第一篇：優(yōu)先受償權(quán)無(wú)須生效法律文書(shū)確認(rèn)嗎？

優(yōu)先受償權(quán)無(wú)須生效法律文書(shū)確認(rèn)嗎？

湖北人本律師事務(wù)所 羅云飛律師

【關(guān)鍵詞】最高額抵押權(quán) 一般抵押權(quán) 優(yōu)先受償權(quán)確認(rèn)程序 執(zhí)行中的參與分配 分配方案 異議之訴

【摘要】

很多法官和律師都認(rèn)為，債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)問(wèn)題在執(zhí)行法律規(guī)范中有明文規(guī)定，故其無(wú)需生效法律文書(shū)確認(rèn)。

筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)原則上須經(jīng)生效法律文書(shū)確認(rèn)，除非利害關(guān)系人認(rèn)可。在利害關(guān)系人有異議時(shí)，生效法律文書(shū)是否已經(jīng)確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)，嚴(yán)重地影響著優(yōu)先受償權(quán)人和利害關(guān)系人的程序利益，甚至可能導(dǎo)致實(shí)體結(jié)果的不同。

【正文】

一、案情介紹

2009年，我代理甲銀行向甲法院起訴某公司，要求某公司承擔(dān)保證責(zé)任。法院依申請(qǐng)于2009年7月查封了某公司的全部房地產(chǎn)。2010年12月，判決書(shū)生效，某公司應(yīng)當(dāng)履行3100萬(wàn)元的保證債務(wù)。隨后，案件進(jìn)入執(zhí)行程序。

甲法院正擬啟動(dòng)拍賣(mài)某公司房地產(chǎn)的程序，乙銀行卻向乙法院起訴某公司，請(qǐng)求返還借款本金2100萬(wàn)元并支付相應(yīng)利息，同時(shí)請(qǐng)求確認(rèn)其對(duì)某公司的房地產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。原來(lái)，早在2008年，某公司即以其全部房地產(chǎn)為抵押物，與乙銀行訂立了最高額抵押合同，約定最高債權(quán)額為2300萬(wàn)元，辦理了抵押登記。2010年9月至2011年3月期間，乙銀行向某公司提供了七筆共計(jì)2100萬(wàn)元借款。2011年4月，乙銀行得知抵押物被查封之事后旋即起訴。但乙法院的民事調(diào)解書(shū)雖然確認(rèn)了訂立最高額抵押合同、辦理抵押登記的事實(shí)，卻未確認(rèn)乙銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。隨后，該案進(jìn)入執(zhí)行程序。

甲法院在經(jīng)乙法院聯(lián)系溝通之后，也認(rèn)為乙銀行對(duì)某公司的房地產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，甲銀行幾無(wú)受償?shù)目赡埽释庥梢曳ㄔ褐鞒峙馁u(mài)房地產(chǎn)，并告知甲銀行向乙法院申請(qǐng)參與分配。對(duì)此，我立即代理甲銀行向甲乙兩家法院提出實(shí)體和程序方面的異議，得到兩家法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)的認(rèn)同。目前，案件正在辦理之中。

二、實(shí)體法律問(wèn)題：乙銀行就其2100萬(wàn)元債權(quán)對(duì)某公司的房地產(chǎn)不享有優(yōu) 先受償權(quán)。

所謂最高額抵押，是抵押人在最高額限度內(nèi)，以抵押財(cái)產(chǎn)對(duì)將來(lái)一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)提供的抵押擔(dān)保，屬于特殊抵押形式。誠(chéng)然，與一般抵押權(quán)一樣，最高額抵押權(quán)也是自登記時(shí)設(shè)立。但是，最高額抵押權(quán)在設(shè)立時(shí)，系從屬于作為基礎(chǔ)合同的繼續(xù)性交易合同，因?yàn)榫唧w的債權(quán)額并未確定，甚至債權(quán)尚未發(fā)生，而只是確定了最高限額和一定期間。一般抵押權(quán)則是在抵押權(quán)設(shè)立時(shí)債權(quán)已經(jīng)發(fā)生，抵押權(quán)從屬于具體的債權(quán)?！@是最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)從屬性上的區(qū)別之一。

在約定的一定期間內(nèi)，債權(quán)額可以不斷增減，甚至可能一度為零，這都不影響最高額抵押權(quán)的存續(xù)。但在抵押財(cái)產(chǎn)被查封等債權(quán)確定的事由發(fā)生時(shí)，最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)額就已確定。此時(shí)最高額抵押關(guān)系終結(jié)，最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愕盅簷?quán)，抵押權(quán)人就其此時(shí)的債權(quán)余額在約定的限額內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。如果此時(shí)債權(quán)余額為零，自然就是最高額抵押權(quán)消滅。在抵押財(cái)產(chǎn)被查封之后發(fā)生的債權(quán)，自然與先前辦理的最高額抵押權(quán)設(shè)立登記無(wú)關(guān)。如果是一般抵押權(quán)，其自始即從屬于特定債權(quán)，并與之共存亡。以后抵押物若因其他債權(quán)人追索而被查封、拍賣(mài)，在先已經(jīng)存在的優(yōu)先受償權(quán)自然不受影響?！@是最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)從屬性上的區(qū)別之二。

2000年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第81條規(guī)定：“最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)?！?007年《物權(quán)法》第206條也規(guī)定：“有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：??（4）抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；??”本案中，在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定事由發(fā)生——房地產(chǎn)被查封時(shí)，乙銀行的債權(quán)尚未發(fā)生或者余額為零，所以其最高額抵押權(quán)只能歸于消滅。其在債權(quán)確定事由發(fā)生后發(fā)放的2100萬(wàn)元貸款，不在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍，系普通債權(quán)。

三、程序法律問(wèn)題一：法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)逕行確認(rèn)乙銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第92條規(guī)定：“債權(quán)人申請(qǐng)參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請(qǐng)執(zhí)行法院提交參與分配申請(qǐng)書(shū)，寫(xiě)明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請(qǐng)書(shū)轉(zhuǎn)交給主持分

配的法院，并說(shuō)明執(zhí)行情況?！睋?jù)此，“申請(qǐng)參與分配”的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供執(zhí)行依據(jù)。第93條規(guī)定：“對(duì)人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請(qǐng)參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。”據(jù)此，認(rèn)為自己享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人“申請(qǐng)參加參與分配程序”，主張優(yōu)先受償權(quán)的，可以沒(méi)有執(zhí)行依據(jù)。這里的沒(méi)有執(zhí)行依據(jù)，應(yīng)當(dāng)包括兩種情形，一是沒(méi)有生效法律文書(shū)，二是有生效法律文書(shū)但文書(shū)未確認(rèn)其享有優(yōu)先受償權(quán)。此時(shí)，主張優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人與其他申請(qǐng)執(zhí)行人就會(huì)發(fā)生利益沖突，形成實(shí)體上的爭(zhēng)議。

對(duì)此實(shí)體爭(zhēng)議，法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)無(wú)職責(zé)、也無(wú)能力解決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》第25、26條規(guī)定了一個(gè)新的救濟(jì)程序：先由執(zhí)行機(jī)構(gòu)制作財(cái)產(chǎn)分配方案——方案中可以確認(rèn)“申請(qǐng)參加參與分配程序”債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，但該項(xiàng)確認(rèn)的效力處于未決狀態(tài)。如果其他當(dāng)事人對(duì)分配方案中的該項(xiàng)確認(rèn)予以認(rèn)可，則該項(xiàng)確認(rèn)發(fā)生法律效力。如果其他當(dāng)事人對(duì)該項(xiàng)確認(rèn)提出異議，并且及時(shí)提起分配方案異議之訴，則該項(xiàng)確認(rèn)無(wú)效。可見(jiàn)，優(yōu)先受償權(quán)原則上須經(jīng)生效法律文書(shū)確認(rèn)，唯在利害關(guān)系人無(wú)異議的例外情形，執(zhí)行機(jī)構(gòu)才可確認(rèn)，而且這種確認(rèn)實(shí)質(zhì)上只是對(duì)當(dāng)事人之間合意的認(rèn)可。

本案中，因乙法院的民事調(diào)解書(shū)未確認(rèn)乙銀行享有優(yōu)先受償權(quán)，故可通過(guò)上述分配方案異議之訴解決爭(zhēng)議；假設(shè)乙法院的民事調(diào)解書(shū)已經(jīng)確認(rèn)乙銀行的優(yōu)先受償權(quán)，則法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)直接予以執(zhí)行；作為利害關(guān)系人的甲銀行不服的，只能通過(guò)案外人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘呱暝V等程序?qū)で缶葷?jì)，而非在參與分配程序通過(guò)分配方案異議之訴解決。

四、程序法律問(wèn)題二：對(duì)某公司房地產(chǎn)的拍賣(mài)應(yīng)由甲法院主持，優(yōu)先受償權(quán) 問(wèn)題應(yīng)由甲銀行或者乙銀行向甲法院提起分配方案異議之訴解決。

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第91條規(guī)定：“對(duì)參與被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》第26條規(guī)定：“債權(quán)人或者被執(zhí)行人對(duì)分配方案提出書(shū)面異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)通知未提出異議的債權(quán)人或被執(zhí)行人。未提出異議的債權(quán)人、被執(zhí)行人收到通知之日起十五日內(nèi)未提出反對(duì)意見(jiàn)的，執(zhí)行法院依異議人的意見(jiàn)對(duì)分配方案審查修正后進(jìn)行分配；提出反對(duì)意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)通知異議人。異議人可以自收到通知之日起十五日內(nèi)，以提出反對(duì)意見(jiàn)的債權(quán)人、被執(zhí)行人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟；異議人逾期未提起訴訟的，執(zhí)行法院依原分配方案進(jìn)行分配。”

本案中，對(duì)某公司房地產(chǎn)的拍賣(mài)以及拍賣(mài)價(jià)款的分配，應(yīng)由首先查封的甲法院主持進(jìn)行；在乙銀行向甲法院主張優(yōu)先受償權(quán)后，如果甲法院在財(cái)產(chǎn)分配方案中確認(rèn)了乙銀行的優(yōu)先受償權(quán)，則應(yīng)由甲銀行向甲法院提起分配方案異議之訴；如果分配方案中未確認(rèn)乙銀行的 優(yōu)先受償權(quán)，則應(yīng)由乙銀行向甲法院提起分配方案異議之訴。如果甲銀行當(dāng)初不提執(zhí)行異議，任由乙法院主持拍賣(mài)和分配，則分配方案異議之訴就由乙法院管轄。

第二篇：行使優(yōu)先受償權(quán)申請(qǐng)書(shū)(范本)

行使優(yōu)先受償權(quán)申請(qǐng)書(shū)（范本）

申請(qǐng)人：，住所地： 負(fù)責(zé)人：職務(wù)：

申請(qǐng)事項(xiàng)：

請(qǐng)求對(duì)依法拍賣(mài)的位于地塊【國(guó)有土地證號(hào)：】國(guó)用土地使用權(quán)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。具體金額為：貸款本金萬(wàn)元及利息萬(wàn)元（計(jì)付至年月），從年月日起每日利息為萬(wàn)元，計(jì)付至歸還之日為止。

事實(shí)與理由：

申請(qǐng)人了解到，人民法院為執(zhí)行案件，已委托拍賣(mài)公司，對(duì)位于地塊【國(guó)有土地證號(hào) 】國(guó)用土地使用權(quán)進(jìn)行公開(kāi)拍賣(mài)，為此，申請(qǐng)人就依法享有拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)事宜，提出本項(xiàng)申請(qǐng)。

申請(qǐng)人是 合同還對(duì)雙方其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系做了約定。合同簽訂后，申請(qǐng)人于 年月日將 萬(wàn)元貸款劃轉(zhuǎn)到匯特公司的銀行賬戶?，F(xiàn)該項(xiàng)貸款已經(jīng)逾期。截止年月日，該項(xiàng)貸款本金萬(wàn)元及逾期貸款利息萬(wàn)元未歸還，逾期后，每日利息為萬(wàn)元，應(yīng)計(jì)付至歸還之日為止。

依據(jù)《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及最高人民法院有關(guān)司法解釋之規(guī)定，申請(qǐng)人具有人民法院對(duì)地塊【國(guó)有土地證號(hào)：】國(guó)用土地使用權(quán)處臵所得具有優(yōu)先受償權(quán)。請(qǐng)人民法院對(duì)上述財(cái)產(chǎn)處臵所得優(yōu)先用于清償申請(qǐng)人前述所有債權(quán)，以維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益。請(qǐng)予準(zhǔn)許。此致 人民法院

申請(qǐng)人： 年月日 附：

本申請(qǐng)書(shū)證據(jù)一冊(cè)：

1、《最高額抵押合同》（合同編號(hào)：2015德旌信聯(lián)高抵字第SML0720-01號(hào)）一份。

2、《流動(dòng)資金借款合同》（編號(hào)：A63V012001500768）一份。

3、《他項(xiàng)權(quán)利證》【編號(hào)： 】一份。

4、《借款借據(jù)》一份。

第三篇：行使優(yōu)先受償權(quán)申請(qǐng)書(shū)

行使優(yōu)先受償權(quán)申請(qǐng)書(shū)

申請(qǐng)人：

負(fù)責(zé)人： 職務(wù)： 地址： 聯(lián)系電話：

申請(qǐng)事項(xiàng)：

請(qǐng)求對(duì)貴院拍賣(mài)（執(zhí)行）房屋所得的價(jià)款優(yōu)先受償。事實(shí)與理由：

申請(qǐng)人了解到，貴院為執(zhí)行 一案，已委托拍賣(mài)公司，擬于年月日，通過(guò) 方式對(duì) 名下的 房屋進(jìn)行公開(kāi)拍賣(mài)。

為此，申請(qǐng)人現(xiàn)就申請(qǐng)優(yōu)先分配該房屋拍賣(mài)所得價(jià)款事宜，特致函貴院。具體事實(shí)和理由如下：

一、申請(qǐng)人是該房屋的第一順位抵押權(quán)人，依法對(duì)該房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。

二、申請(qǐng)人的優(yōu)先受償權(quán)在分配程序中應(yīng)當(dāng)予以保障。

基于上述情況，申請(qǐng)人現(xiàn)申請(qǐng)優(yōu)先分配該房屋拍賣(mài)所得款項(xiàng)，即在貴院成功拍賣(mài) 房屋后，優(yōu)先用于清償申請(qǐng)人前述所有債權(quán)，以維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益。請(qǐng)予準(zhǔn)許。此致 人民法院

申請(qǐng)人：

年月日 / 1

第四篇：最高人民法院關(guān)于如何確定生效法律文書(shū)確定的抵押權(quán)優(yōu)先受償范圍的請(qǐng)示答復(fù)

最高人民法院?關(guān)于如何確定生效法律文書(shū)確定的抵押權(quán)優(yōu)先受償范圍的請(qǐng)示答復(fù)

最高人民法院關(guān)于如何確定生效法律文書(shū)確定的抵押權(quán)優(yōu)先受償范圍的請(qǐng)示答復(fù)（2013）執(zhí)他字第26號(hào)山東省高級(jí)人民法院：你院《關(guān)于如何確定生效法律文書(shū)確定的抵押權(quán)優(yōu)先受償范圍的請(qǐng)示》[（2013）魯執(zhí)三他字第7號(hào)]收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：在參與分配程序中，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)并不以生效法律文書(shū)的確認(rèn)為前提?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第93條規(guī)定，對(duì)人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請(qǐng)參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。第94條規(guī)定，參與分配案件中可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，在對(duì)享有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個(gè)案件債權(quán)額的比例進(jìn)行分配。依照上述規(guī)定，在參與分配程序中，債權(quán)人只要在實(shí)體上享有抵押權(quán)，即可主張債權(quán)的優(yōu)先受償。如果其他債權(quán)人、被執(zhí)行人對(duì)于抵押權(quán)及其擔(dān)保債權(quán)的范圍存在異議，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》第二十五條、第二十六條的規(guī)定，通過(guò)分配方案異議、分配方案異議之訴程序予以救濟(jì)。請(qǐng)你院按照此法律規(guī)定規(guī)范處理，向當(dāng)事人釋明相關(guān)程序救濟(jì)措施，保障各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。二〇一三年十一月二十七日

第五篇：優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄之效力探討

路漫律師品牌管理機(jī)構(gòu)建設(shè)工程專業(yè)委員會(huì)

錢(qián)宇弘、戎曉霞

【引言】

房地產(chǎn)行業(yè)屬于資金密集型的建筑行業(yè)，工程建設(shè)周期長(zhǎng)、資金需求量大，在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)過(guò)程中，為應(yīng)付資金緊張，開(kāi)發(fā)商（發(fā)包人）經(jīng)常會(huì)以在建工程為抵押向銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)籌款，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)為了規(guī)避放貸的風(fēng)險(xiǎn)，則往往要求承包人出具承諾函放棄自身對(duì)欲抵押的在建工程的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，以保證放貸人在遭遇發(fā)包人還貸不能的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)通過(guò)折價(jià)、變賣(mài)、拍賣(mài)抵押物等方式獲得在先的受償順序。那么承包人出具函件承諾放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行為的效力如何？司法實(shí)務(wù)及其學(xué)者的意見(jiàn)均不統(tǒng)一。

一、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的法律規(guī)定及其實(shí)踐現(xiàn)狀

合同法第二百八十六條創(chuàng)設(shè)了“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”制度，該條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?！睘槭乖撝贫雀卟僮餍裕?002年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），明確了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利期限、工程價(jià)款范圍、與擔(dān)保物權(quán)及普通債權(quán)之間的受償順序等問(wèn)題。

我們以“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”為關(guān)鍵詞在OpenLaw上檢索得出9860份裁判文書(shū)（時(shí)間截止到2017年5月4日），按裁判文書(shū)出具時(shí)間統(tǒng)計(jì)如下：

按文書(shū)分布地區(qū)統(tǒng)計(jì)如下：

從上面兩份統(tǒng)計(jì)圖可以看出，“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”糾紛案件自2013年開(kāi)始呈大幅度增長(zhǎng)趨勢(shì)；經(jīng)濟(jì)活動(dòng)活躍地區(qū)如浙江省、江蘇省、上海市等省份的案件數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他省份。這與重新修訂的《民事訴訟法》于2013年1月1日起實(shí)施，使該制度的實(shí)現(xiàn)具有了可操作性密不可分。

我們經(jīng)過(guò)檢索，發(fā)現(xiàn)以“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)能否放棄”作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的案件有205件，按時(shí)間分布如下圖：

可以看出，從2013年起，“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)能否放棄”成為很多“建設(shè)工程糾紛”案件中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題。

那么，承包人能否“放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”(以下簡(jiǎn)稱“放棄行為”)？放棄行為產(chǎn)生的效力如何？ 如何完善該放棄行為的形式、內(nèi)容、程序等？在司法實(shí)踐均存在爭(zhēng)議，我們?cè)诖艘灰贿M(jìn)行梳理。

二、“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”放棄的效力及其理由

論及建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力問(wèn)題，主要存在以下三種觀點(diǎn)：

（一）有效說(shuō)，主要理由如下：

第一、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為民事權(quán)利（財(cái)產(chǎn)性）權(quán)利可以放棄，符合意思自治原則；

第二、承包人主張承諾放棄行為無(wú)效有違誠(chéng)實(shí)信用原則以及交易過(guò)程中的禁反言原則；

第三、雖然涉及多個(gè)承包人、農(nóng)民工工資等問(wèn)題，但是現(xiàn)有法律對(duì)此已經(jīng)有了救濟(jì)途徑。上述款項(xiàng)的支付，受到勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法、合同法等法律保護(hù)，自有其救濟(jì)途徑，將其完全歸于優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，過(guò)分夸大了該權(quán)利的效應(yīng)，也弱化了其他法律對(duì)民事權(quán)利的救濟(jì)。

第四、放棄行為并未違反任何法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同法286條為授權(quán)性規(guī)范而非強(qiáng)制性規(guī)范。

另外，《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導(dǎo)意見(jiàn)》中即明確“承、發(fā)包雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程承包合同中約定承包人不能行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，事后承包人以建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)利為由向人民法院主張合同約定無(wú)效并要求行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持”。

參考案例：

案號(hào)：最高人民法院（2016）最高法民終532號(hào)

案件名稱：大連安泰建設(shè)有限公司與大連中裕嘉合房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)

裁判要旨：“安泰公司出具的《承諾書(shū)》明確載明，無(wú)論嘉合公司現(xiàn)在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放棄上述《抵押合同》中約定的在建工程的優(yōu)先受償權(quán)。本承諾書(shū)一經(jīng)簽發(fā)不可撤銷(xiāo)。該《承諾書(shū)》是安泰公司的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。安泰公司上訴稱該《承諾書(shū)》是為了嘉合公司取得貸款作出的，不是其真實(shí)意思表示。但其作為專業(yè)建筑企業(yè)，應(yīng)當(dāng)知道出具《承諾書(shū)》的法律后果，而且，其也沒(méi)有證據(jù)證明在出具《承諾書(shū)》時(shí)存在欺詐、脅迫、乘人之危等違背真實(shí)意愿的情形，應(yīng)當(dāng)為出具《承諾書(shū)》的行為負(fù)責(zé)。” 分析：該判決認(rèn)為放棄優(yōu)先權(quán)的承諾函系公司的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故合法有效。

（二）無(wú)效說(shuō)，主要理由如下：

1、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)基于法律規(guī)定直接產(chǎn)生，不同于意定的擔(dān)保物權(quán)；

2、建設(shè)工程價(jià)款往往涉及施工人的材料款和工人工資，材料款債權(quán)在一定程度上具有所有權(quán)取回權(quán)的性質(zhì)，而工人工資債權(quán)則具有基本生存權(quán)保障的性質(zhì)，放棄行為明顯侵害了第三人的權(quán)益；

3、從當(dāng)前建筑業(yè)市場(chǎng)來(lái)看，承包人往往處于弱勢(shì)地位，允許協(xié)議放棄建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)屬于以形式正義排除實(shí)質(zhì)正義，使得處于弱勢(shì)地位的承包人和勞動(dòng)者的權(quán)利進(jìn)一步得到限制。

但相對(duì)而言無(wú)效說(shuō)在我國(guó)司法實(shí)踐中所占比例很小。

（三）區(qū)別效力說(shuō)

這種觀點(diǎn)認(rèn)為放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的效力不能一概而論，要區(qū)別情況對(duì)待。在符合一般合同有效特征的情況下，肯定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)放棄的合法有效性，如果放棄行為損害農(nóng)民工權(quán)益等特定法益，則不應(yīng)認(rèn)可其效力；但是如果采取了一定的擔(dān)保措施能夠確保承包人工程款的有效實(shí)現(xiàn)，則承包方的放棄行為可以認(rèn)定為有效。

參考案例：

案號(hào)：江蘇省南通中級(jí)人民法院（2013）通中民初字第0046號(hào)

案件名稱：南通四建集團(tuán)有限公司與南通潤(rùn)通置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書(shū)

裁判要旨：“由于建設(shè)工程價(jià)款往往涉及材料款和農(nóng)民工工資等，材料款債權(quán)在一定程度上具有所有權(quán)取回權(quán)的性質(zhì)，而農(nóng)民工工資債權(quán)則具有基本生存保障的性質(zhì)，法律創(chuàng)設(shè)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)即是為保護(hù)這些特定法益，如承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)將損害這些特定法益，則承包人的放棄行為應(yīng)屬無(wú)效。但如果承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的同時(shí)，已經(jīng)有一定的擔(dān)保措施確保承包人工程款的有效實(shí)現(xiàn)，則承包方放棄優(yōu)先受償權(quán)的行為可以認(rèn)定為有效?！薄八慕ü痉艞壴摬?分建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，本身就是為了保障這些特定法益得以實(shí)現(xiàn)而為，其承諾放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的條件為潤(rùn)通公司向農(nóng)商行公司貸款4000萬(wàn)元用于支付其工程款已于承諾函出具之次日成就，故其放棄優(yōu)先受償權(quán)的行為應(yīng)為有效。否則，如其在農(nóng)商行公司抵押權(quán)之前實(shí)現(xiàn)工程款權(quán)利，事實(shí)上屬于對(duì)同一法益進(jìn)行了重復(fù)保護(hù)，會(huì)導(dǎo)致四建公司與農(nóng)商行公司之間的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，有違公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則?！?/p>

通過(guò)全面探討學(xué)習(xí)，我們贊同區(qū)別效力說(shuō)，理由如下：

1、契約自由精神是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最重要的原則，行政權(quán)和司法權(quán)應(yīng)盡量避免干預(yù)民商事主體基于自身的真實(shí)判斷而簽訂的協(xié)議和作出的選擇。

2、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（征求意見(jiàn)稿）》第27條規(guī)定，在承包人具有放棄該權(quán)利承諾的情況下，不再支持承包人的優(yōu)先權(quán)。雖然該條文在最終的解釋文件中沒(méi)有出現(xiàn)，但是至少表明了在對(duì)于該問(wèn)題的爭(zhēng)議中立法機(jī)構(gòu)的傾向性，也間接說(shuō)明了在一般條件下建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的放棄沒(méi)有與現(xiàn)有法律體系中強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸。

3、以犧牲意思自治為代價(jià)而認(rèn)定民事法律行為無(wú)效，必須具有高于該項(xiàng)原則價(jià)值的理由。這個(gè)理由只能是社會(huì)公共利益。在個(gè)案中體現(xiàn)為，只有放棄該權(quán)利的行為對(duì)建筑工人的報(bào)酬取得權(quán)或其他利益主體存在明顯而必然地?fù)p害時(shí)，才可以認(rèn)定該放棄權(quán)利的行為無(wú)效，以避免嚴(yán)重偏離實(shí)質(zhì)公平。

三、“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”放棄的實(shí)質(zhì)性法律后果——改變其他權(quán)利主體的受償順位

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)屬于“法定擔(dān)保物權(quán)”，其在條件成就時(shí)依法直接產(chǎn)生，其放棄行為不能阻卻建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生，也不能使其消滅。

既然如此，承包人怎么可以放棄？原來(lái)，所謂“承包人放棄建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)”，實(shí)質(zhì)上是“放棄特定優(yōu)先受償順位，而不是優(yōu)先受償權(quán)本身”，并且放棄行為具有相對(duì)性，針對(duì)特定對(duì)象而非不特定主體。

參考案例：

案號(hào)：江蘇省南通中級(jí)人民法院（2013）通中民初字第0046號(hào)

案件名稱：南通四建集團(tuán)有限公司與南通潤(rùn)通置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合 同糾紛一審民事判決書(shū)

裁判要旨：四建公司并非絕對(duì)的放棄優(yōu)先受償權(quán)，其出具的承諾函具有相對(duì)性，有特定的對(duì)象、特定的前提，該承諾函的效力僅及于農(nóng)商行公司的4000萬(wàn)元貸款本息，故在農(nóng)商行公司實(shí)現(xiàn)4000萬(wàn)元貸款本息后，四建公司仍然可以51477084.19元為工程款數(shù)額主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

四、律師建言：如何從實(shí)體和程序上完善“放棄承諾書(shū)”

為了減少爭(zhēng)議，最大程度的降低承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)對(duì)其他主體可能造成的不利影響，對(duì)于此項(xiàng)權(quán)利承諾放棄行為（即《放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)承諾書(shū)》）的形式、內(nèi)容、程序等可從以下方面進(jìn)行完善。

1、建議承包人避免出具對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)無(wú)對(duì)象區(qū)分、無(wú)金額限制的概括性放棄的承諾，如表述為“A公司自愿放棄對(duì)B項(xiàng)目工程款的全部?jī)?yōu)先受償權(quán)?！币?yàn)檫@樣的做法弊端很多，如：權(quán)利放棄針對(duì)的對(duì)象是誰(shuí)、放棄的權(quán)利范圍是什么等均不確定，無(wú)法探知承包人真實(shí)的意思表示，即使承包人存在受到欺詐、脅迫的情況，法院也難以清楚辨明，極易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

2、建議盡量明確放棄建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的面積、數(shù)額、組成、對(duì)象等具體條件。如以某區(qū)域?yàn)橄蕖⒁越栀J金額為限，這些細(xì)化的條款可以幫助承包人更好地行使權(quán)利。

3、建議以附條件形式設(shè)定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的放棄承諾。通過(guò)積極方式，促使發(fā)包人盡可能多地支付工程款，在不得已行使優(yōu)先受償權(quán)這一后序救濟(jì)手段之前減少己方的損失。

4、建議從程序上，在承包人放棄或者附條件放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，其應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式對(duì)分包人等下游的利益主體予以告知。因?yàn)槌邪说姆艞壭袨橛锌赡軙?huì)影響下游的利益主體的權(quán)益，以明確方式告知，可以使其對(duì)于自身經(jīng)營(yíng)存在的風(fēng)險(xiǎn)提前知悉，并制定相應(yīng)對(duì)策。可以事先對(duì)于人員工資等支出予以統(tǒng)計(jì)，并要求承包人提供相應(yīng)的擔(dān)保，也可以在預(yù)感無(wú)法得到全額支付的情況下及時(shí)保留證據(jù)，為進(jìn)一步的訴訟救濟(jì)進(jìn)行準(zhǔn)備。

小結(jié)： 建筑行業(yè)及建設(shè)工程涉及社會(huì)主體甚廣，對(duì)放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的承諾或協(xié)議的效力予以審查時(shí)不能一概論之，應(yīng)當(dāng)兼顧考慮第三人利益 和社會(huì)公共利益，秉持該權(quán)利的放棄以有效為原則，無(wú)效為例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)。鑒于發(fā)包人為貸款融資，需要承包人出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾的現(xiàn)象越來(lái)越普遍，為了維護(hù)建設(shè)工程發(fā)承包關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，在《建設(shè)工程施工合同司法解釋

（二）》即將出臺(tái)之際，我們建議在此司法解釋中對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力予以明確。