構(gòu)成對(duì)張某某榮譽(yù)權(quán)的侵害，6 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。判令：縣教育局返還張某某模范教師的榮譽(yù)證書(shū)及獎(jiǎng)金500元；在原有范圍內(nèi)為原告張某某消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失和精神撫慰金400元等。
教師依據(jù)法律規(guī)定享有進(jìn)行教育教學(xué)活動(dòng)，開(kāi)展教學(xué)改革和實(shí)驗(yàn)的權(quán)利，這是國(guó)家賦予教師職業(yè)的特定權(quán)利，任何人都無(wú)權(quán)干涉或阻撓。本案縣教育局的某領(lǐng)導(dǎo)打擊報(bào)復(fù)教師張某某的行為，侵犯了教師享有的合法權(quán)益，縣教育局對(duì)此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
2.科學(xué)研究權(quán)
“從事科學(xué)研究、學(xué)術(shù)交流、參加專(zhuān)業(yè)的學(xué)術(shù)團(tuán)體，在學(xué)術(shù)活動(dòng)中發(fā)表意見(jiàn)?！焙?jiǎn)稱(chēng)科學(xué)研究權(quán)。
這是教師作為專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員所享有的基本權(quán)利之一。其基本涵義包括：(1)教師在完成規(guī)定的教育教學(xué)任務(wù)的前提下，有權(quán)進(jìn)行科學(xué)研究、技術(shù)開(kāi)發(fā)、技術(shù)咨詢(xún)等創(chuàng)造性勞動(dòng)。(2)有權(quán)將教育教學(xué)中的成功經(jīng)驗(yàn)，或?qū)I(yè)領(lǐng)域的研究成果等，撰寫(xiě)成學(xué)術(shù)論文，著書(shū)立說(shuō)。(3)參加有關(guān)的學(xué)術(shù)交流活動(dòng)，以及參加依法成立的學(xué)術(shù)團(tuán)體并在其兼任工作的權(quán)利。(4)有在學(xué)術(shù)研究中發(fā)表自己的觀點(diǎn)，開(kāi)展學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的自由。但應(yīng)注意在教育教學(xué)活動(dòng)中，應(yīng)按教學(xué)大綱或教學(xué)基本要求進(jìn)行講授，不應(yīng)任意發(fā)表與講授內(nèi)容無(wú)關(guān)且有損受教育者身心發(fā)展的個(gè)人看法。
【案例二】教師參加學(xué)術(shù)活動(dòng)被非法解聘案
某縣重點(diǎn)中學(xué)物理教師王老師，平時(shí)喜歡鉆研業(yè)務(wù)，常在有關(guān)刊物 上發(fā)表一些物理教學(xué)論文，也經(jīng)常外出參加一些有關(guān)的學(xué)術(shù)活動(dòng)。為此在學(xué)校里引起爭(zhēng)論頗多，有褒有貶。褒者如張校長(zhǎng)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在教師中提倡王老師的這種業(yè)務(wù)鉆勁，貶者如分管教學(xué)的李副校長(zhǎng)則認(rèn)為如教師都像王一樣，時(shí)不時(shí)請(qǐng)假外出開(kāi)什么會(huì)，把課程調(diào)來(lái)調(diào)去，那學(xué)校不全 7 亂套了。
王教師與主管教學(xué)的李副校長(zhǎng)同上初三物理課，二人在教學(xué)問(wèn)題上曾存有意見(jiàn)分歧。本學(xué)期開(kāi)學(xué)不久，王老師收到將于五月初召開(kāi)的學(xué)術(shù)研討會(huì)的通知，即刻便去了校長(zhǎng)辦公室告訴了學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)，當(dāng)時(shí)張李兩校長(zhǎng)都在。張校長(zhǎng)表態(tài)說(shuō)支持王參加學(xué)術(shù)會(huì)議，但強(qiáng)調(diào)必須安排好課程，不得影響初三學(xué)生的畢業(yè)和升學(xué)考試。王老師回答一定做好安排，決不辜負(fù)領(lǐng)導(dǎo)的信任。李副校長(zhǎng)則未表示任何意見(jiàn)。王老師與自己任課的4個(gè)班級(jí)的班主任教師都取得了聯(lián)系，在開(kāi)會(huì)前便采取換課和利用自習(xí)課時(shí)間把把將外出幾天的物理課提前上了，并給學(xué)生布置了練習(xí)作業(yè)等。
會(huì)期五天，但王老師只參加了有自己發(fā)言的那次大會(huì)，開(kāi)了兩天會(huì)便匆匆趕回學(xué)校?；匦：?，王老師被剛升為正校長(zhǎng)的李副校長(zhǎng)解聘了。王老師找李校長(zhǎng)理論，卻無(wú)法在校內(nèi)解決問(wèn)題，只好向教育局反映情況并提出申訴。教育局在未調(diào)查了解情況的基礎(chǔ)上，做出了以下處理通知：學(xué)校對(duì)擅離職守教師的解聘是合法的，有利于提高教師的組織紀(jì)律性，教育局對(duì)此給予支持?？紤]到王擅離職守的原因是參加學(xué)術(shù)會(huì)議，給王一個(gè)改正的機(jī)會(huì)，現(xiàn)調(diào)往某初級(jí)中學(xué)任教。王老師不服這一處理，向市教育行政部門(mén)提出申訴。
市教育行政部門(mén)接到王老師的申訴后，很快派人到王所在學(xué)校進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查，既聽(tīng)取了李校長(zhǎng)的意見(jiàn)，也找其他教師了解情況，并設(shè)法找到了已調(diào)離本校的原校長(zhǎng)了解當(dāng)時(shí)的情況。這件不復(fù)雜的案件很快便一清二楚了，但縣教育局感到撤銷(xiāo)學(xué)校的決定會(huì)影響新任校長(zhǎng)的威信，影響該重點(diǎn)中學(xué)的教學(xué)管理等等，因而拖而未決。最終市教育行政部門(mén)作出支持該教師申訴請(qǐng)求的決定，于是，縣教育局通知學(xué)校改正錯(cuò)誤的解聘通知，還王老師以任教權(quán)，后王老師主動(dòng)提出調(diào)往另一重點(diǎn)中學(xué)。
該案例反映了學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)者及個(gè)別行政領(lǐng)導(dǎo)因個(gè)人的情感好惡而公然違背《中華人民共和國(guó)教師法》，無(wú)視教師正當(dāng)?shù)臋?quán)益，甚至故意侵犯教師合法權(quán)益的不法事實(shí)?！督處煼ā返谄邨l明確規(guī)定教師享有“從事科學(xué)研究、學(xué)術(shù)交流，參加專(zhuān)業(yè)的學(xué)術(shù)團(tuán)結(jié)，在學(xué)術(shù)活動(dòng)中充分發(fā)表意見(jiàn)”的權(quán)利。王老師參加有關(guān)學(xué)術(shù)會(huì)議，事前請(qǐng)示過(guò)領(lǐng)導(dǎo)，并作好任課安排，張校長(zhǎng)的表態(tài)應(yīng)視為學(xué)校的批準(zhǔn)，繼任校長(zhǎng)無(wú)權(quán)借口自己不知道而認(rèn)定王老師擅離職守，故其解聘無(wú)正當(dāng)理由，該行為侵犯了教師的合法權(quán)利。
3.管理學(xué)生權(quán)
“指導(dǎo)學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展，評(píng)定學(xué)生的品行和學(xué)生成績(jī)?！焙?jiǎn)稱(chēng)管理學(xué)生權(quán)。這是教師所享有的在教育教學(xué)過(guò)程中居于主導(dǎo)地位的基本權(quán)利。其基本涵義包括：(1)教師有權(quán)依據(jù)學(xué)生的身心發(fā)展?fàn)顩r和特點(diǎn)，因材施教，有針對(duì)性指導(dǎo)學(xué)生，并就學(xué)生的特長(zhǎng)、就業(yè)、升學(xué)等方面的發(fā)展給予指導(dǎo)。(2)教師有權(quán)對(duì)學(xué)生的思想政治、品德、學(xué)習(xí)、勞動(dòng)等方面給予客觀、公正的恰如其分的評(píng)價(jià)。(3)教師有權(quán)運(yùn)用正確指導(dǎo)思想、科學(xué)的方式方法，使學(xué)生的個(gè)性和能力得到充分發(fā)展。
4.獲取報(bào)酬待遇權(quán)
“按時(shí)獲取工資報(bào)酬，享受?chē)?guó)家規(guī)定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假”。簡(jiǎn)稱(chēng)獲取報(bào)酬待遇權(quán)。這是憲法規(guī)定的公民享有勞動(dòng)的權(quán)利和勞動(dòng)者休息的權(quán)利的具體化。其基本涵義包括：(1)教師有權(quán)要求所在學(xué)校及其主管部門(mén)根據(jù)國(guó)家教育法律、教師聘用合同的規(guī)定，按時(shí)、足額的支付工資報(bào)酬，包括基礎(chǔ)工資、職務(wù)工資、課時(shí)報(bào)酬、獎(jiǎng)金、教齡津貼、班主任津貼及其他各種津貼在內(nèi)的工資收入。(2)教師有權(quán)享受?chē)?guó) 9 家規(guī)定的福利待遇。包括醫(yī)療、住房、退休等方面的各種待遇和優(yōu)惠以及寒暑假期的帶薪休假。
5.學(xué)校民主管理權(quán)
“對(duì)學(xué)校教育教學(xué)、管理工作和教育行政部門(mén)的工作提出意見(jiàn)和建議，通過(guò)教職工代表大會(huì)或者其他形式，參與學(xué)校管理的民主權(quán)利”。簡(jiǎn)稱(chēng)民主管理權(quán)。其基本涵義包括：(1)教師享有對(duì)學(xué)校及其他教育行政部門(mén)工作的批評(píng)和建議權(quán)，這是憲法規(guī)定的“公民對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利”的具體表現(xiàn)。(2)教師有權(quán)通過(guò)教職工代表大會(huì)、工會(huì)等組織形式以及其他適當(dāng)方式，參與學(xué)校的民主管理，討論學(xué)校發(fā)展、改革等方面的重大事項(xiàng)，以保障教師的民主權(quán)利和切身利益，推進(jìn)學(xué)校的民主建設(shè)，提高學(xué)校管理的效益和水平。
6.進(jìn)修培訓(xùn)權(quán)
“參加進(jìn)修或者其他方式的培訓(xùn)”。簡(jiǎn)稱(chēng)進(jìn)修培訓(xùn)權(quán)。其基本涵義包括：(1)教師有權(quán)參加進(jìn)修和接受其他多種形式的培訓(xùn)，不斷更新知識(shí)、調(diào)整知識(shí)結(jié)構(gòu)，以提高自己的思想品德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，從而保障教育教學(xué)的質(zhì)量。(2)教育行政部門(mén)和學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取各種形式，開(kāi)辟多種渠道，保證教師進(jìn)修培訓(xùn)權(quán)的行使。同時(shí)，教師進(jìn)修培訓(xùn)權(quán)的行使，要在完成本職工作前提下，有組織有計(jì)劃的進(jìn)行。不得影響正常的教育教學(xué)工作。
三、《教師法》關(guān)于教師的義務(wù)
教師的義務(wù)，是指教師依照《教育法》、《教師法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)，從事教育教學(xué)工作而必須履行的責(zé)任，表現(xiàn)為教師在教育教學(xué)活動(dòng)中必須作出一定行為或不得作出一定行為的約束。它是由法律規(guī)定，并以國(guó)家強(qiáng)制力保障其履行。通常，它有兩種不同形式：(1)積極義 10 務(wù)和消極義務(wù)，積極義務(wù)即必須作出一定行為的義務(wù)，如《教師法》規(guī)定教師在教育教學(xué)活動(dòng)中，貫徹國(guó)家的教育方針，遵守規(guī)章制度，執(zhí)行學(xué)校的教育教學(xué)計(jì)劃，履行教師聘約，完成教育教學(xué)工作任務(wù)的義務(wù)。消極義務(wù)即不作出一定行為的義務(wù)，如不得體罰學(xué)生的義務(wù)。(2)絕對(duì)義務(wù)與相對(duì)義務(wù)。絕對(duì)義務(wù)是指對(duì)一般人承擔(dān)的義務(wù)，例如教師不得侵害法律所保護(hù)的任何公民的基本權(quán)利。相對(duì)義務(wù)指對(duì)特定人承擔(dān)的義務(wù)，如教師與學(xué)校簽訂的聘任合同中只對(duì)學(xué)校承擔(dān)義務(wù)。我國(guó)現(xiàn)行教師法規(guī)定教師應(yīng)履行以下義務(wù)：
1.遵守憲法、法律和職業(yè)道德的義務(wù)
教師必須遵守憲法、法律和職業(yè)道德，為人師表。它包括如下幾層涵義：(1)教師作為中華人民共和國(guó)的公民，必須遵守憲法、法律。教師不僅應(yīng)是模范遵守憲法和法律的表率，而且要在教育教學(xué)工作中，自覺(jué)培養(yǎng)學(xué)生的法制觀念，民主意識(shí)，使每個(gè)學(xué)生都成為遵紀(jì)守法的好公民。(2)教師作為人類(lèi)靈魂的工程師，應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德，由于教師擔(dān)負(fù)著培養(yǎng)下一代的任務(wù)，他們?cè)趥魇诳茖W(xué)文化知識(shí)的同時(shí)，對(duì)學(xué)生的思想品德、道德、法律意識(shí)等方面形成有著重要的影響，因此，教師的職業(yè)道德，不僅是教師自身行為的規(guī)范，也是法律賦予教師應(yīng)盡的基本義務(wù)。
2.完成教育教學(xué)工作的義務(wù)
教育教學(xué)工作是教師的本職工作。它包括以下幾方面涵義：(1)教師在教育教學(xué)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)全面貫徹國(guó)家關(guān)于教育必須為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，必須與生產(chǎn)勞動(dòng)相結(jié)合，培養(yǎng)德、智、體等方面全面發(fā)展的社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人的方針，對(duì)學(xué)生進(jìn)行全面指導(dǎo)。特別是在基礎(chǔ)教育階段，要使受教育者在德、智、體等諸多方面都得到發(fā)展，而不能一味重視智育，追求分?jǐn)?shù)，偏重書(shū)本知識(shí)，而把其他擺在可有可 11 無(wú)的位置，這是與教育方針相違背的，應(yīng)予以糾正。(2)教師應(yīng)遵守教育行政部門(mén)和學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)制定的具體教學(xué)工作安排。(3)教師應(yīng)當(dāng)履行聘任合同中約定的教育教學(xué)職責(zé)，完成職責(zé)范圍內(nèi)的教育教學(xué)任務(wù)。如果教師不按聘任合同完成教育教學(xué)任務(wù)而造成工作損失的，應(yīng)依據(jù)《教師法》第37條規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
【案例三】教師擅離崗位被除名案
某中學(xué)數(shù)學(xué)教師高某，1995年7月稱(chēng)其父親病危，需請(qǐng)假一天前往照顧。一周后，未見(jiàn)高某返校，校長(zhǎng)經(jīng)多方了解，才知其已在廣東省某公司任職，校長(zhǎng)急電催其返校，當(dāng)高某返校時(shí)，已累計(jì)離崗41天。由于高某的離崗，致使他所任的高三兩個(gè)班的課落下很多，給教學(xué)工作造成很大損失，學(xué)校依據(jù)有關(guān)制度，在全校大會(huì)上對(duì)高某的行為進(jìn)行了批評(píng)，并給予了行政處分，扣發(fā)高某脫崗期間的全部工資和獎(jiǎng)金。1995年9月開(kāi)學(xué)后，高某再次擅離崗位，校方依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)高某作出除名處理。高某不服，向這所學(xué)校的主管部門(mén)提出申訴，要求學(xué)校撤銷(xiāo)對(duì)其作出的處理決定。
教育行政部門(mén)經(jīng)調(diào)查核實(shí)，維持了學(xué)校的處理決定。在這個(gè)案例中，學(xué)校對(duì)高某的處分是合法的。依據(jù)《教師法》的有關(guān)規(guī)定，教師應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)章制度，執(zhí)行學(xué)校的教學(xué)計(jì)劃，履行教師聘約，完成教育教學(xué)工作任務(wù)，對(duì)故意不完成教育教學(xué)任務(wù)而給教育教學(xué)工作造成重大損失，學(xué)校有權(quán)予以解聘。高某違反了教育法律法規(guī)，擅離崗位不履行教學(xué)義務(wù)，造成職責(zé)范圍內(nèi)的教育教學(xué)任務(wù)得不到完成，給教育教學(xué)工作造成重大損失，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
3.進(jìn)行思想品德教育的義務(wù)
教師的工作是教書(shū)育人的工作，通過(guò)教書(shū)，達(dá)到育人的目的。“對(duì)學(xué)生進(jìn)行憲法所確定的基本原則的教育和愛(ài)國(guó)主義、民族團(tuán)結(jié)教育、法制教育以及思想品德、文化、科學(xué)技術(shù)教育，組織、帶領(lǐng)學(xué)生開(kāi)展有益的社會(huì)活動(dòng)?！边@是對(duì)教師從事教育教學(xué)工作內(nèi)容方面的全面規(guī)范。
其基本涵義包括：(1)教師應(yīng)自覺(jué)地結(jié)合自己教育教學(xué)的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，將思想政治、品德教育貫穿在教育教學(xué)工作全過(guò)程之中。(2)在對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想政治、品德教育的內(nèi)容上，要遵循憲法確定的四項(xiàng)基本原則。要引導(dǎo)學(xué)生逐步樹(shù)立科學(xué)的人生觀、世界觀。教育學(xué)生愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義，要使學(xué)生把堅(jiān)持學(xué)習(xí)科學(xué)文化與加強(qiáng)思想修養(yǎng)相統(tǒng)一，堅(jiān)持學(xué)習(xí)書(shū)本知識(shí)與投身社會(huì)實(shí)踐相統(tǒng)一，堅(jiān)持實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值與服務(wù)相統(tǒng)一，堅(jiān)持樹(shù)立遠(yuǎn)大理想與進(jìn)行艱苦奮斗的相統(tǒng)一。把學(xué)生培養(yǎng)成具有社會(huì)公德、文明行為習(xí)慣的遵紀(jì)守法的好公民。(3)教師應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地對(duì)學(xué)生進(jìn)行愛(ài)國(guó)主義、民族團(tuán)結(jié)教育、法制教育，弘揚(yáng)中華民族精神。
4.關(guān)心愛(ài)護(hù)學(xué)生，促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展的義務(wù)
“關(guān)心、愛(ài)護(hù)全體學(xué)生，尊重學(xué)生人格，促進(jìn)學(xué)生在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！?/p>
這條是我國(guó)《憲法》等有關(guān)法律在教育領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。我國(guó)憲法第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方式對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和進(jìn)行陷害。”我國(guó)《民法通則》第101條也作了相應(yīng)的規(guī)定，即“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)”?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第15條也給予了規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園的教職員應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對(duì)未成年學(xué)生和兒童實(shí)施體罰、變相體罰或者 13 其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為”。國(guó)家各類(lèi)大法之所以對(duì)人格尊嚴(yán)都作出規(guī)定，是因?yàn)槿烁褡饑?yán)是權(quán)利人最基本的精神權(quán)利，權(quán)利人的各項(xiàng)人格權(quán)利在不同程度上體現(xiàn)了人格尊嚴(yán)的要求，表現(xiàn)了我國(guó)法律對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重。學(xué)生作為權(quán)利人，雖然在教育教學(xué)活動(dòng)中居于受教育者地位，但同樣享有人格尊嚴(yán)?，F(xiàn)實(shí)中，由于忽視了未成年人人格尊嚴(yán)，使學(xué)生的這一權(quán)利往往容易受到侵犯。尤其是對(duì)有缺點(diǎn)錯(cuò)誤的學(xué)生，教師更應(yīng)給予特別關(guān)懷，使他們也能健康地成長(zhǎng)，決不能采取簡(jiǎn)單粗暴的辦法，不能侮辱、歧視他們，不能泄露學(xué)生隱私，更不能體罰和變相體罰學(xué)生?，F(xiàn)實(shí)中，體罰學(xué)生的事件時(shí)有發(fā)生，包括罰打掃全校衛(wèi)生，罰超長(zhǎng)時(shí)間跑步，罰站、罰抄寫(xiě)大量作業(yè)，更有甚至用某些數(shù)學(xué)工具打?qū)W生等，因侮辱學(xué)生影響惡劣或體罰學(xué)生經(jīng)教育不改的，泄露學(xué)生隱私，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
【案例四】 教師污辱、體罰學(xué)生引起的法律糾紛案 某中學(xué)初二學(xué)生潘某，因上課遲到被老師周某罰站兩天半，椅子也被周某拿走，強(qiáng)迫她下課也站著，并在下午放學(xué)后實(shí)行罰跑。此后，潘某因遲到、因答不出問(wèn)題等原因，又多次被老師罰站、罰跑。這期間，周某把潘某調(diào)到第一排單獨(dú)一個(gè)人坐，并說(shuō)誰(shuí)表現(xiàn)最差、最壞，就和潘某坐，孤立、侮辱潘某，嚴(yán)重傷害了潘某的身心健康。
潘某的學(xué)習(xí)成績(jī)因此急劇下降，更為嚴(yán)重的是，潘某開(kāi)始出現(xiàn)精神方面異常，長(zhǎng)時(shí)間吸氣，眼神含有委屈，睡夢(mèng)中常常喊“罰站”、“我不是壞孩子”，發(fā)展到后來(lái)語(yǔ)言混亂，直到最后在家中打父母，砸東西，到學(xué)校上課，樓上樓下追打老師。
之后經(jīng)該市兒童心理衛(wèi)生研究中心診斷潘某患上“兒童期精神分裂癥”，潘某住該市腦科醫(yī)院治療。潘某言語(yǔ)少，動(dòng)作慢，記憶差，病情尚未根本好轉(zhuǎn)，學(xué)習(xí)也被迫中斷。潘某及其家長(zhǎng)將該校告上法庭。
這是一個(gè)典型的教師侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)，體罰學(xué)生的案件，給我們每個(gè)教育工作者的警示是深刻的，作為人類(lèi)靈魂的工程師，我們不能讓這樣的悲劇再次發(fā)生，我們做教師的，要以寬容的態(tài)度，關(guān)愛(ài)全體學(xué)生，讓每一個(gè)有幼小的心靈，感受到我們的關(guān)愛(ài)與信任。
對(duì)于教師體罰學(xué)生的規(guī)定，原國(guó)家教委早在1984年就發(fā)布過(guò)《關(guān)于堅(jiān)持正面教育，嚴(yán)禁體罰和變相體罰學(xué)生的通知》，重申對(duì)學(xué)生要堅(jiān)持正面教育，是所有教育工作者必須遵循的一條重要的教育原則。教師對(duì)學(xué)生要?jiǎng)又郧?，曉之以理，?dǎo)之以行，持之以恒。既要管教管導(dǎo)，嚴(yán)格要求，又要循循善誘，誨人不倦，特別要遵循兒童身心發(fā)展的規(guī)律。
在教育教學(xué)中，教師要面向全體學(xué)生，對(duì)全體學(xué)生負(fù)責(zé)，不能偏愛(ài)一部分人，歧視另一部分人。特別是對(duì)于有缺點(diǎn)、錯(cuò)誤的學(xué)生，要深入了解情況，具體分析原因并要善于發(fā)現(xiàn)、培養(yǎng)和調(diào)動(dòng)這些學(xué)生身上的積極因素，肯定他們的微小進(jìn)步，尊重他們的自尊心，鼓勵(lì)他們的上進(jìn)心，即使是對(duì)于極個(gè)別屢教不改、錯(cuò)誤性質(zhì)嚴(yán)重、需要給予紀(jì)律處分的學(xué)生，也要進(jìn)行耐心細(xì)致的說(shuō)服教育工作，以理服人，不能采用簡(jiǎn)單粗暴和壓服的辦法，更不得體罰和變相體罰學(xué)生。
應(yīng)該指出，體罰和變相體罰學(xué)生極易造成師生的對(duì)立情緒，使學(xué)生產(chǎn)生自卑、怯懦心理，嚴(yán)重的甚至?xí)斐蓪W(xué)生肢體損傷，對(duì)學(xué)生身心的健康發(fā)展造成十分惡劣的后果，并且容易引起家長(zhǎng)與教師的糾紛。造成嚴(yán)重后果的還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，此項(xiàng)義務(wù)是教師應(yīng)嚴(yán)格遵照并履行的。
5.保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益，促進(jìn)學(xué)生健康成長(zhǎng)的義務(wù)
“制止有害于學(xué)生的行為或者其他侵犯學(xué)生合法權(quán)利的行為，批評(píng)和抵制有害于學(xué)生健康成長(zhǎng)的現(xiàn)象”。
這一義務(wù)有兩方面涵義：(1)教師制止的范圍是特定的。主要指教師在學(xué)校工作和與教育教學(xué)工作相關(guān)的活動(dòng)中，對(duì)侵犯其所負(fù)責(zé)教育管理的學(xué)生合法權(quán)益的違法行為給予制止。(2)教師批評(píng)和抵制的范圍是一般意義上的。保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益和身心健康，是全社會(huì)的責(zé)任。教師自然更賦有義不容辭的義務(wù)。因此，教師對(duì)社會(huì)上出現(xiàn)的有害于身心健康成長(zhǎng)的不良現(xiàn)象，有義務(wù)進(jìn)行批評(píng)和抵制。
6.不斷提高思想政治覺(jué)悟和教育教學(xué)水平
前蘇聯(lián)教育大師蘇霍姆林斯基說(shuō)：“請(qǐng)你記住，你不僅是自己學(xué)科的教員，而且是學(xué)生的教育者，生活的導(dǎo)師和道德的引路人?！苯逃虒W(xué)工作是一項(xiàng)較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性工作。擔(dān)負(fù)著提高民族素質(zhì)的使命，這就要求教師不斷學(xué)習(xí)，加強(qiáng)自身的思想道德修養(yǎng)，使其保持較高的思想政治覺(jué)悟和教育教學(xué)專(zhuān)業(yè)水平。以適應(yīng)教育教學(xué)工作需要。愛(ài)因斯坦也曾說(shuō)過(guò)，學(xué)生對(duì)教師的尊敬，唯一源泉在于教師的德與才。教師應(yīng)不斷提高自己思想政治覺(jué)悟和教育教學(xué)水平。教育教學(xué)工作是一項(xiàng)專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的工作，擔(dān)負(fù)著提高民族素質(zhì)的使命。隨著社會(huì)的進(jìn)步，科技的發(fā)展，知識(shí)的更新速度不斷加快。據(jù)美國(guó)技術(shù)預(yù)測(cè)專(zhuān)家詹姆斯·馬丁預(yù)測(cè)，人類(lèi)知識(shí)在19世紀(jì)是每五十年增長(zhǎng)一倍，20世紀(jì)上半葉是每五年增長(zhǎng)一倍，而目前已達(dá)到了每?jī)赡暝鲩L(zhǎng)一倍。作為一名教師，要想勝任工作，跟上時(shí)代的發(fā)展步伐，就需要不斷學(xué)習(xí)，加強(qiáng)自身的思想道德修養(yǎng)，提高業(yè)務(wù)水平。
最后，我誠(chéng)邀大家，堅(jiān)持學(xué)《教師法》、用《教師法》，時(shí)刻用教師法律法規(guī)要求自己，用教師的法律武器保護(hù)自己，做一個(gè)遵紀(jì)守法的好老師。
謝謝大家！
第五篇：《廉政準(zhǔn)則》學(xué)習(xí)輔導(dǎo)講稿
《廉政準(zhǔn)則》學(xué)習(xí)輔導(dǎo)講稿
(輔導(dǎo)屬學(xué)理性解釋?zhuān)蛔鳛閳?zhí)紀(jì)的依據(jù))
同志們：
《中國(guó)共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》頒布后，全省各級(jí)各部門(mén)立即掀起了一個(gè)學(xué)習(xí)的熱潮，許多地方和單位都要求組織宣講輔導(dǎo)。按照省紀(jì)委監(jiān)察廳的安排，根據(jù)《廉政準(zhǔn)則》的內(nèi)容、中央紀(jì)委的有關(guān)資料和要求，與大家進(jìn)行共同學(xué)習(xí)。
《廉政準(zhǔn)則》的制定，是黨中央為全面加強(qiáng)和改進(jìn)新形勢(shì)下黨的建設(shè)，深入推進(jìn)反腐倡廉建設(shè)，從制度上保證黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政采取的一項(xiàng)重大舉措，也是我黨、我國(guó)反腐倡廉建設(shè)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性的黨內(nèi)制度。為貫徹落實(shí)好這一制度，黨中央召開(kāi)了電視電話(huà)會(huì)，賀國(guó)強(qiáng)同志發(fā)表了重要講話(huà)，對(duì)深入學(xué)習(xí)、貫徹、落實(shí)準(zhǔn)則，作出了具體的安排和部署。省委、省紀(jì)委分別召開(kāi)了常委會(huì)議，省委書(shū)記張?jiān)拼ㄍ揪臀沂〉呢瀼貙?shí)施工作，提出了明確要求。省委制發(fā)了關(guān)于學(xué)習(xí)貫徹《廉政準(zhǔn)則》的《意見(jiàn)》，并召開(kāi)全省電視電話(huà)會(huì)議進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)部署。全省廣大黨員干部特別是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部，一定要站在政治和全局的高度，充分認(rèn)識(shí)貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》的重要意義，要認(rèn)真學(xué)習(xí)《廉政準(zhǔn)則》的具體內(nèi)容，切實(shí)把思想和行動(dòng)統(tǒng)一到中央和省委的決策部署上來(lái)。
下面，我講三個(gè)方面的問(wèn)題。
第一個(gè)問(wèn)題，簡(jiǎn)單地介紹一下《廉政準(zhǔn)則》的形成過(guò)程及其重要地位和作用
我們黨歷來(lái)高度重視黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律及制度建設(shè)工 作。早在井岡山根據(jù)地初創(chuàng)時(shí)期，毛澤東就制定了《井岡山反腐敗訓(xùn)令》。中華蘇維埃共和國(guó)剛剛建立，毛澤東又在瑞金頒發(fā)了《關(guān)于懲治貪污浪費(fèi)行為的訓(xùn)令》。在七屆二中全會(huì)上，毛澤東提出了“兩個(gè)務(wù)必”，特為黨的高級(jí)干部作了“不做壽、不送禮、少敬酒、少拍掌、不以人名作地名、不把中國(guó)同志與馬恩列斯并列”等6條規(guī)定。改革開(kāi)放之初，鄧小平同志就針對(duì)黨內(nèi)存在的不正之風(fēng)和腐敗風(fēng)氣強(qiáng)調(diào)指出，“要解決思想問(wèn)題，也要解決制度問(wèn)題”。中央為此下發(fā)了一系列的文件。十三屆四中全會(huì)以后，以江澤民同志為核心的第三代中央領(lǐng)導(dǎo)集體，明確提出了“治國(guó)必先治黨、治黨務(wù)必從嚴(yán)”的要求，強(qiáng)調(diào)要把制度建設(shè)作為一項(xiàng)全局性、基礎(chǔ)性工作來(lái)抓。黨中央、中央紀(jì)委先后對(duì)黨政機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)干部重申和提出了一系列要求。1997年3月，黨中央制定了《廉政準(zhǔn)則(試行)》?！读?zhǔn)則(試行)》頒布以后，中央紀(jì)委制定了《實(shí)施辦法》。從1998年至十六大召開(kāi)，中央和中央紀(jì)委每年都對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政問(wèn)題提出若干新的要求，并下大力狠抓檢查落實(shí)。黨的十六大以來(lái)，以胡錦濤同志為總書(shū)記的黨中央，強(qiáng)調(diào)“要在嚴(yán)厲懲治腐敗的同時(shí)，更加注重治本，更加注重預(yù)防，更加注重制度建設(shè)”。針對(duì)這一時(shí)期出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，先后對(duì)黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部重申和提出了48項(xiàng)廉潔從政的要求，對(duì)國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員重申和提出了7項(xiàng)廉潔從業(yè)的要求。為適應(yīng)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的現(xiàn)實(shí)需要，中央紀(jì)委著手廉政準(zhǔn)則的修訂工作。經(jīng)過(guò)近兩年的工作，形成了送審稿。胡錦濤總書(shū)記和中央
政治局的其他常委都非常重視修訂工作，分別提出了具體意見(jiàn)。送審稿經(jīng)中央黨建工作領(lǐng)導(dǎo)小組、中央政治局常委會(huì)議審議同意后，提交中央政治局會(huì)議審議通過(guò)，并于2010年1月18日正式印發(fā)。
《廉政準(zhǔn)則》在黨內(nèi)制度體系中，具有十分重要的地位?？梢詮娜c(diǎn)來(lái)看：一是效力等級(jí)高。《廉政準(zhǔn)則》的重要程度和效力等級(jí)，僅排在黨章之后。二是適用對(duì)象重要?！读?zhǔn)則》的適用對(duì)象是縣(處)級(jí)以上黨員領(lǐng)導(dǎo)干部?？萍?jí)黨員負(fù)責(zé)人要參照?qǐng)?zhí)行。三是內(nèi)容全面系統(tǒng)?！读?zhǔn)則》涵蓋了黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政要求的各個(gè)方面，是廉潔從政行為的基本規(guī)范。
《廉政準(zhǔn)則》在反腐倡廉整體工作中的重要作用，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(一)為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政提供了明確的自律標(biāo)準(zhǔn)。保證黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔奉公，全心全意為人民服務(wù)，既要進(jìn)一步加強(qiáng)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的理想信念教育，強(qiáng)化思想道德防線(xiàn)，增強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部抵御廉政風(fēng)險(xiǎn)的能力；更需要制定較為全面的行為規(guī)范，明確哪些行為是可以做的，哪些行為是不能做的，使黨員領(lǐng)導(dǎo)干部在涉及到具體廉潔從政問(wèn)題時(shí)有所遵循、知所趨避?！读?zhǔn)則》從8個(gè)方面對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部提出了52個(gè)“不準(zhǔn)”的要求，為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部嚴(yán)格自律提供了明確的行為依據(jù)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。這既是對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的一種約束，同時(shí)也是一種愛(ài)護(hù)，有利于領(lǐng)導(dǎo)干部防患于未然，切實(shí)減少不廉潔行為的發(fā)生。大家一定要好好理解這個(gè)作用：從一方面而言，它是一種約束；但從另一方面看，這也
是一種具有積極意義的保護(hù)。大家應(yīng)該認(rèn)真地學(xué)習(xí)、好好地對(duì)照、嚴(yán)格地檢查，自覺(jué)做到有錯(cuò)必糾、有錯(cuò)必改，以后不做了，這實(shí)際上就是一種自我保護(hù)。
(二)為促進(jìn)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政提供了有效的監(jiān)督途徑和措施。促進(jìn)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政，不能單靠思想教育、單靠個(gè)人的修養(yǎng)和覺(jué)悟自律，必須堅(jiān)持自律和他律相結(jié)合。人不能沒(méi)有約束，也不能沒(méi)有監(jiān)督。在廉潔從政方面，自律是主要的，但監(jiān)督和他律更必不可少。只有二者結(jié)合在一起，才能形成一個(gè)完整的體系。一方面，《廉政準(zhǔn)則》為黨組織和廣大黨員、群眾提供了監(jiān)督的標(biāo)尺和依據(jù)，使各種監(jiān)督主體在監(jiān)督、評(píng)價(jià)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的行為時(shí)，能夠有一把“尺子”。這把“尺子”就是《準(zhǔn)則》。另一方面，《廉政準(zhǔn)則》進(jìn)一步充實(shí)了實(shí)施與監(jiān)督的措施，使教育、管理、監(jiān)督的思路和方向更加明確，使實(shí)施主體和監(jiān)督主體的責(zé)任更加具體，使廉潔從政行為規(guī)范與教育、管理、監(jiān)督制度的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，為保證黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政行為規(guī)范落到實(shí)處提供了有效的保障。
(三)為進(jìn)一步完善懲治和預(yù)防腐敗體系提供了有力的工作抓手?！读?zhǔn)則》是建立健全教育、監(jiān)督、預(yù)防、懲治等方面制度的重要基礎(chǔ)。《廉政準(zhǔn)則》的實(shí)施，既是推進(jìn)懲防體系建設(shè)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，又直接關(guān)系到懲防體系建設(shè)的其他工作。如開(kāi)展以《廉政準(zhǔn)則》為主要內(nèi)容的教育，就可以進(jìn)一步豐富反腐倡廉教育的形式和內(nèi)容；圍繞提高《廉政準(zhǔn)則》的可操作性和執(zhí)行力建章立制，就可以進(jìn)一步拓寬反腐倡廉制度建設(shè)的視野和領(lǐng)域；對(duì)照《廉
政準(zhǔn)則》的各項(xiàng)要求，檢查本單位存在的突出問(wèn)題，就可以有針對(duì)性地加強(qiáng)權(quán)力運(yùn)行監(jiān)控機(jī)制建設(shè)；抓好《廉政準(zhǔn)則》執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查，就可以增強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督和其他監(jiān)督形式的針對(duì)性和有效性；以貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》為契機(jī)，深挖細(xì)查一批案件，也可以進(jìn)一步加大懲治工作的力度。
(四)有利于進(jìn)一步樹(shù)立黨和國(guó)家的廉潔形象?！读?zhǔn)則》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)很高、要求很?chē)?yán)。它鮮明地表達(dá)了我黨關(guān)于廉政建設(shè)的政治主張，清楚地表明了我們黨提倡什么、反對(duì)什么、禁止什么，彰顯了我黨從嚴(yán)治黨、從嚴(yán)治政，絕不容忍腐敗存在的堅(jiān)定決心和強(qiáng)硬態(tài)度。當(dāng)前，境內(nèi)外一些敵對(duì)勢(shì)力將消極腐敗現(xiàn)象的存在，作為攻擊、丑化我們黨和政府的一個(gè)話(huà)題，其目的就是妄圖動(dòng)搖廣大群眾對(duì)反腐敗斗爭(zhēng)的信心、對(duì)社會(huì)主義和共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的信心。通過(guò)宣傳教育，廣大人民群眾和社會(huì)各界能夠從《廉政準(zhǔn)則》中認(rèn)識(shí)到我們黨不僅不允許領(lǐng)導(dǎo)干部有特殊利益，而且對(duì)他們有更多的約束和限制；認(rèn)識(shí)到我們黨有決心、有能力解決人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問(wèn)題，從而增強(qiáng)對(duì)反腐敗的信心；有利于在全社會(huì)發(fā)揮示范和帶動(dòng)作用，促進(jìn)各行各業(yè)形成風(fēng)清氣正的廉政文化氛圍和廉潔從業(yè)環(huán)境。
第二個(gè)問(wèn)題，《廉政準(zhǔn)則》的主要內(nèi)容
《廉政準(zhǔn)則》除導(dǎo)語(yǔ)、總則外，分三章十八條。導(dǎo)語(yǔ)部分，明確了制定《廉政準(zhǔn)則》的目的、依據(jù)?？倓t部分，共三個(gè)自然段，分別指出了黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的重大意義；對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政提出了總體要求，即“五個(gè)必須”；強(qiáng)調(diào)了促進(jìn)黨員
領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的基本原則。第一章，是《廉政準(zhǔn)則》的核心內(nèi)容，共8條，規(guī)定了52個(gè)“不準(zhǔn)”。第二章，是實(shí)施與監(jiān)督，明確了責(zé)任主體、相關(guān)制度等。第三章，是附則，明確了適用和參照的范圍以及解釋權(quán)。這里著重介紹第一章的內(nèi)容。第一條，對(duì)利用職權(quán)和職務(wù)上的影響謀取不正當(dāng)利益，提出了六個(gè)“不準(zhǔn)”。
一是不準(zhǔn)主動(dòng)提出要求、做出暗示或被動(dòng)收受他人財(cái)物，也不準(zhǔn)以借的名義長(zhǎng)期占有或者使用他人的財(cái)物。這里所稱(chēng)的財(cái)物，包括現(xiàn)金、有價(jià)證券、支付憑證以及車(chē)輛、房屋、電腦、手機(jī)等。在區(qū)別是“借用”、還是“以借為名占用”時(shí)，應(yīng)考慮以下因素：其一，看有沒(méi)有借條，有沒(méi)有正當(dāng)、合理的事由和歸還期限，所借財(cái)物的去向，借用后是否有歸還的意思表示及行為，是否有歸還的能力等。其二，如果超過(guò)了期限，看是否有經(jīng)催要仍不歸還的情況。其三，看是否存在出借方本來(lái)就沒(méi)有錢(qián)，但迫于壓力，卻要四處奔波、籌措資金，以滿(mǎn)足領(lǐng)導(dǎo)要求；領(lǐng)導(dǎo)干部本無(wú)須借錢(qián)卻借錢(qián)，所借的錢(qián)又不是用于生活急需，而是存入銀行或用于高消費(fèi)等情況。
二是不準(zhǔn)接受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品、宴請(qǐng)以及旅游、健身、娛樂(lè)等活動(dòng)安排。判斷是否“可能影響公正執(zhí)行公務(wù)”，不能以接受者個(gè)人的主觀意愿為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)客觀地分析，看領(lǐng)導(dǎo)干部的權(quán)力、地位是否會(huì)對(duì)相對(duì)方產(chǎn)生政治、經(jīng)濟(jì)等影響。這里所說(shuō)的禮品、宴請(qǐng)以及旅游、健身、娛樂(lè)等活動(dòng)安排，往往都具有一定的目的性和交易性，其實(shí)質(zhì)就是要通過(guò)這種形式，對(duì)
執(zhí)行公務(wù)施加影響。另外，這種目的性和交易性還往往具有潛在性。所以，作為領(lǐng)導(dǎo)干部，對(duì)此類(lèi)情況應(yīng)當(dāng)始終保持高度的警惕。
三是不準(zhǔn)在公務(wù)活動(dòng)中接受禮金和有價(jià)證券、支付憑證。包括：現(xiàn)金和代幣購(gòu)物券、禮儀儲(chǔ)蓄單、債券、股票及其他有價(jià)證券，支票、本票、匯票及各種有價(jià)識(shí)別磁卡等支付憑證。許多干部都是從接受禮金開(kāi)始，一步步走上嚴(yán)重違紀(jì)違法道路的。一般而言，請(qǐng)托人在開(kāi)始交往時(shí)，往往都不會(huì)提出辦事的要求，僅是送些禮金、有價(jià)證券和支付憑證等，以增進(jìn)情感。但是，大家想一想，“天下沒(méi)有免費(fèi)的午餐”，人家是不會(huì)白白給你送禮的。送錢(qián)的目的都是為了給自己辦事或者為自己下一步辦成自己的事做準(zhǔn)備。
四是不準(zhǔn)以交易、委托理財(cái)?shù)刃问街\取不當(dāng)利益。如以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)、或以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格出售房屋、汽車(chē)等物品；或者以委托他人投資證券、期貨或者理財(cái)為名，本人未實(shí)際出資而獲取“收益”，或雖然出資但獲取的“收益”明顯高于出資應(yīng)得部分等。近年來(lái)，違紀(jì)違法的手段不斷翻新、形式變化多樣，隱蔽性、復(fù)雜性更強(qiáng)了。如有的由“公開(kāi)”轉(zhuǎn)為“私下”、由“直接”變?yōu)椤伴g接”、由“現(xiàn)貨”變?yōu)椤捌跈?quán)”等。針對(duì)這些情況，《廉政準(zhǔn)則》新增了不得“以交易、委托理財(cái)?shù)刃问街\取不正當(dāng)利益”的規(guī)定。
五是不準(zhǔn)利用尚未公開(kāi)的信息謀取利益。這是一項(xiàng)新增加的內(nèi)容。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部由于自身權(quán)力的原因，知悉或掌握了大量的內(nèi)部信息。如城市開(kāi)發(fā)、項(xiàng)目建設(shè)、物價(jià)調(diào)整等。如果將這些信
息提前泄露給他人，這就破壞了市場(chǎng)的平等與公正，他人便可借此獲取利益。本項(xiàng)規(guī)定，旨在防止黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用掌握的內(nèi)部信息，獲取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>
六是不準(zhǔn)違反規(guī)定多占住房，或者違反規(guī)定買(mǎi)賣(mài)經(jīng)濟(jì)適用房、廉租住房等保障性住房。如利用房改時(shí)間、地域的不同，鉆政策空子騙取多處住房；借調(diào)動(dòng)或職務(wù)提拔之機(jī)，騙取新單位的住房；采取假離婚等欺騙方式，騙取住房等。也不得利用職權(quán)違規(guī)買(mǎi)賣(mài)經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房。
第二條，對(duì)私自從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)，提出了六個(gè)“不準(zhǔn)”。一是不準(zhǔn)個(gè)人或借他人名義經(jīng)商、辦企業(yè)。包括：個(gè)人獨(dú)資或者與他人合資、合股經(jīng)商辦企業(yè)，以個(gè)人或他人名義入股的形式經(jīng)商辦企業(yè)，以承包、租賃、受聘等方式從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等。目前，一些領(lǐng)導(dǎo)干部不以個(gè)人的名義，而是利用掌握的行政資源與他人合伙辦企業(yè)；有的利用國(guó)家賦予的職能或利用優(yōu)惠政策、資金、技術(shù)和信息優(yōu)勢(shì)，與他人合伙辦企業(yè)；還有的將資金“借”給他人經(jīng)商辦企業(yè)。從表面看，這部分人都沒(méi)有直接參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，但實(shí)際上都是為自己謀取經(jīng)濟(jì)利益，甚至獲取高額回報(bào)。
二是不準(zhǔn)違反規(guī)定擁有非上市公司(企業(yè))的股份或者證券。這是一項(xiàng)新增加的內(nèi)容，也是對(duì)前項(xiàng)規(guī)定的補(bǔ)充。擁有非上市公司(企業(yè))的股份或者證券，實(shí)際上是經(jīng)商、辦企業(yè)的一種變相形式。因?yàn)槠鋼碛械墓煞莼蜃C券是否升值，直接關(guān)系著持有者的經(jīng)濟(jì)利益，這也就是參與了該非上市公司(企業(yè))的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
三是不準(zhǔn)違反規(guī)定買(mǎi)賣(mài)股票或者進(jìn)行其他證券投資。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部是一個(gè)特殊群體，他們不僅享有權(quán)力，具有一定的地位和影響，而且占有了大量的社會(huì)信息資源。因此在買(mǎi)賣(mài)股票或進(jìn)行證券投資方面，應(yīng)該具有與普通群眾不同的特殊約束。其主要體現(xiàn)在：掌握內(nèi)部信息以及與股票的發(fā)行、交易有關(guān)系的人員及其有利益關(guān)系的近親屬，不準(zhǔn)買(mǎi)賣(mài)一定范圍的股票；對(duì)可以買(mǎi)賣(mài)股票的，也必須遵守《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)工作人員個(gè)人證券投資行為若干規(guī)定》。這主要是為了防止各種利用職權(quán)或者職務(wù)和地位形成的便利條件，通過(guò)買(mǎi)賣(mài)股票等謀取個(gè)人私利的現(xiàn)象。
四是不準(zhǔn)個(gè)人在國(guó)(境)外注冊(cè)公司或者投資入股。這種情況包括：個(gè)人或與他人合伙在國(guó)(境)外經(jīng)商辦企業(yè)，從事商業(yè)和其他經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)等。一些黨員領(lǐng)導(dǎo)干部為了個(gè)人或者小團(tuán)體的利益，利用手中的職權(quán)，與不法分子勾結(jié)，轉(zhuǎn)移、侵吞國(guó)有資產(chǎn)，有的甚至還把侵吞的國(guó)有資產(chǎn)，轉(zhuǎn)移到國(guó)外去注冊(cè)公司或者投資入股，以獲取個(gè)人利益。
五是不準(zhǔn)違反規(guī)定在各類(lèi)企業(yè)(公司)、營(yíng)利性的事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等單位中兼職或者兼職取酬，以及從事有償中介活動(dòng)。如有的為雙方當(dāng)事人溝通信息、介紹關(guān)系、聯(lián)系業(yè)務(wù)，以從中謀取利益，這實(shí)際上是一種經(jīng)紀(jì)人的行為，屬于經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。
六是不準(zhǔn)在離職或者退休后三年內(nèi)，接受原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的民營(yíng)企業(yè)、外商投資企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)的聘任，或者個(gè)人從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的營(yíng)利性活動(dòng)。這就是所
謂的“職務(wù)后行為”，它是指黨員領(lǐng)導(dǎo)干部離職或者退休后的從業(yè)行為。如果職務(wù)后行為與原任職務(wù)沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，就不屬于應(yīng)受到約束的范疇。理解此項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)把握好三點(diǎn)：其一，職務(wù)后行為的禁止范圍僅僅是“原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的民營(yíng)企業(yè)、外商投資企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)”。如果不在上述范圍內(nèi)，則不屬于被禁止的范疇。其二，“從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)”，是指從事在上述范圍內(nèi)的企業(yè)和單位擔(dān)任職務(wù)、投資入股，還包括接受上述范圍的企業(yè)、單位委托，以代理人的名義從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)等。其三，時(shí)限為“離職或者退休后三年內(nèi)”。
第三條，對(duì)違反公共財(cái)物管理和使用規(guī)定，提出了八個(gè)“不準(zhǔn)”。
一是不準(zhǔn)用公款報(bào)銷(xiāo)或者支付應(yīng)由個(gè)人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)或者利用職務(wù)和地位形成的便利條件，用公款報(bào)銷(xiāo)和支付應(yīng)由個(gè)人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，是一種侵犯國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)的行為。個(gè)人消費(fèi)用單位的錢(qián)來(lái)報(bào)銷(xiāo)，這是絕不允許的。如領(lǐng)導(dǎo)干部子女結(jié)婚設(shè)宴，讓單位來(lái)結(jié)賬，這就是一種貪污行為，必須予以堅(jiān)決制止、嚴(yán)肅查處。
二是不準(zhǔn)違反規(guī)定借用公款、公物，或者將公款、公物借給他人。借用公款、公物或者將公款、公物借給他人，必須遵守財(cái)務(wù)管理制度。但有些黨員領(lǐng)導(dǎo)干部以各種名目和手段借用公款、公物，或?qū)⒐?、公物借給他人使用，嚴(yán)重地?fù)p害了公共利益，在社會(huì)上造成了不良影響。如有的借用公款、公物進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)，有的甚至進(jìn)行非法活動(dòng)，還有的長(zhǎng)期不予歸還等。這里需要
說(shuō)明的是：借用公款進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)或非法活動(dòng)，所借公款應(yīng)當(dāng)立即追還，并且按銀行同期貸款利率付息，所獲利潤(rùn)或非法所得，必須予以追繳。
三是不準(zhǔn)私存私放公款。即將公款存放在以個(gè)人名義開(kāi)立的銀行賬戶(hù)內(nèi)。私存私放公款，是設(shè)立“小金庫(kù)”的典型表現(xiàn)形式之一。這與我們的金融制度、財(cái)務(wù)管理制度中存在的問(wèn)題有著直接關(guān)聯(lián)。許多公務(wù)活動(dòng)都會(huì)發(fā)生一定的費(fèi)用，但金融管理、財(cái)務(wù)管理制度不完善，再加上有制度不執(zhí)行，導(dǎo)致公款私存私放問(wèn)題嚴(yán)重。就我省而言，有的公款私存數(shù)額達(dá)2000多萬(wàn)元，有的單位連領(lǐng)導(dǎo)都不知道。這個(gè)問(wèn)題大家不要輕視了，很容易引發(fā)大的問(wèn)題。從全國(guó)“小金庫(kù)”治理工作的情況看，截至目前全國(guó)黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位共發(fā)現(xiàn)“小金庫(kù)”2.4萬(wàn)余個(gè)，涉及金額100多億元，全國(guó)因設(shè)立“小金庫(kù)”和使用“小金庫(kù)”款項(xiàng)，受到行政處罰500多人，組織處理近300人，黨政紀(jì)處分600余人，移交司法機(jī)關(guān)處理248人。通過(guò)治理，基本掌握了“小金庫(kù)”的情況，有力地遏制了“小金庫(kù)”滋生的勢(shì)頭，得到了人民群眾的擁護(hù)和好評(píng)。
四是不準(zhǔn)用公款旅游或者以考察、學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、研討、招商、參展等名義變相用公款旅游。公款旅游的現(xiàn)象在許多地方普遍存在。最近中央紀(jì)委作出決定，對(duì)公款旅游的組織者，給予撤銷(xiāo)黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分，情節(jié)嚴(yán)重的給予開(kāi)除黨籍處分。
五是不準(zhǔn)用公款參與高消費(fèi)娛樂(lè)、健身活動(dòng)和獲取各種形式的俱樂(lè)部會(huì)員資格。所謂“高消費(fèi)娛樂(lè)、健身活動(dòng)”，是指明顯超出經(jīng)濟(jì)發(fā)展整體水平和目前廣大群眾的生活水平，以及國(guó)家工作
人員薪金收入水平的行為。堅(jiān)決制止黨員領(lǐng)導(dǎo)干部用公款參與高消費(fèi)娛樂(lè)、健身活動(dòng)和獲取各種形式的俱樂(lè)部會(huì)員資格，是我們黨的一貫要求。2002年以來(lái)，中央紀(jì)委對(duì)此曾多次下發(fā)文件，予以強(qiáng)調(diào)和重申。但是現(xiàn)在這種現(xiàn)象仍然存在。
六是不準(zhǔn)違反規(guī)定用公款購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)，繳納住房公積金，濫發(fā)津貼、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金等。這其中講了三點(diǎn)：一是用公款為干部職工購(gòu)買(mǎi)個(gè)人商業(yè)保險(xiǎn)。中央紀(jì)委在2004年1月就明令禁止，同年9月又再次進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。隨后在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展了專(zhuān)項(xiàng)清理，共清退資金近16億元。二是違反規(guī)定用公款繳納住房公積金。近年來(lái)，陸續(xù)出現(xiàn)了公費(fèi)繳納比例超標(biāo)、繳存基數(shù)過(guò)大的問(wèn)題，這實(shí)際上是變相侵害國(guó)家財(cái)產(chǎn)。三是有些地方和單位在國(guó)家規(guī)定的政策性補(bǔ)貼之外，一度自行出臺(tái)了許多福利性補(bǔ)貼。其名目之多、發(fā)放之濫，已到了相當(dāng)混亂的地步，帶來(lái)比較嚴(yán)重的后果。經(jīng)過(guò)這兩年的治理，濫發(fā)津貼、補(bǔ)貼的問(wèn)題得到了有效遏制，但少數(shù)單位仍然有禁不止。
七是不準(zhǔn)侵吞、竊取和騙取公共財(cái)物，或者以象征性地支付錢(qián)款等方式非法占有公共財(cái)物。所謂“侵吞”，是指利用職務(wù)上的便利，將自己主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物據(jù)為己有或變?yōu)榈谌咚?。其主要特征是變“合法持有”為“非法占有”?！案`取”是指利用職務(wù)上的便利，非法、秘密地取得與他人共同管理、經(jīng)手的公共財(cái)物。其主要特征是行為具有秘密性?！膀_取”是指利用職務(wù)上的便利，采取欺騙的方法，取得與他人共同管理、經(jīng)手或他人管理、自己又有權(quán)經(jīng)手的公共財(cái)物。其主要特征是采取虛構(gòu)
事實(shí)或隱瞞真相的方法，使他人陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，利用職權(quán)或其他便利條件，非法占有公共財(cái)物，或者以象征性地支付錢(qián)款等方式非法占有公共財(cái)物，實(shí)際上就是一種貪污行為。如長(zhǎng)江水利委員會(huì)于1999年劃撥給荊州市長(zhǎng)江河道管理局洪湖分局300萬(wàn)元專(zhuān)項(xiàng)資金，用于長(zhǎng)江界牌河段的除險(xiǎn)加固。然而，該工程只花了66000元就完工了，其余的被幾名主管人員私分，這就屬于非法占有公共財(cái)物的貪污行為。
八是不準(zhǔn)挪用或者拆借社會(huì)保障基金、住房公積金等公共資金或者其他財(cái)政資金。近些年來(lái)，全國(guó)范圍內(nèi)多次出現(xiàn)的“社保案”、“住房公積金案”，都是采用挪用或拆借的手段實(shí)施的，不僅數(shù)額巨大、損失慘重，而且影響惡劣。如我省原勞動(dòng)和社會(huì)保障廳兩名干部，將農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)金用于證券交易，導(dǎo)致8000萬(wàn)元保險(xiǎn)金的損失。
第四條，對(duì)違反規(guī)定選拔任用干部，提出了八個(gè)“不準(zhǔn)’”。一是不準(zhǔn)違反《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》，利用老鄉(xiāng)、同學(xué)、同事、戰(zhàn)友等關(guān)系，或采用請(qǐng)客送禮、行賄受賄等手段，為本人和他人謀取職務(wù)、職級(jí)待遇。這是針對(duì)在干部遠(yuǎn)拔任用工作中存在的腐敗現(xiàn)象而提出來(lái)的。中央三令五申，要堅(jiān)決制止“跑官要官”這種個(gè)人主義惡性膨脹的行為。各級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部要做到首先自己不“跑官要官”、伸手要官，也不能為“跑官要官”者說(shuō)情和提供便利，更不能喪失黨性和起碼的品行，利用自己的地位與職權(quán)“賣(mài)官鬻爵”。“跑官要官”、“買(mǎi)官賣(mài)官”，挑戰(zhàn)的是公平正義，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，挫傷了人們的積極性，動(dòng)搖了人們對(duì)黨 的信仰，是一種嚴(yán)重的腐蝕劑。如某市國(guó)稅局原局長(zhǎng)，上任不久就宣布實(shí)施“全員競(jìng)爭(zhēng)上崗”，且規(guī)定黨組的意見(jiàn)要占60％。于是便上演了一場(chǎng)空前的“競(jìng)爭(zhēng)買(mǎi)官”活動(dòng)。僅這一次“競(jìng)爭(zhēng)上崗”他就收受賄賂20.8萬(wàn)元。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，凡通過(guò)“跑官要官”、“買(mǎi)官賣(mài)官”得到提拔的，要對(duì)其選拔任用過(guò)程進(jìn)行調(diào)查，嚴(yán)肅追究有關(guān)人員的責(zé)任。對(duì)“跑官要官”的，要進(jìn)行嚴(yán)肅批評(píng)教育，情節(jié)嚴(yán)重的進(jìn)行組織處理；對(duì)行賄“買(mǎi)官”的，一律先免去職務(wù)，再按規(guī)定處理；對(duì)受賄“賣(mài)官”的，按照有關(guān)規(guī)定嚴(yán)肅查處。涉嫌犯罪的，要移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
二是不準(zhǔn)違反程序任免干部。《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》對(duì)干部任免程序有詳細(xì)規(guī)定。在執(zhí)行中既要防止臵程序于不顧，不按程序辦事，使制度形同虛設(shè)的問(wèn)題，又要防止“認(rèn)認(rèn)真真走過(guò)場(chǎng)”，利用程序搞不正之風(fēng)的問(wèn)題。
三是不準(zhǔn)私自泄露討論決定干部等有關(guān)情況。此項(xiàng)是針對(duì)在干部選拔任用中“跑風(fēng)漏氣”而提出的。為落實(shí)好干部考察工作責(zé)任制，《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》規(guī)定，要堅(jiān)持討論決定前聽(tīng)取紀(jì)檢監(jiān)察等機(jī)關(guān)意見(jiàn)的制度，討論干部前檔案審核的制度，干部任前公示、任職談話(huà)和試用期等制度。并明確對(duì)在民主推薦、民主測(cè)評(píng)、考察、醞釀、討論決定等了解到的有關(guān)情況，任何人不得擅自外傳，更不準(zhǔn)向當(dāng)事人透露；在干部任免、調(diào)動(dòng)決定未正式通知之前，任何人不得私下傳播。但在實(shí)踐中，卻屢屢出現(xiàn)“跑風(fēng)漏氣”的現(xiàn)象，嚴(yán)重破壞了干部選拔任用工作的嚴(yán)肅性。
四是不準(zhǔn)在于部考察工作中隱瞞或者歪曲事實(shí)真相?？疾旄刹渴且豁?xiàng)非常嚴(yán)肅的工作。無(wú)論是座談人員、被考察對(duì)象，還是直接從事考察工作的人員，都應(yīng)該從對(duì)黨的事業(yè)高度負(fù)責(zé)的立場(chǎng)出發(fā)，實(shí)事求是，客觀公正地對(duì)待自己、對(duì)待他人、對(duì)待組織，客觀公正地了解情況、反映情況，不能有任何隱瞞和歪曲。
五是不準(zhǔn)在民主推薦、民主測(cè)評(píng)、組織考察和選舉中搞拉票等非組織活動(dòng)。中央紀(jì)委、中央組織部多次強(qiáng)調(diào)：“對(duì)拉票、搞非組織活動(dòng)的，一律不得提拔使用，并給予相應(yīng)的紀(jì)律處分?！苯陙?lái)，中央還特別強(qiáng)調(diào)在各地進(jìn)行黨委、人大、政府、政協(xié)換屆選舉的時(shí)候，要嚴(yán)明換屆紀(jì)律。對(duì)違反者，已經(jīng)列為考察對(duì)象或候選人的，應(yīng)該取消資格；已經(jīng)提拔的，應(yīng)該從領(lǐng)導(dǎo)崗位上撤下來(lái)；屬于后備干部的，應(yīng)該取消后備資格；已經(jīng)當(dāng)選的，按照法律規(guī)定的程序罷免或撤銷(xiāo)其職務(wù)；情節(jié)嚴(yán)重的，移送執(zhí)紀(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)處理。但目前這個(gè)問(wèn)題仍然相當(dāng)普遍，有的還比較嚴(yán)重，必須堅(jiān)決治理。
六是不準(zhǔn)利用職務(wù)便利私自干預(yù)下級(jí)或者原任職地區(qū)、單位干部選拔任用工作。有的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違反組織原則，干預(yù)下級(jí)干部選拔任用工作，還有的調(diào)離后，仍然直接或間接地干預(yù)原地區(qū)、原單位干部選拔任用工作。
七是不準(zhǔn)在工作調(diào)動(dòng)、機(jī)構(gòu)變動(dòng)時(shí)，突擊提拔、調(diào)整干部。中央紀(jì)委、中央組織部強(qiáng)調(diào)：“在機(jī)構(gòu)即將變動(dòng)或主要領(lǐng)導(dǎo)干部的工作即將調(diào)動(dòng)時(shí)，黨委(黨組)應(yīng)暫緩研究干部任免事項(xiàng)，嚴(yán)禁突擊提拔干部?！庇械狞h員領(lǐng)導(dǎo)干部得知自己快要調(diào)動(dòng)了，便不顧組
織人事制度，抓緊提拔自己的“親信”；有的利用機(jī)構(gòu)變動(dòng)的機(jī)會(huì)增設(shè)領(lǐng)導(dǎo)崗位，突擊提拔干部。如我省某個(gè)縣委書(shū)記，組織上都找他談了話(huà)，讓他離開(kāi)縣委書(shū)記的崗位。但他回去后又研究了100多個(gè)干部。某縣級(jí)市的教育局長(zhǎng)，在得知自己要離開(kāi)這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)崗位的當(dāng)天晚上，又調(diào)整辦理200多個(gè)教師的調(diào)動(dòng)手續(xù)。這兩名干部都受得了嚴(yán)肅的查處。
八是不準(zhǔn)在干部選拔任用工作中封官許愿，任人唯親，營(yíng)私舞弊。有的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違反民主集中制的原則，未經(jīng)組織研究便私自向他人許愿提拔、調(diào)整有關(guān)職務(wù)或職位；有的凌駕于組織決定之上，代替組織決定干部的任用；也有的在選拔任用干部時(shí)，指令、暗示、縱容提拔任用本人的配偶、子女及其他親屬和身邊工作人員；或者以是否與自己“同線(xiàn)”、“同路”、“同圈”，與自己關(guān)系的親疏為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以德、能、勤、績(jī)、廉來(lái)決定職務(wù)職位的取舍。甚至從個(gè)人利益出發(fā)，拉幫結(jié)派，采取弄虛作假等手段欺騙組織，謀求職務(wù)、職級(jí)待遇以及其他私利。
第五條，對(duì)利用職權(quán)和職務(wù)上的影響為親屬及身邊工作人員謀取利益，提出了八個(gè)“不準(zhǔn)”。
一是不準(zhǔn)直接或間接向組織人事部門(mén)或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出選拔任用親屬及身邊工作人員的要求，或者授意叫下屬提拔親屬及身邊工作人員。近年來(lái)，少數(shù)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用手中職權(quán)，為配偶、子女及其配偶、其他親屬及身邊工作人員伸手要官的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，在有些地方和部門(mén)甚至還比較嚴(yán)重。這個(gè)問(wèn)題要通過(guò)落實(shí)《廉政準(zhǔn)則》認(rèn)真加以解決。
二是不準(zhǔn)用公款支付親屬學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、旅游等費(fèi)用，為親屬出國(guó)(境)定居、留學(xué)、探親等，向個(gè)人或者機(jī)構(gòu)索取資助。人民群眾對(duì)用公款支付黨員領(lǐng)導(dǎo)干部親屬的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、旅游等費(fèi)用，對(duì)利用職權(quán)和職務(wù)上的影響為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部親屬出國(guó)(境)定居、留學(xué)、探親等，向個(gè)人或者機(jī)構(gòu)索取資助的現(xiàn)象，非常不滿(mǎn)意，在社會(huì)上造成很壞的影響。我省某縣委書(shū)記的孩子在國(guó)外留學(xué)，三年來(lái)都是由一、二個(gè)公司提供資助的。
三是不準(zhǔn)以各種方式和手段對(duì)抗、阻撓、干擾、破壞涉及黨員領(lǐng)導(dǎo)干部親屬以及身邊工作人員案件的調(diào)查處理。這類(lèi)案件政治影響很大，查處相當(dāng)困難。少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)和職務(wù)上的影響，以各種方式妨礙案件的查處，是這類(lèi)案件查處難的一個(gè)重要原因。它包括兩種情況：一種是這類(lèi)案件與黨員領(lǐng)導(dǎo)干部本身有直接關(guān)系，他們與涉案人員形成了一個(gè)緊密的利益共同體，如果這些人員被查處，勢(shì)必“拔出蘿卜帶起泥”，最后弄得自身難保，因此他們竭力干擾、阻礙對(duì)案件的查處；另一種是與黨員領(lǐng)導(dǎo)干部并沒(méi)有直接關(guān)系，系其親屬以及身邊工作人員所為，但這些領(lǐng)導(dǎo)干部礙于私情，出于對(duì)個(gè)人名利得失的考慮，臵黨紀(jì)國(guó)法于不顧，千方百計(jì)妨礙案件查處。這些行為，嚴(yán)重影響了打擊腐敗分子的力度，人為地增添了案件查處的難度，有的致使一些腐敗分子逍遙法外，得不到應(yīng)有的懲罰，破壞了社會(huì)主義法制的權(quán)威性，使“法律面前人人平等”的原則被踐踏，損害了黨同人民群眾的血肉聯(lián)系。
四是不準(zhǔn)利用職務(wù)之便為他人謀取利益，而由其近親屬或其
他特定關(guān)系人收受對(duì)方財(cái)物。根據(jù)“兩高”的司法解釋?zhuān)疤囟P(guān)系人”是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他利益關(guān)系的人。一些黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，但為了避免追究，往往自己不直接收受請(qǐng)托人的財(cái)物，而是授意請(qǐng)托人將有關(guān)財(cái)物給予其近親屬、特定關(guān)系人，或授意請(qǐng)托人與特定關(guān)系人以買(mǎi)賣(mài)房屋、汽車(chē)等物品的方式進(jìn)行交易，并由特定關(guān)系人收取有關(guān)財(cái)物。從表面上看，這些黨員領(lǐng)導(dǎo)干部雖然本人沒(méi)有直接收取財(cái)物，但實(shí)質(zhì)上請(qǐng)托人的意思指向和行為的目的，是很明確的。
五是不準(zhǔn)默許、縱容、授意親屬及身邊工作人員以本人的名義謀取私利。所謂“默許”，是指黨員領(lǐng)導(dǎo)干部已經(jīng)了解到其親屬以及身邊工作人員在利用本人職權(quán)和職務(wù)上的影響謀取私利，雖然沒(méi)有明確表示同意，但由于不加干預(yù)或制止，則在實(shí)際上暗示同意或許可。所謂“縱容”，是指對(duì)這種行為不但知情，而且不加制止、不采取措施防止錯(cuò)誤，任其發(fā)展。所謂“授意”，是指通過(guò)或明或暗的形式，指使其親屬以及身邊工作人員利用本人職權(quán)和職務(wù)上的影響謀取私利。所謂“以本人名義謀取私利”，包括三種情形：一是打著黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的旗號(hào)或者以其名義，為自己經(jīng)商辦企業(yè)、從事中介活動(dòng)、兼職取酬、升學(xué)就業(yè)、職務(wù)提拔、職稱(chēng)晉升、獲取學(xué)歷、出國(guó)以及謀取其他利益拉關(guān)系、走后門(mén)。二是在該領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的地域、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事可能與公共利益發(fā)生沖突的經(jīng)商、辦企業(yè)活動(dòng)；利用該領(lǐng)導(dǎo)人員的職權(quán)和職務(wù)上的影響，為他人經(jīng)商辦企業(yè)提供便利，從中謀取私利；以自己的特殊
身份干預(yù)管轄業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的公務(wù)等。三是以自己的特殊身份或者以黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的名義收受禮金、有價(jià)證券和貴重物品；在黨員領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)辦私事、索要錢(qián)物、報(bào)銷(xiāo)發(fā)票、巧立名目拉贊助等。
六是不準(zhǔn)為親屬經(jīng)商辦企業(yè)提供便利條件，或者黨員領(lǐng)導(dǎo)干部之間，利用職權(quán)相互為對(duì)方親屬經(jīng)商辦企業(yè)疏通關(guān)系、施加影響，或?qū)⒄膬?yōu)惠政策以及其他優(yōu)惠條件提供給對(duì)方親屬。這種情況也較為普遍。如某省兩個(gè)省屬大型企業(yè)，領(lǐng)導(dǎo)干部相互之間為對(duì)方親屬提供便利條件。你支持他的親屬做煤的生意，他支持你的親屬做鐵的生意，兩家親屬都發(fā)了財(cái)，結(jié)果都出了問(wèn)題。中央洞察到這種情況，所以這次專(zhuān)門(mén)做出了這個(gè)規(guī)定。
七是不準(zhǔn)允許、縱容親屬在本人管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事可能與公共利益發(fā)生沖突的經(jīng)商、辦企業(yè)、社會(huì)中介服務(wù)等活動(dòng)，在本人管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的外商獨(dú)資企業(yè)或者中外合資企業(yè)擔(dān)任由外方委派、聘任的高級(jí)職務(wù)。我省就存在這個(gè)問(wèn)題。如有個(gè)單位的印刷業(yè)務(wù)，就交給了黨員領(lǐng)導(dǎo)干部自己的親屬承攬，單位和社會(huì)反映很壞。
八是不準(zhǔn)允許、縱容配偶、子女及其配偶在異地工商注冊(cè)登記后，到本人管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事可能與公共利益發(fā)生沖突的經(jīng)商、辦企業(yè)活動(dòng)。有的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部為了規(guī)避法紀(jì)監(jiān)管，讓自己的親屬到自己管轄的地區(qū)以外的地方進(jìn)行注冊(cè)登記，然后到自己管轄的地區(qū)來(lái)經(jīng)營(yíng)。這實(shí)際上還是為自己親屬經(jīng)商辦企業(yè)提供便利條件。
第六條，對(duì)講排場(chǎng)、比闊氣、揮霍公款、鋪張浪費(fèi)，提出了六個(gè)“不準(zhǔn)”。
一是不準(zhǔn)在國(guó)內(nèi)進(jìn)行的與履行職務(wù)有關(guān)的活動(dòng)中，提供或者接受超過(guò)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的接待，或者超過(guò)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷(xiāo)招待費(fèi)、差旅費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。這種公務(wù)活動(dòng)包括：上級(jí)到下級(jí)檢查指導(dǎo)工作、調(diào)查研究，地區(qū)和部門(mén)之間的公務(wù)往來(lái)、參觀學(xué)習(xí)等。黨中央、國(guó)務(wù)院歷來(lái)十分重視這個(gè)問(wèn)題，曾采取過(guò)許多措施，制發(fā)了許多文件，但許多深層次的問(wèn)題還沒(méi)有得到解決，公款超標(biāo)準(zhǔn)接待的現(xiàn)象仍然存在，有的地方和部門(mén)問(wèn)題仍很?chē)?yán)重。如國(guó)電公司在武漢召開(kāi)的一個(gè)內(nèi)部人事干部會(huì)議，125名國(guó)企的高管參加，竟然花費(fèi)304萬(wàn)元。其中，3天的食宿費(fèi)就達(dá)91萬(wàn)元，接待就耗資82萬(wàn)元，發(fā)放禮品達(dá)99萬(wàn)元，人均支出高達(dá)2.4萬(wàn)元。
二是不準(zhǔn)違反規(guī)定決定或者批準(zhǔn)興建、裝修辦公樓、培訓(xùn)中心等樓堂館所，或者超標(biāo)準(zhǔn)配備、使用辦公用房和辦公用品。目前，修建豪華樓堂館所這股歪風(fēng)在少數(shù)地方和部門(mén)愈刮愈烈。如江蘇某貧困縣的一條街上，有7棟氣派豪華的建筑，分別是該縣6個(gè)部門(mén)的辦公樓。一個(gè)局長(zhǎng)辦公室，竟附有寬敞的會(huì)客室、臥室和專(zhuān)用洗浴室。又如河南洛陽(yáng)市一個(gè)局長(zhǎng)的辦公室，面積竟然如同一個(gè)籃球場(chǎng)那么大。據(jù)資料披露，南方某市的國(guó)稅局辦公大樓，居然高達(dá)40層。中央一個(gè)檢查組來(lái)我省檢查，某縣主要領(lǐng)導(dǎo)的辦公室，面積竟達(dá)上百平方米。這種現(xiàn)象，反映出一些領(lǐng)導(dǎo)干部憂(yōu)患意識(shí)、公仆意識(shí)、節(jié)儉意識(shí)的淡漠，是非觀、榮辱觀的顛倒，法紀(jì)觀念的松弛。對(duì)超標(biāo)準(zhǔn)建辦公樓，中央紀(jì)委要求發(fā)現(xiàn)一起處
理一起。
三是不準(zhǔn)擅自用公款包租、占用客房供個(gè)人使用。近些年來(lái)，少數(shù)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部在國(guó)家已經(jīng)分配了住房和安排了辦公用房的情況下，仍然在高級(jí)賓館、飯店包租或者占用客房供個(gè)人使用，有的甚至同時(shí)在多處賓館、飯店包租或者占用客房。這些被包租或者占用的客房，往往成了進(jìn)行各種違法亂紀(jì)行為的現(xiàn)場(chǎng)，許多權(quán)權(quán)交易、權(quán)錢(qián)交易、權(quán)色交易，就是在這些地方發(fā)生的。擅自用公款包租或者占用客房，本身就是一種嚴(yán)重的腐敗行為。同時(shí)又是其他許多消極腐敗行為滋生蔓延的溫床，在群眾中造成了極壞的影響。需要說(shuō)明的是，領(lǐng)導(dǎo)干部到新的地方任職或者下派掛職，由于一時(shí)難以安排住宿和辦公用房，暫時(shí)包租或者占用客房是允許的。但必須具備三個(gè)條件：一是按規(guī)定組織上應(yīng)該分配住房和辦公用房，而暫時(shí)又解決不了的；二是必須按一定的程序批準(zhǔn)；三是暫時(shí)包租或者占用，有一定的時(shí)間限制。除此之外，一律屬于違紀(jì)行為，應(yīng)受到紀(jì)律追究。
四是不準(zhǔn)違反規(guī)定配備、購(gòu)買(mǎi)、更換、裝飾或者使用小汽車(chē)。近年來(lái)，部分黨員領(lǐng)導(dǎo)干部爭(zhēng)相購(gòu)買(mǎi)、更換進(jìn)口小汽車(chē)，甚至競(jìng)相攀比。一些地方和部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)干部居然頂風(fēng)違紀(jì)，不準(zhǔn)配進(jìn)口車(chē)，就更換國(guó)產(chǎn)新型車(chē)；不準(zhǔn)配高級(jí)小轎車(chē)，就配高級(jí)越野車(chē)；不準(zhǔn)配豪華車(chē)，就對(duì)普通車(chē)進(jìn)行豪華裝飾?？傊亲冎幼非笊莩蓿率姑磕甑墓?chē)消費(fèi)數(shù)額相當(dāng)驚人，造成的負(fù)面影響是相當(dāng)大的。如云南省呈貢縣，是個(gè)并不富裕的農(nóng)業(yè)縣。當(dāng)?shù)厝司晔杖氩?000元左右，但縣委、縣政府卻以工作需要為由，一下子
購(gòu)買(mǎi)了5輛豐田越野車(chē)，每輛花費(fèi)高達(dá)68萬(wàn)元。
五是不準(zhǔn)違反規(guī)定決定或者批準(zhǔn)用公款或者通過(guò)攤派方式舉辦各類(lèi)慶典活動(dòng)。一些地方熱衷于組織名目繁多的慶典活動(dòng)，甚至互相攀比，既浪費(fèi)了大量的人力、物力、財(cái)力，又嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府在群眾心目中的形象，造成了很壞的社會(huì)影響。據(jù)報(bào)道，全國(guó)每年有5000多個(gè)節(jié)慶，如某沿海省由縣級(jí)以上政府舉辦的節(jié)就100多個(gè)，其中“螃蟹節(jié)”就有5個(gè)；有的地方舉辦一場(chǎng)節(jié)會(huì)，支付給明星的出場(chǎng)費(fèi)，少則二三十萬(wàn)元、多則上百萬(wàn)元，有的甚至數(shù)百萬(wàn)元；還有個(gè)別地方舉辦春節(jié)團(tuán)拜會(huì)也請(qǐng)明星助陣，出場(chǎng)費(fèi)竟然幾萬(wàn)、十幾萬(wàn)、幾十萬(wàn)元不等。某貧困縣年財(cái)政收入6000萬(wàn)元，連工資都發(fā)不起，卻要搞“國(guó)際攀巖節(jié)”，結(jié)果耗費(fèi)資金幾百萬(wàn)元，幾乎占全縣財(cái)政收入的十分之一。
第七條，對(duì)違反規(guī)定干預(yù)和插手市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，謀取私利，提出了五個(gè)“不準(zhǔn)”。
一是不準(zhǔn)干預(yù)和插手建設(shè)工程項(xiàng)目承發(fā)包、土地使用權(quán)出讓、政府采購(gòu)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與經(jīng)營(yíng)、礦產(chǎn)資源開(kāi)發(fā)利用、中介機(jī)構(gòu)服務(wù)等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。這個(gè)問(wèn)題，是中央和中央紀(jì)委正在抓的重點(diǎn)工作之一。少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部違反規(guī)定，利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，通過(guò)向相關(guān)部門(mén)及其人員以暗示、授意、打招呼、批條子，甚至指定、強(qiáng)令等方式，為某些關(guān)系人和自己牟取非法利益。這 種現(xiàn)象，不僅違背了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律、破壞了正常的市場(chǎng)秩序，損害了其他市場(chǎng)主體的權(quán)益，而且造成了大量的“尋租活動(dòng)”，并且增大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的交易成本。尤其是在這方面出現(xiàn)的腐敗問(wèn)題，毀掉
了一批黨政領(lǐng)導(dǎo)干部，影響了黨群干群關(guān)系，破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，妨礙了科學(xué)發(fā)展和社會(huì)的和諧穩(wěn)定，群眾反映十分強(qiáng)烈。如浙江省政協(xié)原常委戴備軍，任省環(huán)保局局長(zhǎng)期間，利用職務(wù)便利在實(shí)施全省污染源在線(xiàn)自動(dòng)監(jiān)控項(xiàng)目中，強(qiáng)行要求全省污染源單位必須使用某公司生產(chǎn)或代理銷(xiāo)售的儀器設(shè)備，還幫助該公司壟斷了全省污染源在線(xiàn)自動(dòng)監(jiān)控項(xiàng)目的建設(shè)與運(yùn)行維護(hù)市場(chǎng)，為該公司獲取了巨額利益，其本人從中受賄，受得了法律追究。
二是不準(zhǔn)干預(yù)和插手國(guó)有企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)活動(dòng)事項(xiàng)。如重組改制、兼并、破產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)交易、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評(píng)估、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、重大項(xiàng)目投資等。一些領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)和職務(wù)上的影響，違反規(guī)定干預(yù)和插手國(guó)有企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如上海市的某一領(lǐng)導(dǎo)在一國(guó)有企業(yè)改制中橫加干預(yù)，結(jié)果使一個(gè)老板分文未花，就擁有了高達(dá)上千萬(wàn)元國(guó)有資產(chǎn)的企業(yè)。又如江蘇高郵醫(yī)藥公司在短短兩年半時(shí)間里，由政府某領(lǐng)導(dǎo)拍板進(jìn)行了兩次改制。第一次是“大錢(qián)”變“小錢(qián)”，875萬(wàn)元凈資產(chǎn)縮水為300萬(wàn)元；第二次是“公錢(qián)”變“私錢(qián)”，以民營(yíng)企業(yè)取代了國(guó)有企業(yè)。
三是不準(zhǔn)干預(yù)和插手批辦各類(lèi)行政許可和資金借貸等事項(xiàng)。所謂“資金借貸”，主要是指金融機(jī)構(gòu)提供的信貸以及企業(yè)間發(fā)生的資金流轉(zhuǎn)、借用?，F(xiàn)在，任何個(gè)人、任何部門(mén)都不能干預(yù)金融機(jī)構(gòu)的貸款活動(dòng)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程中，資金或者資本發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。一些領(lǐng)導(dǎo)干部借機(jī)干預(yù)和插手行政許可和資金借貸，從中謀取私利。這是法紀(jì)所不允許的。
四是不準(zhǔn)干預(yù)和插手經(jīng)濟(jì)糾紛。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部不能干預(yù)和插手經(jīng)濟(jì)糾紛，這與我們所說(shuō)的做好調(diào)解工作是兩碼事。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的條件下，各類(lèi)“經(jīng)濟(jì)糾紛”情況十分復(fù)雜，應(yīng)該依據(jù)法律法規(guī)來(lái)調(diào)整經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體之間因權(quán)利和義務(wù)的矛盾而引起的爭(zhēng)議?，F(xiàn)在一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，當(dāng)事人雙方往往不惜代價(jià)，忙于找關(guān)系、托門(mén)路，而有的領(lǐng)導(dǎo)干部也借機(jī)插手干預(yù)，從中謀取私利。
五是不準(zhǔn)干預(yù)和插手農(nóng)村集體資金、資產(chǎn)和資源的使用、分配、承包、租賃等事項(xiàng)。農(nóng)村集體資金、資產(chǎn)、資源，屬于村(組)集體經(jīng)濟(jì)組織全體成員所有，是發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和實(shí)現(xiàn)農(nóng)民共同富裕的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，其如何使用、處分，屬于村民自治的范疇，任何干預(yù)和插手行為都應(yīng)該予以制止。
第八條，對(duì)在干部作風(fēng)方面，提出了六個(gè)“不準(zhǔn)”。一是不準(zhǔn)搞“形象工程”和“政績(jī)工程”。一些領(lǐng)導(dǎo)干部為了撈取政治資本，無(wú)視群眾的意愿和現(xiàn)實(shí)的需求，大搞勞民傷財(cái)?shù)摹靶蜗蠊こ獭薄ⅰ罢?jī)工程”。“形象工程”、“政績(jī)工程”歷來(lái)為黨和政府嚴(yán)令禁止。它不僅浪費(fèi)了大量國(guó)有資產(chǎn)，在人民群眾中造成了不良影響，而且會(huì)影響改革發(fā)展穩(wěn)定大局和人民群眾的根本利益。劃分“民心工程”與“政績(jī)工程”、“形象工程”的界限，最根本的是看人民群眾是否擁護(hù)、是否贊成、是否滿(mǎn)意，看是不是符合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際和科學(xué)發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)大計(jì)。
二是不準(zhǔn)通過(guò)謊報(bào)業(yè)績(jī)，報(bào)喜不報(bào)憂(yōu)、掩蓋工作中的錯(cuò)誤和失誤，以及編造虛假事跡等，以達(dá)到騙取榮譽(yù)或者避免批評(píng)、逃
避責(zé)任的目的。目前，一些地方GDP是虛的、財(cái)政收入是假的，這些問(wèn)題要在貫徹落實(shí)《廉政準(zhǔn)則》中認(rèn)真治理。湖北省丹江口市原市委書(shū)記張二江就是一個(gè)典型。他為了創(chuàng)造政績(jī)，大肆弄虛作假，居然不顧事實(shí)、無(wú)視法律，把國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值虛報(bào)為年均增長(zhǎng)40％，使丹江口這樣一個(gè)貧困縣一下子變成了湖北省的“十強(qiáng)"縣。2001年，有關(guān)部門(mén)做出權(quán)威統(tǒng)計(jì)，該市2000年的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值、財(cái)政收入，分別比1998年減少近50％和40％，相當(dāng)于1995年的水平。兩年后，丹江口市又返貧申請(qǐng)列入國(guó)家扶貧開(kāi)發(fā)重點(diǎn)縣市。
三是不準(zhǔn)大大超過(guò)當(dāng)?shù)匾话闳罕娕e辦類(lèi)似事宜的規(guī)?；蛳M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，辦理婚喪喜慶事宜。包括為父母、配偶、子女過(guò)生日，子女上大學(xué)，喬遷新居等各種召集親朋好友共同慶祝的事宜等；或者借辦理婚喪喜慶事宜，收受各種名義的禮金、紅包、貴重禮品等物質(zhì)性利益。婚喪喜慶事宜大家都來(lái)慶賀、幫忙，請(qǐng)親屬賓朋吃個(gè)飯是人之常情。但任何事情都不能超過(guò)正常的“度”。要區(qū)分兩種情形：一種是大操大辦，講排場(chǎng)、比闊氣，到處打招呼，四下送請(qǐng)柬，動(dòng)用豪華車(chē)隊(duì)、招搖過(guò)市，大擺宴席、奢侈浪費(fèi)，造成不良影響；另一種是借機(jī)斂取錢(qián)財(cái)。對(duì)于借舉辦婚喪喜慶事宜斂財(cái)?shù)?，不論是否大操大辦，都要追究責(zé)任。如某縣一鄉(xiāng)黨委書(shū)記的女兒出嫁，公然向該鄉(xiāng)20多個(gè)村攤派彩禮。我省某縣一個(gè)稅務(wù)局長(zhǎng)的孩子結(jié)婚，整個(gè)局機(jī)關(guān)停止工作三天，把全體干部都召集來(lái)忙活喜宴。又如河南省一姓賈的副縣長(zhǎng)，為嫁女兒大擺三天宴席，要求全縣副股級(jí)以上干部必須參加。這些現(xiàn)象在群眾中、在社會(huì)上產(chǎn)生了極壞的影響。所以，在這種事上，大家一定要把握一個(gè)“度”。
四是不準(zhǔn)在社會(huì)保障、政策扶持、救災(zāi)救濟(jì)款物分配等事項(xiàng)中優(yōu)親厚友、顯失公平?！吧鐣?huì)保障”是國(guó)家通過(guò)立法對(duì)國(guó)民收入進(jìn)行分配和再分配，對(duì)社會(huì)成員特別是生活有特殊困難群體的基本生活權(quán)利給予保障的社會(huì)制度?！罢叻龀帧笔钦疄榉鲋囟ㄈ后w或者鼓勵(lì)某項(xiàng)事業(yè)而從財(cái)政資金、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)就業(yè)、醫(yī)療救助、教育培訓(xùn)、工商稅務(wù)等方面給予的優(yōu)惠和便利。社會(huì)保障、政策扶持和救災(zāi)救濟(jì)款物，是老百姓的“救命錢(qián)”，關(guān)系民生大計(jì)、社會(huì)穩(wěn)定，是我黨始終關(guān)注和著力解決的一個(gè)重大課題。解決好民生問(wèn)題，是貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的一個(gè)重要著力點(diǎn)，也是我黨實(shí)踐全心全意為人民服務(wù)宗旨的必然要求。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部必須做到權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀，絕不允許借機(jī)謀私。我省曾對(duì)某市扶貧資金的使用、下?lián)芮闆r進(jìn)行了檢查，查了30多個(gè)村或多或少地都存在問(wèn)題。省扶貧辦及時(shí)出臺(tái)了新的管理制度，這個(gè)問(wèn)題正在逐步解決，但在這類(lèi)資金分配上仍然存在“優(yōu)親厚友”的問(wèn)題，對(duì)這個(gè)問(wèn)題要下大力予以解決。
五是不準(zhǔn)以不正當(dāng)手段獲取榮譽(yù)、職稱(chēng)、學(xué)歷學(xué)位等利益。包括：勞動(dòng)模范、優(yōu)秀黨員等榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)，技術(shù)職稱(chēng)、學(xué)歷、學(xué)位和政府津貼等。弄虛作假，騙取榮譽(yù)，目的都是為了提高個(gè)人的政治和生活待遇、獲得其他精神和物質(zhì)方面的好處。2002年，中央四部委曾組織了一次整治官員假學(xué)歷的“嚴(yán)打風(fēng)暴”，75萬(wàn)余名
縣級(jí)以上干部和中管企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員中15000多人有問(wèn)題。領(lǐng)導(dǎo)干部一定要忠誠(chéng)老實(shí)，光明磊落，實(shí)事求是，不能弄虛作假。我黨也絕不允許采用不正當(dāng)手段來(lái)獲得榮譽(yù)的行為。
六是不準(zhǔn)從事有悖社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德的活動(dòng)。如不贍養(yǎng)甚至虐待父母、生活腐化、包養(yǎng)情人、嫖娼、吸毒、在公共場(chǎng)合囂張霸道、欺凌群眾等。此項(xiàng)規(guī)定的目的，就是要通過(guò)制度規(guī)范，對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的公職行為和道德品行，形成雙重約束。這對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部既是一種要求，也是一種愛(ài)護(hù)，更是構(gòu)筑思想道德防線(xiàn)的重要載體。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部一定要帶頭講道德。對(duì)父母不好的，不要說(shuō)是擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，就是做一個(gè)“人”都不合格。領(lǐng)導(dǎo)干部不贍養(yǎng)父母，甚至虐待父母的，要發(fā)現(xiàn)一起、查處一起。
第三個(gè)問(wèn)題，貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》的具體要求
貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》，必須嚴(yán)格按照全國(guó)、全省電視電話(huà)會(huì)議的要求，按照中央、中央紀(jì)委和省委、省紀(jì)委的統(tǒng)一部署，采取有力措施，切實(shí)提高制度的執(zhí)行力，務(wù)求取得實(shí)效。
(一)要把貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》納入黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制。要充分認(rèn)識(shí)貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》的重要性和緊迫性，將這項(xiàng)工作作為落實(shí)黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的一項(xiàng)重要和長(zhǎng)期的任務(wù)，認(rèn)真抓實(shí)抓好。一是要在領(lǐng)導(dǎo)好、組織好本地區(qū)、本部門(mén)、本單位實(shí)施工作的同時(shí)，加大對(duì)下一級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部貫徹實(shí)施工作的監(jiān)督檢查和指導(dǎo)力度；二是要將貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》與深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀結(jié)合起來(lái)，與開(kāi)展創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)活動(dòng)結(jié)合起
來(lái)，與推進(jìn)懲防體系建設(shè)結(jié)合起來(lái)，做到同部署、同落實(shí)、同檢查；三是要對(duì)照《廉政準(zhǔn)則》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真查找本地區(qū)、本部門(mén)、本單位領(lǐng)導(dǎo)干部在廉潔自律工作中存在的突出問(wèn)題、薄弱環(huán)節(jié)，采取針對(duì)性、可操作性強(qiáng)的措施加以解決；四是要把貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》同各項(xiàng)業(yè)務(wù)工作緊密結(jié)合起來(lái)，要注重實(shí)效性，防止空對(duì)空。把各項(xiàng)要求落實(shí)到權(quán)力結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制的各個(gè)環(huán)節(jié)，形成領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律工作與黨委、政府中心工作相互融合、相互促進(jìn)的局面。各級(jí)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)要積極協(xié)助同級(jí)黨委(黨組)抓好《廉政準(zhǔn)則》的貫徹實(shí)施工作。
(二)要深入開(kāi)展《廉政準(zhǔn)則》學(xué)習(xí)宣傳教育活動(dòng)。一是要抓好廣大黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的學(xué)習(xí)，使他們?nèi)嬲莆铡⒄嬲斫狻读?zhǔn)則》的具體內(nèi)容，自覺(jué)約束自己的行為。二是要抓好各級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)班子成員的學(xué)習(xí)，使之在抓好宣傳教育、制度建設(shè)、監(jiān)督檢查、處理違規(guī)行為等工作中打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。三是要抓好紀(jì)檢監(jiān)察干部的學(xué)習(xí)，提高他們依據(jù)《廉政準(zhǔn)則》開(kāi)展工作的能力和水平。四是要抓好在全黨全社會(huì)的宣傳教育工作，為在全社會(huì)營(yíng)造崇尚廉潔的良好社會(huì)風(fēng)氣創(chuàng)造條件。
(三)完善落實(shí)《廉政準(zhǔn)則》的配套制度。要把《廉政準(zhǔn)則》貫徹實(shí)施好，還必須建立健全各種配套制度。中央紀(jì)委正在抓緊起草《廉政準(zhǔn)則》的實(shí)施辦法。各級(jí)各有關(guān)部門(mén)也可依據(jù)《廉政準(zhǔn)則》和現(xiàn)有的其他法規(guī)，針對(duì)本地區(qū)本單位存在的突出問(wèn)題建章立制。在具體工作中，要注意把握以下幾點(diǎn)：一是要符合《廉政準(zhǔn)則》的規(guī)定，符合建章立制的權(quán)限和程序；二是要結(jié)合實(shí)際，解決突出問(wèn)題，務(wù)求實(shí)效；三是要與時(shí)俱進(jìn)，注重創(chuàng)新；四是要適時(shí)清理相關(guān)制度等，做到立、改、廢相結(jié)合。
(四)各級(jí)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部要自覺(jué)遵守《廉政準(zhǔn)則》。各級(jí)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部必須牢固樹(shù)立法律面前人人平等、制度面前沒(méi)有特權(quán)、制度約束沒(méi)有例外的意識(shí)，認(rèn)真學(xué)習(xí)、自覺(jué)遵守、嚴(yán)格執(zhí)行《廉政準(zhǔn)則》，努力做到嚴(yán)于律己、清正廉潔。各級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)班子成員特別是主要負(fù)責(zé)同志，要切實(shí)樹(shù)立“正人先正己”的思想觀念，在自覺(jué)遵守《廉政準(zhǔn)則》上率先垂范。要審慎對(duì)待親情友情，妥善處理人際關(guān)系，嚴(yán)格要求配偶、子女和親屬，警惕別有用心的人的拉攏腐蝕。要將自覺(jué)遵守《廉政準(zhǔn)則》與加強(qiáng)作風(fēng)建設(shè)、廉政文化建設(shè)結(jié)合起來(lái)，以?xún)?yōu)良的黨風(fēng)政風(fēng)，帶動(dòng)和促進(jìn)社會(huì)風(fēng)氣進(jìn)一步好轉(zhuǎn)。
(五)要強(qiáng)化監(jiān)督檢查和責(zé)任追究。反腐倡廉，加強(qiáng)監(jiān)督是關(guān)鍵。在貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》的工作中，必須把強(qiáng)化監(jiān)督檢查和責(zé)任追究作為一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)抓緊抓好。一是要按照全國(guó)、全省電視電話(huà)會(huì)議的要求，適時(shí)對(duì)《廉政準(zhǔn)則》的貫徹實(shí)施情況進(jìn)行檢查；二是要充分發(fā)揮有關(guān)黨內(nèi)監(jiān)督制度的作用，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正違反《廉政準(zhǔn)則》規(guī)定的行為；三是要注重發(fā)揮人大、政協(xié)和人民群眾、新聞媒體的監(jiān)督作用，大力推進(jìn)黨務(wù)公開(kāi)、政務(wù)公開(kāi)、廠務(wù)公開(kāi)和公共企事業(yè)單位辦事公開(kāi)；四是要嚴(yán)肅處理違反《廉政準(zhǔn)則》規(guī)定的行為，堅(jiān)決查處一批違反《廉政準(zhǔn)則》規(guī)定的典型案件；五是要將貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》的情況納入黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制檢查考核的范圍，努力形成對(duì)貫徹實(shí)施《廉政準(zhǔn)則》情
況進(jìn)行監(jiān)督檢查的長(zhǎng)效機(jī)制。
同志們，《廉政準(zhǔn)則》是對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部從政行為做出的基本規(guī)范，內(nèi)容十分全面、規(guī)定十分具體、要求十分嚴(yán)格。用半天時(shí)間學(xué)習(xí)這么多內(nèi)容，只能是給大家引引路，幫助大家理解消化，希望大家回去后抽時(shí)間再認(rèn)真地學(xué)習(xí)條文，深刻地領(lǐng)會(huì)內(nèi)涵，并做到帶頭模范遵守。
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