第一篇：行使優(yōu)先受償權(quán)申請書

行使優(yōu)先受償權(quán)申請書

申請人：

負責人： 職務： 地址： 聯(lián)系電話：

申請事項：

請求對貴院拍賣（執(zhí)行）房屋所得的價款優(yōu)先受償。事實與理由：

申請人了解到，貴院為執(zhí)行 一案，已委托拍賣公司，擬于年月日，通過 方式對 名下的 房屋進行公開拍賣。

為此，申請人現(xiàn)就申請優(yōu)先分配該房屋拍賣所得價款事宜，特致函貴院。具體事實和理由如下：

一、申請人是該房屋的第一順位抵押權(quán)人，依法對該房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。

二、申請人的優(yōu)先受償權(quán)在分配程序中應當予以保障。

基于上述情況，申請人現(xiàn)申請優(yōu)先分配該房屋拍賣所得款項，即在貴院成功拍賣 房屋后，優(yōu)先用于清償申請人前述所有債權(quán)，以維護申請人的合法權(quán)益。請予準許。此致 人民法院

申請人：

年月日 / 1

第二篇：行使優(yōu)先受償權(quán)申請書(范本)

行使優(yōu)先受償權(quán)申請書（范本）

申請人：，住所地： 負責人：職務：

申請事項：

請求對依法拍賣的位于地塊【國有土地證號：】國用土地使用權(quán)所得的價款優(yōu)先受償。具體金額為：貸款本金萬元及利息萬元（計付至年月），從年月日起每日利息為萬元，計付至歸還之日為止。

事實與理由：

申請人了解到，人民法院為執(zhí)行案件，已委托拍賣公司，對位于地塊【國有土地證號 】國用土地使用權(quán)進行公開拍賣，為此，申請人就依法享有拍賣所得價款優(yōu)先受償權(quán)事宜，提出本項申請。

申請人是 合同還對雙方其他權(quán)利義務關(guān)系做了約定。合同簽訂后，申請人于 年月日將 萬元貸款劃轉(zhuǎn)到匯特公司的銀行賬戶?，F(xiàn)該項貸款已經(jīng)逾期。截止年月日，該項貸款本金萬元及逾期貸款利息萬元未歸還，逾期后，每日利息為萬元，應計付至歸還之日為止。

依據(jù)《合同法》、《物權(quán)法》、《擔保法》及最高人民法院有關(guān)司法解釋之規(guī)定，申請人具有人民法院對地塊【國有土地證號：】國用土地使用權(quán)處臵所得具有優(yōu)先受償權(quán)。請人民法院對上述財產(chǎn)處臵所得優(yōu)先用于清償申請人前述所有債權(quán)，以維護申請人的合法權(quán)益。請予準許。此致 人民法院

申請人： 年月日 附：

本申請書證據(jù)一冊：

1、《最高額抵押合同》（合同編號：2015德旌信聯(lián)高抵字第SML0720-01號）一份。

2、《流動資金借款合同》（編號：A63V012001500768）一份。

3、《他項權(quán)利證》【編號： 】一份。

4、《借款借據(jù)》一份。

第三篇：優(yōu)先受償申請書模版

優(yōu)先受償申請書

申請人XX銀行股份有限公司，地址，法定代表人

（被申請人 楊某，性別，民族，出生年月，住所，身份證號）申請事項：

請求XX人民法院在楊某執(zhí)行一案中，申請人享有優(yōu)先受償權(quán)，涉案房產(chǎn)處理后，應首先償付申請人元及相應利息至實際支付之日止。

事實與理由：

X年X月X日，楊某與申請人XX銀行股份有限公司簽訂住房貸款合同。合同約定，貸款總額為X萬元，貸款期限為X年，借款人楊某以所購房屋提供抵押擔保。至今未還貸款計X萬元。

貴院受理 XXX申請執(zhí)行對楊某糾紛一案，申請人鑒于楊某執(zhí)行財產(chǎn)涉及多家申請人，且有XX和銀行貸款抵押等權(quán)利人，茲就案款執(zhí)行順序問題，提出優(yōu)先受償申請，請貴院在執(zhí)行中依法裁斷。

申請人XX銀行股份有限公司

2013年1月9日

第四篇：優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力

建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)預先放棄之效力探討

路漫律師品牌管理機構(gòu)建設工程專業(yè)委員會

錢宇弘、戎曉霞

【引言】

房地產(chǎn)行業(yè)屬于資金密集型的建筑行業(yè)，工程建設周期長、資金需求量大，在項目開發(fā)過程中，為應付資金緊張，開發(fā)商（發(fā)包人）經(jīng)常會以在建工程為抵押向銀行或者其他金融機構(gòu)籌款，銀行或者其他金融機構(gòu)為了規(guī)避放貸的風險，則往往要求承包人出具承諾函放棄自身對欲抵押的在建工程的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，以保證放貸人在遭遇發(fā)包人還貸不能的商業(yè)風險時通過折價、變賣、拍賣抵押物等方式獲得在先的受償順序。那么承包人出具函件承諾放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)行為的效力如何？司法實務及其學者的意見均不統(tǒng)一。

一、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律規(guī)定及其實踐現(xiàn)狀

合同法第二百八十六條創(chuàng)設了“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)”制度，該條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”為使該制度更具操作性，2002年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（以下簡稱《批復》），明確了建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利期限、工程價款范圍、與擔保物權(quán)及普通債權(quán)之間的受償順序等問題。

我們以“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)”為關(guān)鍵詞在OpenLaw上檢索得出9860份裁判文書（時間截止到2017年5月4日），按裁判文書出具時間統(tǒng)計如下：

按文書分布地區(qū)統(tǒng)計如下：

從上面兩份統(tǒng)計圖可以看出，“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)”糾紛案件自2013年開始呈大幅度增長趨勢；經(jīng)濟活動活躍地區(qū)如浙江省、江蘇省、上海市等省份的案件數(shù)量遠遠超過其他省份。這與重新修訂的《民事訴訟法》于2013年1月1日起實施，使該制度的實現(xiàn)具有了可操作性密不可分。

我們經(jīng)過檢索，發(fā)現(xiàn)以“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否放棄”作為爭議焦點的案件有205件，按時間分布如下圖：

可以看出，從2013年起，“建設工程優(yōu)先權(quán)能否放棄”成為很多“建設工程糾紛”案件中的爭議焦點問題。

那么，承包人能否“放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)”(以下簡稱“放棄行為”)？放棄行為產(chǎn)生的效力如何？ 如何完善該放棄行為的形式、內(nèi)容、程序等？在司法實踐均存在爭議，我們在此一一進行梳理。

二、“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)”放棄的效力及其理由

論及建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力問題，主要存在以下三種觀點：

（一）有效說，主要理由如下：

第一、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為民事權(quán)利（財產(chǎn)性）權(quán)利可以放棄，符合意思自治原則；

第二、承包人主張承諾放棄行為無效有違誠實信用原則以及交易過程中的禁反言原則；

第三、雖然涉及多個承包人、農(nóng)民工工資等問題，但是現(xiàn)有法律對此已經(jīng)有了救濟途徑。上述款項的支付，受到勞動法、勞動合同法、合同法等法律保護，自有其救濟途徑，將其完全歸于優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，過分夸大了該權(quán)利的效應，也弱化了其他法律對民事權(quán)利的救濟。

第四、放棄行為并未違反任何法律強制性規(guī)定，合同法286條為授權(quán)性規(guī)范而非強制性規(guī)范。

另外，《廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導意見》中即明確“承、發(fā)包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優(yōu)先權(quán)，事后承包人以建設工程價款優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持”。

參考案例：

案號：最高人民法院（2016）最高法民終532號

案件名稱：大連安泰建設有限公司與大連中裕嘉合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

裁判要旨：“安泰公司出具的《承諾書》明確載明，無論嘉合公司現(xiàn)在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放棄上述《抵押合同》中約定的在建工程的優(yōu)先受償權(quán)。本承諾書一經(jīng)簽發(fā)不可撤銷。該《承諾書》是安泰公司的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。安泰公司上訴稱該《承諾書》是為了嘉合公司取得貸款作出的，不是其真實意思表示。但其作為專業(yè)建筑企業(yè)，應當知道出具《承諾書》的法律后果，而且，其也沒有證據(jù)證明在出具《承諾書》時存在欺詐、脅迫、乘人之危等違背真實意愿的情形，應當為出具《承諾書》的行為負責?！?分析：該判決認為放棄優(yōu)先權(quán)的承諾函系公司的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故合法有效。

（二）無效說，主要理由如下：

1、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)基于法律規(guī)定直接產(chǎn)生，不同于意定的擔保物權(quán)；

2、建設工程價款往往涉及施工人的材料款和工人工資，材料款債權(quán)在一定程度上具有所有權(quán)取回權(quán)的性質(zhì)，而工人工資債權(quán)則具有基本生存權(quán)保障的性質(zhì)，放棄行為明顯侵害了第三人的權(quán)益；

3、從當前建筑業(yè)市場來看，承包人往往處于弱勢地位，允許協(xié)議放棄建設工程價款的優(yōu)先受償權(quán)屬于以形式正義排除實質(zhì)正義，使得處于弱勢地位的承包人和勞動者的權(quán)利進一步得到限制。

但相對而言無效說在我國司法實踐中所占比例很小。

（三）區(qū)別效力說

這種觀點認為放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力不能一概而論，要區(qū)別情況對待。在符合一般合同有效特征的情況下，肯定建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)放棄的合法有效性，如果放棄行為損害農(nóng)民工權(quán)益等特定法益，則不應認可其效力；但是如果采取了一定的擔保措施能夠確保承包人工程款的有效實現(xiàn)，則承包方的放棄行為可以認定為有效。

參考案例：

案號：江蘇省南通中級人民法院（2013）通中民初字第0046號

案件名稱：南通四建集團有限公司與南通潤通置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書

裁判要旨：“由于建設工程價款往往涉及材料款和農(nóng)民工工資等，材料款債權(quán)在一定程度上具有所有權(quán)取回權(quán)的性質(zhì)，而農(nóng)民工工資債權(quán)則具有基本生存保障的性質(zhì)，法律創(chuàng)設建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)即是為保護這些特定法益，如承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)將損害這些特定法益，則承包人的放棄行為應屬無效。但如果承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的同時，已經(jīng)有一定的擔保措施確保承包人工程款的有效實現(xiàn)，則承包方放棄優(yōu)先受償權(quán)的行為可以認定為有效?！薄八慕ü痉艞壴摬?分建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，本身就是為了保障這些特定法益得以實現(xiàn)而為，其承諾放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的條件為潤通公司向農(nóng)商行公司貸款4000萬元用于支付其工程款已于承諾函出具之次日成就，故其放棄優(yōu)先受償權(quán)的行為應為有效。否則，如其在農(nóng)商行公司抵押權(quán)之前實現(xiàn)工程款權(quán)利，事實上屬于對同一法益進行了重復保護，會導致四建公司與農(nóng)商行公司之間的權(quán)利義務明顯失衡，有違公平原則與誠實信用原則?！?/p>

通過全面探討學習，我們贊同區(qū)別效力說，理由如下：

1、契約自由精神是市場經(jīng)濟最重要的原則，行政權(quán)和司法權(quán)應盡量避免干預民商事主體基于自身的真實判斷而簽訂的協(xié)議和作出的選擇。

2、最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（征求意見稿）》第27條規(guī)定，在承包人具有放棄該權(quán)利承諾的情況下，不再支持承包人的優(yōu)先權(quán)。雖然該條文在最終的解釋文件中沒有出現(xiàn)，但是至少表明了在對于該問題的爭議中立法機構(gòu)的傾向性，也間接說明了在一般條件下建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)的放棄沒有與現(xiàn)有法律體系中強制性規(guī)范相抵觸。

3、以犧牲意思自治為代價而認定民事法律行為無效，必須具有高于該項原則價值的理由。這個理由只能是社會公共利益。在個案中體現(xiàn)為，只有放棄該權(quán)利的行為對建筑工人的報酬取得權(quán)或其他利益主體存在明顯而必然地損害時，才可以認定該放棄權(quán)利的行為無效，以避免嚴重偏離實質(zhì)公平。

三、“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)”放棄的實質(zhì)性法律后果——改變其他權(quán)利主體的受償順位

建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于“法定擔保物權(quán)”，其在條件成就時依法直接產(chǎn)生，其放棄行為不能阻卻建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生，也不能使其消滅。

既然如此，承包人怎么可以放棄？原來，所謂“承包人放棄建設工程優(yōu)先受償權(quán)”，實質(zhì)上是“放棄特定優(yōu)先受償順位，而不是優(yōu)先受償權(quán)本身”，并且放棄行為具有相對性，針對特定對象而非不特定主體。

參考案例：

案號：江蘇省南通中級人民法院（2013）通中民初字第0046號

案件名稱：南通四建集團有限公司與南通潤通置業(yè)有限公司建設工程施工合 同糾紛一審民事判決書

裁判要旨：四建公司并非絕對的放棄優(yōu)先受償權(quán)，其出具的承諾函具有相對性，有特定的對象、特定的前提，該承諾函的效力僅及于農(nóng)商行公司的4000萬元貸款本息，故在農(nóng)商行公司實現(xiàn)4000萬元貸款本息后，四建公司仍然可以51477084.19元為工程款數(shù)額主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

四、律師建言：如何從實體和程序上完善“放棄承諾書”

為了減少爭議，最大程度的降低承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)對其他主體可能造成的不利影響，對于此項權(quán)利承諾放棄行為（即《放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)承諾書》）的形式、內(nèi)容、程序等可從以下方面進行完善。

1、建議承包人避免出具對建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)無對象區(qū)分、無金額限制的概括性放棄的承諾，如表述為“A公司自愿放棄對B項目工程款的全部優(yōu)先受償權(quán)?！币驗檫@樣的做法弊端很多，如：權(quán)利放棄針對的對象是誰、放棄的權(quán)利范圍是什么等均不確定，無法探知承包人真實的意思表示，即使承包人存在受到欺詐、脅迫的情況，法院也難以清楚辨明，極易產(chǎn)生爭議。

2、建議盡量明確放棄建設工程優(yōu)先受償權(quán)的面積、數(shù)額、組成、對象等具體條件。如以某區(qū)域為限、以借貸金額為限，這些細化的條款可以幫助承包人更好地行使權(quán)利。

3、建議以附條件形式設定建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的放棄承諾。通過積極方式，促使發(fā)包人盡可能多地支付工程款，在不得已行使優(yōu)先受償權(quán)這一后序救濟手段之前減少己方的損失。

4、建議從程序上，在承包人放棄或者附條件放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，其應當以書面形式對分包人等下游的利益主體予以告知。因為承包人的放棄行為有可能會影響下游的利益主體的權(quán)益，以明確方式告知，可以使其對于自身經(jīng)營存在的風險提前知悉，并制定相應對策?？梢允孪葘τ谌藛T工資等支出予以統(tǒng)計，并要求承包人提供相應的擔保，也可以在預感無法得到全額支付的情況下及時保留證據(jù)，為進一步的訴訟救濟進行準備。

小結(jié)： 建筑行業(yè)及建設工程涉及社會主體甚廣，對放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承諾或協(xié)議的效力予以審查時不能一概論之，應當兼顧考慮第三人利益 和社會公共利益，秉持該權(quán)利的放棄以有效為原則，無效為例外的判斷標準。鑒于發(fā)包人為貸款融資，需要承包人出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾的現(xiàn)象越來越普遍，為了維護建設工程發(fā)承包關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，在《建設工程施工合同司法解釋

（二）》即將出臺之際，我們建議在此司法解釋中對建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力予以明確。

第五篇：論文優(yōu)先受償

關(guān)于建設工程優(yōu)先受償權(quán)的幾個問題

發(fā)布日期：2004-02-16 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)

工程款的拖欠是一個老大難的問題，《中華人民共和國合同法》?以下簡稱合同法?第286條專門為此確立了一種新的建設工程優(yōu)先受償權(quán)，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。該規(guī)定在2年多的實施過程中對解決工程款的拖欠問題發(fā)揮了積極的作用，但由于合同法對建設工程優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定得過于原則，相關(guān)的司法解釋又未出臺，因此，在實際操作中仍然存在一些具體問題難以把握。本文試對建設工程優(yōu)先受償權(quán)的幾個問題作一探討。

一、建設工程優(yōu)先受償權(quán)的效力

本文所稱的建設工程優(yōu)先受償權(quán)力的效力，僅指合同法第286條的溯及力。所謂法的溯及力，是指法律規(guī)范對過去發(fā)生的行為、事件和已形成的社會關(guān)系是否能適用、是否有約束力。我國對新法頒布實施后的溯及力，通常由最高人民法院以司法解釋的方式作出，合同法也不例外。一般而言，按照“法不溯及既往的原則”，合同法頒布實施后成立的建設工程合同的承包人才享有優(yōu)先受償權(quán)。但是，自從最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》?以下簡稱合同法解釋?公布后，對建設工程優(yōu)先受償權(quán)的效力，在學界解釋和實務操作中產(chǎn)生分歧，觀點不一。第一種觀點認為，只要在合同法實施以后，無論是合同法實施以前判決發(fā)生法律效力仍未執(zhí)行完畢的建設工程合同糾紛案件，還是合同法實施以后起訴的建設工程合同糾紛案件，承包人均享有建設工程優(yōu)先受償權(quán)。理由是，建設工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的權(quán)利，只要符合條件就能享有，而合同法解釋第1條明確規(guī)定“當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定”。第二種觀點認為，對合同法實施以前成立的合同的溯及力應區(qū)別對待：合同法實施以前已作出的生效判決，承包人不享有建設工程優(yōu)先受償權(quán)；在合同法實施以后起訴到人民法院的，承包人享有建設工程優(yōu)先受償權(quán)。理由是，合同法解釋第1條明確規(guī)定，溯及力問題僅針對“起訴到人民法院”的案件，而對于案件已進入執(zhí)行程序的合同法是否還有溯及力，并未有明文規(guī)定，既然沒有明文規(guī)定，承包人在執(zhí)行程序中就不能享有優(yōu)先受償權(quán)。第三種觀點認為，合同法實施以前成立的建設工程合同承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)，其理由是，依照合同法解釋第1條的規(guī)定“合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定”，而建設工程優(yōu)先受償權(quán)并不屬于合同法解釋“另有規(guī)定”的范圍。筆者贊同第三種觀點，其理由如下：

第一、關(guān)于新法的溯及力問題，世界各國通常實行兩個互相補充的原則。其中基本原則是不溯及既往的原則，有利追溯原則是一個補充性的原則。由于法是指導人們行為的標準，因此，法律一般只應適用于它生效后發(fā)生的行為、事件和關(guān)系，即法不溯及既往。當然，法不溯及既往的原則也不是絕對的，在有些情況下立法者可以把新法溯及既往地適用于過去的行為、事件和關(guān)系，以補充不溯及既往地適用于過去的行為、事件和關(guān)系，以補充不溯及既往原則的不足。但這樣做時，應遵循有利追溯的原則。有利追溯原則在民法中多表現(xiàn)為如果先前的行為和關(guān)系現(xiàn)在看來是合法的，并且對雙方都是有益的則新法承認其合法性并給予保護。由于建設工程優(yōu)先受償權(quán)是排斥其他擔保物權(quán)的，如果承包人的優(yōu)先受償權(quán)得到保護的話，就必然損害有擔保物權(quán)人的利益。因此，合同法實施前成立的建設工程合同，承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)正是體現(xiàn)了法理學之溯及力原則。

第二、從建設工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)來看，合同法第286條創(chuàng)設的是一種優(yōu)先權(quán)。由于優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的，因此，建設工程優(yōu)先受償權(quán)這種優(yōu)先權(quán)在我國是在1999年10月1日合同法生效之后才有的，在此之前沒有這種權(quán)利的存在。既然沒有這種優(yōu)先權(quán)，就沒有對抗第三人的效力，也就是說，承包人在合同法生效之前已經(jīng)享有的工程款債權(quán)，不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，不能對抗建設工程抵押權(quán)人，只能和其他普通債權(quán)人平等受償，這也是法不溯及既往的必然延伸。

第三、合同法解釋第1條明確規(guī)定，溯及力問題僅針對“起訴到人民法院”的案件，即僅在訴訟中可考慮合同法是否具有溯及力。而對案件已進入執(zhí)行程序的，合同法是否還有溯及力，并未有明文規(guī)定。民事法律是否具有溯及力將直接關(guān)系到涉案當事人及相關(guān)案外人的根本利益，故必須以法律明文規(guī)定為必要條件。既然合同法解釋未規(guī)定執(zhí)行程序中合同法也具有溯及力，則只能認為當合同法實施以前判決生效的糾紛案件進入執(zhí)行程序時，合同法的規(guī)定不能適用。

第四、至于“起訴到人民法院的”案件，合同法是否具有溯及力，合同法解釋第1條約規(guī)定“除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時的法律沒有規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定”。眾所周知，在合同法實施前已有《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》和國務院頒布的《建設工程勘察設計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》等法律法規(guī)對建設工程合同關(guān)系進行調(diào)整。根據(jù)合同法解釋第2、第3條的規(guī)定，“另有規(guī)定”是指以下兩種情形：一是履行期限，二是合同效力。顯然，合同法實施以前成立的建設工程合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院承包人主張工程優(yōu)先受償?shù)陌讣?，不屬于合同法解釋“另有?guī)定”的范圍，就只能適用當時的法律法規(guī)。由于當時的法律法規(guī)沒有規(guī)定建設工程優(yōu)先受償權(quán)，因此，承包人如果主張工程優(yōu)先受償權(quán)的，法院當然不予支持。

二、建設工程優(yōu)先受償權(quán)的要件

合同法雖然已經(jīng)實施了二年多，但還有一些人對建設工程優(yōu)先受償權(quán)存在模糊認識，似乎只要發(fā)包人拖欠工程款，承包人就享有工程優(yōu)先受償權(quán)。筆者在執(zhí)行中就經(jīng)常碰到這樣的情況，一涉及拖欠工程款糾紛案，不管工程已經(jīng)竣工還是“爛尾樓”工程，申請執(zhí)行人就主張建設工程優(yōu)先受償權(quán)，有的還以施工人員留守工地為由“要挾”法院滿足其優(yōu)先受償權(quán)?？梢姡瑢こ虄?yōu)先受償權(quán)的要件進行界定是很有必要的。

從合同法第286條的規(guī)定及建設工程的特點來講，承包人須符合以下條件方可行使工程優(yōu)先受償權(quán)：

一、建設工程已竣工。建設工程若未竣工，則不發(fā)生工程優(yōu)先受償權(quán)。建設工程未竣工而中途解除建設工程的情形，亦不發(fā)生工程優(yōu)先受償權(quán)。如工程存在質(zhì)量問題，即承包人違約在先，發(fā)包人則有權(quán)拒絕給付工程款，此時承包人不得行使工程優(yōu)先受償權(quán)，由此給發(fā)包人造成損失的，承包人還要承擔相應的賠償責任。

二、須是建設工程承包合同所生的債權(quán)。其債權(quán)為依建設工程合同約定應支付的價款，此價款不是市場交易的商品價款，而是承包人依建設工程合同約定應支付給承包人的承包費。包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，及依合同發(fā)生的損害賠償。訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分承包合同、轉(zhuǎn)承包合同，僅總承包人享有工程優(yōu)先受償權(quán)，分承包人轉(zhuǎn)承包人無此權(quán)利。

三、優(yōu)先受償權(quán)的標的物為承包人所完成的屬于發(fā)包人所有的建設工程及其基地使用權(quán)。包括組裝或固定在不動產(chǎn)上的動產(chǎn)，但不包括建設工程中配套使用并未組裝或固定在不動產(chǎn)的動產(chǎn)。

四、建設工程不屬于法律禁止折價、拍賣或變賣的，且不屬于特殊工程、保密工程。包括：公有物，國家機關(guān)辦公的房屋建筑及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口及公共圖書館等。但國家機關(guān)的員工宿舍不屬于公有物。

五、承包人行使工程優(yōu)先受償權(quán)須為非惡意。如不屬于承包人與發(fā)包人惡意串通逃避債務、侵害發(fā)包人的其他債權(quán)人合法權(quán)益的情形。

必須指出的是，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)時，應當注意以下兩點：

1?發(fā)包人不支付價款的，承包人不能立即將該工程折價、拍賣，而是應當催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。如果在該期限內(nèi)，發(fā)包人已經(jīng)支付了價款，承包人只能請求發(fā)包人承擔按照支付約定的違約金或者逾期支付的利息、賠償其他損失等違約責任。如果在催告后的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍不能支付價款的，承包人才能將該工程折價或者拍賣以優(yōu)先受償。

2?承包人對工程依法折價或者拍賣的，應當遵循一定的程序。發(fā)包人對工程折價的，應當與發(fā)包人達成協(xié)議，參照市場價格確定一定的價款把該工程的所有權(quán)由發(fā)包人轉(zhuǎn)移給承包人，從而使承包人的債權(quán)得以實現(xiàn)。承包人因與發(fā)包人達不成折價協(xié)議而采取拍賣方式的，只能申請人民法院將該工程予以拍賣，不得自行將工程變賣或者委托拍賣公司拍賣。

三、建設工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)

如同留置權(quán)一樣，建設工程優(yōu)先受償權(quán)也是基于公平原則而創(chuàng)設的具有擔保物權(quán)效力的特別優(yōu)先權(quán)，其法律淵源可以追溯到古羅馬的拒絕履行抗辯權(quán)，它是從公平的角度保護債權(quán)人的合法權(quán)益的。其社會作用在于維護民事法律制度中的公平正義理念和對等給付原則，使承包人的債權(quán)通過設立法定的擔保加以實現(xiàn)。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和工程建設的日益頻繁，工程糾紛也日益增多，大量的建設工程因發(fā)包人不及時履行給付工程款的義務，使承包人的權(quán)益遭受嚴重的侵害。另一方面，從財產(chǎn)形成的過程來講，正是由于承包人的辛苦勞動，才使發(fā)包人零散的材料變成完整的工程，從而使其價值成倍地增長，如果任由發(fā)包人的其他債權(quán)人從承包人所創(chuàng)造的價值中受益，而承包人自己的權(quán)益卻無法得保障的話，顯然有悖于民法的公平原則。所以大陸法系國家紛紛以立法的形式對承包人的權(quán)益加以特殊保護，例如在德國，法律對建筑合同規(guī)定了法定抵押權(quán)，因建設工程契約所產(chǎn)生的債權(quán)，承攬人對定作人的建設用地有請求讓與保全抵押權(quán)；在日本，法律確立了先取得權(quán)制度，根據(jù)這一制度，不動產(chǎn)工事的先取物特權(quán)，因于工事開始前登記其費用預算，而保存其效力，并可先于抵押權(quán)而行使。我國臺灣民法在承攬合同中也對建筑物或其他土地上之工作物規(guī)定了法定抵押權(quán)。從九十年代初以來，隨著我國固定資產(chǎn)投資規(guī)模的過快增長，拖欠工程款出現(xiàn)了大幅度增加的勢頭。不少地區(qū)的工程款拖欠數(shù)額龐大，有的工程款拖欠無期限，問題已相當突出，不僅嚴重地影響建設企業(yè)?承包人?的生產(chǎn)經(jīng)營，制約了建設企業(yè)的發(fā)展，而且影響了工程進度，制約了投資效益的提高。正是在這種背景下，立法機關(guān)借鑒國外和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，在合同法第286條專門為此創(chuàng)設了建設工程優(yōu)先受償權(quán)，從而保護了承包人合法的權(quán)益。

對合同法第286條所規(guī)定的建設工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，理論界各持己見，有的稱之為法定抵押權(quán)，有的稱之為留置權(quán)，也有的稱為優(yōu)先權(quán)。筆者以為，此條當屬建設工程優(yōu)先權(quán)之規(guī)定。其一，此項權(quán)利不符合我國現(xiàn)行法上抵押權(quán)和留置權(quán)的基本特征和要件。依我國擔保法之規(guī)定，不動產(chǎn)抵押以登記為生效要件，未經(jīng)登記則不能取得抵押權(quán)；而留置權(quán)的標的物則是動產(chǎn)，且以債權(quán)人占有標的物為成立要件。顯然，建設工程優(yōu)先受償權(quán)并不符合上述特征和要件。其

二、我國擔保法雖未將優(yōu)先權(quán)作為一種獨立的擔保物權(quán)作統(tǒng)一規(guī)定，但在《海商法》和《民用航空法》中分別規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)，可見，在特別法上對優(yōu)先權(quán)已采肯定態(tài)度，而合同法第286條之規(guī)定則成為新的適例。以上各種優(yōu)先權(quán)，均具有法定性和無須公示之特征，并借此區(qū)別于抵押權(quán)和留置權(quán)。其

三、從該條的立法背景看，只有將承包人的優(yōu)先受償權(quán)定性為優(yōu)先權(quán)，才能真正解決當前建設單位拖欠工程款的嚴重現(xiàn)象，實現(xiàn)立法者的愿望。因為若將其定性為法定抵押權(quán)，則往往與同一標的物上成立的意定抵押權(quán)發(fā)生沖突，其效力優(yōu)劣殊難判定。

談及建設工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，必然涉及到在發(fā)生同一建設工程上優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)竟合時，究竟哪一種權(quán)利優(yōu)先的問題。一般而言，優(yōu)先權(quán)的位次是由法律直接規(guī)定的，但我國合同法及其他相關(guān)司法解釋對于這個問題并未作出明確的規(guī)定。筆者認為，法定優(yōu)先權(quán)應當具有對抗其他擔保物權(quán)的效力，其依據(jù)為：

一、《海商法》第25條規(guī)定“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償”，該規(guī)定確立了“法定優(yōu)先權(quán)→法定擔保物權(quán)→意定擔保物權(quán)”這一權(quán)利效力位次原則?其中“→”表示效力漸弱?；

二、從建設工程是由承包人的勞動所創(chuàng)造的這一角度講，建設工程是靠承包人付出勞動所創(chuàng)造的這一角度講，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，承包人的建設工程優(yōu)先權(quán)也應是第一位的權(quán)利狀態(tài)，其建設工程優(yōu)先權(quán)效力應優(yōu)于發(fā)包的其他債權(quán)人的擔保物權(quán)；

三、從立法目的看，建設工程優(yōu)先權(quán)是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護勞動者利益和鼓勵建設、創(chuàng)造社會財富的政策目的。

綜上分析，筆者認為，鑒于目前理論界和實務界均對合同法第286條的理解存在分歧，最高人民法院應盡快對建設工程優(yōu)先受償權(quán)作出司法解釋，以確保執(zhí)法的嚴肅性和統(tǒng)一性。該司法解釋應包括以下內(nèi)容：合同法實施以后成立的建設工程合同的承包人享有優(yōu)先受償權(quán)；承包人行使優(yōu)先受償權(quán)應具備前文所論及的2個形式要件和5個實質(zhì)要件；承包人享有的優(yōu)先受償為法定優(yōu)先權(quán)，先于建設工程抵押權(quán)受償。