第一篇：勞動(dòng)仲裁案例

2014年度全省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議典型案例

案例一：事業(yè)編制人員聘用合同終止無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

【案情概要】

申請(qǐng)人王某于2007年7月進(jìn)入被申請(qǐng)人某中學(xué)工作，屬于事業(yè)編制工作人員，雙方簽訂了聘用合同，聘用合同于2013年7月31日期滿。被申請(qǐng)人因申請(qǐng)人聘期考核不合格，通知申請(qǐng)人聘用合同到期終止，并為申請(qǐng)人辦理了聘用合同終止手續(xù)，申請(qǐng)人主張被申請(qǐng)人應(yīng)支付終止聘用合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因協(xié)商不成申請(qǐng)人提出仲裁申請(qǐng)。

仲裁委員會(huì)認(rèn)為，事業(yè)單位人員包括編制內(nèi)與編制外兩種，對(duì)于編制內(nèi)人員要求支付終止聘用合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，目前并無(wú)相應(yīng)的法律法規(guī)支持。故裁決對(duì)申請(qǐng)人要求支付終止聘用合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求不予支持。

【裁決要旨】

事業(yè)單位編制內(nèi)人員的人事關(guān)系處理和人事?tīng)?zhēng)議處理應(yīng)適用有關(guān)事業(yè)單位人事管理的法律法規(guī)、規(guī)章和政策。

【案例點(diǎn)評(píng)】

事業(yè)單位系經(jīng)國(guó)家機(jī)構(gòu)編制部門批準(zhǔn)使用事業(yè)編制，進(jìn)行事業(yè)單位法人登記的單位，由于國(guó)家編制管理體制，以及事業(yè)單位工作人員的分級(jí)分類管理，事業(yè)單位用工存在編制內(nèi)和編制外用工的差異。屬于機(jī)構(gòu)編制部門核定編制范圍內(nèi)的工作人員與事業(yè)單位建立的是人事關(guān)系，雙方之間發(fā)生的爭(zhēng)議為人事?tīng)?zhēng)議，仲裁委員會(huì)審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件在程序上依照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定處理，但在實(shí)體法適用上應(yīng)適用《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》、《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見(jiàn)的通知》(國(guó)辦發(fā)﹝2002﹞35號(hào))等法規(guī)及其配套規(guī)章政策規(guī)定。事業(yè)單位編制內(nèi)人員簽訂了聘用合同的，是否依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十六條規(guī)定適用《勞動(dòng)合同法》有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同的，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”?！痹谀壳皣?guó)家并未對(duì)《勞動(dòng)合同法》第九十六條規(guī)定適用作出明確規(guī)定和解釋的情況下，不宜作擴(kuò)大解釋，故事業(yè)單位編制內(nèi)人員不適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。本案中，申請(qǐng)人王某系事業(yè)單位編制內(nèi)工作人員，與單位簽訂了聘用合同，因目前國(guó)家有關(guān)聘用合同相關(guān)的法規(guī)規(guī)章政策規(guī)定中均未規(guī)定終止聘用合同應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故對(duì)申請(qǐng)人的請(qǐng)求不予支持。

對(duì)事業(yè)單位編制外用工，凡是屬于專業(yè)技術(shù)和管理崗位人員簽訂了聘用合同的，依照《勞動(dòng)合同法》第九十六條規(guī)定執(zhí)行，優(yōu)先適用國(guó)家有關(guān)事業(yè)單位聘用合同制度的法規(guī)規(guī)章，沒(méi)有規(guī)定的，適用《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定;事業(yè)單位與其編制外用工簽訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定。

案例二：勞動(dòng)者工作崗位和內(nèi)容不變，勞務(wù)派遣公司變更，勞動(dòng)者工作年限應(yīng)合并計(jì)算

【案情概要】

申請(qǐng)人李某于2007年12月1日與甲勞務(wù)派遣公司簽訂了兩年期勞動(dòng)合同，并被派遣至乙公司從事采掘工作。2009年12月1日勞動(dòng)合同期滿后，在申請(qǐng)人實(shí)際工作崗位和工作內(nèi)容未變的情況下，按照乙公司要求，申請(qǐng)人又連續(xù)兩次與丙勞務(wù)派遣公司簽訂兩年期勞動(dòng)合同(合同期限分別為2009年12月1日至2011年11月30日，2011年12月1日至2013年11月30日)。兩勞務(wù)派遣公司法定代表人為同一人。2013年9月5日，乙公司以申請(qǐng)人嚴(yán)重違反其規(guī)章制度為由將申請(qǐng)人退回丙公司，后丙公司據(jù)此與申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同。申請(qǐng)人不服，申請(qǐng)仲裁，要求丙公司和乙公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金，賠償金支付年限從2007年12月1日起計(jì)算。經(jīng)審查確認(rèn)，申請(qǐng)人嚴(yán)重違反規(guī)章制度事實(shí)不成立。仲裁委員會(huì)認(rèn)為乙公司違法退回申請(qǐng)人，丙公司違法解除申請(qǐng)人勞動(dòng)合同，雙方應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的連帶賠償責(zé)任。申請(qǐng)人一直在實(shí)際用工單位乙公司從事采掘工作，工作崗位和工作內(nèi)容均未發(fā)生過(guò)變化，其原與甲勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，后被要求與丙勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，甲公司在雙方勞動(dòng)合同到期終止后也未支付申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。甲公司與丙公司法定代表人為同一人，兩公司有關(guān)聯(lián)性，故勞動(dòng)者在甲公司的工作年限應(yīng)合并計(jì)算為丙公司的工作年限。因甲公司未支付過(guò)申請(qǐng)人終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，仲裁委員會(huì)裁決丙公司支付申請(qǐng)人賠償金，賠償金支付年限從2007年12月1日起計(jì)算，乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

【裁決要旨】

勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，應(yīng)把勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限。

【案例點(diǎn)評(píng)】

目前，勞務(wù)派遣用工形式廣泛存在，實(shí)務(wù)中也會(huì)產(chǎn)生一些較為突出的問(wèn)題，如本案例所述，實(shí)際用工單位與不同的勞務(wù)派遣單位合作，出現(xiàn)了勞動(dòng)者在實(shí)際用工單位工作崗位和工作內(nèi)容未發(fā)生變化而與其簽訂勞動(dòng)合同的勞務(wù)派遣單位不斷變更的情形。根據(jù)《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第二十五條和最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(四)》第五條的規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：(一)勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，勞動(dòng)者合同主體由原用人單位變更為新用人單位;(二)用人單位以組織委派或任命形式對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行工作調(diào)動(dòng);(三)因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧?dòng)者工作調(diào)動(dòng);(四)用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同;(五)其他合理情形。

依據(jù)上述規(guī)定，本案中李某雖然先后與不同的勞務(wù)派遣用人單位簽訂勞動(dòng)合同，但其在實(shí)際用工單位工作未發(fā)生變化，用人單位發(fā)生變更并非源自勞動(dòng)者本人意愿，實(shí)質(zhì)上系實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣單位之間的自主安排，且前后兩個(gè)派遣公司的法定代表人為同一人，屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)，故申請(qǐng)人在兩個(gè)勞務(wù)派遣單位的工作年限應(yīng)合并計(jì)算。因原勞務(wù)派遣單位未支付過(guò)申請(qǐng)人終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，新勞務(wù)派遣用人單位違法解除申請(qǐng)人勞動(dòng)合同時(shí)，計(jì)算賠償金的年限應(yīng)合并計(jì)算，實(shí)際用工單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

案例三：人事聘用合同可依法約定違約金

【案情概要】

申請(qǐng)人王某與被申請(qǐng)人某醫(yī)院于2013年8月21日簽訂了事業(yè)單位聘用合同，約定合同期限至2020年2月20日止，崗位為婦產(chǎn)科醫(yī)師。同時(shí)雙方簽訂了人才引進(jìn)協(xié)議作為聘用合同的附件，雙方在人才引進(jìn)協(xié)議中約定，申請(qǐng)人系被申請(qǐng)人出資引進(jìn)的人才，需在被申請(qǐng)人處服務(wù)滿五年，對(duì)違反服務(wù)期約定的違約責(zé)任作了如下約定：如在服務(wù)期內(nèi)違約提前解除聘用合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。甲方違約，除應(yīng)繼續(xù)履行合同和賠償乙方在合同中斷期間的工資損失外，償付給乙方違約金人民幣50000元;乙方違約的，支付甲方違約金人民幣50000元。甲方為乙方出資培訓(xùn)的，如乙方提前解除聘用合同，甲方有權(quán)收取乙方培訓(xùn)費(fèi)，培訓(xùn)費(fèi)的收取，以實(shí)際支出為準(zhǔn)，并按培訓(xùn)費(fèi)每服務(wù)一年遞減20%執(zhí)行。給甲方造成經(jīng)濟(jì)損失的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。被申請(qǐng)人在引進(jìn)申請(qǐng)人時(shí)支付給申請(qǐng)人安家費(fèi)30000元。申請(qǐng)人為事業(yè)編制工作人員，月薪為4000元。2013年10月，被申請(qǐng)人安排申請(qǐng)人離崗學(xué)習(xí)培訓(xùn)半年，支付了培訓(xùn)費(fèi)用6000元，培訓(xùn)期間工資正常發(fā)放。2014年5月29日，申請(qǐng)人以個(gè)人原因?yàn)橛商崆叭丈暾?qǐng)辭職。2014年6月23日，被申請(qǐng)人在申請(qǐng)人遞交的辭職報(bào)告上加蓋公章并由被申請(qǐng)人的法定代表人即現(xiàn)任院長(zhǎng)簽署同意意見(jiàn)。2014年7月2日申請(qǐng)人離開(kāi)被申請(qǐng)人單位。但是雙方因違約金及培訓(xùn)費(fèi)用返還產(chǎn)生爭(zhēng)議，被申請(qǐng)人一直沒(méi)有為申請(qǐng)人辦理離職手續(xù)。申請(qǐng)人于2014年7月16日提出仲裁申請(qǐng)，請(qǐng)求被申請(qǐng)人辦理離職手續(xù)，被申請(qǐng)人也提請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求申請(qǐng)人支付違約金和培訓(xùn)費(fèi)。仲裁委員會(huì)認(rèn)為，某醫(yī)院為事業(yè)單位，王某為事業(yè)編制工作人員，雙方簽訂了聘用合同，雙方在聘用合同中有關(guān)服務(wù)期及違約責(zé)任的約定符合《江蘇省事業(yè)單位人員聘用制暫行辦法》(蘇政辦發(fā)﹝2005﹞123號(hào))的規(guī)定，是合法有效的。但該辦法同時(shí)規(guī)定，約定的違約金不得超過(guò)引進(jìn)費(fèi)和培訓(xùn)費(fèi)的實(shí)際支出，醫(yī)院在引進(jìn)王某時(shí)實(shí)際支付其安家費(fèi)30000元，故雙方約定的違約金數(shù)額應(yīng)依照規(guī)定扣減，王某違反服務(wù)期約定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，故裁決王某支付醫(yī)院30000元違約金和培訓(xùn)費(fèi)5600元，醫(yī)院為其辦理離職手續(xù)。

【裁決要旨】

事業(yè)單位工作人員的流動(dòng)應(yīng)按照事業(yè)單位人事管理規(guī)定規(guī)范有序進(jìn)行，事業(yè)單位為留住人才可依法與事業(yè)單位工作人員約定服務(wù)期和違約責(zé)任。

【案例點(diǎn)評(píng)】

事業(yè)單位是國(guó)家為了社會(huì)公共利益，由國(guó)家機(jī)關(guān)或其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的、不以盈利為目的的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。事業(yè)單位實(shí)行編制管理，招用人員需經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)公開(kāi)招聘(含高層次人才引進(jìn))。事業(yè)單位對(duì)因工作需要經(jīng)批準(zhǔn)引進(jìn)的高層次人才，往往支付了引進(jìn)費(fèi)或安家費(fèi)等特殊待遇，為人才培養(yǎng)，往往對(duì)工作人員出資培訓(xùn)。在人才資源配置市場(chǎng)化的背景下，事業(yè)單位中出資引進(jìn)或出資培訓(xùn)的工作人員的流動(dòng)也不可避免，因事業(yè)單位的國(guó)家公益性質(zhì)，國(guó)家對(duì)事業(yè)單位工作人員的辭職權(quán)利作出了有別于《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。2014年7月1日施行的《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》規(guī)定，事業(yè)單位工作人員提前30日書(shū)面通知用人單位可以解除聘用合同，但是，雙方對(duì)解除聘用合同另有約定的除外?！蛾P(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見(jiàn)的通知》(國(guó)辦發(fā)﹝2002﹞35號(hào))等法規(guī)及其配套規(guī)章政策規(guī)定，事業(yè)編制受聘人員主動(dòng)提出解除聘用合同的，有的需要得到單位批準(zhǔn)，特殊崗位人員還不能辭職，對(duì)一般受聘人員未能與單位協(xié)商一致的，必須繼續(xù)履行聘用合同滿六個(gè)月后，才可單方解除聘用合同。故事業(yè)編制聘用人員辭職權(quán)利有一定限制和禁止，但事業(yè)單位限制工作人員辭職權(quán)利應(yīng)依法行使，不得濫用權(quán)利，本案中，醫(yī)院已同意了王某辭職，故應(yīng)依法為其辦理離職手續(xù)。

《江蘇省事業(yè)單位人員聘用制暫行辦法》明確規(guī)定，對(duì)聘用單位出資引進(jìn)或培訓(xùn)的受聘人員，簽訂聘用合同時(shí)可以根據(jù)實(shí)際情況約定引進(jìn)或培訓(xùn)后的工作服務(wù)期限及違約責(zé)任，沒(méi)有約定的，受聘人員提出解除聘用合同時(shí)，聘用單位不得收取相關(guān)費(fèi)用。有約定的，按約定執(zhí)行，但不得超過(guò)引進(jìn)費(fèi)和培訓(xùn)費(fèi)的實(shí)際支出，培訓(xùn)費(fèi)可按培訓(xùn)后每服務(wù)一年遞減20%執(zhí)行，引進(jìn)費(fèi)可根據(jù)實(shí)際約定。本案中王某是事業(yè)編制聘用人員，符合約定服務(wù)期和違約責(zé)任條件，王某違反服務(wù)期約定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但醫(yī)院約定的違約金不得超過(guò)引進(jìn)費(fèi)和培訓(xùn)費(fèi)的實(shí)際支出，故對(duì)違約金裁決予以減少，培訓(xùn)費(fèi)作出遞減。

《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》中的規(guī)定較為原則，在其配套規(guī)定未出臺(tái)的情況下，與其不相抵觸的原有法規(guī)、規(guī)章和文件規(guī)定可作為人事?tīng)?zhēng)議處理依據(jù)。

第二篇：勞動(dòng)仲裁案例一

案例1 — 不服調(diào)配，能否辭退？

原告：王桂，男，35歲，某安裝工程（國(guó)有性質(zhì)）公司職工。

被告：某安裝工程（國(guó)有性質(zhì)）。

原告于2004年6月向人民法院提起訴訟，稱：1996年，因我父身邊無(wú)子女，被告照顧將我從其下屬單位天津分公司調(diào)入父母居住地的被告下屬單位機(jī)電廠工作，2002年3月又調(diào)至被告下屬單位安裝公司，但未安置工作。2002年4月我曾申請(qǐng)調(diào)出，因未成，而于2004年4月又撤回申請(qǐng)，但未安排工作。2003年12月3日，被告勞人部通知我到天津分公司工作，我即向勞人部講明，父已離休，行走不便；母親有病，沒(méi)有照顧不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下屬單位工作。依據(jù)國(guó)家勞人部勞人老（１９８３）３４號(hào)文件第１７條“離休干部身邊無(wú)子女的，按照在職干部的規(guī)定，由當(dāng)?shù)厝耸?、勞?dòng)部門負(fù)責(zé)調(diào)一名外地工作的子女到離休干部安置居住地工作”的規(guī)定，被告應(yīng)將我安置在父母身邊即廊坊工作。但當(dāng)時(shí)有關(guān)人員非讓我去天津，否則辭退。2003年12月14日，被告給我送來(lái)一份“辭退證明書(shū)”，將我辭退。我不服，經(jīng)申請(qǐng)仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)維持了被告的錯(cuò)誤決定，故向法院起訴，要求依法撤銷被告的辭退決定。被告辯稱：原告原在本公司的天津工程處工作，1996年為照顧解決原告的婚姻問(wèn)題，將原告借調(diào)回當(dāng)?shù)亍?002年2月，由于原告不服從調(diào)動(dòng)造成處分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不適應(yīng)安裝公司工作為理由，申請(qǐng)調(diào)出本公司，一年以后又申請(qǐng)撤回請(qǐng)調(diào)報(bào)告，并承諾服從安排，但仍不下工地工作。本公司勞人部為此曾多次對(duì)原告勸導(dǎo)應(yīng)服從公司安排，但原告均以其父是離休干部，身邊無(wú)子女為理由拒絕。據(jù)此，本公司于2003年12月3日對(duì)原告下達(dá)了調(diào)動(dòng)通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒絕去天津分公司工作。為此，本公司根據(jù)《國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》第三條第四款的規(guī)定，在征得本公司工會(huì)委員會(huì)的意見(jiàn)后，作出了辭退原告的決定。請(qǐng)求法院維護(hù)企業(yè)的自主權(quán)。

第三篇：勞動(dòng)仲裁先予執(zhí)行案例

勞動(dòng)仲裁先予執(zhí)行案例

來(lái)源:胡律師網(wǎng)作者:上海律師 胡燕來(lái)所屬欄目:勞動(dòng)糾紛律師案例

陸某是四川來(lái)滬務(wù)工人員,在工家物業(yè)公司做保潔員,每月的工資按照上海市最低工資標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)取。自2008年10月起,用人單位以公司效益不好為由開(kāi)始拖欠她的工資,直到2009年1月底春節(jié)將至,單位已經(jīng)欠陸某4個(gè)月的工資沒(méi)有支付。陸某很著急,物業(yè)公司的違法行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了她的生活,造成了她經(jīng)濟(jì)上的困難。無(wú)奈之下,陸某向物業(yè)公司所在地的法律援助中心提出了法律援助申請(qǐng),法律援助中心經(jīng)審查受理了陸某的申請(qǐng),并指派給某律師事務(wù)所辦理此勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。該律所的華律師接手了陸某的案件,在了解到陸某的實(shí)際困難后,華律師及時(shí)協(xié)助陸某申請(qǐng)了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁,并申請(qǐng)了拖欠工資待遇的先予執(zhí)行。像陸某的這種情況符合申請(qǐng)先予執(zhí)行的條件嗎?勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭應(yīng)當(dāng)如何處理陸某的先予執(zhí)行申請(qǐng)呢?

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十四條和《勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第五十條的規(guī)定，仲裁庭對(duì)追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁決先予執(zhí)行，移送人民法院執(zhí)行。

專業(yè)勞動(dòng)糾紛律師認(rèn)為，仲裁庭裁決先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；

（二）不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活。

勞動(dòng)者申請(qǐng)先予執(zhí)行的，可以不提供擔(dān)保。

《民事訴訟法》中的先予執(zhí)行,是人民法院審理案件時(shí)為了解決有些案件中的權(quán)利人因經(jīng)濟(jì)困難,不能維持正常的生活,或者無(wú)法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng),而在做出最終判決前,先裁定被申請(qǐng)人給付申請(qǐng)人一定數(shù)額的款項(xiàng)或其他財(cái)物,或者裁定被申請(qǐng)人實(shí)施某種行為或停止某種行為的一項(xiàng)制度。在勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁處理中也設(shè)計(jì)了先予執(zhí)行的制度,仲裁庭對(duì)追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件,根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng),可以裁決先予執(zhí)行,移送人民法院執(zhí)行。仲裁庭裁決先予執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)符合下列條件:

(1)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確;

(2)不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活。勞動(dòng)者申請(qǐng)先予執(zhí)行的,可以不提供擔(dān)保。

可見(jiàn),勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁中的申請(qǐng)先予執(zhí)行是需要一定條件的。

首先,先予執(zhí)行的案件類型僅限于追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件,其他的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁案件不能適用先予執(zhí)行制度。其次,對(duì)于先予執(zhí)行的案件當(dāng)事人也是有要求的,一方面當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確,另一方面不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活。

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的當(dāng)事人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)先予執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審查,符合先予執(zhí)行條件的,可以裁定先予執(zhí)行,并移送人民法院執(zhí)行。先予執(zhí)行措施帶有強(qiáng)制性的特點(diǎn),依法只能由人民法院采取,因此勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)并沒(méi)有直接采取先予執(zhí)行措施的權(quán)限,而必須移送人民法院。

上面的案例中,勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭經(jīng)審查認(rèn)為陸某的情況符合申請(qǐng)先予執(zhí)行的條件,于是可以裁定先予執(zhí)行并由人民法院予以執(zhí)行。

上海勞動(dòng)糾紛律師胡燕來(lái)，二十年只做法律，被政府榮記個(gè)人三等功兩次，2008-2009盧灣區(qū)十位優(yōu)秀律師之一，榮獲上?！皠趧?dòng)爭(zhēng)議代理最佳獎(jiǎng)”，擅長(zhǎng)企業(yè)法律顧問(wèn)，手機(jī)***，郵箱hulvshi119@163.com。

第四篇：勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)書(shū)案例

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)書(shū)

申訴人：

被申訴人：地址：，電話：

法定代表人：

申請(qǐng)事項(xiàng)：

1、請(qǐng)求裁決被申訴人支付申訴人解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣9200元;

2、請(qǐng)求裁決被申訴人支付申訴人未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資6900元;

3、請(qǐng)求裁定被申訴人支付申訴人自2007年3月份起休息日（周六、周日）加班工資，共計(jì)190天，人民幣40183.90元;

4、請(qǐng)求裁定被申訴人支付申訴人自2007年3月份起（除第三點(diǎn)拖欠工資）拖欠加班工資14300.64元;

5、請(qǐng)求裁定被申訴人支付申訴人未履行帶薪休假天數(shù)共計(jì)20.5天，未休年休假工資6503.44元；

6、申請(qǐng)裁定被申訴人因未能提前三十日通知申訴人而終止勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)向申訴人支付通知金，計(jì)人民幣2300元；

7、請(qǐng)求裁定被申訴人支付申訴人拖欠2010年高溫費(fèi)640元。事實(shí)和理由：

申訴人自2007年3月份開(kāi)始到被申訴人處從事車間生產(chǎn)管理工作，擔(dān)任生產(chǎn)班長(zhǎng)職務(wù)。約定試用期三個(gè)月，但是到2007年6月份開(kāi)始才與申訴人簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，為期一年。約定薪酬1800/元。2007

年3至6月份期間未按時(shí)給申訴人繳納社會(huì)保險(xiǎn)，之后也未補(bǔ)交。自2008年6月勞動(dòng)合同期滿，被申訴方與申訴方續(xù)訂為期兩年的勞動(dòng)合同，約定薪酬2300元/月，擔(dān)任該公司生產(chǎn)車間副主任職務(wù)。至2010年2月4日，被申訴人因工作需要將申訴人調(diào)至銷售崗位工作，每月支付薪酬仍舊為2300元/月。至2010年6月勞動(dòng)合同期滿，被申訴人仍然安排申訴人在銷售崗位工作，薪酬仍舊按照2300元/月執(zhí)行，但未與申訴人簽訂勞動(dòng)合同。

2010年10月18日，被申訴人以勞動(dòng)期已滿為由，未提前30天做出通知，直接與申訴人單方終止勞動(dòng)關(guān)系。

被申訴人不與申訴人簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同；拒絕支付一切加班費(fèi)用；無(wú)正當(dāng)理由單方面解除與申訴人的勞動(dòng)關(guān)系；拖欠申訴人高溫費(fèi)補(bǔ)貼費(fèi)用等一系列行為嚴(yán)重違反了《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《職工帶薪年休假條例》等相關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定。嚴(yán)重?fù)p害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益?，F(xiàn)在依法向貴院提出仲裁，請(qǐng)貴院依法裁決，以保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

此致

*****勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)

申訴人：日期

第五篇：30個(gè)經(jīng)典勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁案例

30個(gè)經(jīng)典勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁案例(含解析)

案例1 — 不服調(diào)配，能否辭退？

原告：王桂，男，35歲，某安裝工程（國(guó)有性質(zhì)）公司職工。被告：某安裝工程（國(guó)有性質(zhì)）。原告于2004年6月向人民法院提起訴訟，稱：1996年，因我父身邊無(wú)子女，被告照顧將我從其下屬單位天津分公司調(diào)入父母居住地的被告下屬單位機(jī)電廠工作，2002年3月又調(diào)至被告下屬單位安裝公司，但未安置工作。2002年4月我曾申請(qǐng)調(diào)出，因未成，而于2004年4月又撤回申請(qǐng)，但未安排工作。2003年12月3日，被告勞人部通知我到天津分公司工作，我即向勞人部講明，父已離休，行走不便；母親有病，沒(méi)有照顧不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下屬單位工作。依據(jù)國(guó)家勞人部勞人老（１９８３）３４號(hào)文件第１７條“離休干部身邊無(wú)子女的，按照在職干部的規(guī)定，由當(dāng)?shù)厝耸?、勞?dòng)部門負(fù)責(zé)調(diào)一名外地工作的子女到離休干部安置居住地工作”的規(guī)定，被告應(yīng)將我安置在父母身邊即廊坊工作。但當(dāng)時(shí)有關(guān)人員非讓我去天津，否則辭退。2003年12月14日，被告給我送來(lái)一份“辭退證明書(shū)”，將我辭退。我不服，經(jīng)申請(qǐng)仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)維持了被告的錯(cuò)誤決定，故向法院起訴，要求依法撤銷被告的辭退決定。被告辯稱：原告原在本公司的天津工程處工作，1996年為照顧解決原告的婚姻問(wèn)題，將原告借調(diào)回當(dāng)?shù)亍?002年2月，由于原告不服從調(diào)動(dòng)造成處分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不適應(yīng)安裝公司工作為理由，申請(qǐng)調(diào)出本公司，一年以后又申請(qǐng)撤回請(qǐng)調(diào)報(bào)告，并承諾服從安排，但仍不下工地工作。本公司勞人部為此曾多次對(duì)原告勸導(dǎo)應(yīng)服從公司安排，但原告均以其父是離休干部，身邊無(wú)子女為理由拒絕。據(jù)此，本公司于2003年12月3日對(duì)原告下達(dá)了調(diào)動(dòng)通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒絕去天津分公司工作。為此，本公司根據(jù)《國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》第三條第四款的規(guī)定，在征得本公司工會(huì)委員會(huì)的意見(jiàn)后，作出了辭退原告的決定。請(qǐng)求法院維護(hù)企業(yè)的自主權(quán)。

本期問(wèn)題：

該公司能否辭退王桂，理由是什么？程序上是否合法？

專家點(diǎn)評(píng)：本案所涉及的辭退，是指用人單位依法對(duì)違反勞動(dòng)紀(jì)律，但又不夠開(kāi)除或除名條件的職工，實(shí)施的強(qiáng)行終止勞動(dòng)關(guān)系的一種勞動(dòng)紀(jì)律制度。國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工，應(yīng)適用１９８６年７月１２日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》。根據(jù)該《暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工，必須具備兩個(gè)先決條件：一是被辭退職工必須具有該條規(guī)定的７種違紀(jì)行為之一，本案原告被辭退是因其有７種違紀(jì)行為中的第４種“不服從正常調(diào)動(dòng)的”違紀(jì)行為。二是辭退違紀(jì)職工，在處理程序上必須經(jīng)過(guò)“教育或行政處分仍然無(wú)效”的環(huán)節(jié)。在符合上述條件的情況下，企業(yè)決定辭退的，還應(yīng)征求本企業(yè)工會(huì)的意見(jiàn)，待本企業(yè)工會(huì)簽署意見(jiàn)后，向被辭退職工發(fā)給辭退證明書(shū)。根據(jù)本案認(rèn)定的事實(shí)，原告確有不服從正常調(diào)動(dòng)的違紀(jì)行為，但被告卻未按上述處理程序辦理，即被告辭退原告，在程序上不合法。所以公司不能辭退王桂。

案例2 — 合同未辦終止手續(xù)，勞動(dòng)關(guān)系是否終止？

原告：張?zhí)煊印１桓妫菏仪f天巧造紙廠。原告是智力四級(jí)殘疾人，1992年3月開(kāi)始在被告單位（國(guó)營(yíng)企業(yè)）做計(jì)劃外臨時(shí)工。2000年1月，原告與被告簽訂了為期一年的勞動(dòng)合同，期滿后又續(xù)訂了為期五年的勞動(dòng)合同。在合同履行期間原告多次因病住院，有證據(jù)的住院天數(shù)就達(dá)411天，加上原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，合同期滿后被告未與原告再續(xù)訂勞動(dòng)合同，但也未及時(shí)辦理合同終止手續(xù)，而是安排原告做臨時(shí)工工作，仍給原告發(fā)放合同制工人工資至2006年5月，同年6月開(kāi)始改發(fā)放臨時(shí)工工資。2008年6月，被告終止了與原告的臨時(shí)工關(guān)系。原告不服，向石家莊市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求與被告續(xù)訂勞動(dòng)合同。該仲裁委員會(huì)認(rèn)為被告于合同期滿后依法終止合同并無(wú)不當(dāng)，同時(shí)裁決由被告妥善解決終止勞動(dòng)合同后原告的有關(guān)待遇。原告不服仲裁裁決，向石家莊市某區(qū)人民法院提起訴訟，要求與被告續(xù)訂勞動(dòng)合同，并要求從2006年1月1日起至補(bǔ)簽勞動(dòng)合同生效時(shí)止，由被告賠償由于其單方解除一切勞動(dòng)關(guān)系而造成的經(jīng)濟(jì)損失，含應(yīng)調(diào)資而沒(méi)有調(diào)資及勞保福利等方面的損失。被告石家莊天巧造紙廠答辯稱：勞動(dòng)合同期滿而解除合同是合法的。因原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，因此不同意與原告續(xù)訂勞動(dòng)合同。終止合同后原告的有關(guān)待遇可依法予以完善。原告關(guān)于賠償?shù)闹鲝堃罁?jù)的是勞動(dòng)部勞部發(fā)（1995)223號(hào)文，該文關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定指的是招用后故意不訂立勞動(dòng)合同的情況，我廠與原告之間并非這種情況，因此不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

本期問(wèn)題：

1、張?zhí)煊幽芊裢仪f天巧造紙廠續(xù)訂勞動(dòng)合同？為什么？

2、石家莊天巧造紙廠是否需要從2006年1月1日起至補(bǔ)簽勞動(dòng)合同生效時(shí)止，賠償由于其單方解除一切勞動(dòng)關(guān)系而造成的經(jīng)濟(jì)損失，含應(yīng)調(diào)資而沒(méi)有調(diào)資及勞保福利等方面的損失？為什么？

專家點(diǎn)評(píng)：本案是一起勞動(dòng)爭(zhēng)議案，但本案既非因履行勞動(dòng)合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，也非因開(kāi)除、除名、辭退違紀(jì)職工而發(fā)生的爭(zhēng)議，而是因勞動(dòng)合同期滿后，就原、被告之間是否應(yīng)該續(xù)訂勞動(dòng)合同而引起的爭(zhēng)議。此種勞動(dòng)爭(zhēng)議屬于最高人民法院對(duì)勞動(dòng)部《關(guān)于人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件幾個(gè)問(wèn)題的函》的答復(fù)中所指的其他勞動(dòng)爭(zhēng)議。

勞動(dòng)合同的終止通常有三種情況：一是勞動(dòng)合同一方當(dāng)事人（指職工）因死亡，勞動(dòng)合同自然終止。二是勞動(dòng)合同期限屆滿，勞動(dòng)合同即行終止。三是勞動(dòng)合同其中一方當(dāng)事人依法解除勞動(dòng)合同，而使正在履行的勞動(dòng)合同提前終止。因勞動(dòng)合同期限屆滿而終止的，屬勞動(dòng)合同的自然終止（或稱正常終止），因勞動(dòng)合同的解除而終止的屬勞動(dòng)合同的提前終止（或稱非正常終止）。勞動(dòng)合同的解除必須符合法律規(guī)定的解除條件，否則勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或人民法院有權(quán)裁判或判決勞動(dòng)合同不能終止而繼續(xù)履行。因期限屆滿而終止的勞動(dòng)合同，其法律效力隨著合同的終止而終止，勞動(dòng)關(guān)系雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)也相應(yīng)隨之消滅?！秶?guó)營(yíng)企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限屆滿，即應(yīng)終止執(zhí)行。由于生產(chǎn)和工作需要，在雙方完全同意的條件下，可以續(xù)訂合同。”也就是說(shuō)，因勞動(dòng)合同期限屆滿的，應(yīng)立即終止執(zhí)行，終止后是否續(xù)訂勞動(dòng)合同，得視生產(chǎn)和工作的需要，還必須雙方同意。本案被告在勞動(dòng)合同期限屆滿后雖未及時(shí)與原告辦理合同終止手續(xù)，但他們之間的勞動(dòng)合同按法律規(guī)定已經(jīng)終止，即原、被告之間的勞動(dòng)合同是否終止，關(guān)鍵在于該勞動(dòng)合同是否已經(jīng)期限屆滿，而不是取決于雙方當(dāng)事人是否已經(jīng)辦理了終止手續(xù)。勞動(dòng)合同終止后，原、被告之間相對(duì)于該勞動(dòng)合同而形成的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)應(yīng)隨之消滅。在這種情況下，如果一方要求續(xù)訂勞動(dòng)合同，必須征得對(duì)方的同意，否則，不可能產(chǎn)生新的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系。由此可見(jiàn)，原告要求續(xù)訂勞動(dòng)合同，必須征得被告的同意。鑒于雙方勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)消滅，原告提出的所謂經(jīng)濟(jì)損失也是不存在的。

應(yīng)該指出，勞動(dòng)合同期限屆滿后，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)與勞動(dòng)合同相關(guān)方終止勞動(dòng)合同關(guān)系，也就是辦理相應(yīng)的終止手續(xù)。如果需要續(xù)訂勞動(dòng)合同的，必須在雙方完全同意的前提下，不得違反法律規(guī)定及時(shí)續(xù)訂，不續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)及時(shí)按法律規(guī)定辦理勞動(dòng)合同終止手續(xù)。本案原告屬智力四級(jí)殘疾人，從積極為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)的角度出發(fā)，只要其能勝任本職工作，用人單位就應(yīng)當(dāng)盡可能為其工作和生活提供方便。但是，從原告在履行勞動(dòng)合同期間的情況看，五年時(shí)間的住院天數(shù)就達(dá)到411天，是明顯不能勝任崗位的工作的。因此，原、被告之間不能續(xù)訂勞動(dòng)合同也在情理之中。據(jù)此，石家莊天巧造紙廠按原告在勞動(dòng)合同履行期間的工資標(biāo)準(zhǔn)給付原告6個(gè)月（按每年一個(gè)月）的生活補(bǔ)助費(fèi)，是符合法律規(guī)定的。

案例3 — 借調(diào)員工后的煩惱

原告馬某系山西省某縣工藝廠工人。1992年8月28日,被告某電廠多種經(jīng)營(yíng)公司經(jīng)與原告工作單位協(xié)商,將原告借調(diào)到被告單位工作,借調(diào)期限至1995年12月31日屆滿，借調(diào)期間,原告勞資檔案及勞動(dòng)關(guān)系仍保留在原單位,由被告依據(jù)原告單位提供的工資、福利、勞保標(biāo)準(zhǔn)向原告支付勞動(dòng)工資及福利待遇。1995年底借調(diào)合同期滿后，原告原工作單位與被告之間再未續(xù)簽借調(diào)合同，但原告一繼續(xù)在被告單位工作。被告給原告除檔案工資外，其它工資福利待遇按本單位同崗職工標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了發(fā)放。期間，原告曾就自己工作調(diào)入被告單位的問(wèn)題與被告有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)口頭協(xié)商，始終未達(dá)成協(xié)議。1997年10月，原告原工作單位破產(chǎn)，未對(duì)原告進(jìn)行安置。1998年12月1日，被告下屬的工作部門組建的某有限責(zé)任公司（法人企業(yè)，但對(duì)該公司職工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也隨原工作部門的改制到該公司工作，其工資福利待遇亦由該公司發(fā)放至1999年12月底。1999年12月，被告以原告當(dāng)初所簽且借調(diào)合同早已期滿，被告又無(wú)法將原告調(diào)入為由通知原告停止工作，并于2000年元月10日向原告下發(fā)了解除勞動(dòng)合同證明書(shū)。隨后，馬某即提起勞動(dòng)仲裁。

本期問(wèn)題：

1、馬某能否要求被告與其恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系？理由是什么？

2、馬某能否要求被告一次性支付借調(diào)合同到期后的養(yǎng)老保險(xiǎn)金及相應(yīng)的醫(yī)療保險(xiǎn)？理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)：

1、可以要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，理由：存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，被告解除勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)“原告當(dāng)初所簽且借調(diào)合同早已期滿，被告又無(wú)法將原告調(diào)入為由通知原告停止工作”不成立。

2、可以要求支付1997年10月后保險(xiǎn)費(fèi)用，分析如下：（1）階段1：1995年12月31日至1997年10月，借調(diào)合同結(jié)束后，因原告關(guān)系還在原工作單位，和被告只是存在勞務(wù)關(guān)系，此期間被告無(wú)需為原告繳納社保。（2）階段2：1997年10月至2000年元月10日，此期間因原告原工作單位破產(chǎn)，和原單位的勞動(dòng)關(guān)系隨即解除，之后與被告存在的是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，此期間被告須按法律為原告繳納社保，可以向被告要求支付社保費(fèi)用。

案例4 — 一起被辭爭(zhēng)議為何打了兩場(chǎng)官司？

夏先生2004年12月進(jìn)入上海一家美資公司從事在華投資高級(jí)顧問(wèn)工作。進(jìn)公司前他曾兩次赴美與公司的大老板協(xié)商工作待遇事宜，最終公司高層確認(rèn)他的年薪為40萬(wàn)元人民幣，并口頭承諾與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。回國(guó)后，公司上海的總代表與夏先生簽訂了勞動(dòng)合同，合同中明確了進(jìn)單位的時(shí)間、6個(gè)月試用期及年薪待遇，但并未寫明是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。在夏先生工作了5個(gè)多月后，公司突然向他發(fā)來(lái)一份勞動(dòng)合同終止通知，通知說(shuō)公司與他簽訂的6個(gè)月試用期限的勞動(dòng)合同即將到期，公司不需要其繼續(xù)服務(wù)。對(duì)于公司的做法夏先生表示無(wú)法接受，隨即便提出了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，但因?qū)ο嚓P(guān)勞動(dòng)法律了解不清，夏先生當(dāng)時(shí)并未提出要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同期間的工資的訴請(qǐng)。在未獲勞動(dòng)仲裁支持后，夏先生訴至法院，并追加了要求單位支付違法解除勞動(dòng)合同期間工資的訴請(qǐng)。2005年10月，一審法院經(jīng)過(guò)審理，最終判決支持了夏先生要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的訴請(qǐng)，但對(duì)追加的工資訴請(qǐng)則認(rèn)為沒(méi)有經(jīng)過(guò)仲裁前置程序而未予支持。法院認(rèn)為夏先生因判決產(chǎn)生的權(quán)利可以通過(guò)法律程序繼續(xù)主張權(quán)利。對(duì)這樣的判決結(jié)果勞資雙方都沒(méi)有上訴,在法院判決生效的次日單位給夏先生發(fā)來(lái)了復(fù)崗?fù)ㄖ獣?shū)。夏先生回公司上班的第一天就要求單位支付其違法解除勞動(dòng)合同期間的工資，但公司認(rèn)為法院并未判令公司承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)，故拒不支付，并且表示暫時(shí)難以安排原崗位，要求夏先生等待安排。對(duì)于公司這種態(tài)度，夏先生當(dāng)即表示由于公司存在長(zhǎng)期拖欠工資的情況，并不安排工作已違反勞動(dòng)法，他要求單方解除勞動(dòng)合同并要求公司支付拖欠的工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。隨即，夏先生又提起第二場(chǎng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。

本期問(wèn)題：

1、對(duì)公司難以安排夏先生恢復(fù)原崗位，讓其等待安排的做法是否違法？理由是什么？作為HR的你，面對(duì)此狀況會(huì)如何處理？

2、對(duì)于公司是否需要支付第一次訴訟期間的工資？理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)：本案中第一次訴訟是涉及恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的爭(zhēng)訟，但因當(dāng)事人在勞動(dòng)仲裁時(shí)遺漏訴請(qǐng)導(dǎo)致第二場(chǎng)工資損失的爭(zhēng)訟。雖然案件本身有些復(fù)雜，但主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于公司與夏先生簽訂的是何種期限的勞動(dòng)合同，如果是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，公司提出的勞動(dòng)合同到期終止顯然是違法解除的行為；反之，如果確認(rèn)只是簽訂了試用期勞動(dòng)合同則可以視為合法終止。

一、勞動(dòng)合同的期限

我國(guó)《勞動(dòng)法》中列舉了三種勞動(dòng)合同的期限，即有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限。有固定期限勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)合同生效、履行和解除的時(shí)間是當(dāng)事人事先確定下來(lái)并且是相對(duì)固定的勞動(dòng)合同。對(duì)于有固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)注意明確其起始時(shí)間和終止時(shí)間。以完成一定的工作為期限的勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)合同的期限是以勞動(dòng)者完成一定任務(wù)來(lái)確定的勞動(dòng)合同。對(duì)這種勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)注意明確任務(wù)的內(nèi)容和要求。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是指解除時(shí)間不明確的勞動(dòng)合同。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同首先是一種長(zhǎng)期性的合同，但與原固定職工的“終身制”截然不同，只要出現(xiàn)法律規(guī)定或合同約定的可以解除或終止條件的，勞資雙方都可以解除或終止無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。實(shí)踐中，簽訂這種期限的勞動(dòng)合同一般會(huì)在勞動(dòng)合同種注明“無(wú)固定期限”，本案中用人單位正是以合同未注明合同是“無(wú)固定期限”為由而提出終止勞動(dòng)合同的。但法院認(rèn)為，勞資雙方雖然未明示“無(wú)固定期限”，但從約定年薪的角度來(lái)看，用人單位簽訂勞動(dòng)合同并非只想短期試用夏先生，因此推定雙方的勞動(dòng)合同應(yīng)為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，因此，單位解除勞動(dòng)合同的行為是違法的，雙方的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。

二、爭(zhēng)訟期限的工資應(yīng)當(dāng)由用人單位支付根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》第23條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出決定之日時(shí)該勞動(dòng)者在崗前12個(gè)月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案是由用人單位的違法解除行為導(dǎo)致了夏先生的工資損失，因此，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的責(zé)任。

案例5 — HR如何處理違紀(jì)員工？

方慶于2006年1月1日與大周揚(yáng)子巴士有限公司簽訂了勞動(dòng)合同，大周揚(yáng)子巴士有限公司招收方慶為其企業(yè)職工，雙方約定方慶每月工資1200元，其中基本工資600元，崗位工資300元，服務(wù)工資100元，安全工資200元。合同期從2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3月10日11時(shí)許，方慶駕駛大周揚(yáng)子巴士有限公司26路無(wú)人售票公共汽車到達(dá)淮南江岸起點(diǎn)站，大周揚(yáng)子巴士有限公司工作人員及臨時(shí)聘請(qǐng)的稽查人員在車門口叫門未開(kāi)，遂至從車窗爬進(jìn)車內(nèi)，從方慶后座處收得夾子一把及現(xiàn)金13.5元。而后，根據(jù)車票票款統(tǒng)計(jì)總額中缺13.5元。同日，大周揚(yáng)子巴士有限公司依照本單位《員工守則》第三章第二十九條第6項(xiàng)關(guān)于“司乘人員在無(wú)人售票車投幣箱內(nèi)（包括役幣箱口）偷盜票款者，一律罰款10000元，并解除勞動(dòng)合同予以辭退”的規(guī)定對(duì)方慶作出大周揚(yáng)子巴字[2004]25號(hào)處罰通知：“

一、罰款壹萬(wàn)元；

二、沒(méi)收贓款壹拾叁元伍角整及工具兩件；

三、解除勞動(dòng)合同予以辭退?！狈綉c不服，于3月13日向公司申請(qǐng)復(fù)議，然未果。同年4月13日方慶向該市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求撤銷處分決定，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，補(bǔ)發(fā)停工期間工資。

2006年11月17日，該會(huì)作出裁決，認(rèn)定原告竊取票款的證據(jù)不足，但對(duì)雙方是否恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，被告是否應(yīng)補(bǔ)發(fā)工資未作裁決。原告不服此裁決，遂于2006年12月15日向法院提起訴訟。請(qǐng)求法院判令大周揚(yáng)子巴士有限公司繼續(xù)履行雙方簽訂的勞動(dòng)合同，并補(bǔ)發(fā)工資12000元。大周揚(yáng)子巴士有限公司辯稱：方慶在駕駛公車期間盜取票款，其行為不容否定，大周揚(yáng)子巴士有限公司對(duì)方慶的處分合乎法律規(guī)定。大周揚(yáng)子巴士有限公司解除勞動(dòng)合同后，方慶沒(méi)有上班，不存在補(bǔ)發(fā)工資，故應(yīng)維持大周揚(yáng)子巴士有限公司對(duì)方慶的處分決定，駁回方慶的訴訟請(qǐng)求。

本期問(wèn)題：

大周揚(yáng)子巴士有限公司是否能夠同方慶解除勞動(dòng)合同，并對(duì)其進(jìn)行10000元的罰款，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)：本案公正處理的關(guān)鍵是對(duì)大周揚(yáng)子巴士有限公司關(guān)于對(duì)方慶于的處理決定的合法性進(jìn)行全面的審查，著重應(yīng)把握以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

1、處理決定所依據(jù)的事實(shí)是否存在。企業(yè)對(duì)職工作出行政處分的前提是客觀存在的違紀(jì)事實(shí)，只有職工嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，才能分別情況給予行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰。本案爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)，也就是本案認(rèn)定事實(shí)所不可忽視的一個(gè)重要問(wèn)題，就是方慶于竊取票款的行為是否存在。對(duì)此，被告大周揚(yáng)子巴士有限公司僅憑其工作人員及臨時(shí)聘請(qǐng)的稽查人員從原告處違法搜得的夾子和現(xiàn)金，就認(rèn)定原告具有竊取票款的行為顯然不能成立。大周揚(yáng)子巴士有限公司作出處理決定的事實(shí)依據(jù)是不存在的。

2、罰款10000元是否合法。企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者違反勞動(dòng)規(guī)章制度的行為進(jìn)行罰款屬于用人單位對(duì)職工的懲罰權(quán)。《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》（國(guó)發(fā)[1982]59號(hào)）規(guī)定了企業(yè)對(duì)職工違紀(jì)行為的懲罰包括紀(jì)律處分和經(jīng)濟(jì)處罰，但第十六條規(guī)定：“對(duì)職工罰款的金額由企業(yè)決定，一般不要超過(guò)本人月標(biāo)準(zhǔn)工資的20%?！憋@然，本案中，即使原告有違法亂紀(jì)的行為應(yīng)該受到紀(jì)律處分與經(jīng)濟(jì)處罰，但由于大周揚(yáng)子巴士有限公司《員工守則》規(guī)定的“罰款10000元”的處罰幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出《條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)定因違反有關(guān)法律應(yīng)認(rèn)定是無(wú)效的，故也不能參照這一條進(jìn)行處罰。

案例6 — 續(xù)簽勞動(dòng)合同引發(fā)的爭(zhēng)議

申訴方：張某，女，22歲，某合資飯店中餐廳服務(wù)員，合同制工人。被訴方：某合資飯店。

張某系職業(yè)高中畢業(yè)生，分到某合資飯店工作，并與飯店正式簽訂了為期二年的勞動(dòng)合同。在勞動(dòng)合同終止前的一個(gè)月，張某合同到期后不再與飯店續(xù)訂一事向飯店提出了請(qǐng)求，飯店人事部表示同意并答復(fù)張某過(guò)一個(gè)月后來(lái)辦手續(xù)。一個(gè)月以后，張某手持接收單位的商調(diào)函找到飯店要求辦理調(diào)離手續(xù)時(shí)，人事部負(fù)責(zé)人卻突然提出：“要調(diào)走可以，但必須交齊后三年的培養(yǎng)費(fèi)200元，然后才給辦理調(diào)動(dòng)手續(xù)?！睆埬痴J(rèn)為，與飯店簽訂的是為期二年的勞動(dòng)合同，自己既沒(méi)有經(jīng)過(guò)飯店培訓(xùn)，又沒(méi)有提前解除合同，飯店收取培訓(xùn)費(fèi)是非法的。飯店根據(jù)其制定的《飯店員工須知》第18條“凡到飯店工作的人員至少應(yīng)少服務(wù)五年……”的規(guī)定則認(rèn)為：張某與飯店簽訂的二年勞動(dòng)合同雖然已經(jīng)到期，但至少還應(yīng)與飯店續(xù)簽三年的勞動(dòng)合同，如果張某不再為飯店服務(wù)，則應(yīng)賠償飯店培訓(xùn)費(fèi)1200元。在此之后，張某又多次與飯店交涉，得到的答復(fù)仍然是“要調(diào)離，必須交齊1200元培訓(xùn)費(fèi)，否則，不能辦理調(diào)離手續(xù)”。在這種情況下，張某向父母求助，湊齊了1200元，辦理了離店手續(xù)。對(duì)于飯店這種違背職工意愿，合同到期后職工不再續(xù)簽勞動(dòng)合同，飯店強(qiáng)行收取培訓(xùn)費(fèi)的作法，張某無(wú)法接受，遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求給予公正處理。

本期問(wèn)題：

1．《飯店員工須知》第18條對(duì)張某是否有約束力？

2．張某能否終止與飯店的勞動(dòng)合同？

專家點(diǎn)評(píng);： 1．《飯店員工須知》是在該飯店與張某簽訂勞動(dòng)合同后的一年零九個(gè)月時(shí)制定的，在制定過(guò)程中及實(shí)施之前，既沒(méi)有征求過(guò)工會(huì)的意見(jiàn)，也沒(méi)有征求職工本人的意見(jiàn)，純屬飯店單方面的意見(jiàn)，其中第18條“凡到飯店工作的人員至少應(yīng)服務(wù)五年……”的規(guī)定與雙方協(xié)商制定的勞動(dòng)合同的期限相悖，飯店以此為由要求張某與飯店續(xù)訂三年的勞動(dòng)合同或賠償培訓(xùn)費(fèi)1200元，依據(jù)不足。

無(wú)論是何種內(nèi)容的企業(yè)規(guī)章制度，其制定過(guò)程必須反映職工的意愿，吸納職工或工會(huì)代表參與制定，這樣做便利于規(guī)章制度的有效施行。規(guī)章制度還必須與勞動(dòng)合同的約定和國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定相符合，對(duì)勞動(dòng)合同沒(méi)有約定國(guó)家法律、法規(guī)又沒(méi)有規(guī)定的，才能作出補(bǔ)充的規(guī)定，因?yàn)榍罢呤请p方意志的體現(xiàn)，后者是國(guó)家意志的體現(xiàn)。作為單方意志體現(xiàn)的企業(yè)規(guī)章制度畢竟處于從屬的地位，任何與勞動(dòng)合同和法律、法規(guī)相抵觸的規(guī)章制度條款都屬無(wú)效。綜上所述，《飯店員工須知》第18條只是飯店單方面的意思表示，不能視為勞動(dòng)合同的組成部分，因與勞動(dòng)合同相抵觸，對(duì)張某沒(méi)有約束力。

2．勞動(dòng)合同的終止是指由于法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況出現(xiàn)，勞動(dòng)合同的法律效力終止。根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，當(dāng)勞動(dòng)合同期滿時(shí)，勞動(dòng)合同即行終止，一方不得強(qiáng)迫另一方延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期滿時(shí)，勞動(dòng)合同即行終止，一方不得強(qiáng)迫另一方延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期限，延續(xù)勞動(dòng)合同的效力。本案中張某與某合資飯店簽訂的勞動(dòng)合同的二年期限屆滿，張某有權(quán)依法終止勞動(dòng)合同，飯店應(yīng)為張某辦理調(diào)離手續(xù)，不得為張某設(shè)定新的義務(wù)。

本案的實(shí)質(zhì)是企業(yè)自行制定的內(nèi)部規(guī)章制度（《飯店員工須知口違反了勞動(dòng)合同的約定和國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)合同和法律、法規(guī)。張某與某合資飯店簽訂2年期限的勞動(dòng)合同是雙方平等自愿、協(xié)商一致的結(jié)果，對(duì)雙方都具有約束力，合同期滿，即行終止。《飯店員工須知》規(guī)定的“至少應(yīng)服務(wù)五年”因與之抵觸而無(wú)效。勞動(dòng)法第17條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。勞動(dòng)合同的續(xù)訂也不例外。《飯店員工須知》未經(jīng)過(guò)與職工的協(xié)商就施行，規(guī)定“至少應(yīng)服務(wù)五年”也因違反勞動(dòng)法原合同雙方當(dāng)事對(duì)合同條款無(wú)異議，駕經(jīng)過(guò)平等、自愿的協(xié)商，延長(zhǎng)合同期限的法律行為。這也是延長(zhǎng)原合同法律效力的行為。

續(xù)簽勞動(dòng)合同必須符合以下法律要件。

（1）當(dāng)事人雙方是原勞動(dòng)合同的當(dāng)事人。任何一方當(dāng)事人發(fā)生變更的，都只能產(chǎn)生新的勞動(dòng)合同，而不是勞動(dòng)合同的續(xù)訂。

（2）嚴(yán)格他說(shuō)，合同內(nèi)容（除合同起至期限）沒(méi)有發(fā)生任何變化。然而，合同主要內(nèi)容與原合同一致的，也是勞動(dòng)合同的續(xù)訂。

（3）當(dāng)事人須經(jīng)過(guò)平等自愿、協(xié)商一致，對(duì)原合同內(nèi)容沒(méi)有異議，就合同續(xù)訂后的期限達(dá)成一致。任何一方不得強(qiáng)迫對(duì)方意愿，或附帶不合理的條件迫使對(duì)方續(xù)簽合同，以自己的意志決定另一方的意志，甚至采取非法手段。根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方同意續(xù)簽合同，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)與之訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。這是續(xù)簽勞動(dòng)合同的一項(xiàng)例外，以鼓勵(lì)勞動(dòng)者通過(guò)長(zhǎng)期連續(xù)工作建立穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系的行為，并適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

案例 7— 如何甄別勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系？

張?zhí)炱笤祵幭幕刈遄灾螀^(qū)某房地產(chǎn)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱房地產(chǎn)公司）職工。2000年9月到寧夏回族自治區(qū)人民政府駐深圳辦事處（以下簡(jiǎn)稱駐深辦）工作。2002年1月，張?zhí)炱笈c駐深辦簽訂《協(xié)議書(shū)》，約定聘期為2002年1月1日到2002年12月 31日，月工資為人民幣 1500元。2002年 11月 14日，駐深辦所屬某公司聘任張?zhí)炱鬄樵摴巨k公室主任，聘期3年。由于駐深辦與某公司是兩塊牌子一套人馬，因此張?zhí)炱蠹热务v深辦物業(yè)主管，又任某公司辦公室主任。2005年5月，駐深辦決定將某公司的資產(chǎn)和賬面資金全部轉(zhuǎn)人辦事處，同時(shí)辦理了某公司注銷手續(xù)。同年7月27日，駐深辦在全體職工大會(huì)上宣布，因投資股票虧本和出租房屋發(fā)生治安問(wèn)題，免去張?zhí)炱蠊巨k公室主任和駐深辦物業(yè)主管的職務(wù)。張?zhí)炱蟛环?，多次交涉無(wú)果。同年 10月以后張?zhí)炱笪吹今v深辦上班，駐深辦將其按自動(dòng)離職處理，并停發(fā)其工資，但沒(méi)有將此決定送達(dá)張?zhí)炱?。張?zhí)炱蟛环撎幚恚?007年11月，向某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。2008年4月23日，駐深辦增加提出解除勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求。市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2008年5月17日裁決被訴方與申訴方之間的勞動(dòng)關(guān)系于2008年4月23日解除，被訴方為申訴方辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)；被訴方支付申訴方2007年10月至2008年4月期間的生活費(fèi)人民幣 14 170．4元；被訴方為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)。仲裁裁決送達(dá)后，駐深辦不服，并且取得張?zhí)炱笠严硎莛B(yǎng)老待遇的證明遂向某區(qū)人民法院提起訴訟。

本期問(wèn)題：

1．某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決被訴方（駐深辦）為申訴方（張?zhí)炱螅┺k理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)是否正確？

被訴方與申訴方自2002年1月至2008年4月22日存在勞動(dòng)關(guān)系嗎？申訴方具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格嗎？2．被訴方是否應(yīng)為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)？理由何在？

專家點(diǎn)評(píng)：

1．某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決被訴方為申訴方辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)是錯(cuò)誤的，因?yàn)橛凶C據(jù)證明申訴方與被訴方自2002年1月至2008年4月22日期間不存在勞動(dòng)關(guān)系，況且申訴方不具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，申訴方系未與原單位房地產(chǎn)公司解除勞動(dòng)關(guān)系的勞務(wù)工，與被訴方屬于第二職業(yè)的勞務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系都是當(dāng)事人一方提供勞動(dòng)力給他方使用，由他方給付勞動(dòng)報(bào)酬。但是，它們之間有著本質(zhì)的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

（1）雙方當(dāng)事人及其關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人一方勞動(dòng)者是自然人，另一方是用人單位；勞動(dòng)者必須加入用人單位，成為其中一員，并且遵守單位的規(guī)章制度，雙方存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反映的是勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方或雙方既可以是法人，也可以是其他組織，還可以是自然人；勞務(wù)提供者無(wú)須加人另一方，雙方不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反映的是一次性使用勞動(dòng)力的商品交換關(guān)系。

（2）勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)不同。作為勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人一方的用人單位組織勞動(dòng)，享有勞動(dòng)支配權(quán)，因而有義務(wù)承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。作為勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方的勞務(wù)提供者自行安排勞動(dòng)，自己承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

（3）勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)、支付方式不同?；趧趧?dòng)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬是工資，具有按勞分配性質(zhì)，其支付方式特定化為一種持續(xù)的、定期的支付?；趧趧?wù)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬是勞務(wù)費(fèi)，具有勞務(wù)市場(chǎng)價(jià)格屬性，其支付方式為一次性勞務(wù)價(jià)格支付。

（4）適用法律不同。勞動(dòng)關(guān)系由勞動(dòng)法調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系則由民法調(diào)整。

那么，申訴方與被訴方之間的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系呢？申訴方是否具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格呢？張?zhí)炱笫菦](méi)有與原單位解除勞動(dòng)合同的、沒(méi)有深圳市常住戶口的勞務(wù)工。根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工條例》第13條“用人單位不得招用已與其他單位簽訂勞動(dòng)合同而擅自離職的勞務(wù)工”的規(guī)定，申訴方不具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，申訴方與被訴方不存在勞動(dòng)關(guān)系。作為勞務(wù)工的申訴方，在未被被訴方作出自動(dòng)離職處理前，被被訴方聘用，申訴方、被訴方雙方存在的是勞務(wù)關(guān)系，不能稱之為是沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。因此，本案是基于勞務(wù)關(guān)系發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。

2、由于張?zhí)炱笸辉V方屬于勞務(wù)關(guān)系，而在其原工作單位房地產(chǎn)公司一直參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，所以被訴方不需要為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)。

案例8 — 解除勞動(dòng)合同受時(shí)效控制嗎?

李全生與某鍋爐廠在2004年6月簽訂為期4年的勞動(dòng)合同。2004年10月李全生因患急性肺炎住院治療，2005年2月痊愈出院。出院后李全生拒絕到鍋爐廠上班，通過(guò)熟人從醫(yī)院開(kāi)出病假條，以患病為由向單位請(qǐng)病假，事實(shí)上，李全生一直在幫助某個(gè)體商販從事服裝買賣。鍋爐廠查實(shí)，李全生請(qǐng)假純屬虛假后，立即對(duì)李全生予以警告，責(zé)成其馬上到廠上班。李全生置之不理。2005年4月鍋爐廠停發(fā)李全生的工資。2005年10月，李全生回廠上班，鍋爐廠于2006年6月正式?jīng)Q定予以開(kāi)除李全生，解除與其簽訂的勞動(dòng)合同。李全生對(duì)此不服，認(rèn)為自己患病，可以休病假，鍋爐廠不能因此而解除勞動(dòng)合同。因此向市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，請(qǐng)求予以公正裁決。

本期問(wèn)題：

1、用人單位有權(quán)解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的法定理由有哪些？

2、鍋爐廠能否解除與李全生的勞動(dòng)合同？

專家點(diǎn)評(píng)：

一起企業(yè)超過(guò)時(shí)效期限處分職工引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。本案涉及的法律問(wèn)題主要有： 一是用人單位有權(quán)解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的法定理由有哪些？ 二是鍋爐廠能否解除與李全生的勞動(dòng)合同？《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件作了規(guī)定，歸納起來(lái)有以下四種情況：

1.因勞動(dòng)者不符合錄用條件而解除勞動(dòng)合同。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第25條第1項(xiàng)規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”。在試用期內(nèi)，用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚處于一種不確定的狀況，這是試用期的一特點(diǎn)，目的是為了勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人有一個(gè)相互了解和選擇的機(jī)會(huì)。在試用期內(nèi)，用人單位將從思想品質(zhì)、工作能力、知識(shí)水平、身體狀況等方面進(jìn)一步對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考察，了解其是否符合本單位的工作要求。如果發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者在某些方面不符合本單位的錄用標(biāo)準(zhǔn)和條件，用人單位有權(quán)單方面解除勞動(dòng)合同。

2.因勞動(dòng)者違紀(jì)或違法而解除勞動(dòng)合同。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第25條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（1）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的。嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位制定的其他規(guī)章制度，包括：嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，影響生產(chǎn)、工作秩序的；違反操作規(guī)程，損壞設(shè)備、工具、浪費(fèi)原材料、能源，造成經(jīng)濟(jì)損失的；服務(wù)態(tài)度很差，經(jīng)常與顧客吵架或損害消費(fèi)者利益的；不服從正常調(diào)動(dòng)的；貪污、盜竊、賭博，不夠刑事處分的；無(wú)理取鬧，打架斗毆，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的；犯有其他嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律的。對(duì)于有上述行為的職工，經(jīng)過(guò)教育或行政處分仍然無(wú)效的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同；對(duì)其中違紀(jì)情節(jié)嚴(yán)重，符合除名、開(kāi)除條件的，可按照《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》予以除名或者開(kāi)除。

（2）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的。嚴(yán)重失職也是就是嚴(yán)重瀆職行為，如值班時(shí)間不負(fù)責(zé)，擅離職守，致使工廠產(chǎn)品或原材料被盜，或由于粗心大意，使本應(yīng)發(fā)現(xiàn)的事故隱患未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，造成事故發(fā)生，對(duì)用人單位的利益造成重大損害的。營(yíng)私舞弊，是指利用手中的職權(quán)或機(jī)會(huì)，采取欺騙等的方式謀取不正當(dāng)利益的行為，如公司的經(jīng)理等高級(jí)管理人員利用職權(quán)收受賄賂和其他非法收入或侵占公司財(cái)產(chǎn)，使公司的利益遭受重大損害的。

（3）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。所謂勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任，是指勞動(dòng)者的行為構(gòu)成犯罪，觸犯刑律，依刑法被判處拘役、管制、有期徒刑或者判處罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

3.因勞動(dòng)者身體和能力不適應(yīng)工作條件而解除勞動(dòng)合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第26條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的?；疾∈敲總€(gè)勞動(dòng)者都難以避免的客觀現(xiàn)象，非因工負(fù)傷，如發(fā)生交通事故等，屬于工作之外的意外事故，產(chǎn)生以上兩種情況的原因都與用人單位沒(méi)有直接關(guān)系。我國(guó)有關(guān)法律和行政法規(guī)對(duì)患病或者非因工負(fù)傷，依勞動(dòng)者在本單位工作時(shí)間長(zhǎng)短，規(guī)定了一個(gè)相對(duì)合理的醫(yī)療期，在法律、行政法規(guī)規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不能解除勞動(dòng)合同，醫(yī)療期后，如果勞動(dòng)者康復(fù)如初，可以繼續(xù)從事原工作，或者勞動(dòng)者沒(méi)有留下大的后遺癥，可以從事由用人單位另行安排的工作的，勞動(dòng)合同關(guān)系繼續(xù)有效；如果勞動(dòng)者不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，則用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

（2）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。這主要是指一些技術(shù)性較強(qiáng)的企業(yè)，其對(duì)職工的業(yè)務(wù)的技術(shù)要求比較高，沒(méi)有相應(yīng)的知識(shí)準(zhǔn)備和專業(yè)訓(xùn)練，則難以勝任工作，難以完成勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)任務(wù)，因此，對(duì)于那些知識(shí)準(zhǔn)備不足不能勝任工作，自身又不積極努力，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

4.因用人單位的客觀原因而解除勞動(dòng)合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第27條規(guī)定，因用人單位客觀原因而解除勞動(dòng)合同，主要在以下三種情況：

（1）用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間需裁減人員的。企業(yè)破產(chǎn)，是指企業(yè)因經(jīng)營(yíng)管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，經(jīng)債權(quán)或者債務(wù)人依法申請(qǐng)，由人民法院依法宣告破產(chǎn)并按法定程序償還債權(quán)人債務(wù)的制度。根據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定，瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間，是指企業(yè)由債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)的，被申請(qǐng)破產(chǎn)的企業(yè)的上級(jí)主管部門申請(qǐng)對(duì)該企業(yè)進(jìn)行整頓的期間。用人單位可以按照法律規(guī)定的程序，解除與部分勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，以促使企業(yè)擺脫困境。

（2）用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況的原因確需裁減人員的。一個(gè)企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不善發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，可以充分行使企業(yè)的用工自主權(quán)，裁減富余人員，以重新對(duì)生產(chǎn)資料和勞動(dòng)者進(jìn)行合理配置，扭轉(zhuǎn)不利局面。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第27條規(guī)定：如用人單位確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前30日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)，經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告后，可以裁減人員。為了防止用人單位以經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難為借口任意裁減職工，侵犯職工合法權(quán)益，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》還規(guī)定：用人單位依法裁減人員后，在6個(gè)月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)優(yōu)先錄用被裁減人員。

（3）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的。用人單位的情況發(fā)生重大變化，如用人單位所賴以從事生產(chǎn)的生產(chǎn)資料發(fā)生重大滅失等，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，如果當(dāng)事人之間能變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議，變更后的勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，如雙方當(dāng)事人難以就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議，用人單位則可以解除勞動(dòng)合同。本案中李全生與鍋爐廠簽訂為期4年的有效勞動(dòng)合同，李全生在患病治愈后仍不上班，而且還開(kāi)出假病假條，在鍋爐廠對(duì)其進(jìn)行了教育，且于2005年初予以警告處分的情況下，李全生仍置之不理，故李全生的行為嚴(yán)重違反勞動(dòng)法規(guī)，《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第11條第1款規(guī)定：“職工違反勞動(dòng)紀(jì)律，經(jīng)常遲到，早退、曠工、消極怠工、沒(méi)有完成生產(chǎn)任務(wù)或者工作任務(wù)的，經(jīng)批評(píng)教育不改的，應(yīng)當(dāng)給予警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、留用察看、開(kāi)除的行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰。”因此，從實(shí)體法律上看，李全生的行為已構(gòu)成了曠工，鍋爐廠完全可對(duì)李全生長(zhǎng)期不上班的行為以曠工論處，并依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第25條規(guī)定解除與李全生的勞動(dòng)合同，但是，由于鍋爐廠對(duì)李全生的開(kāi)除處分是在李全生上班后的8個(gè)月作出的，《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第20條規(guī)定：“審批職工處分的時(shí)間，從證實(shí)職工犯錯(cuò)誤之日起，開(kāi)除處分不得超過(guò)5個(gè)月，其他處分不得超過(guò)3個(gè)月?！币虼?，某鍋爐廠的開(kāi)除處分決定缺乏法律依據(jù)，處分決定也不具有法律效力，不能據(jù)此解除與李全生的勞動(dòng)合同。

案例9 — 計(jì)件工資如何計(jì)算加班工資?

李某在一家私營(yíng)服裝企業(yè)從事縫紉工作，公司對(duì)縫紉崗位實(shí)行的是綜合計(jì)算工時(shí)工作制和計(jì)件工資制度，規(guī)定職工輪班作業(yè)，每做好一件服裝發(fā)給工資20元。李某一般每月工資為1200元左右，效率高時(shí)可以得到1600元左右。08年3月，公司由于需要趕制一批時(shí)裝，在李某已經(jīng)達(dá)到規(guī)定的工作時(shí)間的情況下，經(jīng)與工會(huì)和職工本人協(xié)商，安排李某等人在休息日加班。過(guò)后，公司以李某每月工資1200元為基數(shù)，折算出其平均小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此向其發(fā)放加班工資。李某覺(jué)得公司的做法不合理，因?yàn)樵诩影嗥陂g，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率與平時(shí)最高相仿，因此她認(rèn)為公司應(yīng)該以每月1600元為基數(shù)計(jì)算加班工資，或者至少以平均月工資1400元為基數(shù)。為此，李某向有關(guān)機(jī)構(gòu)咨詢，希望了解公司的做法是否合理，應(yīng)該如何確定她的加班工資計(jì)算基數(shù)。

本期問(wèn)題：公司的做法是否合理，應(yīng)該如何確定李某的加班工資計(jì)算基數(shù)？理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)：

關(guān)于計(jì)算加班加點(diǎn)工資的基數(shù)問(wèn)題，原勞動(dòng)部頒布的《工資支付暫行規(guī)定》(勞部發(fā)〔1994〕489號(hào))第十三條作了明確規(guī)定：實(shí)行計(jì)時(shí)工資制度的崗位，計(jì)算和支付加班工資的基數(shù)為勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)；計(jì)算和支付加班工資的基數(shù)為勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人日或小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)行計(jì)件工資的勞動(dòng)者，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長(zhǎng)工作時(shí)間的，應(yīng)分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的150%、200%、300%支付其工資。李某所在公司對(duì)李某實(shí)行的是計(jì)件工資制度，但是在發(fā)放加班工資時(shí)，卻改為按照計(jì)時(shí)工資制度計(jì)算，已是錯(cuò)誤；而且在確定計(jì)算基數(shù)時(shí)，不顧李某工作效率的實(shí)際情況，以其效率較低時(shí)的工資收入為基數(shù)，變相減少其加班工資，更是錯(cuò)上加錯(cuò)。正確的做法是，根據(jù)李某在加班期間的實(shí)際產(chǎn)量，按照計(jì)件單價(jià)20元/件的200%的標(biāo)準(zhǔn)，向其支付加班工資。

案例10 — 醫(yī)療期滿能否解除合同？

喬某是一家國(guó)有企業(yè)的職工，自1991年開(kāi)始就在該企業(yè)工作，并且與企業(yè)簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。2006年1月，喬某不幸患了慢性病，按照大夫的囑咐，每天只能工作半天，另外半天請(qǐng)病假治療。在前6個(gè)月內(nèi)，企業(yè)照常發(fā)給喬某工資，但從第7個(gè)月起，企業(yè)改發(fā)喬某半天工資，另外半天按基本工資標(biāo)準(zhǔn)的60%發(fā)給。

2007年7月，企業(yè)通知喬某，將于30天后解除與他的勞動(dòng)合同，并按照國(guó)家規(guī)定向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。喬某不同意企業(yè)的做法，但是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)表示，企業(yè)的一切行為都是合法的。第一，根據(jù)《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》規(guī)定，企業(yè)對(duì)請(qǐng)病假的職工，在前6個(gè)月內(nèi)發(fā)放病假工資，從第7個(gè)月開(kāi)始改發(fā)疾病救濟(jì)費(fèi)。在喬某半天工作、半天請(qǐng)病假的前6個(gè)月，企業(yè)不僅支付其半天工資，而且另外半天也按照基本工資100%的標(biāo)準(zhǔn)向其支付了病假工資；從第7個(gè)月開(kāi)始，企業(yè)不僅向其支付半天工資，而且另外半天也按照基本工資60%的標(biāo)準(zhǔn)向其支付了疾病救濟(jì)費(fèi)。第二，根據(jù)國(guó)家有關(guān)醫(yī)療期的規(guī)定，喬某的醫(yī)療期為18個(gè)月。到2007年7月，喬某的法定醫(yī)療期已滿，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)鑒定，仍然不能正常從事企業(yè)安排的工作，所以企業(yè)依法可以解除勞動(dòng)合同。

本期問(wèn)題：

企業(yè)能否在醫(yī)療期滿后同喬某解除勞動(dòng)合同，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)：

喬某所在企業(yè)的做法是錯(cuò)誤的。首先，企業(yè)從第7個(gè)月起就停發(fā)喬某的病假工資，改發(fā)疾病救濟(jì)費(fèi)的做法錯(cuò)誤。根據(jù)原勞動(dòng)部、全國(guó)總工會(huì)《關(guān)于企業(yè)職工半日工作半日休養(yǎng)工資待遇如何處理問(wèn)題的補(bǔ)充通知》(〔1964〕中勞薪字60號(hào)、〔1964〕會(huì)通字5號(hào))規(guī)定，職工既可以全日請(qǐng)病假休養(yǎng)，也可以半日工作、半日請(qǐng)病假休養(yǎng)，在計(jì)算其連續(xù)請(qǐng)病假休養(yǎng)時(shí)間時(shí)，應(yīng)將其連續(xù)全日休養(yǎng)的時(shí)間和連續(xù)半日工作、半日休養(yǎng)期間的休養(yǎng)時(shí)間合并起來(lái)計(jì)算。但是職工在半日工作、半日休養(yǎng)期間的休養(yǎng)時(shí)間應(yīng)該按照兩個(gè)半天算作一天計(jì)算。按此計(jì)算的連續(xù)請(qǐng)病假休養(yǎng)時(shí)間在6個(gè)月以內(nèi)的，應(yīng)該發(fā)給半日工資、半日病假工資；超過(guò)6個(gè)月以后，應(yīng)該發(fā)給半日工資、半日疾病救濟(jì)費(fèi)。本案例中，喬某從2006年1月起一直是半日工作、半日休養(yǎng)，所以其連續(xù)請(qǐng)病假休養(yǎng)時(shí)間應(yīng)該按照兩個(gè)半天算作一天。到2006年7月，喬某累計(jì)病假時(shí)間只有3個(gè)月，所以企業(yè)仍然應(yīng)該向其支付半天工資、半天病假工資，而不能將病假工資改為疾病救濟(jì)費(fèi)。企業(yè)必須到2007年1月才能停發(fā)喬某的半天病假工資，改為支付半天疾病救濟(jì)費(fèi)。

其次，企業(yè)要求于2007年7月與喬某解決勞動(dòng)合同的做法也是錯(cuò)誤的。根據(jù)以上規(guī)定，對(duì)于半天工作、半天休養(yǎng)的職工，其醫(yī)療期計(jì)算應(yīng)該按兩個(gè)半天算作一天計(jì)算。到2007年7月，喬某的醫(yī)療期只有9個(gè)月，而不是18個(gè)月。喬某實(shí)際工作年限為10年以上，在本企業(yè)工作年限在15年以上、20年以下，依法應(yīng)該享有18個(gè)月的醫(yī)療期。所以，企業(yè)不能在此時(shí)要求與其解除勞動(dòng)合同。

案例11 — 職工造成損失，企業(yè)如何追償？

張某2006年12月應(yīng)聘到一家私營(yíng)生產(chǎn)服裝的企業(yè)做銷售工作，并按規(guī)定與企業(yè)簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同，合同中只約定了張某從事的工作為銷售，月工資為保底工資800元加上按銷售額一定比例的提成。但該企業(yè)對(duì)銷售人員的管理規(guī)定，即經(jīng)辦代銷的服裝，如果在3個(gè)月之內(nèi)既沒(méi)有返回貨款，也不能將代銷的服裝完整收回，則銷售員本人要承擔(dān)這些代銷服裝無(wú)法收回的損失等則沒(méi)有在勞動(dòng)合同中規(guī)定。2007年11月，張某按企業(yè)規(guī)定批準(zhǔn)程序?yàn)樗藦膫}(cāng)庫(kù)提走價(jià)值為2萬(wàn)元的服裝去代銷，之后，張某一直未能把代銷款返回企業(yè)，2008年3月，由于張某已經(jīng)無(wú)法找到當(dāng)時(shí)的代銷人，企業(yè)作出了由張某賠償代銷服裝2萬(wàn)元的決定，并開(kāi)始從張某工資中每月扣除500元。對(duì)于企業(yè)的決定，張某不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)提出申訴，提出：

1、由于公司在勞動(dòng)合同約定以外企業(yè)的管理規(guī)定不具有法律的約束力，因此公司不能作出要求張某賠款的決定；

2、本人保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣500元，無(wú)法保證其基本生活，要求如數(shù)發(fā)放工資。

本期問(wèn)題：

1、關(guān)于張某提出的兩項(xiàng)申訴要求是否合法，理由是什么？

2、若張某一旦辭職走人，企業(yè)又改如何彌補(bǔ)此項(xiàng)損失？

專家點(diǎn)評(píng)：

關(guān)于勞動(dòng)合同及其法律效力，勞動(dòng)法有明確的規(guī)定，勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律效力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同和采取欺詐、威脅手段訂立的勞動(dòng)合同無(wú)效。但對(duì)用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，勞動(dòng)法沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，只在第四條和第89條作了原則規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門給予警告，責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。張某所在的企業(yè)關(guān)于經(jīng)辦代銷的服裝，如果沒(méi)有返回貨款或者不能將服裝收回，則銷售員本人要負(fù)責(zé)賠償損失的規(guī)定，屬于企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)管理制度，并未違反法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)該是有效的。換個(gè)角度講，張某如果不同意企業(yè)的關(guān)于代銷的管理規(guī)定，他完全可以不作代銷業(yè)務(wù)，也就談不上什么賠償責(zé)任了。既然作了代銷，就應(yīng)當(dāng)視為對(duì)企業(yè)的管理規(guī)定無(wú)異議，那就必然要承擔(dān)收不回款而承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于企業(yè)扣張某工資來(lái)賠償代銷服裝無(wú)法收回的損失，企業(yè)一方違反了勞動(dòng)部印發(fā)的《工資支付暫行規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定：因勞動(dòng)者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動(dòng)合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動(dòng)者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過(guò)勞動(dòng)者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。張某的保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣除500元，則超過(guò)了其月工資的60%，明顯違反了上述扣工資不得超過(guò)月工資20%的規(guī)定。正確的扣除方法應(yīng)該是：按張某的月工資800元的20%即每月160元扣，如果張某當(dāng)月還有提成，則還可以從提成中再扣20%。至于張某想提出提前解除勞動(dòng)合同而逃避承擔(dān)賠償責(zé)任，也是不可行的，因?yàn)榘凑找?guī)定，張某要承擔(dān)賠償責(zé)任，如果想提前解除勞動(dòng)合同，也必須要先賠償企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。勞動(dòng)法第102條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動(dòng)部發(fā)布的《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》中第四條規(guī)定，如果勞動(dòng)者違反規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)賠償用人單位經(jīng)濟(jì)損失，因此，張某不賠償企業(yè)的損失，通過(guò)提前解除勞動(dòng)合同而逃避賠償責(zé)任的想法是不現(xiàn)實(shí)的。

案例12 — 如何合理調(diào)整員工工資？

2006年4月1日，許某受聘于一家廣告公司，并與公司簽署了一份《高級(jí)職員聘用合同》，合同中約定“正式聘用許某為公司的設(shè)計(jì)總監(jiān)”，合同期為1年。合同同時(shí)約定，許某的稅前工資是11537元。2006年4月和5月，許某如數(shù)拿到了合同約定的工資。6月份，因許某業(yè)績(jī)考核突然變差，公司以許某工作業(yè)績(jī)下滑為由，并根據(jù)勞動(dòng)合同第5條第2款“許某的薪酬由公司董事會(huì)予以審定，同時(shí)按照公司董事會(huì)的意見(jiàn)，根據(jù)其工作業(yè)績(jī)對(duì)其薪酬水平予以修改”的規(guī)定，將許某工資級(jí)別由原29級(jí)降為27級(jí)，發(fā)稅前工資7880元。7月份，公司又以許某未能做正常的業(yè)務(wù)工作為由，決定按待崗處理，工資發(fā)5000元。2006年8月7日，雙方簽訂《解除勞動(dòng)合同書(shū)》，該書(shū)中說(shuō)明：“公司與許某經(jīng)協(xié)調(diào)，就解除勞動(dòng)合同事宜達(dá)成如下共識(shí)：

1、雙方的勞動(dòng)合同從許某與公司簽訂本協(xié)議之日起解除……”，8月7日后，許某辦理了工作交接。在勞動(dòng)合同解除以后，許某認(rèn)為自己的合同工資為11537元，但公司所發(fā)的6月份工資僅為7880元，7月工資僅為5000元，因此多次找公司交涉要求補(bǔ)發(fā)所欠的工資。公司則認(rèn)為，決定在2006年6月許某的工資由29級(jí)降到27級(jí)，發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)為7880元，7月份因許某的工作業(yè)績(jī)大幅度下滑，公司又決定將許某按待崗處理，每月發(fā)給5000元工資。上述決定是根據(jù)許某的工作業(yè)績(jī)的評(píng)定、公司的章程作出的，完全符合許某與公司簽訂的《高級(jí)職員聘用合同》第5條第2款之約定，所以不同意許某補(bǔ)發(fā)工資的要求。雙方協(xié)商不成，許某便就此向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出了申訴。

本期問(wèn)題：

1、公司能否根據(jù)許某的業(yè)績(jī)下滑情況，適時(shí)調(diào)整他的相應(yīng)工資級(jí)別，您的理由是什么？

2、作為人力資源工作的您，面對(duì)類似許某的情況，將會(huì)如何處理，來(lái)保證公司利益？

專家點(diǎn)評(píng)

這是一起比較典型的因用人單位隨意變更勞動(dòng)合同的案例。在本案中，許某與公司簽訂了一份合法有效的勞動(dòng)合同，并就工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬等勞動(dòng)合同的必備要件作出了約定。根據(jù)《勞動(dòng)法》第17條的規(guī)定，勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律效力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。因此，該公司在與許某簽訂勞動(dòng)合同，并明確約定了相關(guān)事項(xiàng)后，就應(yīng)該認(rèn)真、完整地履行合同的內(nèi)容，否則就構(gòu)成了違反勞動(dòng)合同的行為。那么，勞動(dòng)合同一經(jīng)簽訂是不是就永遠(yuǎn)不能變更了呢?對(duì)此，《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》也作出了規(guī)定，即經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人的協(xié)商或出現(xiàn)了法定情形后，勞動(dòng)合同可以變更?！?本案中，該公司為了變更勞動(dòng)合同，便以許某工作業(yè)績(jī)大幅度下滑為由，降低了勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)。在公司作出這一決定的過(guò)程中，明顯存在兩方面的問(wèn)題。第一，公司認(rèn)定許某工作業(yè)績(jī)大幅度下滑必須要有的證據(jù)。公司如果以業(yè)績(jī)?cè)蛘{(diào)整員工的崗位或薪水，首先應(yīng)該有充足的證據(jù)表明該員工確屬業(yè)績(jī)不良，已經(jīng)構(gòu)成了不能勝任工作的客觀事實(shí)，只有在此基礎(chǔ)上才能作進(jìn)一步的決定。缺乏充足的證據(jù)或者只憑公司的主觀印象，就貿(mào)然認(rèn)定員工業(yè)績(jī)不行，繼而變更勞動(dòng)合同顯然不妥。第二，即使許某確實(shí)存在業(yè)績(jī)下滑、不能勝任公司本職工作的問(wèn)題，公司如果要按照規(guī)章制度變更勞動(dòng)合同中工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬等內(nèi)容，也必須按照規(guī)定的程序辦理，不能違反或不履行基本程序。本案中的這家公司明明在勞動(dòng)合同第5條第2款規(guī)定“許某的薪酬由公司董事會(huì)予以審定，同時(shí)按照公司董事會(huì)的意見(jiàn)，根據(jù)其工作業(yè)績(jī)對(duì)其薪酬水平予以修改”，但是，公司變更許某的勞動(dòng)合同時(shí)，卻沒(méi)有履行上述程序，沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司的董事會(huì)，僅僅口頭通知許某本人，明顯違反合同的約定。因此，從本案的案件描述上看，公司不可對(duì)許某的薪酬作出調(diào)整。此案提醒用人單位在變更勞動(dòng)合同過(guò)程中，必須嚴(yán)格按照法律要求進(jìn)行，只要注重證據(jù)的績(jī)效收集的收集和履行相應(yīng)的決定流程，即可對(duì)員工的工資作出相應(yīng)的調(diào)整。

案例 13— 培訓(xùn)協(xié)議中的保證金能否有效？

原告：深圳某電子有限公司。被告：王某，原系該公司員工。原告深圳某電子有限公司訴稱，被告王于2003年始到我公司工作。2003年5月31日，我公司與被告簽訂了一份合同-《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》。約定由我公司派被告去日本研修實(shí)習(xí)，其中研修1年、實(shí)習(xí)2年；被告先預(yù)付人民幣3萬(wàn)元給原告作為保證金，被告結(jié)束研修實(shí)習(xí)后，在原告處圓滿工作1年后全數(shù)返還；如被告失去在日本的居留資格、研修實(shí)習(xí)或生活態(tài)度相當(dāng)惡劣時(shí)，中止研修實(shí)習(xí)，回國(guó)費(fèi)由被告承擔(dān)，原告有權(quán)沒(méi)收被告預(yù)付的保證金。2003年9月14日，被告被派往日本研修實(shí)習(xí)。2004年4月27日，被告因在日本的一家超市盜竊，被當(dāng)?shù)鼐骄辛?，后由日本總公司社?dān)保釋放。同年5月11日，日本總部因此拒絕被告繼續(xù)在該公司研修，并將此事通知我公司。之后，被告返回中國(guó)，但一直未回我公司上班。同年5月30日，被告申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，仲裁委裁決我公司應(yīng)退回被告保證金3萬(wàn)元。我公司不服該裁決，請(qǐng)求法院判令我公司無(wú)需退回被告保證金30000元。被告王某辯稱，原告派遣我去日本研修實(shí)習(xí)，實(shí)質(zhì)上是原告以勞務(wù)輸出以獲取高額利潤(rùn)，嚴(yán)重?fù)p害中國(guó)勞工合法權(quán)益；原告收取我的是“保證金”，并非違約金，收取保證金的行為違反《勞動(dòng)法》及相關(guān)規(guī)定；《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》雖有我的簽字，但非我真實(shí)意思表示，而且是違反《勞動(dòng)法》基本原則，是無(wú)效的；我沒(méi)有在日本盜竊，也無(wú)任何證據(jù)證實(shí)。綜上，原告應(yīng)將收取我的3萬(wàn)元保證金返還給我，并應(yīng)承擔(dān)本案的仲裁費(fèi)和訴訟費(fèi)。

本期問(wèn)題：

王某最終能否得到3萬(wàn)元保證金，理由是什么？

作為人力資源經(jīng)理，面對(duì)培訓(xùn)后即將離去的員工，你該如何全面維護(hù)公司的利益？

專家點(diǎn)評(píng)

張大飛律師。本案的控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有：一是用人單位派勞動(dòng)者出國(guó)培訓(xùn)，雙方自愿簽訂的培訓(xùn)協(xié)議的性質(zhì)是否屬于勞動(dòng)合同？約定由用人單位收取“保證金”的條款是否具有法律效力？勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面的形式訂立，并具備合同期限、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)紀(jì)律等必備條款，但當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！对谌毡狙行?、實(shí)習(xí)條件》實(shí)質(zhì)上是原、被告雙方簽訂的勞動(dòng)合同的一部分。該協(xié)議的內(nèi)容是約定出國(guó)培訓(xùn)雙方的權(quán)利和義務(wù)。依照《勞動(dòng)法》第三條的規(guī)定，勞動(dòng)者有接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利；第八章規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度?？梢?jiàn)，職業(yè)培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)者與用人單位之間的一種勞動(dòng)關(guān)系，是屬于勞動(dòng)合同的一部分，應(yīng)當(dāng)受勞動(dòng)法律法規(guī)的調(diào)整?！秳趧?dòng)法》第十八條規(guī)定：“下列勞動(dòng)合同無(wú)效：

（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同。” 本案原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》，被告認(rèn)為不是其真實(shí)意思表示。作為一個(gè)有完全民事行為能力的成年人，在沒(méi)有任何脅迫、欺詐、乘人之危的情況下與用人單位簽訂協(xié)議，協(xié)議不存在顯失公平情況，并且協(xié)議已經(jīng)履行了八個(gè)多月，在庭審時(shí)被告卻辯解協(xié)議非其真實(shí)意思表示，該辯解不能成立。勞動(dòng)部于1995年8月11日發(fā)布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十四條規(guī)定“用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，不得以任何形式向勞動(dòng)者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。對(duì)違反以上規(guī)定的，應(yīng)按照勞動(dòng)部、公安部、全國(guó)總工會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)勞動(dòng)管理切實(shí)保障職工合法權(quán)益的通》（勞部發(fā)[1994]118號(hào)）和勞動(dòng)部辦公廳《對(duì)”關(guān)于國(guó)有企業(yè)和修訂本所有制企業(yè)能否參照?qǐng)?zhí)行勞部發(fā)[1994]118號(hào)文件中的有關(guān)規(guī)定的請(qǐng)示“》（勞辦發(fā)[1994]256號(hào)）的規(guī)定，由公安部門和勞動(dòng)行政部門責(zé)令用人單位立即退還給勞動(dòng)者本人”。勞動(dòng)部的該《意見(jiàn)》在立法體系中，屬于部門規(guī)章。本案中，原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》是勞動(dòng)合同一部分，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)當(dāng)事人自愿簽訂的保證金條款的效力沒(méi)有明確的規(guī)定。那么，《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》是否具有法律效力？認(rèn)定勞動(dòng)合同效力是否只能依據(jù)《勞動(dòng)法》第十八條的規(guī)定？能否以部門規(guī)章作為審查勞動(dòng)合同效力的依據(jù)？也就是說(shuō)，《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》中約定的保證金條款能否依該《意見(jiàn)》第二十四條認(rèn)定為無(wú)效條款？本人的意見(jiàn)是可以的。根據(jù)立法法的有關(guān)規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。勞動(dòng)部的該《意見(jiàn)》是對(duì)《勞動(dòng)法》的適用作出的具體規(guī)定，作為部門規(guī)章對(duì)《勞動(dòng)法》規(guī)定的認(rèn)定合同無(wú)效的情形作出補(bǔ)充性規(guī)定（即《意見(jiàn)》第二十四條）與其上位法（即《勞動(dòng)法》）并不抵觸，也沒(méi)有違反上位法的規(guī)定（即《勞動(dòng)法》沒(méi)有規(guī)定認(rèn)定勞動(dòng)合同無(wú)效的依據(jù)不包括規(guī)章）。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋》（1999年12月29日起施行）第4條的規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但這是對(duì)合同法的規(guī)定，并非對(duì)勞動(dòng)法的規(guī)定，合同法與勞動(dòng)法的調(diào)整范圍是不同的。

案例14 — 當(dāng)終止合同時(shí)，遭遇病假？

2007年12月4日，勞動(dòng)合同終止前人事部經(jīng)理王力找到方芯，正式向其提出終止勞動(dòng)合同的意向，同時(shí)，將一份《終止勞動(dòng)合同意向通知書(shū)》交給了方芯，方芯當(dāng)場(chǎng)收到通知書(shū)后未表示任何反對(duì)意見(jiàn)。12月10日，方芯在通知書(shū)的回執(zhí)上簽了字，并去財(cái)務(wù)部結(jié)算了2007年12月31日以前的工資。正當(dāng)，在方芯同公司辦理終止勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)的同時(shí)，方芯因神經(jīng)疼、支氣管哮喘等病臥床不起，12月23日上午，方芯將病假條送至公司人事部申請(qǐng)病假，人事部經(jīng)理看了方芯送交的病假條后，當(dāng)即表示“方芯已在《終止勞動(dòng)合同意向通知書(shū)》上簽字，此時(shí)送交請(qǐng)假條，并且沒(méi)有任何任何三級(jí)甲等醫(yī)院證明（公司規(guī)章制度中要求），所以申請(qǐng)病假已無(wú)意義”。對(duì)于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007年12月28日憤然向大連市市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求公司將雙方的勞動(dòng)合同延續(xù)至醫(yī)療期滿。

方芯認(rèn)為：自己與公司簽訂的合同到12月31日方才到期，職工在合同有效期間患病應(yīng)當(dāng)享受醫(yī)療期，而在醫(yī)療期期間，企業(yè)是不能與職工終止勞動(dòng)合同的。于是，方芯請(qǐng)求公司將合同延續(xù)至醫(yī)療期滿。而公司認(rèn)為：勞動(dòng)合同期內(nèi)直至辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)時(shí)，申訴人從未請(qǐng)過(guò)病假，也沒(méi)向被訴人交過(guò)任何診斷證明，公司與其終止勞動(dòng)合同根本不涉及醫(yī)療期的問(wèn)題。因此，對(duì)方芯的請(qǐng)求，公司將未予理睬。

本期問(wèn)題：

方芯的勞動(dòng)合同期限是否能夠順延至醫(yī)療期滿，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

本案涉及的主要問(wèn)題是關(guān)于職工社會(huì)保險(xiǎn)方面的法律、法規(guī)規(guī)定。關(guān)鍵性問(wèn)題是：勞動(dòng)者處在醫(yī)療期內(nèi)，用人單位是否可以依據(jù)以前簽訂的勞動(dòng)合同的規(guī)定，終止雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第26條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人：

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。”該法第29條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、條二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：……

（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的”。從上述兩條法律規(guī)定的內(nèi)容中可以清楚看出：在醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得解除與其聘用職工的勞動(dòng)合同，只有醫(yī)療期滿以后，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同，并且必須提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者。為了進(jìn)一步明確醫(yī)療期的概念及醫(yī)療期的期限等問(wèn)題，1994年12月1日，原勞動(dòng)部頒布了《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》。該規(guī)定第2條規(guī)定：“醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限?！痹撘?guī)定第3條規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療費(fèi)：……

（二）實(shí)際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個(gè)月”。勞動(dòng)法律、法規(guī)只所以對(duì)醫(yī)療期作出規(guī)定，究其原因，主要是為勞動(dòng)者在患病時(shí)提供物質(zhì)保障，解決勞動(dòng)者的后顧之憂，消除社會(huì)不安定因素，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率。

本案中，公司于2007年12月7日通過(guò)其人事部經(jīng)理向方芯送達(dá)《終止勞動(dòng)合同意向通知書(shū)》，隨后，方芯在該通知書(shū)回執(zhí)上簽字，此簽字是否可以認(rèn)作雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同的行為呢？當(dāng)然回答是否定。申訴人在“意向通知書(shū)”回執(zhí)上的簽字反表示收到了用人單位的書(shū)面通知，并且簽字中也沒(méi)明確表示提前終止勞動(dòng)合同的內(nèi)容。此外，用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的，必須提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者，如果把方芯在回執(zhí)上的簽字的行為視作解除合同的行為，不僅與事實(shí)不符，同時(shí)也與法律規(guī)定相悖。因此，公司與方芯的勞動(dòng)合同在醫(yī)療期滿后才能終止。

案例15— 一起工傷能否兩份賠償？

張某于2007年11月從廣西到重慶務(wù)工，在一家運(yùn)輸公司工作，雖然公司同張某簽有勞動(dòng)合同，但公司一直都沒(méi)有為張某繳納工傷保險(xiǎn)。2008年3月，張某隨隨公司貨車到江西送貨，到達(dá)目的地后，案外人崔某無(wú)證駕駛該貨車倒車卸貨時(shí)不慎將張某撞死。2008年4月張某的妻子和兒子以交通事故損害賠償為由，向事故發(fā)生地法院提起訴訟，將案外人崔某、該車駕駛員、該車實(shí)際所有權(quán)人、被掛靠單位及保險(xiǎn)公司告上法院，要求五名被告共同承擔(dān)其各類損失50萬(wàn)余元。2008年5月，法院作出判決：1.由保險(xiǎn)公司支付張某的妻子、兒子賠償款20萬(wàn)元；2.案外人崔某支付其余損失30萬(wàn)余元；其他被告對(duì)賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，張某的妻子又以工傷賠償為由，向重慶某區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，要求運(yùn)輸公司支付喪葬補(bǔ)助金、因工死亡補(bǔ)助金和供養(yǎng)親屬撫恤金等20.33萬(wàn)元。2008年5月，仲裁委員會(huì)裁決運(yùn)輸公司應(yīng)支付喪葬補(bǔ)助金、因工死亡補(bǔ)助金和供養(yǎng)親屬撫恤金等共計(jì)14.16萬(wàn)余元。運(yùn)輸公司不服裁決，認(rèn)為這起事故只造成了張某死亡這一個(gè)傷害結(jié)果，而死者家屬卻要求獲得兩次賠償，即交通事故賠償和工傷賠償，該請(qǐng)求缺乏法律依據(jù)，因此請(qǐng)求法院判令不支付張某妻子、兒子有關(guān)工傷賠償?shù)恼?qǐng)求。

本期問(wèn)題：

張某的妻兒能否得到兩份的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，你的理由依據(jù)是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

張大飛律師認(rèn)為，此案主要存在兩個(gè)法律問(wèn)題。

一、在勞動(dòng)過(guò)程中被第三人傷害，是否能同時(shí)獲得工傷保險(xiǎn)賠償和民事?lián)p害賠償？工傷保險(xiǎn)賠償是勞動(dòng)者在因工傷殘或患職業(yè)病傷害后獲得救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以及對(duì)因工死亡職工親屬進(jìn)行撫恤而建立起來(lái)的一種社會(huì)保障關(guān)系，是勞動(dòng)者依據(jù)憲法和勞動(dòng)法律法規(guī)所享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，其顯著的特點(diǎn)是事故后的社會(huì)保障性。而人身?yè)p害賠償是指故意或過(guò)失的不法行為侵害他人權(quán)利，導(dǎo)致?lián)p害后果，行為人應(yīng)給予賠償?shù)拿袷路申P(guān)系，顯著的特點(diǎn)是對(duì)受害者的補(bǔ)償和對(duì)加害者的懲罰。在工傷保險(xiǎn)賠償和民事?lián)p害賠償關(guān)系方面，我國(guó)法律并沒(méi)有采納“擇一選擇”，即在前述兩者之間選擇其中一種方式就排除另一種方式的適用模式。從現(xiàn)有條款看，相關(guān)司法解釋在工傷保險(xiǎn)賠償和民事?lián)p害賠償如何協(xié)調(diào)問(wèn)題上，肯定了受害人對(duì)于侵權(quán)第三人有獨(dú)立的賠償請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)并沒(méi)有否定受害人獲得工傷賠償?shù)臋?quán)利，因此兩者目前在法律上是并行不悖的，故張某的妻子可以獲得兩份賠償；

二、企業(yè)不繳納工傷保險(xiǎn)，發(fā)生工傷后由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任？本案中的張某雖系外來(lái)務(wù)工人員，但這不能成為企業(yè)不為其繳納工傷保險(xiǎn)的理由，根據(jù)國(guó)家及有關(guān)法律規(guī)定，外來(lái)務(wù)工人員也應(yīng)當(dāng)繳納工傷保險(xiǎn)，如果不為員工繳納，發(fā)生事故，企業(yè)必須按照工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

律師提示

近年來(lái)，勞動(dòng)者在工作中被第三人侵權(quán)的案件屢有發(fā)生。不少企業(yè)出于自身私利考慮，往往不為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，特別是對(duì)外來(lái)務(wù)工人員。不少勞動(dòng)者也缺乏相應(yīng)的法律意識(shí)，認(rèn)為社會(huì)保險(xiǎn)看不見(jiàn)、摸不著，不如發(fā)到自己的口袋里劃算，也放棄要求企業(yè)為其繳納保險(xiǎn)以換取更高的工資。社會(huì)保險(xiǎn)是一種利用社會(huì)資源對(duì)發(fā)生工傷損害或重大疾病的勞動(dòng)者進(jìn)行援助或補(bǔ)償?shù)闹匾葷?jì)途徑，不參加社會(huì)保險(xiǎn)既違反法律，也不利于維護(hù)企業(yè)和勞動(dòng)者的利益，一旦發(fā)生重大事故，不僅會(huì)給勞動(dòng)者帶來(lái)重大傷害，也使某些小型企業(yè)無(wú)力負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，最終導(dǎo)致勞動(dòng)者無(wú)法得到應(yīng)有的補(bǔ)償。對(duì)第三人侵權(quán)造成工傷的案件，一些企業(yè)認(rèn)為勞動(dòng)者只要獲得了第三方的賠償，企業(yè)就免除了對(duì)勞動(dòng)者的工傷賠償責(zé)任，而勞動(dòng)者也基于此認(rèn)識(shí)放棄了對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)。工傷賠償和侵權(quán)損害賠償屬于不同的部門法，也屬于不同的救濟(jì)方式，勞動(dòng)者完全可以在不同的訴訟程序中請(qǐng)求相應(yīng)的救濟(jì)措施，維護(hù)自身合法權(quán)益。

案例16 — 勞務(wù)合同需要支付加班工資嗎？

王某為上海某機(jī)械制造廠職工，雙方簽訂的是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。由于工廠效益不佳，加之王某身體問(wèn)題，與2002年12月18日與工廠簽訂長(zhǎng)期待崗協(xié)議書(shū)，協(xié)議期限自2002年12月18日始至王某勞動(dòng)合同終止。在協(xié)議期間，王某享受長(zhǎng)期待崗待遇，上海某機(jī)械制造廠每月支付王某300元生活費(fèi)，并為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2005年7月10日，王某到物業(yè)公司處從事消防監(jiān)控工作，2006年11月25日，雙方簽訂勞動(dòng)合同，約定勞動(dòng)合同期限為1年。雙方執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，每日工作時(shí)間8小時(shí)，每周工作40小時(shí)，月工資800元，伙食補(bǔ)助50元，雙方就其他權(quán)利義務(wù)亦進(jìn)行了約定。在實(shí)際工作中，王某與某物業(yè)公司執(zhí)行的是工作24小時(shí)，休息48小時(shí)的工作制度。2007年8月底至10月10日期間，王某以生病為由未到崗工作。10月13日，王某向某物業(yè)公司提出書(shū)面申請(qǐng)稱：“本人的用工合同即將到期，因多種原因不再續(xù)簽用工合同。根據(jù)合同甲、乙雙方約定，故提前通知甲方（物業(yè)管理中心）以便找人接替本人工作崗位。在此期間，本人繼續(xù)在崗工作至管理中心通知。并結(jié)清本人工資?！蓖跄吃谀澄飿I(yè)公司工作至2007年10月16日，該公司支付趙某工資至10月底。由于長(zhǎng)期加班，離開(kāi)物業(yè)公司時(shí)僅領(lǐng)到工資，故王某向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提交仲裁申請(qǐng)，要求該物業(yè)公司支付加班費(fèi)20800元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5200元。

本期問(wèn)題：

王某能否得到加班費(fèi)及相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

本案的處理，主要設(shè)計(jì)兩個(gè)法律問(wèn)題：

第一，勞動(dòng)關(guān)系在同一時(shí)間是否具有惟一性；

第二，在勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)加班情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班報(bào)酬。勞動(dòng)關(guān)系在統(tǒng)一時(shí)間是否具有惟一性。本案中，王某于上海某機(jī)械制造廠簽訂長(zhǎng)期待崗協(xié)議書(shū)，約定王某享受長(zhǎng)期待崗待遇，上海某機(jī)械制造廠每月支付王某300元生活費(fèi)，并為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；后王某由與物業(yè)公司簽訂勞動(dòng)合同。這里首先就涉及到我國(guó)《勞動(dòng)法》是否承認(rèn)雙重勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題，也即勞動(dòng)者在同一時(shí)間能否同事保持兩個(gè)以上的勞動(dòng)關(guān)系。我國(guó)《勞動(dòng)法》雖然沒(méi)有具體條款規(guī)定一個(gè)勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，但《勞動(dòng)法》規(guī)定的調(diào)整范圍、建立勞動(dòng)關(guān)系的形式要件，訂立勞動(dòng)合同的必備條款、法律責(zé)任等相關(guān)條款實(shí)主張一個(gè)勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。如《勞動(dòng)法》第2條第一款規(guī)定的調(diào)整對(duì)象是用人單位何與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。第16條第二款規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。第19條規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立，并具備氣象必備條款。第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。我們?cè)購(gòu)脑瓌趧?dòng)部的相關(guān)文件看，《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號(hào)）的17條規(guī)定，用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同證明，以及其他能夠證明該職工與任何用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動(dòng)合同。我們還可以從其簽訂勞動(dòng)合同。我們還可以從與《勞動(dòng)法》相配套的法規(guī)看，國(guó)務(wù)院《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》（國(guó)發(fā)[1991]33號(hào)）以及政府相關(guān)部門制定的繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的相關(guān)規(guī)定，政府強(qiáng)制用人單位必須為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)。從中也可以看出，一個(gè)勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。除了非全日制宮以外，因?yàn)橐粋€(gè)勞動(dòng)者只有一個(gè)社會(huì)保險(xiǎn)帳號(hào)，我國(guó)在政策上一直不支持雙重勞動(dòng)關(guān)系。正因如此，在雙重勞動(dòng)關(guān)系之下，后一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系及時(shí)符合勞動(dòng)關(guān)系的條件，也不應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，而只能認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。因此本案中王某與物業(yè)公司雖然簽訂了勞動(dòng)合同，但他們之間仍然是為勞務(wù)關(guān)系。在勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)加班情形時(shí)，是否計(jì)算加班費(fèi)

盡管勞務(wù)關(guān)系，而于王某長(zhǎng)期加班是不爭(zhēng)的事實(shí)，如果一概不予認(rèn)定則對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)顯失公平，因此對(duì)于此種情況應(yīng)該參照《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定解決；而且既然是長(zhǎng)期加班，是一個(gè)連續(xù)存在的狀態(tài)，如果一概不予認(rèn)定則對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)顯失公平，因此對(duì)于此種情況應(yīng)該參照《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定解決。

案例17 — 員工犯罪，勞動(dòng)關(guān)系能否延續(xù)？

翟某系廣州某超市員工，雙方至翟某入職時(shí)便簽訂了勞動(dòng)合同，2008年元月，由于工作時(shí)同李某發(fā)生口角爭(zhēng)執(zhí)，下班后仍耿耿于懷，便在回家的路上再次與李某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，在身邊同事的拉拽下，翟某不慎將李某的鼻梁打裂。隨后，廣州某區(qū)人民法院對(duì)翟某的行為作出如下判決：“被告人翟某犯故意傷害罪，由于犯罪情節(jié)輕微，免予刑事處罰”。今年4月，該超市以翟某被人民法院判處故意傷害罪為由解除了與翟某的勞動(dòng)合同，并決定不予支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。翟某收到書(shū)面通知后，對(duì)超市解除勞動(dòng)合同的決定不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，要求撤銷解除勞動(dòng)合同的決定，恢復(fù)與其的勞動(dòng)關(guān)系，申訴書(shū)中稱：“自己已被免予刑事處罰，而《中華人民共和國(guó)刑法》第三十二條的規(guī)定為“刑法分為主刑和附加刑”，故其不屬于《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十九條“被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的”范圍，因此其不應(yīng)被超市解除勞動(dòng)合同?！?/p>

本期問(wèn)題：

超市能否以翟某放故意傷害罪同其解除勞動(dòng)合同，您的依據(jù)是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》于1995年8月4日頒布實(shí)施，該《意見(jiàn)》第二十九條中的“刑法”特指1979年7月6日頒布的《中華人民共和國(guó)刑法》。1979年《刑法》第三十二條規(guī)定為“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處分”。1997年3月14日，全國(guó)人民代表大會(huì)對(duì)刑法進(jìn)行了修訂，新出臺(tái)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。1979年《刑法》的第三十二條與1997年《刑法》第三十七條的規(guī)定內(nèi)容一致。而人民法院依據(jù)1997年刑法第三十七條認(rèn)定“崔某的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，故崔某屬于《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十九條“被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的”的范圍。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十五條“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責(zé)任的”以及《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十九條“被依法追究刑事責(zé)任是指：被人民檢察院免于起訴的；被人民法院依據(jù)《刑法》第三十二條免予刑事處分的。勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”的規(guī)定，人民法院對(duì)崔某已做出了刑事判決，追究了其刑事責(zé)任，超市依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十五條的規(guī)定與崔某解除勞動(dòng)合同并無(wú)不妥。

通過(guò)此案我們可以看出，無(wú)論是勞動(dòng)者還是用人單位，在運(yùn)用法律武器保護(hù)自己的權(quán)益時(shí)，要注意相關(guān)法律法規(guī)的變更、銜接，這樣才能更加充分地保障權(quán)益不受侵害。

案例18 — 外派員工，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何計(jì)算？

楊某是上海某外事服務(wù)公司員工,約定每月工資1328元。2000年5月被派往某加拿大公司天津辦事處從事翻譯工作,雙方未簽訂勞動(dòng)合同，但約定聘用期間每月薪水4365元。2004年，該外事服務(wù)公司與加拿大公司天津辦事處簽訂了自2004年生效的聘用中國(guó)員工合同,該合同中約定:加拿大公司天津辦事處應(yīng)為中國(guó)員工提供工作用車;中國(guó)員工每年享受帶薪休假;加拿大公司天津辦事處解聘中國(guó)員工,應(yīng)當(dāng)提前30天以書(shū)面形式通知對(duì)方或者直接向?qū)Ψ街Ц兑粋€(gè)月聘用費(fèi)作為代替通知金,同時(shí)向?qū)Ψ街Ц堆a(bǔ)償費(fèi)。2007年11月24日,加拿大公司天津辦事處通知楊某與其終止聘用關(guān)系。同年12月30日，該外事服務(wù)公司與楊解除了勞動(dòng)合同關(guān)系,同時(shí)支付其解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7千余元。王某認(rèn)為,自己與外事服務(wù)公司形成勞動(dòng)關(guān)系,而實(shí)際聘用其的是加拿大公司天津辦事處,故外事服務(wù)公司及加拿大公司天津辦事處應(yīng)分別按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

本期問(wèn)題：

本案中楊某最終能按照外事公司的薪資標(biāo)準(zhǔn)還是以外資公司辦事處薪資標(biāo)準(zhǔn)，獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

林蘇律師

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于實(shí)際收入與名義工資不符，如何認(rèn)定的問(wèn)題。當(dāng)實(shí)際收入與名義工資不符時(shí),首先應(yīng)當(dāng)以名義工資作為確定工資數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn),以名義工資作為向職工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和加班費(fèi)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然,如果當(dāng)事人提供出實(shí)際收入的證據(jù),則以實(shí)際收入作為確認(rèn)工資的標(biāo)準(zhǔn)。在社會(huì)上，實(shí)際收入和合同收入不符的現(xiàn)象特別的多,像出租汽車司機(jī)。由于工資收入直接涉及到繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、個(gè)人所得稅等問(wèn)題。所以，對(duì)于不確定收入的勞動(dòng)者,實(shí)踐中基本都是按社會(huì)平均工資作為認(rèn)定工資。而本案中的楊某只要能舉出自己在加拿大公司天津辦事處的實(shí)際收入，在獲經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)可按每月薪水4365元計(jì)算，另外，楊某提出的外事服務(wù)公司及加拿大公司天津辦事處都必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，肯定得不到任何法律上的支持。所以說(shuō)，對(duì)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)該有一個(gè)嚴(yán)格的約束,中介的合同要完善,定得細(xì)一點(diǎn),如規(guī)定用人單位應(yīng)該隨時(shí)報(bào)告給員工發(fā)放了多少工資,起到監(jiān)督作用。

本期案例19 — 對(duì)于乙肝員工如何處理?

王麗是上海市某家居制品公司的人力資源部經(jīng)理，在08年年初便遇到了這樣一個(gè)棘手的問(wèn)題，公司在07年4月初對(duì)公司的全體員工進(jìn)行一年一度的身體健康情況檢查時(shí)，查出公司生產(chǎn)一部與銷售部門的張遷、李曉患有乙肝（小三陽(yáng)），經(jīng)人力資源部與公司高層領(lǐng)導(dǎo)商討后，擔(dān)心員工間病情的交叉性傳染，人力資源部便根據(jù)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定給予張遷、李曉各為期六個(gè)月的病假醫(yī)療期，同時(shí)每月照常給他們發(fā)放基本工資，半年后，醫(yī)療期滿，經(jīng)醫(yī)院復(fù)查，張遷、李曉的乙肝仍未痊愈，公司仍擔(dān)心二者的乙肝會(huì)在公司內(nèi)部傳染，便決定與張遷、李曉單方面提前解除勞動(dòng)合同，并按相關(guān)法規(guī)規(guī)定給予了張遷、李曉足額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但張遷、李曉二人在領(lǐng)完經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，卻認(rèn)為公司以患有乙肝擔(dān)心公司內(nèi)部員工交叉感染為由與他們解除勞動(dòng)合同是一種歧視行為，要求恢復(fù)勞動(dòng)合同關(guān)系，否則提交勞動(dòng)仲裁。

本期問(wèn)題:

1、對(duì)于公司對(duì)張遷、李曉的處理決定，是否合法？理由是什么？

2、如果公司恢復(fù)了同張遷、李曉的勞動(dòng)合同關(guān)系，二者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否需要返還？仲裁期間的工資支付標(biāo)準(zhǔn)是基本工資的80％計(jì)發(fā)還是正常工作時(shí)的工資計(jì)發(fā)？

3、如果您是人力資源經(jīng)理王麗，您該怎么處理此事？

專家點(diǎn)評(píng)

林蘇律師

1、《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條規(guī)定：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，下列工作屬于國(guó)家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部門規(guī)定的禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作：．食品行業(yè)。2。飲水行業(yè)。3。整容、美發(fā)、公共浴室行業(yè)。4。保育、教育行業(yè)。5。招用流動(dòng)人員200人以上的用工單位。所以，從本案中所闡述的條件來(lái)分析，公司對(duì)張遷、李曉的處理決定，是違反法律規(guī)定的。

2、如果公司恢復(fù)了同張遷、李曉的勞動(dòng)合同關(guān)系，二者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金必須如數(shù)返還，二著在仲裁期間的工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付暫行辦法》第九條規(guī)定：“企業(yè)單方終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門或人民法院裁決撤銷企業(yè)原決定的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在仲裁、訴訟期間的工資待遇。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的決定之日前該員工12個(gè)月的月平均工資*停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。” 優(yōu)秀會(huì)員建議： bychance：

1、首先一定是要按勞動(dòng)仲裁委的判決來(lái)辦理此事。由于兩人乙肝之事公司上下無(wú)所不知，那么只好暫安排兩人到與其他員工接觸較少的崗位上。

2、組織沒(méi)有乙肝抗體的員工接種乙肝疫苗。

3、在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，正面宣傳：乙肝病菌的三種傳播途徑，在正常工作生活中是不會(huì)傳染的。

4、公司再組織員工查體時(shí)，一定做好保密工作。員工查體結(jié)果單獨(dú)與員工個(gè)人見(jiàn)面，讓員工個(gè)人心中有數(shù)即可。以避免類似事情再次發(fā)生。題外話：前兩天在新聞里聽(tīng)到這樣一個(gè)數(shù)字：目前我國(guó)乙肝病菌攜帶者的比例為百分之七點(diǎn)多，按全國(guó)13億人口計(jì)算，我國(guó)乙肝病菌攜帶者約有9000多萬(wàn)人。乙肝病菌攜帶者在中國(guó)地域上普遍存在。前期由于我們單位也遇到類似事情，我還帶這些人專門到傳染醫(yī)院做過(guò)傳染檢測(cè)，即使是“大三陽(yáng)”的傳染指標(biāo)也達(dá)不到醫(yī)學(xué)規(guī)定的在家病休的標(biāo)準(zhǔn)。而且，通過(guò)朋友的實(shí)際情況來(lái)看，他們夫妻之間也沒(méi)有傳染。還有，通過(guò)父子傳播的途徑在醫(yī)學(xué)上都可以得到有效的控制。所以，我認(rèn)為作為人力資源工作者真的要做到“以人為本”，多考慮一下員工的感受，從實(shí)際出發(fā)，不要激化與員工的矛盾，而是要為公司、為員工做好保障和支撐工作。sljpn：1.針對(duì)小三陽(yáng)的員工為期講解預(yù)防知識(shí)及飲食注意事項(xiàng),處于自身身體健康建議其定期去醫(yī)院復(fù)查,復(fù)查期間不影響工資.2.盡可能保密同時(shí)適當(dāng)宣傳乙肝方面的知識(shí),不讓員工產(chǎn)生歧視心里和懼怕心里.3.不能因乙肝問(wèn)題解除員工勞資關(guān)系.4.很多事情都是由于人力資源說(shuō)的危言聳聽(tīng),老板擔(dān)心后患才會(huì)做出不留員工的決定.5.單就本件事而言,采取雙方協(xié)商,或自辭或繼續(xù)工作(個(gè)人因素諸如壓力 影響等),在法律范圍內(nèi)雙方協(xié)商解決.案例20 — 如何處理懷孕期員工?

小霞與北京某化工銷售集團(tuán)公司于2007年3月簽訂勞動(dòng)合同，公司在小霞入職后的一周里對(duì)其進(jìn)行了集團(tuán)公司的規(guī)章制度、崗位培訓(xùn)，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)學(xué)習(xí)小霞通過(guò)了相關(guān)的考試，并在員工手冊(cè)上簽字確認(rèn)。2007年11月，小霞發(fā)現(xiàn)自己以懷孕三個(gè)月，由于身體問(wèn)題，小霞時(shí)常感覺(jué)不適，在一個(gè)月內(nèi)，連續(xù)請(qǐng)病假超過(guò)10日（該病假均得到部門領(lǐng)導(dǎo)同意），由于請(qǐng)假天數(shù)過(guò)多，集團(tuán)公司人力資源部根據(jù)員工手冊(cè)第八章第三條：“病假超過(guò)10日的，公司有權(quán)根據(jù)情況調(diào)整其工作崗位”之規(guī)定，對(duì)小霞做出了調(diào)整其工作崗位的決定，小霞收到調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)后，不接受調(diào)崗?fù)ㄖ?，并與領(lǐng)導(dǎo)溝通，在與領(lǐng)導(dǎo)溝通未果的情況下，小霞一氣之下，連續(xù)請(qǐng)假10天（口頭請(qǐng)假無(wú)任何書(shū)面手續(xù)）。2008年2月集團(tuán)公司人力資源部根據(jù)員工手冊(cè)第十二章第九條：“員工無(wú)故曠工3天，公司可以解除勞動(dòng)合同，且不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.“之規(guī)定，對(duì)小霞做出解除勞動(dòng)合同，并不給與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臎Q定。小霞收到?jīng)Q定書(shū)后不服，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求單位解除決定書(shū)，恢復(fù)勞動(dòng)合同關(guān)系，并按正常工作時(shí)的工資計(jì)發(fā)其休假工資。

本期問(wèn)題:

1、公司是否可以根據(jù)情況對(duì)小霞進(jìn)行崗位調(diào)整？理由是什么？

2、對(duì)于小霞不接受調(diào)崗?fù)ㄖ?，以?qǐng)假為由連續(xù)10天不上班，公司是否可以解除與其勞動(dòng)合同關(guān)系？理由是什么？

3、對(duì)于小霞在仲裁申請(qǐng)中提及的“按正常工作時(shí)的工資計(jì)發(fā)其休假工資”之要求是否可以成立，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

林蘇律師

1、從與小霞簽訂的勞動(dòng)合同來(lái)看，公司約定“員工無(wú)故曠工3天，公司可以解除勞動(dòng)合同，且不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”與勞動(dòng)法律法規(guī)不符合，應(yīng)予以糾正。但員工手冊(cè)中約定“有權(quán)根據(jù)情況調(diào)整其工作崗位”，小霞并已簽字,該公司只要不違反《勞動(dòng)法》第六十一條和《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第七條規(guī)定，是合法的。

2、小霞在無(wú)任何書(shū)面請(qǐng)假手續(xù)的情況下離開(kāi)崗位10天,是否成為“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律”成為了本案的焦點(diǎn)，關(guān)于公司中員工行為是否屬于“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律”完全是用人單位的自主用工權(quán)決定的，但應(yīng)注意《勞動(dòng)合同法》第四條之規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。所以本案中用人單位對(duì)小霞作出的解除勞動(dòng)合同的決定是正確的。

3、《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》規(guī)定：職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80％。小霞無(wú)理由要求在病假期間公司按正常工作時(shí)的工資計(jì)發(fā)其休假工資。專家提醒：用人單位在對(duì)嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律的員工解除勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)，應(yīng)注意解除通知的送達(dá)流程及相關(guān)證據(jù)的收集工作。以曠工為例，解除勞動(dòng)合同的流程是：

1、單位以書(shū)面形式將通知員工上班的文件直接送達(dá)員工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。若直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。如果員工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無(wú)法送達(dá)，公司可以公告送達(dá)，通過(guò)新聞媒介通知。在公告之日起，經(jīng)過(guò)三十日，即視為送達(dá)。

2、在送達(dá)后，企業(yè)可按規(guī)章制度對(duì)曠工的員工做解除勞動(dòng)合同處理。

案例21 — 老員工如何說(shuō)開(kāi)就開(kāi)?

劉某,生于1960年,自1995年入職于河北某水泥廠從事廠區(qū)衛(wèi)生清潔工作,其在職期間該單位并未其辦理過(guò)社會(huì)保險(xiǎn),亦一直沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同.在2007年12月25日(《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前五天),該單位突然書(shū)面通知?jiǎng)⒛侈k理離職手續(xù),理由為年紀(jì)較大,不宜承擔(dān)重體力工作.同時(shí),要求在當(dāng)天簽離職協(xié)議領(lǐng)取所得工資、代通知金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(12個(gè)月工資).面對(duì)工廠的強(qiáng)硬手段,劉某只能被迫離開(kāi)。離開(kāi)單位后的一月后,劉某就向該單位所在地的勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出了勞動(dòng)爭(zhēng)議,劉某認(rèn)為工廠違法與其解除勞動(dòng)關(guān)系,要求二倍工作年限經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,并補(bǔ)交多年的社會(huì)保險(xiǎn),同時(shí)做職業(yè)病鑒定.而廠方認(rèn)為,雙方是協(xié)商一致終止勞動(dòng)關(guān)系，符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十四條規(guī)定，不存在違法解除勞動(dòng)關(guān)系的情況,同時(shí)由于劉某從事的清潔工作,不屬于職業(yè)病鑒定范圍.爭(zhēng)議:

1、工廠辭退劉某是否違法辭退?

2、本案中對(duì)于劉某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否合理?

3、劉某可否要求補(bǔ)交社會(huì)保險(xiǎn)

4、因?yàn)樵谒鄰S廠區(qū)從事清潔工作,劉某是否可要求做職業(yè)病鑒定?

問(wèn):本案發(fā)生在《勞動(dòng)合同法》即將實(shí)施的前一周,作為人力資源工作者的您,面對(duì)劉某和工廠的爭(zhēng)議,您會(huì)站在哪一方,并闡述您的理由.案例分析:

1、工廠以“年紀(jì)較大,不宜承擔(dān)重體力工作”辭退劉某，屬于違法辭退，根據(jù)勞動(dòng)法第二十六條的規(guī)定，“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人?！北景钢袆⒛呈窃诒黄葻o(wú)奈的情況下,簽訂所謂的離職協(xié)議,因此不應(yīng)認(rèn)定為是雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同.廠方屬于違法解除勞動(dòng)合同.2、根據(jù)《勞動(dòng)法》及《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的相關(guān)規(guī)定,本案中廠方對(duì)劉某12個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是合法的.3、根據(jù)《勞動(dòng)法》第一百條的規(guī)定：“用人單位無(wú)故不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金?！眲⒛晨梢砸笱a(bǔ)交至建立勞動(dòng)關(guān)系之日起社保金額。以北京為例,按《北京市勞動(dòng)局關(guān)于實(shí)施<北京市企業(yè)城鎮(zhèn)勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)規(guī)定>有關(guān)問(wèn)題的處理辦法》（京勞險(xiǎn)發(fā)[1998]69號(hào)）規(guī)定補(bǔ)繳間斷期間基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的，由被保險(xiǎn)人工作過(guò)的原單位向勞動(dòng)保障行政部門提出申請(qǐng)，并提交被保險(xiǎn)人在該單位工作期間的有效證明及在該單位工作期間歷年的原始工資收入憑證，以此作為補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的基數(shù)（無(wú)法提供有效工資收入憑證的，以相應(yīng)繳費(fèi)上一年本市職工平均工資為基數(shù)），經(jīng)核準(zhǔn)后可以補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)由單位與被保險(xiǎn)人按《規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)分別補(bǔ)繳，同時(shí)加收按照個(gè)人帳戶記帳利率計(jì)算的利息，并按國(guó)務(wù)院《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》的規(guī)定對(duì)單位按日加收2‰滯納金。其中，發(fā)生在1999年1月22日以前的欠繳額，自1999年1月22日起加收滯納金；發(fā)生在1999年1月22日以后的欠繳額，按實(shí)際欠繳時(shí)間加收滯納金。

4、由于劉某在水泥廠廠區(qū)從事清潔工作,對(duì)于要求的職業(yè)病鑒定要求,廠方在劉某離職前對(duì)其必須進(jìn)行健康檢查,如果異常現(xiàn)象,對(duì)于劉某的要求可以予以拒絕.案例22：如何正確行使辭職權(quán)

方某，系湖南省某市通用機(jī)械廠勞動(dòng)合同制工人，合同期20年（從l 988年9月起至2008年9月止）。1994年7月起，工廠效益不好，工資難以按月支付。1995年6月3日，廠方以方某一季度勞動(dòng)紀(jì)律松馳，經(jīng)常遲到早退為由，行文扣發(fā)其一季度獎(jiǎng)160元，方某隨即向廠勞資科提出異議，沒(méi)有結(jié)果后拒不上班。6月l0日，工廠發(fā)4月份工資，廠勞資科以方某因季度獎(jiǎng)問(wèn)題糾纏領(lǐng)導(dǎo)，予以扣發(fā)，方某當(dāng)即表示不發(fā)工資就不上班。15日，方某以工廠拒不支付工資為由，書(shū)面申請(qǐng)辭職。廠領(lǐng)導(dǎo)提出辭職可以，但要支付培訓(xùn)費(fèi)、檔案費(fèi)6000元，方某氣憤而去。8月3日，廠勞資科通知方某要么立刻回廠上班，一季度獎(jiǎng)金不發(fā)；要么l 5天內(nèi)足額繳費(fèi)調(diào)離本廠，方某當(dāng)場(chǎng)拒絕。8月16日，工廠將方某4-8月份工資1925元和一、二季度獎(jiǎng)300元總計(jì)2245元匯給方某；18日召開(kāi)全廠黨政工聯(lián)席會(huì)議。以方某無(wú)正當(dāng)理由曠工超過(guò)30天，批評(píng)教育不改，行文對(duì)方某作出除名處理。方某不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，申訴稱：1995年4月份，我已向被訴人正常提供了勞動(dòng)，廠方不按月及時(shí)支付工資已經(jīng)違法，在推遲兩個(gè)月發(fā)給時(shí)，還以莫須有的季度獎(jiǎng)糾纏領(lǐng)導(dǎo)為由予以扣發(fā)，更是錯(cuò)上加錯(cuò)，于法于理不容；即使我在一季度上班勞動(dòng)紀(jì)律松馳，決定扣發(fā)季度獎(jiǎng)，但我作為企業(yè)的員工，應(yīng)當(dāng)享有提意見(jiàn)的權(quán)利，工廠不得剝奪，更不得借此報(bào)復(fù)，在申請(qǐng)辭職時(shí)，又以收取培訓(xùn)檔案費(fèi)用作借口，拒不同意，純屬濫用用工自主權(quán)。廠方則答辨認(rèn)為：方某提意見(jiàn)當(dāng)然可以，但不能以有意見(jiàn)，就可以目無(wú)紀(jì)律，目無(wú)領(lǐng)導(dǎo)，未經(jīng)請(qǐng)假就拒不上班；在辭職末獲批準(zhǔn)后近兩個(gè)月，經(jīng)過(guò)反復(fù)做工作依然無(wú)效后，廠方才不得已為嚴(yán)格勞動(dòng)紀(jì)律將方某予以除名，符合《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)維護(hù)。

問(wèn):廠方能否對(duì)方某作出除名的處理決定?依據(jù)是什么?

對(duì)于方某的辭職申請(qǐng)是否能夠成立?

廠方提出的檔案費(fèi)等方某是否需要支付?

案例分析:

1.用人單位依法享有用工自主權(quán)。本案中的申訴人在被訴人6月3日扣發(fā)其一季度獎(jiǎng)時(shí)有異議，向被訴人提出意見(jiàn)不錯(cuò)，但不能以此為由而拒絕上班，事出有因并非當(dāng)然構(gòu)成有正當(dāng)理由，根據(jù)l 990年1月5日勞動(dòng)人事部《關(guān)于<企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例>有關(guān)條款問(wèn)題的復(fù)函》①解釋：”《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條規(guī)定職工無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工……一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無(wú)法履行請(qǐng)假手續(xù)，又不按時(shí)上下班，連續(xù)曠工15天，或一年內(nèi)累計(jì)曠工超過(guò)30天，即屬于無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工“.本案中申訴人以對(duì)被訴人扣發(fā)其一季度獎(jiǎng)有意見(jiàn)為由從6月4日至6月9日拒不上班，顯然不在上述解釋之列。被訴人作為用人單位，對(duì)申訴人在該段期間的曠工行為進(jìn)行必要的處理，實(shí)屬其依法享有的用工自主權(quán)（懲戒權(quán)）。

2.勞動(dòng)者依法享有辭職權(quán)。本案被訴人1995年6月10日決定不發(fā)申訴人4月份工資，從此時(shí)起，申訴人作為勞動(dòng)合同制員工就根據(jù)《勞動(dòng)法》第32條第（二）項(xiàng)享有隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，即所謂即時(shí)辭職權(quán)。由于被訴人是在申訴人已正常提供4月份正常勞動(dòng)的情形下，以糾纏領(lǐng)導(dǎo)為由扣發(fā)申訴人4月份工資明顯違反《勞動(dòng)法》第50條規(guī)定的”不得克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者的工資“.根據(jù)《勞動(dòng)法》第32條規(guī)定，用人單位末按勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)用人單位解除勞動(dòng)合同。也就是說(shuō)，從被訴人決定扣發(fā)申訴人4月份工資時(shí)，申訴人就有權(quán)隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，而不負(fù)違約責(zé)任。

3.本案的關(guān)鍵在于，被訴人享有用工自主權(quán)（懲戒權(quán)）時(shí)間僅局限于6月3日至6月9日；而以后的時(shí)間應(yīng)是申訴人享有辭職權(quán)的時(shí)間。而6月3日至6月9日，申訴人的曠工只有6天，按《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》②第18條規(guī)定，申訴人僅連續(xù)曠工6天，是不符合除名的實(shí)體條件的，彼尚不能夠?qū)ζ渥鞒龀幚恚荒茏鞒銎渌^輕的行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰。

4.至于培訓(xùn)費(fèi)和檔案費(fèi)問(wèn)題，被訴人作為用人單位對(duì)申訴人在本單位工作期間是否出資進(jìn)行過(guò)專業(yè)職業(yè)技術(shù)方面的培訓(xùn)，主要依據(jù)雙方當(dāng)時(shí)簽訂的培訓(xùn)協(xié)議而定,若僅以在本單位工作，強(qiáng)行收取高額培訓(xùn)贊和檔案費(fèi)，于法無(wú)據(jù)，不能成立，不足認(rèn)定。

案例23：正確處理醫(yī)療期限及待遇

1998年，余某被勞務(wù)派遣一家世界五百?gòu)?qiáng)企業(yè)工作。2004年12月，余某與該企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限為2005年1月1日至2006年12月31日止，工作崗位為北京地區(qū)銷售經(jīng)理，每月工資為10875元。

2006年11月23日，余某因病進(jìn)入某醫(yī)院治療，后經(jīng)診斷為“焦慮抑郁癥”，之后余某一直請(qǐng)病假休醫(yī)療期，公司每月按北京最低工資的80％向余某支付工資。2007年7月，該公司書(shū)面通知余某的醫(yī)療期為9個(gè)月，并將于2007年8月23日屆滿，雙方勞動(dòng)關(guān)系也將于該日到期終止。余某收到公司的醫(yī)療期終止通知書(shū)后多次與公司協(xié)商延長(zhǎng)醫(yī)療期事宜，雙方未能達(dá)成一致。隨后,余某向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求撤銷公司對(duì)余某做出的醫(yī)療期終止決定，順延勞動(dòng)合同至2008年11月23日，支付余某未休年假的工資，同時(shí)，提出如“撤銷公司對(duì)余某做出的醫(yī)療期終止決定，順延勞動(dòng)合同至2008年11月23日”的申訴請(qǐng)求不被支持的話，就裁令公司向余某支付六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)65000余元。

問(wèn):

1、余某患抑郁癥應(yīng)休的醫(yī)療期為9個(gè)月還是24個(gè)月?理由是什么?

2、對(duì)在醫(yī)療期內(nèi)勞動(dòng)合同期限屆滿，依法順延至醫(yī)療期滿的情形下，用人單位是否需要向合同終止的職工支付6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)？理由是什么?

3、醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)是按職工患病期間的月平均工資還是原來(lái)工資標(biāo)準(zhǔn)支付？理由是什么?

案例分析:

一、根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》，實(shí)際工作年限為10年以上，在本單位工作年限5年以上10年以下的醫(yī)療期為9個(gè)月，同時(shí)，《關(guān)于貫徹<企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》規(guī)定，對(duì)某些患特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。根據(jù)上述法律規(guī)定，是否就就能認(rèn)為患有精神病的職工就可以至少休24個(gè)月的醫(yī)療期，對(duì)此，法律規(guī)定不夠明確。

二、根據(jù)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百”的規(guī)定，和《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第三十八條的法律規(guī)定，均是規(guī)定了醫(yī)療期滿但勞動(dòng)合同期限未滿，用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)需支付醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，對(duì)在醫(yī)療期內(nèi)勞動(dòng)合同期限屆滿但被依法順延至醫(yī)療期滿的，勞動(dòng)合同終止的是否需要支付醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)？實(shí)際上，對(duì)此也是有法律依據(jù)的?！秳趧?dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第二十二條規(guī)定“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，合同期滿終止勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；對(duì)患重病或絕癥的，還應(yīng)適當(dāng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)”，由此可見(jiàn)，余某在合同期滿終止勞動(dòng)合同時(shí)，可以要求該公司支付6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

三、法律根據(jù)是《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十一條“本辦法中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資。用人單位依據(jù)本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付”的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)按照余某正常工作時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算6個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

案例24：?jiǎn)T工分期付款，是勞動(dòng)爭(zhēng)議還是借貸糾紛

1994年1月24日，王某與在外國(guó)注冊(cè)的某公司簽訂勞動(dòng)合同，受聘于該公司的中國(guó)辦事處工作。1995年6月20日，雙方達(dá)成勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議：鑒于王某系公司的高級(jí)雇員，為鼓勵(lì)王某全身心投入工作，公司為王某提供848000元人民幣的住房資金，王某購(gòu)房后每月向公司支付住房資金的1／240（即人民幣3535元），公司期望并經(jīng)王某本人同意合同至少履行10年。勞動(dòng)合同及其補(bǔ)充協(xié)議還特別約定合同的有效性及爭(zhēng)議的解決應(yīng)依照我國(guó)法律。2000年7月17日，公司決定解除與王某的勞動(dòng)合同，王某對(duì)此不能接受。在雙方交涉期間，公司向法院起訴，要求王某償還全部住房資金。王某以本案屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，未經(jīng)勞動(dòng)仲裁不應(yīng)直接向法院起訴為由提出管轄異議。同年11月5日 王某提起勞動(dòng)仲裁。勞動(dòng)仲裁委員會(huì)立案后經(jīng)審理認(rèn)為，公司系在外國(guó)注冊(cè)成立，不具備我國(guó)企業(yè)法人的主體資格，于是以該勞動(dòng)爭(zhēng)議不適用勞動(dòng)法調(diào)整為由駁回王某的仲裁請(qǐng)求。法院在審理過(guò)程中形成兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某未在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議之日起60日內(nèi)提出勞動(dòng)仲裁，因此雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除，本案屬于借款糾紛，王某應(yīng)返還公司的全部購(gòu)房款及銀行同期利息。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管王某未在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議之日起60日內(nèi)提出勞動(dòng)仲裁，本案仍屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，沒(méi)有經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的仲裁，法院不能受理。

問(wèn):本案屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議還是屬于借貸糾紛?請(qǐng)說(shuō)出您的依據(jù).案例分析: 本案主要的分歧在于如何認(rèn)定案件的性質(zhì)，即屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議還是借款糾紛？

案件的性質(zhì)取決于雙方當(dāng)事人之間所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容。通過(guò)分析本案案情可知：雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容都屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，在程序上應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，在實(shí)體上應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)勞動(dòng)法。本案的性質(zhì)屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議而非借款糾紛 勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位為確立勞動(dòng)關(guān)系，依法達(dá)成的關(guān)于雙方在勞動(dòng)過(guò)程中權(quán)利義務(wù)的書(shū)面協(xié)議。勞動(dòng)合同的內(nèi)容主要包括勞動(dòng)者的職務(wù)和工作內(nèi)容、勞動(dòng)條件和休假期限、勞動(dòng)待遇、合同的期限、合同的解除和終止、違反勞動(dòng)合同的責(zé)任等。本案中，王某與公司之間的合同，在名稱上是勞動(dòng)合同及其補(bǔ)充協(xié)議，在內(nèi)容上也具備了勞動(dòng)合同的全部必備條款，從而成就了勞動(dòng)法律關(guān)系所需的全部要件。本案所涉及住房資金是王某的勞動(dòng)福利權(quán)。該項(xiàng)資金規(guī)定在雙方達(dá)成的勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議中。補(bǔ)充協(xié)議明確了公司為王某提供住房資金的前提條件是王某系公司的高級(jí)雇員、公司愿意至少聘用十年，并且在該協(xié)議中約定了該資金的歸還時(shí)間和方式。這表明關(guān)于住房資金的全部?jī)?nèi)容都是以雙方的勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)為依據(jù)的，是公司執(zhí)行勞動(dòng)法第七十六條的規(guī)定，即用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者提供并“提高勞動(dòng)者的福利待遇”的行為。王某的住房資金作為一項(xiàng)福利待遇，是公司為王某履行勞動(dòng)合同而提供的，是公司應(yīng)當(dāng)履行的勞動(dòng)義務(wù)；王某得到住房資金是履行勞動(dòng)合同義務(wù)后應(yīng)當(dāng)享受的勞動(dòng)權(quán)利。無(wú)論是補(bǔ)充協(xié)議中為提供住房資金設(shè)定的前提——王某系公司的高級(jí)雇員，還是補(bǔ)充協(xié)議為住房資金設(shè)定的條件——王某不得在十年期滿之前辭職，都是勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容。就本案的直接訴因而言，是由于公司單方面解除雙方勞動(dòng)合同所致，這本身就是勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)。就本案的實(shí)體內(nèi)容看，我國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例第二條明確規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者因福利待遇發(fā)生的爭(zhēng)議為勞動(dòng)爭(zhēng)議。勞動(dòng)仲裁時(shí)效期間屆滿并不改變法律關(guān)系的性質(zhì) 勞動(dòng)法第七十九條的規(guī)定，勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)先向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的，再向人民法院起訴。有人認(rèn)為，王某未在公司作出解聘決定后60日內(nèi)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，因此可以認(rèn)定王某與公司的勞動(dòng)關(guān)系業(yè)已終止，公司的訴求由此也就得以支持。這里涉及的問(wèn)題是，在同一份勞動(dòng)合同、同一項(xiàng)勞動(dòng)法律關(guān)系、同一起勞動(dòng)爭(zhēng)議中，一方當(dāng)事人在60天的勞動(dòng)仲裁時(shí)效期內(nèi)未請(qǐng)求仲裁，另一方當(dāng)事人是否就取得了以不同于勞動(dòng)爭(zhēng)議的形式提起其他訴訟的權(quán)利？回答顯然是否定的。因?yàn)?，在訴訟時(shí)效屆滿后，權(quán)利人喪失的只是法院保護(hù)其權(quán)利的可能性，而權(quán)利人的權(quán)利性質(zhì)并沒(méi)有發(fā)生變化，正如人身傷害不會(huì)因?yàn)檫^(guò)了一年就變成了買賣糾紛一樣。在由一項(xiàng)特定的法律關(guān)系所引發(fā)的糾紛中，任何一方當(dāng)事人都不能因?yàn)槌^(guò)訴訟或仲裁時(shí)效而獲得提起另一性質(zhì)根本不同的訴訟的權(quán)利。本案中，就法院而言，不能因?yàn)樘嵴?qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效已過(guò)，就可以將勞動(dòng)爭(zhēng)議作為借款糾紛來(lái)審理；就當(dāng)事人而言，作為一方當(dāng)事人的公司不能因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人王某未在勞動(dòng)仲裁時(shí)效期內(nèi)提出勞動(dòng)仲裁，便有了將勞動(dòng)仲裁作為借款糾紛起訴的權(quán)利。否則，必然會(huì)導(dǎo)致案件審理中的麻煩，因?yàn)楸景傅膶徖肀厝簧婕暗诫p方勞動(dòng)合同簽訂、履行和終止的事實(shí)，尤其要涉及到勞動(dòng)合同中關(guān)于“公司期望并經(jīng)王某本人同意合同至少履行10年”的約定。王某可以根據(jù)這一約定提出反訴，請(qǐng)求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。如果法院以勞動(dòng)仲裁時(shí)效已過(guò)為由對(duì)這一部分不予審理，這便產(chǎn)生了另一個(gè)后果，即雙方當(dāng)事人的訴權(quán)是不平等的：王某只有60天的仲裁時(shí)效，公司卻有2年的訴訟時(shí)效；而且在公司提起的訴訟中，王某只有應(yīng)訴的義務(wù)，沒(méi)有主張權(quán)利的可能。在外國(guó)注冊(cè)公司的駐華辦事處所涉勞動(dòng)爭(zhēng)議同樣受勞動(dòng)法調(diào)整 勞動(dòng)法第二條規(guī)定了該法的調(diào)整范圍：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)，個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。”問(wèn)題是如何理解“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)”的含義？勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的理解是在我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)。這種理解是缺乏法律依據(jù)的，因?yàn)槌⒎ㄕ咄猓魏稳硕疾粦?yīng)當(dāng)在法律條文中添加自己的文字。并且，如果作這樣的理解，為數(shù)不少的外國(guó)在華企業(yè)的勞動(dòng)爭(zhēng)議將均不受我國(guó)法律的管轄。這不僅涉及到作為我國(guó)主權(quán)一部分的法律管轄權(quán)，而且還會(huì)導(dǎo)致諸如居住在我國(guó)的外國(guó)人與不在我國(guó)注冊(cè)的在華企業(yè)的勞動(dòng)爭(zhēng)議將無(wú)人受理的問(wèn)題。這顯然是不妥的。仲裁委員會(huì)可以根據(jù)案情判斷王某提請(qǐng)仲裁是否超出仲裁時(shí)效期間，然后據(jù)此裁定是否駁回其申請(qǐng)，惟獨(dú)不能以勞動(dòng)法不調(diào)整在外國(guó)注冊(cè)公司的駐華辦事處所涉勞動(dòng)爭(zhēng)議為由拒絕審理

案例25：辦公物品被盜，責(zé)任在誰(shuí) 因公出差期間，所攜帶的單位財(cái)物被盜，個(gè)人是否承擔(dān)賠償責(zé)任呢？

張明在受雇于天津市大港區(qū)某信息系統(tǒng)工程公司期間，因工作需要，向公司借用了一臺(tái)價(jià)值22963.5元的手提電腦使用，并填寫了公司內(nèi)部的“公用設(shè)備借用登記表”。2001年底，他攜帶這臺(tái)手提電腦到南方出差，在賓館住宿時(shí)，電腦被人盜走。張明當(dāng)即向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)案（該案現(xiàn)仍在偵破中）。出差回來(lái)后，張明將有關(guān)電腦被盜的證明交給了公司。該公司就電腦賠償問(wèn)題未能和張明達(dá)成一致，就起訴到天津市大港區(qū)人民法院，要求張明賠償經(jīng)濟(jì)損失22963.5元。張明認(rèn)為，自己出差攜帶電腦系公司指派，屬于因公使用，電腦被盜，自己不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而且，公司已扣發(fā)了自己當(dāng)年的年終獎(jiǎng)3000元和40天的工資。

問(wèn):在實(shí)際工作過(guò)程中,員工因自己的過(guò)失造成了單位經(jīng)濟(jì)上的損失,是否可以要求其承擔(dān)賠償責(zé)任?

案例分析: 大港法院認(rèn)為，本案中被告攜帶公司手提電腦出差，是原告所派執(zhí)行職務(wù)的行為。被告在此過(guò)程中將電腦丟失，如有過(guò)錯(cuò)，原告可按公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)被告的行為予以處理。張明雖然填寫了“公用設(shè)備借用登記表”，但張明和公司之間并非民法意義上的借用合同關(guān)系，而是公司內(nèi)部行為。因此，法院依法駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

案例26：上班時(shí)間自殺，算工傷嗎

王晶是A市某公司的倉(cāng)庫(kù)保管員，1991年被確診患有精神分裂癥。此后，其曾三次住院治療，1998年企圖自殺被人發(fā)現(xiàn)后獲救。2004年9月，王晶又因病發(fā)去醫(yī)院就診，醫(yī)院為其出具了7天的病假證明。病假結(jié)束后，王晶回單位正常上班。10月,王晶被發(fā)現(xiàn)死于其工作場(chǎng)所倉(cāng)庫(kù)內(nèi)。經(jīng)公安部門鑒定，王晶是服用該公司保存在倉(cāng)庫(kù)中的殺蟲(chóng)劑死亡的，而該殺蟲(chóng)劑含有“甲胺磷”成分。

A市勞保局作出了工傷認(rèn)定書(shū)，認(rèn)定王晶為因工死亡。該公司不服，提起行政復(fù)議，省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳作出維持工傷認(rèn)定結(jié)論的決定。該公司仍然不服，提起了行政訴訟，將A市勞保局告上了法院。

該公司稱，王晶是自殺身亡，對(duì)此公安機(jī)關(guān)已經(jīng)得出結(jié)論。并且，王晶死亡當(dāng)天及之前工作生活一切正常，不存在無(wú)意識(shí)服食農(nóng)藥或者誤食農(nóng)藥的情況，因此被告認(rèn)定王晶因工死亡缺乏事實(shí)依據(jù)。

A市勞保局辯稱，根據(jù)公安機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論，可以證實(shí)王晶死于工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)； 王晶確實(shí)有精神病史，并且在事發(fā)前不久又因病發(fā)到醫(yī)院就診，醫(yī)生還出具了病假證明。因此，王晶在工作時(shí)間喝殺蟲(chóng)劑的行為當(dāng)屬精神病發(fā)作期間的無(wú)意識(shí)行為。并且該公司也沒(méi)有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定妥善保管甲胺磷，因此對(duì)王晶的死亡應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，他們作出的工傷認(rèn)定書(shū)是完全正確的。

問(wèn):作為人力資源工作者的您,認(rèn)為王晶的自殺行為能為工傷嗎?請(qǐng)說(shuō)出您的依據(jù)

案例分析: 法院經(jīng)審理認(rèn)為，公司明知王晶屬于有自殺傾向的精神病職工，對(duì)其應(yīng)負(fù)有更為嚴(yán)格的勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)義務(wù)。甲胺磷系危險(xiǎn)化學(xué)品，原告在未經(jīng)培訓(xùn)和考核的情況下，安排一名精神病人從事儲(chǔ)存危險(xiǎn)化學(xué)品的工作，顯然未盡到勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的義務(wù)，使得陳峰的工作場(chǎng)所存在不安全因素，并直接導(dǎo)致他的死亡?？梢?jiàn)，王晶的死亡與其工作環(huán)境存在不安全因素有關(guān)，據(jù)此可以認(rèn)定，王晶系因工作原因死亡。工傷保險(xiǎn)條例第十六條規(guī)定，自殺不得認(rèn)定為工傷。原告僅能證明陳峰在白天的精神狀態(tài)正常，不能證明陳峰喝甲胺磷時(shí)精神狀態(tài)正常。結(jié)合陳峰的精神病史，可以推定陳峰是在精神病發(fā)作、無(wú)意識(shí)的狀況下喝甲胺磷的。所以不能認(rèn)定王晶主觀上有結(jié)束自己生命的故意。綜上，王晶是在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因死亡的，不屬于不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的情形。因此，A勞保局作出的工傷認(rèn)定是正確的，依法應(yīng)予維持。

案例27：留人高招，年終獎(jiǎng)分期付

2003年8月，齊江被南京某軟件技術(shù)有限公司聘用，從事軟件開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù),合同期為3年.2006年底，齊江在合同期尚有半年的情況下決定離職。同年12月13日，該公司作出同意解除與齊江勞動(dòng)合同的決定，該決定確定雙方解除勞動(dòng)合同的生效日期為2006年12月23日。并于2007年1月9日支付齊江2006年12月的工資.2007年2月6日，齊江通過(guò)電子郵件的方式與該軟件公司相關(guān)負(fù)責(zé)人聯(lián)系，詢問(wèn)在職期間的獎(jiǎng)金問(wèn)題，該負(fù)責(zé)人在2007年2月7日回郵明確拒絕了她的要求，理由是她已經(jīng)離職。按照公司《員工手冊(cè)》第三章第五款規(guī)定，”員工當(dāng)年的年終獎(jiǎng)分4年兌現(xiàn)，若員工離職，未兌現(xiàn)完的年終獎(jiǎng)將不再兌現(xiàn)。“因此,齊江到該公司工作至辭職，第一年的年終獎(jiǎng)尚未能全部領(lǐng)取，其中2003年至2005累計(jì)留存在公司的獎(jiǎng)金為8000余元，2006未領(lǐng)取的年終獎(jiǎng)為6000余元。索要獎(jiǎng)金遭到明確拒絕后，齊江于2007年4月4日向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，但該仲裁委認(rèn)定齊江的申訴超過(guò)仲裁時(shí)效，故決定不予受理此案。齊江不服，訴至法院,要求兌現(xiàn)拖欠的1.4萬(wàn)余元獎(jiǎng)金。

問(wèn)題:

1、勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的”申訴超過(guò)仲裁時(shí)效“的決定,是否有法律依據(jù),能否得到法院的支持,為什么?

2、現(xiàn)今,諸多用人單位通過(guò)年終獎(jiǎng)分期兌現(xiàn)的方式留住人才,作為人力資源工作者的您,認(rèn)為這樣的方式是否合法?同時(shí),對(duì)于本案當(dāng)事人齊江最終能否成功的得到1.4萬(wàn)元獎(jiǎng)金,說(shuō)說(shuō)您的依據(jù)?

該案件真實(shí)判決如下:

1、法院審理認(rèn)為，齊江、軟件公司于2006年12月23日解除勞動(dòng)合同，雙方辦理了工作交接手續(xù)，但并未結(jié)算工資，直至2007年1月9日公司才支付公司2006年12月的工資。同時(shí)，齊江、公司的電子郵件也表明，公司對(duì)齊江所主張的獎(jiǎng)金問(wèn)題直到2007年2月7日才明確拒絕，故申訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)從2007年2月7日起算，齊江于2007年4月4日申請(qǐng)仲裁，其請(qǐng)求未超過(guò)申訴時(shí)效。

2、該軟件公司的工資規(guī)則第三章第五款規(guī)定員工離職后不再發(fā)放離職前的獎(jiǎng)金，該規(guī)定違反了勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定。勞動(dòng)法第三條規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利，勞動(dòng)者付出同等勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)取得相同的勞動(dòng)報(bào)酬，這是勞動(dòng)法規(guī)定的同工同酬原則。員工年終獎(jiǎng)是對(duì)員工當(dāng)年工作的考核，屬于考核的工資組成部分，考核之后員工的辭職、終止勞動(dòng)合同等行為并不導(dǎo)致考核勞動(dòng)者勞動(dòng)的減少，不影響其考核的工作業(yè)績(jī)，公司據(jù)此扣發(fā)員工年終獎(jiǎng)缺乏依據(jù)。同時(shí)，公司扣發(fā)員工離職前的獎(jiǎng)金的行為既限制了勞動(dòng)力流動(dòng)，也造成付出相同勞動(dòng)后，在職員工與離職員工的勞動(dòng)報(bào)酬不同等的結(jié)果，與勞動(dòng)法同工同酬以及不得克扣勞動(dòng)報(bào)酬的規(guī)定相違背，故公司根據(jù)工資規(guī)則規(guī)定拒絕支付原告員工年終獎(jiǎng)的理由不能成立，法院不予采信。法院依據(jù)查明的事實(shí)，判決被告該公司一次性給付原告齊江2003年至2005員工貢獻(xiàn)獎(jiǎng)8256元、2006員工貢獻(xiàn)獎(jiǎng)5940元，合計(jì)1.4萬(wàn)余元。

案例28：如何正確的給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

甲與乙是同鄉(xiāng)，2001年12月乙投資新辦公司，邀請(qǐng)甲加盟新公司擔(dān)任副總經(jīng)理，約定月薪為5000元。礙于情面，甲與乙未簽訂正式勞動(dòng)合同，只由乙方出具了一份“關(guān)于工資的說(shuō)明”，在說(shuō)明里簡(jiǎn)單地列了甲到公司的日期、月薪、擔(dān)任的職務(wù)，公司落款蓋章。為了偷避個(gè)人所得稅，甲每月以個(gè)人的名義在公司工資單上簽領(lǐng)工資800元，其余的4200元甲分別以多個(gè)朋友的名義（事實(shí)上與公司不存在任何關(guān)系）簽領(lǐng)工資。同時(shí)，乙以“為甲方偷避了個(gè)人所得稅”為由，要求甲自行承擔(dān)全部的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)（包括本應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的部分）。甲默許。2003年5月，因公司業(yè)務(wù)拓展不力、資金短缺而陷入經(jīng)營(yíng)困境，乙決定裁減員工以減少日常開(kāi)支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除雙方勞動(dòng)關(guān)系。甲要求公司給予相當(dāng)于二個(gè)月工資額度的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。乙方不允。甲遂向所在地勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，要求：

1、公司給予10000元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（相當(dāng)于二個(gè)月工資）；

2、按《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定再給予5000元的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；

3、支付本應(yīng)由公司承擔(dān)的部分社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)在于：以何工資標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？甲方要求按5000元/月的標(biāo)準(zhǔn)支付，乙方只同意按800元/月的標(biāo)準(zhǔn)支付。

問(wèn)題：

作為人力資源經(jīng)理的您會(huì)支持哪一方的觀點(diǎn)？并提出您的理由

勞動(dòng)法的初衷在于規(guī)范用工秩序，保護(hù)相對(duì)弱勢(shì)方的勞動(dòng)者。

1、本案中（甲與乙未簽訂正式勞動(dòng)合同，只由乙方出具了一份“關(guān)于工資的說(shuō)明”，在說(shuō)明里簡(jiǎn)單地列了甲到公司的日期、月薪、擔(dān)任的職務(wù)，公司落款蓋章。甲每月以個(gè)人的名義在公司工資單上簽領(lǐng)工資800元）說(shuō)明雙方已經(jīng)形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，而且形成了甲方的工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元/月的事實(shí)，所以應(yīng)按5000元/月補(bǔ)償。

2、從2001年12月至2003年6月共18個(gè)月，按勞動(dòng)法中“勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個(gè)月工資，不足一年按一年（舊法））”可知，甲的公司給予相當(dāng)于二個(gè)月工資額度的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求合理，按合同解除前12個(gè)月的平均應(yīng)付工資標(biāo)準(zhǔn)即5000元/月補(bǔ)償共10000元。

3、未繳納社會(huì)保險(xiǎn)的應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳，所以甲要求支付本應(yīng)由公司承擔(dān)的部分社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)合理。

4、乙方未以書(shū)面形式提前30天提出解除勞動(dòng)合同，應(yīng)給予甲方1個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是前面已經(jīng)給了2個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，故駁回甲方《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定再給予5000元的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

5、乙方?jīng)]有支付其余4200元/月的工資給甲方的合理證據(jù)，故應(yīng)當(dāng)補(bǔ)給余額并在扣除社保費(fèi)用后支付給甲方。乙方可以算是拖欠工資，可以依法給與罰款。

6、如果按新法，乙方自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與甲方訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向甲方每月支付二倍的工資。以上，補(bǔ)償時(shí)應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面協(xié)議，并寫明相應(yīng)的條款依據(jù)。

案例29：社保、工資，誰(shuí)決定勞動(dòng)關(guān)系

2005年5月，王某入職A公司工作（工作地點(diǎn)掛牌名稱是A公司，公司發(fā)給王某一個(gè)有A公司名稱但沒(méi)有蓋章的工作證，發(fā)給王某一本自己也在其中的A公司員工的通訊錄，王某工作過(guò)程中的工作單也是A公司的名稱），雙方?jīng)]有簽訂勞動(dòng)合同，工資通過(guò)銀行轉(zhuǎn)帳發(fā)放。2006年1月，已懷孕3個(gè)多月的王某被A公司辭退，但A公司沒(méi)有發(fā)給王某辭退通知書(shū)。因A公司沒(méi)有給王某任何補(bǔ)償，王某被迫向勞動(dòng)信訪部門投訴。信訪過(guò)程中，A公司否認(rèn)與王某存在勞動(dòng)關(guān)系，稱王某是B公司的員工，社保是B公司繳納，工資也是B公司支付。另稱A公司擬收購(gòu)B公司，但尚未辦妥相關(guān)手續(xù)。王某萬(wàn)萬(wàn)沒(méi)有想到，自己一直認(rèn)為是A公司的員工，并且所有證據(jù)都證明其是A公司員工，現(xiàn)因與A公司發(fā)生爭(zhēng)議，A公司竟否認(rèn)是其員工。后王某查社保繳納情況和A、B公司工商注冊(cè)情況，得知其社保的確是B公司繳納，工作地點(diǎn)也是B公司的注冊(cè)地址，而不是A公司的注冊(cè)地址。因工資是銀行轉(zhuǎn)帳發(fā)放，銀行又不配合，王某一時(shí)無(wú)法查知工資是哪個(gè)公司發(fā)放。在未查明工資是哪個(gè)公司發(fā)放的情況下，王某根據(jù)社保是B公司繳納，工作地點(diǎn)也是B公司的注冊(cè)地址，A公司又否認(rèn)自己是其員工，自己所有的證據(jù)竟無(wú)一個(gè)有A公司的公章的情況，決定以B公司為被訴人申請(qǐng)仲裁。B公司收到王某的仲裁申訴書(shū)后，與A公司共同約王某調(diào)解。調(diào)解過(guò)程中，B公司稱王某與其沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，其只是受A公司的委托代辦社保，工資還是由A公司發(fā)放。對(duì)此，A公司也認(rèn)可，但沒(méi)有達(dá)成調(diào)解結(jié)果。王某告A公司時(shí)，A公司稱其是B公司的員工；當(dāng)王某改告B公司時(shí)，B公司又稱王某是A公司的員工。究竟王某與A公司還是B公司存在勞動(dòng)關(guān)系？為慎重起見(jiàn)，王某決定聘請(qǐng)律師代理，并追加A公司為共同被訴人，還到銀行查知工資是A公司發(fā)放，即社保是B公司繳納，工資是A公司發(fā)放。王某入職時(shí)工作證、通訊錄、工作單均是A公司的，工作地點(diǎn)掛的也是A公司名稱的牌子，王某與A公司、B公司三方調(diào)解過(guò)程中，B公司稱王某是A公司員工，A公司也認(rèn)可，現(xiàn)查知工資也是A公司發(fā)放，按理確認(rèn)王某與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)沒(méi)有問(wèn)題，但仲裁開(kāi)庭時(shí)，B公司竟主動(dòng)承認(rèn)王某是其員工，唯一證據(jù)是社保繳納憑證。

王某犯難了：天??！我究竟是誰(shuí)的員工？

問(wèn)題：

究竟王某與哪個(gè)公司存在勞動(dòng)關(guān)系？

勞動(dòng)局裁決和法院判決，王某與B公司有勞動(dòng)合同關(guān)系，理由如下：（1）依據(jù)勞動(dòng)部政策、精神（如關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知），本案中的證據(jù)”工資”排在”社?！鼻懊?，所以應(yīng)當(dāng)依照”證據(jù)”先后順序裁決或判決勞動(dòng)關(guān)系的主體，這似乎就是”Ａ”公司．但是，同志們別忘了，該案中的工資是銀行代發(fā)，沒(méi)有出現(xiàn)王某簽名的工資單，或者王某沒(méi)有通過(guò)稅務(wù)機(jī)關(guān)查找”Ａ”公司的《工資憑證》（也許Ａ公司《工資憑證》上根本沒(méi)有王某的名字）。（2）在第一證據(jù)“工資”沒(méi)有被完全證明是A公司還是B公司時(shí)，我們只有查證“社?！笔悄膫€(gè)公司繳納。這時(shí)，在仲裁階段B公司突然改口說(shuō)王某與其有勞動(dòng)關(guān)系。“社?！弊C據(jù)的查證幾乎太容易了，在鄭州任何人憑借自己的身份號(hào)碼便可以查詢“養(yǎng)老保險(xiǎn)”的繳納情況（其實(shí)許多縣級(jí)城市也可以查詢了）。（3）在對(duì)以上兩個(gè)證據(jù)的分析中，我們完全可以判B公司與王某有勞動(dòng)。實(shí)際上，這也是仲裁（勞動(dòng)局）、審判（法院）勞動(dòng)爭(zhēng)議案件時(shí)經(jīng)常遇到的情形。

案例30-崗位調(diào)動(dòng)，可隨意調(diào)薪嗎

D是某大型國(guó)有企業(yè) C是D的全資控股子公司 B是D的全資控股子公司，B公司與C公司均為獨(dú)立法人。王某是B公司的員工。王某是B公司的員工，2001年3月20日簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，截至2006年9月時(shí)止，王某在B公司的工齡為22年。2006年9月中，B公司以“幫忙”的名義將王某調(diào)到C公司工作，王某也根據(jù)B公司的臨時(shí)安排于10月份到C公司上班。王某與B公司就該調(diào)動(dòng)沒(méi)有簽訂任何的書(shū)面協(xié)議。2006年10月初，D是某大型國(guó)有企業(yè)就王某以及其他員工的調(diào)動(dòng)事宜，出具了《人員劃轉(zhuǎn)批復(fù)》。2006年11月底，C公司向發(fā)其工資，王某發(fā)現(xiàn)其10月份工資無(wú)故降低，僅有往日工資的1/2。王某當(dāng)即向B公司提出書(shū)面異議。2006年12月初，B公司答復(fù)王某，要求王某辦理工作調(diào)動(dòng)手續(xù)。實(shí)際上，B公司已經(jīng)在2006年11月始，已經(jīng)將王某的社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移到C公司，王某的工資也轉(zhuǎn)由C公司發(fā)放。2006年12月中，C公司向王某發(fā)出簽訂勞動(dòng)合同通知并要求。王某從未在B公司辦理任何解除或終止勞動(dòng)合同的離職手續(xù)，也沒(méi)有在C公司辦理任何入職手續(xù)。2007年1月，王某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，1、要求B公司補(bǔ)發(fā)2006年10月之后的工資差額XXXXX元；

2、支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金XXXXXX元。雙方觀點(diǎn)： 公司方律師認(rèn)為： B公司與C公司是D公司的絕對(duì)控股子公司，B公司將王某調(diào)動(dòng)到C公司工作是上級(jí)主管部門的決定，因此該調(diào)動(dòng)是合法的。而且，B公司與C公司的工資組成是一致的，只是績(jī)效工資數(shù)額發(fā)生變化，所以才有工資數(shù)額的差異。員工方律師認(rèn)為： B公司與C公司均是獨(dú)立的法人，王某員工的調(diào)動(dòng)表面上是主管部門的決定。但究其實(shí)質(zhì)，是B公司并沒(méi)有法定理由也沒(méi)有與員工協(xié)商而無(wú)故解除勞動(dòng)合同的行為，并非是企業(yè)內(nèi)部調(diào)動(dòng)。B公司借臨時(shí)調(diào)動(dòng)之名，單方面變更王某的工作單位、降低工資待遇，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》十五條規(guī)定，員工可以解除與B公司的勞動(dòng)合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

問(wèn)： 您認(rèn)為哪位律師的理由更具法律依據(jù)，您的根據(jù)是什么？

索要加班工資，受時(shí)效限制嗎 A員工2004年入職東莞B廠。2004年起，A員工在B廠中長(zhǎng)期超期加班，B廠均以基本工資為基數(shù)按100％的標(biāo)準(zhǔn)支付加班費(fèi)。2007年1月B廠與A員工續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，B廠在合同中約定“甲方（B廠）從2007年1月起，按勞動(dòng)法規(guī)定向乙方（A員工）支付加班費(fèi)，對(duì)乙方于2007年1月前的加班費(fèi)，甲方不予支付?！?2007年4月，A員工與B廠發(fā)生勞動(dòng)糾紛，A員工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，其中一項(xiàng)仲裁請(qǐng)求為：要求B廠補(bǔ)足支付2005年4月至2007年4月的加班費(fèi)。員工方律師認(rèn)為： 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋

（二）》第二條規(guī)定，拖欠工資爭(zhēng)議，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁時(shí)勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)，用人單位以勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁超過(guò)六十日為由主張不再支付的，人民法院不予支持。B廠持續(xù)拖欠A員工的加班費(fèi)，B員工的主張應(yīng)該適用該規(guī)定，并可以追償2年的加班費(fèi)。故要求B廠足額支付A員工2005年4月至2007年4月的加班費(fèi)。公司方律師認(rèn)為： 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋

（二）第二條規(guī)定，主張加班費(fèi)的時(shí)候勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除（不是勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間），故B廠可以主張60天的仲裁時(shí)效。B廠與A員工續(xù)簽最新的一份勞動(dòng)合同時(shí)，已經(jīng)明確告知被上訴人，上訴人將不予支付2007年1月之前的加班費(fèi)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋

（二）》第二條的理解，用人單位能夠證明勞動(dòng)者已經(jīng)收到拒付工資的書(shū)面通知的除外，人民法院應(yīng)該支持申請(qǐng)仲裁超過(guò)六十日的主張。本案中，B廠已經(jīng)于1月份時(shí)，明確告知A員工不予支付1月份之前的加班費(fèi)。所以，B員工僅能追索2007年3月、4月的加班費(fèi)，A員工主張2007年2月之前的加班費(fèi)已經(jīng)超過(guò)60日的仲裁時(shí)效，喪失勝訴權(quán)。問(wèn)： 您認(rèn)為哪位律師的理由更具法律依據(jù)，您的根據(jù)是什么？ 連續(xù)工作14年，工齡怎么變成3 1982年1月王彬進(jìn)入在某研究所工作，1992年9月調(diào)入研究所下級(jí)的技術(shù)服務(wù)部工作。1997年3月，經(jīng)批準(zhǔn)該研究所改為A公司。1999年7月A公司與韓國(guó)B公司合資成立北京C公司，王彬隨即調(diào)入C公司工作。2002年3月C公司變更企業(yè)名稱為D公司。到了2003年10月D公司又將系統(tǒng)工程業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給E公司，與之相關(guān)的技術(shù)、業(yè)務(wù)人員也整體調(diào)到E公司。2003年10月31日，D公司與王彬終止勞動(dòng)合同，與此同時(shí)E公司向王彬下發(fā)《崗位聘書(shū)》，聘書(shū)主要內(nèi)容為：”E公司正式成立?，F(xiàn)E公司愿意聘用您到我公司系統(tǒng)工程部工作，任職時(shí)間將從2003年11月1日算起，月工資標(biāo)準(zhǔn)為人民幣7000元（稅前）。但公司確認(rèn)您此前在D公司的工作年限。“王彬開(kāi)始在E公司工作。雙方?jīng)]有簽署書(shū)面勞動(dòng)合同。2004年10月，在E公司成立一周年慶典上，公司領(lǐng)導(dǎo)向工作十年以上的資深員工發(fā)放”榮譽(yù)證書(shū)“和”十年員工獎(jiǎng)?wù)隆?，王彬曾作為資深員工上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng)。

2006年9月30日E公司向王彬發(fā)出書(shū)面”解除勞動(dòng)合同通知書(shū)“，單方提出自2006年10月31日起解除勞動(dòng)關(guān)系，并表示愿意向王彬支付相當(dāng)于3個(gè)月工資的解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金21000元。對(duì)此王彬提出異議，認(rèn)為此前在D公司的工作年限應(yīng)當(dāng)計(jì)算到他在E公司的工作年限中，E公司應(yīng)當(dāng)支付他相當(dāng)于14個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，共計(jì)￥108000元。

E 公司拒絕了王彬的要求，明確表示：E 公司和D 公司是兩家完全獨(dú)立的企業(yè)法人單位，王彬在到公司工作以前，已經(jīng)與D公司終止了勞動(dòng)合同，到E公司工作是新建立的勞動(dòng)關(guān)系，不屬于連續(xù)工作。聘書(shū)不是合同，雙方是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因此他的工作年限只能以王彬在E公司工作期限為準(zhǔn)。公司支付他3個(gè)月補(bǔ)償金的行為是符合法律規(guī)定的。

雙方協(xié)商不成，王彬向勞動(dòng)爭(zhēng)議機(jī)構(gòu)提出仲裁申請(qǐng)，要求E公司支付他相當(dāng)于14個(gè)月工資的解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

問(wèn)： 王彬的請(qǐng)求能否得到支持？他的法律依據(jù)是什么？ 作為人力資源部經(jīng)理的你，面對(duì)這樣的糾紛該如何處理？如何在工作中避免這樣糾紛的出現(xiàn)？ 不勝任崗位的員工,如何解除勞動(dòng)合同? 汪某是某工廠的車工，與工廠簽有五年期的勞動(dòng)合同。剛開(kāi)始，汪某對(duì)自己每天八小時(shí)都要在車床前站立工作很不適應(yīng)。下班時(shí)，往往是兩腿酸軟，疲憊不堪。半年以后，他才漸漸地適應(yīng)了這份站立式的工作。沒(méi)想到，一次體檢時(shí)，汪某被檢查出右腿骨頭里長(zhǎng)有腫瘤。根據(jù)醫(yī)生的建議，汪某做了腫瘤切除手術(shù)。為此，汪某連續(xù)休病假三個(gè)月，休滿了他應(yīng)享受的醫(yī)療期。病愈回廠上班時(shí)，工廠繼續(xù)安排他做車工工作。但汪某認(rèn)為，自己的身體已不能從事車工工作了，并出示了醫(yī)院開(kāi)具的診斷證明，證明自己因切除腿部腫瘤時(shí)，已將大腿骨的一部分一并切除，不能夠長(zhǎng)時(shí)間站立。同時(shí)，汪某提出了要求廠領(lǐng)導(dǎo)把他調(diào)換到倉(cāng)庫(kù)當(dāng)管理員或其他不需要長(zhǎng)時(shí)間站立的工作崗位的請(qǐng)求。對(duì)于汪某的請(qǐng)求，廠領(lǐng)導(dǎo)表示不同意，并與汪某商量，如其不能從事車工工作，是否愿意同工廠解除勞動(dòng)合同。汪某表示不同意解除勞動(dòng)合同，也不可能再干車工工作了。雙方因沒(méi)有找到一個(gè)好的解決方案而僵持起來(lái)。幾天后，工廠人事部經(jīng)理對(duì)廠長(zhǎng)說(shuō)：”其實(shí)，按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，汪某既然已經(jīng)享受完了醫(yī)療期，我們工廠就可以決定和他解除勞動(dòng)合同了，沒(méi)有必要非得征求他的同意，工廠只需要提前三十日通知他就可以了。"聽(tīng)了人事經(jīng)理這番話后，工廠作出了企業(yè)單方與汪某解除勞動(dòng)合同的決定，并提前三十日通知了汪某。

問(wèn)：如果您是該企業(yè)的HR，如何操作才能順利的與汪某解除勞動(dòng)合同而不必承擔(dān)法律上的風(fēng)險(xiǎn)？ 如果您是勞動(dòng)仲裁員，面對(duì)這樣的案件您會(huì)如何處理？提出您的結(jié)論依據(jù)。案例分析： 作為HR，不能盲目聽(tīng)從部門經(jīng)理/主管作出辭退人員的要求，凡是應(yīng)從多個(gè)角度考慮。根據(jù)該案例，HR經(jīng)理不應(yīng)該提出這樣的解決方法。在決定前，首先要調(diào)查汪某在過(guò)去的工作態(tài)度是否符合公司文化；其次，要考慮公司是否有合適的職位空缺；然后再?gòu)姆山嵌葘ふ页雎?。如果他過(guò)去一直是一名好員工，非常勤懇，公司不妨為其安排到合適的空缺職位，這樣一來(lái)可以讓所有員工看到公司的人性化管理的一面，增強(qiáng)員工的歸宿感。如果他一直不好或一般，或確實(shí)無(wú)法空缺職位可以另行安排，我建議使用勸辭的方法，讓他辭職，但公司還按照辭退方式補(bǔ)償，達(dá)到雙方互相理解、和諧解決的目的。這就要求HR具有很好的談判技巧了。先由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定,被鑒定為五級(jí)至十級(jí)的.按程序與其解除勞動(dòng)合同，并按《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》給予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。由此得出：企業(yè)做法違規(guī)，作為仲裁，應(yīng)裁定企業(yè)解除合同無(wú)效。根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第35條規(guī)定。工廠人事部經(jīng)理的說(shuō)話是有失偏頗的，實(shí)際上與《勞動(dòng)合同法》第四十條第（一）款“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；”是向背的，所以不能輕易與汪某解除勞動(dòng)合同。但本人首先認(rèn)為，如果汪某在以前的工作表現(xiàn)上非常有責(zé)任心，勤懇，而其它崗位也需要人，工廠應(yīng)該盡量安排汪某的工作。如果工廠確需辭退汪某，我認(rèn)為可以有以下的方法與汪某解除勞動(dòng)合同：

1、將汪某安排在需要有一定時(shí)間站立的工作崗位；

2、以崗位調(diào)整為由降低其工資標(biāo)準(zhǔn)；

3、及時(shí)收集其工作表現(xiàn)方面不合適的證據(jù)；

4、及時(shí)與工會(huì)溝通。按工廠人事經(jīng)理方式與汪某來(lái)解除勞動(dòng)合同，如果我是仲裁員，我肯定判工廠輸，因?yàn)閯趧?dòng)仲裁的第一出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)弱視群體。