第一篇：我國《勞動法》視野下的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為

我國《勞動法》視野下的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為

摘要：我國《勞動法》的視野下，雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為，在性質(zhì)上是《勞動法》意義上的創(chuàng)造性勞動。在《勞動法》領(lǐng)域內(nèi)，對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為的性質(zhì)進(jìn)行分析，有利于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的類型化，從而進(jìn)一步完善我國的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造制度。

關(guān)鍵詞：勞動法； 職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造； 職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為

《勞動法》中的勞動

由于《勞動法》是調(diào)整勞動關(guān)系的法律，故勞動的法律概念理應(yīng)由《勞動法》來界定，而我國的《勞動法》對于勞動的概念卻沒有明確界定，只是通過對勞動者、勞動合同的限定來界定勞動。法律意義上勞動概念的界定，有利于正確認(rèn)識勞動立法的價值取向及規(guī)制與調(diào)整對象，有利于準(zhǔn)確理解勞資雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，于是有學(xué)者對《勞動法》上的勞動這樣界定：《勞動法》上的所謂勞動，乃是勞動力所有者在與資本所有者訂立用工契約讓渡自己勞動力使用權(quán)的前提下，按照契約約定或資方及其代理人的管理指令所從事的具有人身隸屬屬性和協(xié)作分工性質(zhì)的相關(guān)工作或活動[ 1 ].《勞動法》上的勞動，不是指一般意義上的人類創(chuàng)造物質(zhì)財富或形成商品價值的活動，也不是民法意義上的勞務(wù)提供者提供的勞動服務(wù)活動，而是具有特定權(quán)利義務(wù)內(nèi)涵和法律特征的法律行為。它具有以下四個法律特征： 第一，勞動內(nèi)容的約定性；第二，勞動活動的內(nèi)部分工性；第三，勞動成果的分配性； 第四，勞動保護(hù)的強(qiáng)制性[ 1 ].一般的人類勞動可分為重復(fù)性勞動（Repetitivework）和創(chuàng)造性勞動（Creative work）兩種。重復(fù)性勞動用于維持人類經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展中的簡單再生產(chǎn)與擴(kuò)大再生產(chǎn)，而創(chuàng)造性勞動則是探索、發(fā)現(xiàn)、使用人類不曾使用過的知識、技能、手段、材料、工具，創(chuàng)造新的產(chǎn)品或新的生產(chǎn)方式從而以更高的效率從事商品生產(chǎn)的勞動。創(chuàng)造性勞動可引發(fā)人類社會生產(chǎn)過程中的質(zhì)變[ 2 ].由于《勞動法》上勞動的概念是對人類勞動在法律層面上的抽象，因此，《勞動法》上的勞動也可沿用此種分類方式。

職務(wù)發(fā)明行為的《勞動法》分析

對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為，在法理上，我國有學(xué)者將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造界定為：職工在履行職務(wù)中所完成的新發(fā)明、新設(shè)計，或者是在執(zhí)行所在單位的指令中所完成的發(fā)明創(chuàng)造[ 3 ].我國《專利法》第6條規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”。對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的界定，中外法律表述不一，英國、德國、法國、俄羅斯和日本等國對職務(wù)發(fā)明的界定比較嚴(yán)格，包含這樣幾個要素： ① 受雇人做出的發(fā)明； ②受雇人在受雇期間完成的發(fā)明； ③受雇人履行雇傭合同或在完成雇主特定任務(wù)過程中做出的發(fā)明。對比我國與英國、德國、法國、俄羅斯和日本等國對職務(wù)發(fā)明的界定，我們不難發(fā)現(xiàn)：英國、德國、法國、俄羅斯和日本等國家是在雇傭關(guān)系中去界定發(fā)明創(chuàng)造的，而我國則是用單位、職工這些寬泛的且具有中國特色的詞匯去界定發(fā)明創(chuàng)造的。職務(wù)發(fā)明行為是引起職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的法律行為。結(jié)合我國專利法的規(guī)定，具體指職工在執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造的法律行為。對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為的關(guān)系，從一般的邏輯規(guī)律看，應(yīng)當(dāng)是先有職務(wù)發(fā)明行為，后有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為應(yīng)是產(chǎn)生職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的原因，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是職務(wù)發(fā)明的結(jié)果。

既然職務(wù)發(fā)明行為從本質(zhì)上講是一種法律行為，那么其在《勞動法》領(lǐng)域的具體性質(zhì)又是如何呢？ 如上所說，我國是用單位、職工來界定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的。在這個寬泛的界定中包含了因雇傭關(guān)系而形成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，且部分在數(shù)量上占有多數(shù)。為了便于分析職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為的性質(zhì)，我們依據(jù)我國職務(wù)發(fā)明的界定方式，將職務(wù)發(fā)明行為分為雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明行為與非雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明行為。雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為就其性質(zhì)而言，是勞動力所有者在與資本所有者訂立用工契約讓渡自己勞動力使用權(quán)的前提下，按照契約約定或資方及其代理人的管理指令所從事的具有人身隸屬屬性和協(xié)作分工性質(zhì)的創(chuàng)造性人類活動，即為《勞動法》意義上的勞動，由于職務(wù)發(fā)明行為相比其他的勞動活動具有突出的創(chuàng)造性，所以，雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明行為的進(jìn)一步性質(zhì)定位，應(yīng)當(dāng)是《勞動法》意義上的創(chuàng)造性勞動。由于非雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明行為，在職務(wù)發(fā)明行為中沒有形成雇傭的勞動關(guān)系，因此，其不是《勞動法》意義上的勞動。

由職務(wù)發(fā)明行為引發(fā)的權(quán)屬矛盾。由于雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明行為在性質(zhì)上是《勞動法》意義上的勞動，加之，勞資雙方通過勞動契約在流通領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的不是資本與勞動的等價交換，而是資方通過給付勞動者工資的方式獲得了勞動者的勞動力使用權(quán)，同時將勞動設(shè)定為勞動者訂立與履行勞動契約的前提和義務(wù)[ 1 ].因此，勞動者在雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明行為所出賣的只是勞動力的使用權(quán)，勞動者自身享有勞動力的所有權(quán)。職務(wù)發(fā)明行為是基于大腦的創(chuàng)造性思維而產(chǎn)生的，而勞動者是這種大腦的創(chuàng)造性思維的天然所有者，除事先的協(xié)議轉(zhuǎn)讓外，這種大腦的創(chuàng)造性思維所產(chǎn)生的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造自然歸屬于勞動者。另外，從創(chuàng)造性勞動與勞動價值論的角度我們也可以得出以上的結(jié)論[ 2 ].我國《專利法》《專利法實施細(xì)則》規(guī)定，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)和專利權(quán)屬于單位，單位享有除法律規(guī)定給予發(fā)明人或者 設(shè)計人的少量人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)之外的一切專利權(quán)，包括專利使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、實施權(quán)、成果收益權(quán)等。職務(wù)發(fā)明人或者設(shè)計人享有在專利文件上署名以及獲得獎勵和一定報酬的權(quán)利。依雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為的性質(zhì)，職務(wù)發(fā)明的權(quán)利應(yīng)歸屬于勞動者。而現(xiàn)行的法律卻規(guī)定，職務(wù)發(fā)明的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)屬于雇主，這樣就形成了雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明行為的理論權(quán)屬與法定權(quán)屬之間的矛盾。在《勞動法》下分析職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為的意義

對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為，從《勞動法》領(lǐng)域的性質(zhì)進(jìn)行分析不僅具有理論意義，而且具有實踐意義。首先，在職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬上，許多學(xué)者從不同方面進(jìn)行了理論分析，如單位貢獻(xiàn)說、雇傭理論說、人力資本理論等。他們從《勞動法》領(lǐng)域的職務(wù)發(fā)明行為的性質(zhì)分析，從而得出了雇傭關(guān)系下的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)歸屬于勞動者的結(jié)論，具有理論價值。其次，從《勞動法》領(lǐng)域分析職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為的實踐意義，主要體現(xiàn)在《專利法》的修訂和完善上。目前，我國《專利法》已經(jīng)進(jìn)行了三次修訂。在第三次修訂中，如何設(shè)計和完善職務(wù)發(fā)明制度是各方爭議最大的問題之一。在職務(wù)發(fā)明制度的完善中，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬是個先決的問題。通過對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造行為性質(zhì)的分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)先將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行分類，即分為雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造與非雇傭關(guān)系下的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，然后再依各自的性質(zhì)做出相關(guān)的權(quán)屬規(guī)定。當(dāng)然，在高新技術(shù)日新月異、科技變革一日千里的今天，在法律上確定由誰來享有職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和專利權(quán)，已不僅僅是一個在發(fā)明人和單位之間實現(xiàn)利益平衡的法律技術(shù)問題了，更是一個涉及國家整體發(fā)展和產(chǎn)業(yè)政策問題

參考文獻(xiàn)：

[ 1 ] 秦國榮。法律上的勞動概念：法理邏輯與內(nèi)涵界定[ J ].江蘇社會科學(xué)，2008（3）： 91.[ 2 ] 馮 驪。創(chuàng)造性勞動與勞動價值論————對馬克思勞動價值公式的補充[ J ].河南師范大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2008（5）：17.[ 3 ] 劉春田。知識產(chǎn)權(quán)法[M ].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2003.（轉(zhuǎn)引自《信陽農(nóng)業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2009年9月）

肖寧洪

第二篇：勞動法視野下的大學(xué)生勞動權(quán)益保護(hù)

勞動法視野下的大學(xué)生勞動權(quán)益保護(hù)

【摘要】：隨著中國教育文化水平的提高和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展,越來越多的在校大學(xué)生利用課余時間“打工”賺錢。大學(xué)生兼職、勤工儉學(xué)、家教成為一種普遍現(xiàn)象。但是用人單位將這類大學(xué)生當(dāng)成免費或廉價勞動力來使用的情況時有發(fā)生。由于大學(xué)生的特殊身份,《中華人民共和國勞動法》并未將其納入保護(hù)范圍內(nèi),大學(xué)生兼職、勤工儉學(xué)、家教不受勞動法相關(guān)法規(guī)的保護(hù)?？梢钥闯觯覈鴮Υ髮W(xué)生階段的勞動權(quán)益保護(hù)還任重道遠(yuǎn)。

【關(guān)鍵詞】：大學(xué)生勞動 勞動權(quán)益 勞動法

勞動法是一部為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步的法律。大學(xué)生作為一個特殊的群體，學(xué)習(xí)勞動法著實更有重要意義。但在當(dāng)今社會，由于在校大學(xué)生是利用課余時間進(jìn)行課外勞動，因此工作時間有較強(qiáng)的時段性，計酬方式也多采用計時工資，具有非全日制用工的形式，這就給了用人單位壓榨大學(xué)生提供了很好的借口。于他們而言，大學(xué)生就是廉價勞動力的代名詞。大學(xué)生自稱是“高級農(nóng)民工”，源于很多用人單位為顧及成本，經(jīng)常把大學(xué)生當(dāng)作廉價勞動力來使用。由于就業(yè)形勢的嚴(yán)峻，大學(xué)生們拿的是極低的報酬，干的是只有年輕人才能干的高強(qiáng)度勞動的活兒，這從一個角度說明了大學(xué)生在就業(yè)過程中的權(quán)益缺乏保障。

大學(xué)生的身份問題在相關(guān)法律上一直沒有清晰的界定，盡管理論界主流觀點認(rèn)為在校大學(xué)生不是勞動者，但實踐中屢屢出現(xiàn)大學(xué)生勞動權(quán)益受侵犯的事例令廣大學(xué)者思索。大部分的學(xué)者并不承認(rèn)大學(xué)生勞動者的身份，一方面是中國傳統(tǒng)思想上認(rèn)為學(xué)生的本職工作應(yīng)該是學(xué)習(xí)而不是工作，另一方面是在校大學(xué)生與用人單位的法律關(guān)系復(fù)雜，難以全面界定，為全面的立法工作帶來了極大的挑戰(zhàn)。1

在我看來，根據(jù)勞動權(quán)利能力和勞動行為能力共同決定著自然人能否成為勞動法意義上的勞動者的法律理論和從勞動法的角度來看，我傾向于認(rèn)為在校大學(xué)生勞動可作為勞動者的角色而受到國家法律的保護(hù)。

對大學(xué)生來說，在勞動法中最為重要的是勞動合同的簽訂問題。如何簽訂以及如何簽好勞動合同，為以后勞動爭議的發(fā)生減少隱患。重要的就是大學(xué)生們能否運用法律的武器來保護(hù)好自己。勞動關(guān)系的存在一般來說是以勞動合同為標(biāo)志。因此，簽訂勞動合同、簽好勞動合同，將有利于勞動爭議的預(yù)防。而要簽好勞動合同，就需要熟悉《勞動法》等法律，清楚勞動者和用人單位的權(quán)責(zé)。這對大學(xué)生來說，是必須要學(xué)習(xí)的重要課題。

首先，簽訂勞動合同得在形式上完備。勞動合同是雙方在自愿基礎(chǔ)上平等協(xié)商后，經(jīng)過雙方簽字生效的。對于大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生來說，他們首先簽訂的是就業(yè)協(xié)議書。大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生與用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議后，便受到該協(xié)議的法律約束，不能夠擅自毀約。另外，在現(xiàn)實社會生活中，經(jīng)常存在用人單位不與大學(xué)生簽訂勞動合同或者拖延簽訂勞動合同等現(xiàn)象。首先，大學(xué)生應(yīng)清楚知道用人單位的這種做法是不合法的，應(yīng)盡量爭取簽訂勞動合同，以維護(hù)自己的合法權(quán)利。

其次，大學(xué)生們還應(yīng)該注意勞動合同的具體內(nèi)容。因為這部分主要規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù)等諸多的事項，內(nèi)容的不完善很容易引發(fā)勞動爭議。

第三，大學(xué)生還應(yīng)該注意試用期陷阱。應(yīng)該認(rèn)清試用期是雙方相互了解、相互選擇的特殊時期，也應(yīng)該簽訂勞動合同，在試用期間勞動者還依法享有社會保險待遇。有的用人單位經(jīng)常借試用期之由不簽訂勞動合同，這是不合法的。在勞

2動合同中可以約定試用期限，但不允許先試用后簽訂勞動合同，而且在此期間，勞動者可以隨時解除合同，只要提前通知即可;而用人單位雖也可如此，但必須提供足夠的證據(jù)證明勞動者不適合該職位。一般來說試用期最長不得超過六個月。

大學(xué)生在求職的時候總是存在不滿足的心態(tài)，遇到更好的就會把前面的單位給拋棄，因此用人單位一般都會在就業(yè)協(xié)議中約定很高的違約金以限制畢業(yè)生的毀約。所以大學(xué)畢業(yè)生不可輕易的違約，即使要解約，也該提前通知，以防勞動爭議的發(fā)生，產(chǎn)生賠償責(zé)任。

對于屬于自己依法享有的權(quán)利，廣大大學(xué)生們應(yīng)該積極地予以爭取。對于用人單位的無理要求，要據(jù)理力爭，堅決地予以反對，堅決地維護(hù)好自己的合法權(quán)益。

綜合我國勞動法和勞動合同法對在校大學(xué)生勞動期間的勞動權(quán)益保護(hù)措施主要有以下幾個方面：首先，保障大學(xué)生的勞動權(quán)利，維護(hù)大學(xué)生在勞動期間作為勞動者所享有的根本利益。其次，大學(xué)生在校期間工作應(yīng)當(dāng)適用勞動法的最低工資規(guī)定和工時限制。最后，加大執(zhí)法監(jiān)督，嚴(yán)格懲治損害大學(xué)生合法勞動權(quán)益的行為。

值得我們關(guān)注的是新《勞動合同法》實施對大學(xué)生就業(yè)形勢帶來了新的變化。通過新《勞動合同法》的指導(dǎo)，使用人單位和大學(xué)生真正做到：明明白白試用期、規(guī)規(guī)矩矩簽合同、清清楚楚違約金等等問題。

我的觀點是大學(xué)生作為我國勞動者最有潛力也是最重要的一環(huán)。大學(xué)生應(yīng)該

3學(xué)習(xí)與勞動法相關(guān)的內(nèi)容，至少做到了解法律的規(guī)定，因為只有這樣我們才能清楚地知道我們被侵犯了什么權(quán)益，以及我們?nèi)绾尉S權(quán)。雖然我國現(xiàn)行勞動立法對勞動權(quán)有較為系統(tǒng)的規(guī)定,但隨著時代的需要，對于大學(xué)生這一類有著其自身特殊性的勞動者群體的規(guī)定，仍有待于進(jìn)一步的完善和補充。在國家、社會各界和法律領(lǐng)域的努力下，我們作為大學(xué)生高素質(zhì)的一個族群，更要勇敢地捍衛(wèi)自己神圣的勞動權(quán)益。

第三篇：論新消防法視野下我國的消防監(jiān)督執(zhí)法行為

論新消防法視野下我國的消防監(jiān)督執(zhí)法行為

摘要：隨著社會和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的持續(xù)發(fā)展，消防安全日益受到全社會的關(guān)注，消防監(jiān)督執(zhí)法也面臨著諸多的挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了很多與新形勢不相適應(yīng)的問題。新《消防法》出臺后，應(yīng)改革和加強(qiáng)消防監(jiān)督管理工作，樹立消防監(jiān)督管理工作的新概念，更好的服務(wù)社會，更好的維持社會的安全和穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：新消防法 監(jiān)督執(zhí)法 完善

消防監(jiān)督執(zhí)法工作是消防監(jiān)督管理中的生命線，是防止社會火災(zāi)事故發(fā)生和保護(hù)人民生命財產(chǎn)安全、維護(hù)社會穩(wěn)定發(fā)展的一個重要的手段，每一名消防執(zhí)法人員都應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)法，切實履行自身的消防義務(wù)，隨著新《消防法》的出臺，從消防法制體系建設(shè)上填補了一些消防工作的空白，對消防工作進(jìn)一步的發(fā)展起到了推動的作用，同時也對消防監(jiān)督執(zhí)法人員事帶來了新的挑戰(zhàn)和更高的要求，結(jié)合當(dāng)前我國消防監(jiān)督執(zhí)法的現(xiàn)狀，我們應(yīng)改革和加強(qiáng)消防監(jiān)督管理工作，樹立新觀念，以更好的服務(wù)社會的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，堅持立警為公、執(zhí)法為民，提高整體消防執(zhí)法水平。

一、當(dāng)前我國消防監(jiān)督執(zhí)法工作中存在的問題。

1、消防警力不足，執(zhí)法力量匱乏

消防為一項社會面覆蓋廣涉及面大的工作，各種不同的消防執(zhí)法方面的法律、法規(guī)要在13億人民中得到很好的貫徹執(zhí)行，是一項龐大而又復(fù)雜的任務(wù)，這就需要完善的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和充足的消防警力，但由于我國的消防執(zhí)法系統(tǒng)中存在著消防安全管理人員變動頻繁，消防管理工作的非連續(xù)性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不健全，消防兵役體制等問題，我國的消防執(zhí)法執(zhí)勤警力明顯不足，根本無法滿足日益增加的消防監(jiān)督檢查業(yè)務(wù)量的需求；目前的消防監(jiān)督力量與所擔(dān)負(fù)的任務(wù)不平衡，消防任務(wù)加強(qiáng)的同時執(zhí)法力量的配備的情況卻沒有改善，隨之也導(dǎo)致了消防案件事故發(fā)生率的不斷提高；很大消防執(zhí)法人員在很多建審、監(jiān)督檢查、火災(zāi)調(diào)查、法制宣傳等崗位均要兼職，影響了整個消防工作的整體效率，嚴(yán)重困擾和限制了消防監(jiān)督工作發(fā)揮其應(yīng)有的效果，給消防安全管理帶了困難和矛盾。同時，我國當(dāng)前有限的消防警力其監(jiān)督檢查力量還是集中在重點單位和一些規(guī)模較大的企業(yè)上，而忽略了如農(nóng)村地區(qū)、城郊以及一些個體企業(yè)、小場所，而這些正是絕大多數(shù)火災(zāi)發(fā)生的聚集地。

2、地方保護(hù)主義抬頭，行政干預(yù)多

消防執(zhí)法難，火險隱患多大多數(shù)情況是由于政府干預(yù)過多而導(dǎo)致的。當(dāng)前很多地區(qū)特別是一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的政府為了追求地方企業(yè)經(jīng)濟(jì)的高效益，制定各種各樣的政策來招商引資，在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)多樣化的企業(yè)來提高當(dāng)?shù)卣呢斦杖?，例如一些餐飲、娛樂場所等地方往往摻雜了一些黨政機(jī)關(guān)、社會地方勢力等部門的干預(yù)，使得消防監(jiān)督執(zhí)法部門在處理一些火災(zāi)隱患的檢查過程中受到一些不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，經(jīng)常有被處罰單位使盡方法疏通各種關(guān)系，通過各級領(lǐng)導(dǎo)交待、遞條子，使消防審核標(biāo)準(zhǔn)降低、處罰金額難以到位，對某些違反消防法律、法規(guī)、存在重大火災(zāi)隱患的單位不能關(guān)停、停業(yè)整改等??這些不但無法起到整改隱患、教育本人的作用，還使消防部門無法正常的實施執(zhí)法程序，嚴(yán)重影響了消防監(jiān)督的質(zhì)量。這樣的做法可能能夠產(chǎn)生一時的經(jīng)濟(jì)效益，但長此以往，社會的安全隱患將越來越大。另外還有個別行政部門的執(zhí)法者，利用個人較高的地位和職務(wù)，無視相關(guān)的法律法紀(jì)，對于一些法律事實進(jìn)行不公正的裁決，放任違法者的不當(dāng)經(jīng)營，也極大的影響了消防監(jiān)督執(zhí)法工作的順利展開。

3、地區(qū)執(zhí)法工作差異，消防重點偏差

目前我國火災(zāi)隱患突出的單位大部分集中在城區(qū)商業(yè)密集區(qū)和城市市郊地帶，這些單位不同程度地存在著火災(zāi)隱患，有的火災(zāi)隱患已經(jīng)達(dá)到了重大火災(zāi)隱患標(biāo)準(zhǔn)，其中尤以小商品集散中心、城郊自發(fā)形成的商貿(mào)區(qū)域和城區(qū)內(nèi)零售、餐飲、娛樂等集中的街道。而在消防監(jiān)

督執(zhí)法過程中，對于這兩個火災(zāi)高發(fā)區(qū)的執(zhí)法態(tài)度是不同的。

隨著市場經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換，市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，大量的個體私營企業(yè)、獨資合資企業(yè)等大批涌現(xiàn)，并且都將其密集型的廠房建設(shè)在一些消防檢查工作的薄弱地帶即一個城市的市郊，市郊常常是威脅城市消防安全的隱患藏身之地，而有些政府為了追求經(jīng)濟(jì)利益，常常也忽略了安全生產(chǎn)的重要性，在消防監(jiān)督管理上沒有給予應(yīng)有的重視；或者在檢查到出現(xiàn)一些消防隱患的時候沒有足夠的經(jīng)費支持來進(jìn)行相應(yīng)的整改補救，相比較之城區(qū)來說，大量的消防警力都集中在城市的中心點，在人口密集處，這固然是重要的，但是也不能夠因此而忽略了該邊緣區(qū)域的消防安全問題，從而導(dǎo)致災(zāi)難的發(fā)生。另外，農(nóng)村消防也是我國消防監(jiān)督執(zhí)法工作中的一個盲點，隨著農(nóng)民經(jīng)濟(jì)收入的增加，生活水平的提高，農(nóng)村也逐漸呈現(xiàn)出城鎮(zhèn)化的趨勢，但是消防工作卻不能夠適應(yīng)其發(fā)展，緊跟上農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。

4、監(jiān)督執(zhí)法行為不規(guī)范，執(zhí)法力度不足

在消防部門當(dāng)前的監(jiān)督執(zhí)法過程當(dāng)中，一些具體的監(jiān)督執(zhí)法行為不夠規(guī)范，大大影響了當(dāng)事人的利益以及消防工作的效果。首先是監(jiān)督執(zhí)法程序不規(guī)范，在傳喚違規(guī)人員的時候不履行審批手續(xù)不開傳喚證，對于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有的權(quán)利告知不規(guī)范，或不履行告知義務(wù)；在具體的監(jiān)督執(zhí)法管理過程也不規(guī)范，有該罰未罰、以罰代改、濫用處罰權(quán)現(xiàn)象，有的檢查、處罰手續(xù)不全，缺少相關(guān)資料；部分基層監(jiān)督執(zhí)法人員在監(jiān)督執(zhí)法過程中缺乏力度，對發(fā)現(xiàn)的火災(zāi)隱患或者違章現(xiàn)象沒有依法下發(fā)法律文書，對火災(zāi)隱患沒有責(zé)令整改，責(zé)令限期改正的沒有按期復(fù)查；對建筑工程未經(jīng)消防審核擅自開工建設(shè)、未經(jīng)消防驗收合格擅自投入使用不聞不問；對當(dāng)事人逾期拒不履行行政處罰決定的，也不依法采取措施或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；部分法律文書填寫不規(guī)范，引用法律條文不正確，以致形成錯誤，定性錯誤，處罰對象錯誤等。有的領(lǐng)導(dǎo)和消防執(zhí)法人員甚至不顧法律規(guī)定和執(zhí)法程序，隨意批準(zhǔn)，任意發(fā)證，不出火災(zāi)現(xiàn)場就出據(jù)火災(zāi)原因認(rèn)定書、事故責(zé)任書；工程正在施工，卻已經(jīng)填寫消防驗收法律文書，驗收合格、同意投入使用等等。

《消防法》規(guī)定的“停產(chǎn)停業(yè)”、“未收違法所得”等強(qiáng)制措施，執(zhí)法主體為公安機(jī)構(gòu)或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，但是公安消防執(zhí)法機(jī)構(gòu)由于沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而對一些當(dāng)事人拒不執(zhí)行的情況無可奈何，法院也常常怠于受理此類的執(zhí)行案件，從而使得一些火災(zāi)隱患得不到及時的根治，在使消防部門的權(quán)威和執(zhí)法力度得到挑戰(zhàn)的同時，也損害了整個社會的整體利益。在申請法院執(zhí)行的過程當(dāng)中也有著繁瑣的程序時間，一個申請到真正執(zhí)行完畢要三四個月的時間，而對于存在嚴(yán)重火災(zāi)隱患的場所來說多經(jīng)營一天就多了一分災(zāi)難發(fā)生的可能性，這樣的執(zhí)法程序嚴(yán)重的威脅到了人民的生命財產(chǎn)和公共安全。

5、執(zhí)法人員綜合素質(zhì)不高，法律意識淡漠

目前，我國的消防執(zhí)法隊伍主要從一些部隊院?；虻胤皆盒Ｖ苯臃峙溥M(jìn)相關(guān)單位，存在著人員素質(zhì)參差不齊的情況，綜合素質(zhì)不高，有一些特權(quán)思想嚴(yán)重，執(zhí)法隨意性大，管理力度不足，業(yè)務(wù)水平也有著不同的差距。在一些派出機(jī)構(gòu)的普通警員甚至不了解自己工作的職責(zé)，并且疏于學(xué)習(xí)相關(guān)的法律知識、業(yè)務(wù)程序及相關(guān)法律文書的寫作，對一些常用的法律法規(guī)知之甚少，甚至完全不懂，思想觀念落后，不適應(yīng)依法行政、依法監(jiān)督的要求。在實際工作中常遇到諸如不知怎樣檢查、應(yīng)檢查哪些重點、如何確認(rèn)火災(zāi)隱患、如何引用法律規(guī)范及有關(guān)規(guī)定督促整改等技術(shù)性問題，在工作中出現(xiàn)了不會管、不敢管的現(xiàn)象，使派出所的消防監(jiān)督工作如同虛設(shè)。

還有極少數(shù)的消防監(jiān)督人員廉政意識淡薄，將手中可用的權(quán)力當(dāng)作與金錢交換的籌碼，有的利用建審、消防監(jiān)督檢查、消防產(chǎn)品監(jiān)督等權(quán)利，吃拿卡要，甚至索賄受賄，搞權(quán)錢交易。對一些嚴(yán)重違反消防法律、法規(guī)的行為或存在的嚴(yán)重火災(zāi)隱患，不調(diào)查，不取證，不分情節(jié)輕重一律交錢了事。有的以罰代懲，以罰代改，忽視了處罰的社會教育效應(yīng)。把自己的一己私利建立在社會公共的安全之上，這類的“以情代法、以權(quán)謀私”的現(xiàn)象，極惡劣的影

響了消防行政執(zhí)法的嚴(yán)肅性，而且還導(dǎo)致許多先天火災(zāi)隱患的形成。

6、公民安全意識不高，不配合執(zhí)法工作

在新消防法中對于消防工作的總原則也作出了新的規(guī)定，其中包括“公民積極參與”，然而根據(jù)我國當(dāng)前的現(xiàn)狀，“公民積極參與”這一原則仍需進(jìn)一步的努力和加強(qiáng)，人們在具體的生活過程中對于消防安全的意識不夠重視，如上海商學(xué)院火災(zāi)4名女大學(xué)生不會自救，直接跳樓導(dǎo)致死亡，令人扼腕；深圳舞王火災(zāi)和福建長樂酒吧火災(zāi)的直接起因就是在室內(nèi)燃放煙花，引人深思??諸如此類的慘案還有很多，群眾并非不懂得愛惜生命或者缺乏自我保護(hù)，而是由于忽視相關(guān)的消防安全意識，消防意識淡漠而導(dǎo)致的。沒有及時的沒有控制火災(zāi)隱患，生產(chǎn)、生活、娛樂不注意防火，發(fā)生火災(zāi)后不會報警、不會撲救、不會逃生，著火后未能及時將其消滅在初起階段，以致釀成大災(zāi)甚至造成群死群傷，這些也都是是現(xiàn)階段國民消防安全素質(zhì)較低的表現(xiàn)。

通過消防部門的監(jiān)督檢查也發(fā)現(xiàn)，在一些商場、賓館、飯店、娛樂場所等公眾聚集的場所，普通存在著安全出口封鎖、堆放雜物，形同虛設(shè)的情況，很多疏散指示的標(biāo)志、火災(zāi)事故應(yīng)急燈、消防栓的數(shù)量嚴(yán)重缺乏，不按規(guī)定用火、用電、用油、用氣的違規(guī)操作，農(nóng)村地區(qū)柴垛隨意堆放，煙頭火種隨地丟棄等。另外很多單位的一些消防管理人員管理松懈，安全素質(zhì)低，安全責(zé)任人消防法制意識淡薄，導(dǎo)致火災(zāi)隱患和違法行為持續(xù)滋生，部分單位由于火災(zāi)隱患長期得不到整改，已經(jīng)積累到十分危險的地步。因此，如何充分調(diào)動和激發(fā)每一個人、每一個社會組織關(guān)心消防、參與消防的積極性、主動性和創(chuàng)造性，使消防安全真正成為群眾保護(hù)生命和財產(chǎn)安全的自覺需要，這是我們今后很長一段時期都要面臨和努力解決的一個難題。

二、改進(jìn)我國當(dāng)前消防執(zhí)法監(jiān)督工作的對策

1、充沛我國消防警力，使消防監(jiān)督執(zhí)法落到實處

針對我國目前的消防執(zhí)法隊伍的現(xiàn)役體制來看，受部隊服役年限、年齡等限制，致使消防隊伍產(chǎn)生長期不穩(wěn)定，人才匱乏的現(xiàn)象；應(yīng)積極尋求解決措施，制定出臺吸引、培養(yǎng)、使用和保留專業(yè)人才的政策性規(guī)定，增加人才數(shù)量，把當(dāng)前消防部門中的一些具備專業(yè)知識的處于管理崗位的警衛(wèi)調(diào)到消防執(zhí)法的第一線中，建立和完善起內(nèi)部培訓(xùn)機(jī)制；同時有計劃地從軍事院校、地方院校中吸收一些消防執(zhí)法崗位上急需的專業(yè)型人才，充足我國的消防警力。貫徹“政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、部門依法監(jiān)督、單位全面負(fù)責(zé)、公民積極參與”的新原則，在一些重大的節(jié)日發(fā)動全社會的執(zhí)法力量來共同參與到消防工作當(dāng)中，有效解決在消防監(jiān)督工作中長期遺留下來的大問題。

隨著新《消防法》的施行，消防監(jiān)督執(zhí)法的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，取消了許多違法行為進(jìn)行行政處罰的前置條件，執(zhí)法力度進(jìn)一步加大，規(guī)定了單位新的消防安全職責(zé)，同時還增加了消防部門臨時查封、強(qiáng)制執(zhí)行的監(jiān)督手段，加大了監(jiān)督執(zhí)法的力度，消防監(jiān)督執(zhí)法部門應(yīng)根據(jù)新《消防法》的精神，嚴(yán)格執(zhí)法，從嚴(yán)打擊火災(zāi)隱患，樹立消防執(zhí)法權(quán)威，使消防監(jiān)督執(zhí)法落到實處。

2、加強(qiáng)思想政治教育，鏟除地方保護(hù)主義

消防機(jī)構(gòu)作為政府職能的一分子，要樹為執(zhí)法嚴(yán)肅公正、執(zhí)法為民的良好形象，如果因為招商引資的需要而不嚴(yán)格執(zhí)法，放棄原則，在審批時不進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，從而留下了災(zāi)難的隱患，從而造成人民生命和財產(chǎn)的損失，是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲的。對于各地政府出現(xiàn)的地方保護(hù)現(xiàn)象，不當(dāng)?shù)男姓深A(yù)手段，應(yīng)當(dāng)堅決扼制，加大對于相關(guān)部門的思想政治教育，讓其認(rèn)識到對其企業(yè)片面保護(hù)的重大危害性，若以一時的經(jīng)濟(jì)利益來換取單位及群眾的公共安全，其后果是再多的效益也無法彌補的。同時需加強(qiáng)對于各地政府及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的教育，政府應(yīng)明確其自身的職責(zé)，轉(zhuǎn)變態(tài)度，從微觀的監(jiān)督轉(zhuǎn)向宏觀上的控制，從追求經(jīng)濟(jì)利益轉(zhuǎn)向穩(wěn)定社會的安全，應(yīng)徹底鏟除地方保護(hù)主義的不正之風(fēng)，端正觀念，保證消防監(jiān)督執(zhí)法工作的順利開展。

3、加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，提高消防人員素質(zhì)

消防監(jiān)督管理工作具有非常強(qiáng)的專業(yè)性，在當(dāng)前的消防監(jiān)督隊伍當(dāng)中警員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、執(zhí)法水平參差不齊，應(yīng)該針對這種情況，經(jīng)常組織執(zhí)法人員進(jìn)行系統(tǒng)的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，對于當(dāng)前的法律法規(guī)和消防理論知識進(jìn)行講解，熟悉應(yīng)用《消防法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》等與消防監(jiān)督工作緊密結(jié)合的法律，創(chuàng)新和開拓培訓(xùn)的方式與方法，通過開展講座輔導(dǎo)、現(xiàn)場施教、以案說法、知識競賽、專題研討等有效的培訓(xùn)方式，從而不斷提高警員的業(yè)務(wù)水平和實踐執(zhí)行能力。建立必要的監(jiān)督激勵機(jī)制，對于消防監(jiān)督人員進(jìn)行定期的考核，考核結(jié)果與晉升相掛鉤，從而提高其學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)知識的熱情和源動力，從而增加消防工作的自覺性。

4、規(guī)范消防執(zhí)法行為，全面重視消防工作重點

結(jié)合新《消防法》和其他有關(guān)法規(guī)中涉及消防安全的內(nèi)容，盡快出臺國家《消防法實施條例》，明確和細(xì)化相關(guān)部門的監(jiān)督管理范圍、完善消防監(jiān)督管理等，規(guī)范消防執(zhí)法行為，在消防監(jiān)督執(zhí)法過程中建立起嚴(yán)格的辦案制度，發(fā)現(xiàn)有違章違規(guī)的行為應(yīng)該要立即進(jìn)行查辦，對于消防案件進(jìn)行責(zé)任落實制，要落實執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度，對執(zhí)法過錯的人員要追究責(zé)任，這樣才能夠讓執(zhí)法人員有危機(jī)意識，對當(dāng)?shù)卣惨肪控?zé)任制度，從而提高政府對于消防安全的重視程度。經(jīng)常性的加強(qiáng)消防監(jiān)督人員的廉政教育，堅決克服工作中存在的特權(quán)思想和利益驅(qū)動等問題，專門制定規(guī)范消防監(jiān)督人員執(zhí)法行為的法律規(guī)范，加大對消防監(jiān)督人員的約束和監(jiān)察力度，對亂紀(jì)行為制定嚴(yán)格的處罰辦法，嚴(yán)肅監(jiān)督紀(jì)律，端正執(zhí)法觀念，堅決杜絕“人情消防”的現(xiàn)象，要進(jìn)一步推進(jìn)社會化、全面的消防監(jiān)督管理工作，要進(jìn)一步整合和協(xié)調(diào)城市、城效、農(nóng)村等的現(xiàn)有資源，成立消防監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，對本地區(qū)的消防安全進(jìn)行檢查，并且要統(tǒng)籌城鄉(xiāng)之間的消防工作，兩者并重，即要使現(xiàn)役的消防監(jiān)督警力能夠開展好當(dāng)前社會主要的消防工作，又要確保消防監(jiān)督力量延伸到經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城郊以及農(nóng)村，要根據(jù)各地的經(jīng)濟(jì)狀況、消防安全環(huán)境，不分地域的一視同仁，對應(yīng)該加大消防監(jiān)督力量的地區(qū)加派警力，防疏防漏，不能產(chǎn)生消防工作上的盲點。

5、廣泛宣傳，落實公眾參與原則

消防監(jiān)督管理工作的社會化屬性決定了公眾參與到其中的必要性，那么就要在公眾之間做好宣傳教育工作，特別是新《消防法》的新精神，從而不斷提高廣大群眾的消防安全意識和自防自救能力。加大消防的宣傳力度，提高全民的消防安全意識，構(gòu)筑多層次、多渠道、全方位的宣傳網(wǎng)絡(luò)，形成社會化、群眾化的宣傳模式，真正使消防安全知識走進(jìn)千家萬戶，達(dá)到人人皆曉，只有這樣全民消防的安全意識才會大大的提高；在消防實踐方面，各消防部門要走進(jìn)社區(qū)、走進(jìn)校園，進(jìn)行火場模擬的逃生自救、模擬報警以及模擬滅火，親身體驗消防工作，讓群眾掌握一些逃生的常識和技能，從而提高全民的消防安全意識。

三、關(guān)于加強(qiáng)我國消防監(jiān)督管理工作的新思考

1、公安消防系統(tǒng)信息化建設(shè)

隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，致災(zāi)因素也越來越多，高層建筑、石油化工、地下設(shè)施、液化石油氣槽車泄漏、毒氣泄漏、危險化學(xué)品等災(zāi)害事故層出不窮，消防部隊在滅火作戰(zhàn)和社會搶險救援中面臨的挑戰(zhàn)也越來越嚴(yán)峻，傳統(tǒng)的滅火作戰(zhàn)和社會搶險救援方法和裝備已越來越不能適應(yīng)復(fù)雜的社會形勢需要。在這種情況下更應(yīng)該在監(jiān)督執(zhí)法方式上尋求新的突然，重視通過信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)的手段來加強(qiáng)消防部門的日常消防檢查監(jiān)督工作，通過加強(qiáng)信息化建設(shè)的方式來輔助消防部隊監(jiān)督作戰(zhàn)的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和中樞系統(tǒng)，全面提高消防部隊的監(jiān)督檢查能力，用高科技的方式手段來增加消防監(jiān)督階段對于風(fēng)險的評估水平。各地可相繼建立網(wǎng)站主頁，加大專項信息建設(shè)經(jīng)費的投入，引進(jìn)專業(yè)的通信專業(yè)技術(shù)人才，開發(fā)應(yīng)用消防信息管理軟件，并逐步實現(xiàn)了網(wǎng)上公文收發(fā)、網(wǎng)上執(zhí)法、網(wǎng)上數(shù)據(jù)傳輸?shù)入娮诱?wù)，形成完善的計

算機(jī)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用、運行、保障體系，推動消防部隊各項工作的建設(shè)發(fā)展。

2、發(fā)揮科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)作用

科學(xué)發(fā)展觀是我們黨為統(tǒng)領(lǐng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全局而提出的重要戰(zhàn)略思想，十七大報告指出：“科學(xué)發(fā)展觀，第一要義是發(fā)展，核心是以人為本，基本要求是全面協(xié)調(diào)可持續(xù)，根本方法是統(tǒng)籌兼顧?！痹诮衲甑娜珖拦ぷ鲿h中指出當(dāng)前和今后一個時期，要以科學(xué)發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng)，以貫徹落實《消防法》為主線，以“三項建設(shè)”為載體，堅持預(yù)防為主、防消結(jié)合，堅持政治建警、從嚴(yán)治警、科技強(qiáng)警，深化“三抓三樹”實踐活動，切實增強(qiáng)消防執(zhí)法和滅火救援能力，全面提高消防工作社會化水平和部隊正規(guī)化水平，努力實現(xiàn)火災(zāi)形勢穩(wěn)定和部隊安全穩(wěn)定，為和諧社會建設(shè)和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展創(chuàng)造良好的消防安全環(huán)境。應(yīng)此，我們要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，牢牢把握住消防工作的基本規(guī)律，科學(xué)謀劃預(yù)防火災(zāi)的治本之策，從制度、程序、科技上促進(jìn)消防工作的進(jìn)步，建立健全執(zhí)法工作制度，內(nèi)強(qiáng)素質(zhì)，外塑形象，不斷提升消防執(zhí)法和公共服務(wù)水平，圍繞中心，服務(wù)大局，增加消防工作的公共服務(wù)能力，打造科技消防、民生消防、服務(wù)消防、和諧消防，共建和諧的警民關(guān)系，實現(xiàn)消防監(jiān)督機(jī)制由管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，從而為和諧社會建設(shè)和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展創(chuàng)造良好的消防安全環(huán)境，更好的為人民服務(wù)。

3、繼續(xù)健全完善執(zhí)法監(jiān)督制度建設(shè)

新的《消防法》對很多條款做出了修改，但一些規(guī)章、技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)多年來沒有修改，還有一些配套的消防行政法規(guī)、規(guī)章和消防技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)尚未制定出臺，不利于具體貫徹落實新《消防法》，應(yīng)抓緊消防法規(guī)、技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的編寫和修訂工作，建立健全門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的法律體系，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府職能轉(zhuǎn)變要求。

須加強(qiáng)社會相關(guān)部門的協(xié)調(diào)，例如在消防產(chǎn)品監(jiān)督管理方面，可聯(lián)系工商、質(zhì)監(jiān)、建設(shè)、電力、規(guī)劃、安監(jiān)等部門在市場的監(jiān)管作用，加強(qiáng)職能部門間的聯(lián)合執(zhí)法工作，進(jìn)行綜合治理，從根本上打破消防部門單打獨斗的工作格局，從而加大消防工作的力度，充分發(fā)揮不同部門間的優(yōu)勢及針對性的作用，有效的對消防產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管。

借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗，很多發(fā)達(dá)國家都有先進(jìn)的消防監(jiān)督管理模式，我國可根據(jù)自身的實際情況，在原有的基礎(chǔ)上學(xué)習(xí)先進(jìn)的監(jiān)督模式，如：在阻燃制品的監(jiān)督管理方面，日本、美國等一些發(fā)達(dá)國家在多年以前就在阻燃制品的應(yīng)用和阻燃管理方面也建立了較為完善的制度和管理體系；在消防監(jiān)督的觀念上要注重數(shù)量指標(biāo)向注重質(zhì)量指標(biāo)轉(zhuǎn)變；在管理思路上從依賴“分片包攬”和“人海戰(zhàn)術(shù)”的粗放管理思向依靠科技手段，建立長效機(jī)制和強(qiáng)化基礎(chǔ)工作的思路轉(zhuǎn)變。

當(dāng)前新的《消防法》已經(jīng)開始正式頒布實行，但消防監(jiān)督執(zhí)法工作仍然任重而道遠(yuǎn)。消防安全關(guān)系國計民生，關(guān)系群眾切身利益，應(yīng)切實改革、完善消防監(jiān)督執(zhí)法工作，不斷提高公安消防部隊監(jiān)督管理工作職業(yè)化、專業(yè)化、正規(guī)化建設(shè)水平，為保護(hù)廣大人民群眾的人身財產(chǎn)安全做出應(yīng)有的、更大的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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[4]黎麗漢.淺析當(dāng)前消防監(jiān)督執(zhí)法工作存在的問題、原因及對策[J].廣西民族學(xué)院學(xué)報(自然科學(xué)版).2006年第11期.[5]王勇.消防執(zhí)法監(jiān)督工作存在的問題及對策[J].河南消防.2003年第10期.[6]蒲文強(qiáng).討論消防產(chǎn)品行業(yè)監(jiān)督執(zhí)法的若干問題[J].中國西部科技.2008年第24期.[7] 葉松剛,陳昕.對當(dāng)前消防部隊信息化建設(shè)的理性思考[J].科技信息(科學(xué)教研).2007年第17期.[8]姜立平,羅熒,張曉珺.消防監(jiān)督管理模式的發(fā)展趨勢研究[J],大眾科技,2008第5期.[9]孫麗紅,梁莉.加強(qiáng)和改進(jìn)新時期思想政治工作[J].中國工運學(xué)院學(xué)報,2004年第2期.

第四篇：法視野下的過度醫(yī)療行為分析

【摘要】過度醫(yī)療是醫(yī)療費用居高不下的主要原因之一，有很大的社會危害性，根源在于醫(yī)療行業(yè)的過度市場化，但因醫(yī)

療行業(yè)的特殊性等原因，法律武器一直未起到應(yīng)有的作用。為此要明確醫(yī)療過度的概念、表現(xiàn)、性質(zhì)、要件、民事賠償?shù)葐栴}，在實踐中要正確區(qū)分過度醫(yī)療與適度醫(yī)療的界限，尤其要完善相關(guān)制度，解決醫(yī)療過度維權(quán)的難點和“癥結(jié)”一

舉證和鑒定問

題。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療過度；民事責(zé)任；適度醫(yī)療；鑒定

【中圖分類號】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)02—0098—06

excessive medical care from the legal perspective．li chuan-liang．shandong police a cademy,jinan 25001

4【abstract】excessive medical care is one of the main reasons for unreasonably high medical expenditure，it endangers society

greatly．this phenomenon is rooted in the excessive marketization of medical service．law has not yet exceed its impact because of

specialties of medical service． such problems as concept，manifestation，nature，factors and civil compensation should be made

clear，excessive and appropriate medical care should be distinguished clearly，more importantly，relevant systems need to be bet—

tered．dificult problems in right protection in excessive medical care—providing evidence and identification—need to be solved．

【key words】excessive medical care，civil responsibility，appropriate medical care，identification

過度醫(yī)療是近些年醫(yī)療費用居高不下的最直接

原因之一，老百姓反映強(qiáng)烈，在兩會上也被人大代表

和政協(xié)委員們高度關(guān)注。過度醫(yī)療不僅加重了患者經(jīng)

濟(jì)負(fù)擔(dān)，增加了社會醫(yī)療總支出，而且造成醫(yī)療資源的大量浪費，于國于民皆無益處。已有一些專家、學(xué)者

及媒體關(guān)注到了這一問題，并從醫(yī)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)

等方面作了有益探討，提出了一些解決措施。但筆者

認(rèn)為其關(guān)系所涉，非僅于此，因其行為侵犯了患者的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，更是一個法律問題。在解決方

法上，加強(qiáng)行業(yè)自律，堵塞管理漏洞，倡行醫(yī)風(fēng)醫(yī)德固

然可行，但要更有效地解決這一問題，法律上的強(qiáng)制

必不可少。本文試從法律的角度對這一問題作一廓

清，探尋救濟(jì)辦法。

過度醫(yī)療概述

一、過度醫(yī)療的概念及構(gòu)成要件

過度醫(yī)療，對其概念，學(xué)者多從醫(yī)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫

理學(xué)等角度概括，如有學(xué)者認(rèn)為過度醫(yī)療是指醫(yī)療行

業(yè)提供了超過個體和社會醫(yī)療保健實際需求的醫(yī)療

服務(wù)，[11有學(xué)者認(rèn)為過度醫(yī)療是指在醫(yī)療過程中所采

用的診斷、治療措施超越疾病本身的需要，造成醫(yī)療

資源和費用的浪費，甚至有害于肌體的醫(yī)療行為?！?】置

于法律的視野下，筆者認(rèn)為，過度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)

及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反法定及約定義務(wù)，提供了超過個體和社會醫(yī)療保健實際需求的醫(yī)療服

務(wù)，造成服務(wù)對象人身傷害及財產(chǎn)損失的行為。

過度醫(yī)療是醫(yī)療損害的表現(xiàn)之一，是相對獨立的一類醫(yī)療侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件包含以下幾個方面：

1．過度醫(yī)療行為的主體必須是醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)或

是具有行醫(yī)執(zhí)照的個體診所。其主體不包括非法行醫(yī)

者，也不包括藥店服務(wù)人員，但醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)及服務(wù)

人員應(yīng)包括在內(nèi)。

2．須醫(yī)方提供了超過個體和社會醫(yī)療保健實際

需求的醫(yī)療服務(wù)。此種醫(yī)療服務(wù)行為超出了疾病治療的實際需要，對疾病的治愈、康復(fù)沒有積極效果．是不

必要的、多余的、不合理的。

3．須造成醫(yī)療損害。醫(yī)療損害是指對患者造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失、精神痛苦以及對隱私權(quán)和名譽

權(quán)等的侵害。雖然有過度醫(yī)療行為，但沒有損害后果的，不屬于法律意義上的醫(yī)療損害。關(guān)于醫(yī)療損害侵

權(quán)的范圍，有學(xué)者認(rèn)為包括對患者造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失、肉體疼痛和精神痛苦以及對隱私權(quán)和名譽

權(quán)的侵害。刪也

有學(xué)者從職業(yè)侵權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為醫(yī)

【作者簡介】李傳良(1970一)，男，漢族，山東濟(jì)寧人，山東警察學(xué)院法律部講師，法律碩士，研究方向為民商法。．rel：+86—531—8260637

9：e—mail：liqilinminshang@yahoo．cob、cn

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第2期)

療損害僅包括人身損害以及由此引起的精神損害，不

包括財產(chǎn)損害。【4】筆者認(rèn)為醫(yī)療損害是一個民法概念，其損害的客體理應(yīng)包括受民法保護(hù)的人身、財產(chǎn)等各

項權(quán)利。從損害后果看，過度醫(yī)療和醫(yī)療事故互有交

叉．過度醫(yī)療既可構(gòu)成醫(yī)療事故，也可構(gòu)成其他醫(yī)療

致害行為。

4．過度醫(yī)療行為和醫(yī)療損害之間有因果關(guān)系。醫(yī)

療行為本身有一定的風(fēng)險性，不良后果也可能是由于

患者體質(zhì)特殊、病情異?；蛘咭馔馐录⒉豢煽沽?/p>

醫(yī)療水平不足所致。沒有因果關(guān)系，不屬于醫(yī)療過度。

此處的因果關(guān)系只是一種相當(dāng)因果關(guān)系，非必然因果

關(guān)系，只要這種過度醫(yī)療行為可能造成這種損害后果

或是其原因之一或者加速了損害后果的形成，就可認(rèn)

定有因果關(guān)系。

5．醫(yī)方須有過錯。過度醫(yī)療行為中的過錯是指該

行為違反了醫(yī)方依據(jù)法律，行政法規(guī)，規(guī)章，診療護(hù)理

規(guī)范、常規(guī)以及其他因醫(yī)患關(guān)系所應(yīng)負(fù)有的合理診

療、注意等義務(wù)，包括法定義務(wù)和約定義務(wù)。過度醫(yī)療

行為中的過錯包括故意和過失，但若故意造成患者人

身傷害的，則可能觸犯刑法。法定義務(wù)包括法律、行政

法規(guī)、部門規(guī)章及診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等醫(yī)方必須履

行的義務(wù)。其中的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)通常分為廣義

和狹義兩種。廣義的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)是指衛(wèi)生行

政部門以及全國性行業(yè)協(xié)(學(xué))會制定的各種標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)

程、規(guī)范、制度的總稱，如臨床輸血技術(shù)規(guī)范、醫(yī)院感

染管理規(guī)范、醫(yī)院感染診斷標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)院消毒衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)院消毒供應(yīng)室驗收標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷和治療儀器

應(yīng)用規(guī)范等；狹義的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)是指醫(yī)療機(jī)

構(gòu)制定的本機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行醫(yī)療、護(hù)理、檢驗、醫(yī)技

診斷治療及醫(yī)用物品供應(yīng)等各項工作應(yīng)遵循的工作

方法、步驟。狹義的診療護(hù)理規(guī)范和常規(guī)包括從臨床的一般性問題到專科性疾病。從病因診斷到護(hù)理治

療．從常用的診療技術(shù)到高新診療技術(shù)等內(nèi)容。約定

義務(wù)指醫(yī)方基于醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系所應(yīng)負(fù)的義務(wù)．包

括明確約定的義務(wù)和以一個“理性人”、“善良管理人”的身份應(yīng)負(fù)的附隨義務(wù)，如合理的注意、預(yù)見、告知及

“取得同意”、突發(fā)事件的合理處置以及經(jīng)濟(jì)、勤勉等

義務(wù)。

二、過度醫(yī)療的表現(xiàn)及產(chǎn)生原因

(一)過度醫(yī)療的表現(xiàn)

醫(yī)療過度的表現(xiàn)，統(tǒng)而言之為“小病大醫(yī)、多檢

查、多開藥、多治療、長住院”。具體表現(xiàn)在以下幾個方

· 99 ·

面：一是在醫(yī)療檢查中濫用高檔醫(yī)療設(shè)備作常規(guī)檢

查．重復(fù)檢查或者進(jìn)行本沒有必要的檢查。二是在治

療方面，用“豪華療法”治療普通疾病，開大方，用高價

藥；能用基本藥物治愈的卻用高價新特藥，口服藥物

能夠治療的卻用針劑或用輸液等；濫用抗生素；延長

療程或住院時間；誘導(dǎo)患者進(jìn)行不必要的手術(shù)。三是

在醫(yī)療保健方面，用“高、精、尖”設(shè)備進(jìn)行普通體檢，醫(yī)務(wù)人員成了推銷員，用吃補藥或補品的方式代替保

健。

醫(yī)療過度產(chǎn)生了很多不良社會后果。第一，增加

了患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，造成患者有病不敢醫(yī)，因病返貧

現(xiàn)象突出。① 第二，增加了社會醫(yī)療總支出，并且造成醫(yī)療服務(wù)的公平性下降和衛(wèi)生投入的宏觀效率低下。

第三。損害了患者身心健康。大處方、高密度用藥，可

能引起患者不良反應(yīng)。增加藥源性疾??；不必要的檢

查使患者接觸過多的射線，對患者的健康不利。第四，造成醫(yī)患關(guān)系緊張，矛盾沖突加劇，影響了醫(yī)療服務(wù)

行業(yè)形象，惡化了醫(yī)生職業(yè)環(huán)境。

(二)過度醫(yī)療產(chǎn)生的原因

過度醫(yī)療行為在世界各國乃至歷史上都是一種

常見現(xiàn)象，但其行為之普遍、危害之烈，于今為甚。究

其原因，有以下幾個方面。

從醫(yī)方來看，一是唯效益是求，片面追求利潤，默

許、縱容甚至鼓勵醫(yī)生及其他醫(yī)務(wù)人員通過過度醫(yī)療

行為搞創(chuàng)收，這是首要也是最主要的原因。二是在當(dāng)

前醫(yī)療損害賠償案件實行舉證倒置的情況下．醫(yī)療機(jī)

構(gòu)為了收集證據(jù)，規(guī)避責(zé)任，也會擴(kuò)大檢查和治療，造

成過度醫(yī)療。三是受醫(yī)師經(jīng)驗及醫(yī)療水平限制，對某

些疾病沒有把握。為保險起見而采取過度醫(yī)療方式；

由于技術(shù)原因?qū)δ承┘膊o法做出準(zhǔn)確的預(yù)期判斷，也可能造成過度醫(yī)療。四是制度上的原因，醫(yī)生收入

和服務(wù)直接掛鉤，醫(yī)藥不分家；醫(yī)院管理有疏漏，內(nèi)部

監(jiān)管不到位等。

從患者方面看．有些患者及家屬缺乏科學(xué)的就醫(yī)

觀，在醫(yī)療消費方面存在誤區(qū)。有的患者身體一有不

適就求醫(yī)問藥。要求治療；大部分患者認(rèn)為藥越貴越

好，檢查、治療設(shè)備越高檔越好，進(jìn)口的比國產(chǎn)的好，而不管有無必要，是否適合自己；有的患者點名醫(yī)療，要求醫(yī)生開某種藥，用某種設(shè)備。

從社會方面來看．一是醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的市場化傾

向弱化了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的社會公益事業(yè)性質(zhì)．商業(yè)化的經(jīng)

營管理模式使得他們可以“光明正大”地去追求利潤

① 2004年l1月5日，衛(wèi)生部副部長朱慶生在國務(wù)院新聞辦召開的新聞發(fā)布會上透露：“有40％至60％甚至更高比例的農(nóng)民因病

致貧、因病返貧”。衛(wèi)生部《第三次國家衛(wèi)生服務(wù)調(diào)查主要結(jié)果》顯示，醫(yī)療費用漲幅超過收入漲幅，近四成困難患者未就診。

· l00 ·

最大化．與市場“接軌”。二是醫(yī)院經(jīng)費緊張，財政逐步

“斷奶”．醫(yī)院要養(yǎng)活自己，還要擔(dān)負(fù)部分社會公益職

能．經(jīng)費缺口大，只能從患者身上打主意。三是醫(yī)療服

務(wù)行業(yè)的壟斷性地位為實施過度醫(yī)療提供了便利條

件．患者沒有選擇，想看病只能“挨宰”。四是醫(yī)患雙方

實際上的不平等使得患者處于弱者地位，知情權(quán)得不

到保障，信息享有不對稱，對醫(yī)方提供的服務(wù)只能被

動接受。五是醫(yī)療行為專業(yè)性強(qiáng)，醫(yī)生自由裁量權(quán)大，過度醫(yī)療行為極具隱蔽性，醫(yī)院總有足夠的理由應(yīng)對

患者．患者不易發(fā)覺，發(fā)覺了也取不到證，保護(hù)自己很

難 六是相關(guān)法律制度不健全，醫(yī)院有操作空間，患者

取證難、認(rèn)定難、鑒定難，缺少自衛(wèi)及補救措施。另外，受傳統(tǒng)上“懸壺濟(jì)世”、“妙手回春”、救人危難等思想的影響．患者對醫(yī)生有一種天然的信賴感、依賴感，對

醫(yī)療過度缺少意識上的警覺。

三、相關(guān)概念區(qū)分

(一)過度醫(yī)療和適度醫(yī)療。

因患者病情的不確定性、醫(yī)生經(jīng)驗及知識水平的差異、治療方案的多元化等原因，對患者的治療何為

過度、何為適度，難有確定劃一的標(biāo)準(zhǔn)，患者更無從判

斷。因此．要認(rèn)定過度醫(yī)療，有必要先對適度醫(yī)療和過

度醫(yī)療作一區(qū)分。一般認(rèn)為，適度醫(yī)療是指優(yōu)質(zhì)、便

捷、可承受性的醫(yī)療活動，l51從法律的角度出發(fā)，筆者

認(rèn)為．適度醫(yī)療是指醫(yī)方根據(jù)醫(yī)療合同約定或法律規(guī)

定，從社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平出發(fā)，以現(xiàn)有技術(shù)、水平實施的符合疾病診斷治療實際需要的醫(yī)療活動。

適度醫(yī)療應(yīng)滿足以下要求：(1)符合患者實際需

求的，實際需求應(yīng)因人而異、因地而異，不同收入、階

層、職業(yè)、文化背景的患者甚至不同國家、社會、民族的患者對適度醫(yī)療的標(biāo)準(zhǔn)、要求是不同的。(2)在條件

允許下療效是最好的，既非“過”．亦非“不及”．如城市

“三甲”醫(yī)院和鄉(xiāng)村診所適度醫(yī)療的標(biāo)準(zhǔn)就不同。(3)

經(jīng)濟(jì)耗費是最小的。(4)對患者的侵害是最小的，無傷

害，或傷害最小，無痛苦或痛苦最小。能藥物能治療的盡量不要動手術(shù)，肢體、器官能保留的要盡量保留。

(5)便捷的?？傊?，適度醫(yī)療必須是合理的、適當(dāng)?shù)摹?/p>

如果雙方有約定，那么，適度治療就是依約治療．

但約定不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定．也不能違反公序

良俗。但多數(shù)情況下，因?qū)︶t(yī)術(shù)的一無所知．患者無法

就合同的具體條款和醫(yī)方作詳細(xì)約定．只和醫(yī)方形成一種事實上的合同關(guān)系，此種情況下的適度醫(yī)療一般

是指醫(yī)方依據(jù)法律，行政法規(guī)，規(guī)章，診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)以及其他因醫(yī)患關(guān)系所應(yīng)負(fù)有的合理診療、注意

等義務(wù)所施行的治療。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

需注意的是，因醫(yī)療行業(yè)的特殊性尤其是疾病的不確定性、治療方法的多元性等原因，適度醫(yī)療和過

度醫(yī)療并沒有一個明確的界限，醫(yī)師掌握有較大的自

由裁量權(quán)。因此對其認(rèn)定是十分困難的，需要有專業(yè)的醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)予以鑒定確認(rèn)。只有明顯違反了法定

或約定義務(wù)，背離適度醫(yī)療要求，提供了超量的醫(yī)療

服務(wù)并導(dǎo)致較嚴(yán)重的醫(yī)療損害時，才可認(rèn)定是過度醫(yī)

療。

(二-．)過度醫(yī)療和防御性醫(yī)療

一般認(rèn)為．防御性醫(yī)療是指醫(yī)生在診療疾病的過

程中為避免醫(yī)療風(fēng)險和醫(yī)療訴訟而采取的防范性醫(yī)

療措施，也稱防衛(wèi)性醫(yī)療或自衛(wèi)性醫(yī)療。嗍醫(yī)生實施防

御性醫(yī)療的目的不是為了更好地治病，而是為了規(guī)避

醫(yī)療風(fēng)險，防止被患者起訴，或者在訴訟時有足夠的證據(jù)能夠予以免責(zé)。防御性醫(yī)療主要有兩種表現(xiàn)形式：

一是積極性防御醫(yī)療，主要表現(xiàn)為醫(yī)生“熱情”地為患

者做各種各樣名目繁多的檢查，多套治療方案，積極

邀請會診，哪怕是一般醫(yī)生均能處理的輕微病癥，也

要邀請專家會診；一類是消極性防御醫(yī)療，主要表現(xiàn)

為醫(yī)生對有較大風(fēng)險的危重病人，拒絕為他們治療。

雖然積極的防御醫(yī)療對治療病人疾病有一定的積極

作用，但如果醫(yī)方“熱情”過度，明顯違反了依據(jù)醫(yī)療

法律，法規(guī)，規(guī)章，診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等應(yīng)負(fù)法定義

務(wù)和約定義務(wù)，檢查治療過度，造成患者人身傷害及

財產(chǎn)損失的．仍要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

過度醫(yī)療損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任

一、過度醫(yī)療行為的性質(zhì)

過度醫(yī)療行為侵犯了受法律保護(hù)的公民合法的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，理應(yīng)受到法律的追究，雖然醫(yī)

療衛(wèi)生行政管理部門及醫(yī)務(wù)工作者強(qiáng)調(diào)其行業(yè)特殊

性，傾向于由專門的醫(yī)療行政立法加以規(guī)范．但醫(yī)療

行為并不是行政行為，行政立法也不涉及民事領(lǐng)域。

民法作為我國的基本法律．對一切平等主體間私權(quán)行

為都可進(jìn)行調(diào)整，過度醫(yī)療作為醫(yī)療損害的表現(xiàn)之

一，當(dāng)然也要受民法調(diào)整?！夺t(yī)療事故處理條例》(以下

稱《條例》)和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償

案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)就體

現(xiàn)了法制化管理這一趨勢。對過度醫(yī)療行為．我們也

應(yīng)放在民法的大視野下研究

關(guān)于醫(yī)療損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，不外乎違約責(zé)任

說、侵權(quán)責(zé)任說、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合說3種。違

約行為與侵權(quán)行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與

受害人之間是否存在著合同關(guān)系，不法行為人違反的是約定義務(wù)還是法定義務(wù)，侵害的是相對權(quán)(債權(quán))還

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第2期)

是絕對權(quán)(物權(quán)、人身權(quán)等)，以及是否造成受害人人

身傷害等。過度醫(yī)療行為首先是一種侵權(quán)行為，侵害

了患者的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，同時這種侵權(quán)又是構(gòu)

成違約的直接原因．屬于責(zé)任競合中的侵權(quán)性違約行

為，所以．過度醫(yī)療民事賠償責(zé)任的性質(zhì)既是侵權(quán)，又

是違約。目前，大多數(shù)學(xué)者也都把醫(yī)療損害賠償責(zé)任的性質(zhì)定為侵權(quán)與違約的競合。

二、過度醫(yī)療行為民事賠償

(一)賠償責(zé)任的確定

過度醫(yī)療民事賠償責(zé)任的性質(zhì)既是侵權(quán)，又是違

約，所以應(yīng)先由患者選擇追究醫(yī)方何種責(zé)任，然后再

確定如何賠償。如果患者選擇違約之訴，則醫(yī)方承擔(dān)

違約責(zé)任：如果患者選擇侵權(quán)之訴，則醫(yī)方承擔(dān)侵權(quán)

責(zé)任。

在醫(yī)療過度的民事賠償中，追究醫(yī)方的侵權(quán)責(zé)任

還是違約責(zé)任是有一定區(qū)別的。表現(xiàn)在：一是歸責(zé)原

則及舉證責(zé)任不同。侵權(quán)責(zé)任適用過錯推定原則，舉

證責(zé)任倒置?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若

干規(guī)定》規(guī)定，患者只要證明自己的權(quán)利在就診時受

到了損害即可．除非醫(yī)方能證明自己沒有侵權(quán)或符合免責(zé)條件：違約責(zé)任主要適用嚴(yán)格責(zé)任即無過錯責(zé)任

原則，以合同關(guān)系的存在為前提，只需證明對方違約

行為就可以。二是責(zé)任構(gòu)成要件不同。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任

構(gòu)成包括侵權(quán)行為、損害事實、有因果關(guān)系和行為人

有過錯4個方面；違約責(zé)任只要求行為人違約且不具

有有效的抗辯事由。三是免責(zé)條件不同。醫(yī)療侵權(quán)免

責(zé)條件有不可抗力、受害人同意、受害人過錯等；違約

責(zé)任的免責(zé)條件主要不可抗力和約定的免責(zé)條款，但

受害人同意和免責(zé)條款不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

四是責(zé)任形式不同。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任形式主要是賠償損

失；違約責(zé)任則包括損害賠償、違約金、定金、實際履

行等。五是損害賠償范圍不同。醫(yī)療侵權(quán)賠償包括財

產(chǎn)損害的賠償、人身傷害和精神損失的賠償：違約損

害的賠償主要是財產(chǎn)損失的賠償。另外，二者在訴訟

時效、訴訟管轄及對第三人責(zé)任等方面也有不同。

從《條例》和《解釋》的立法精神看，是傾向于追究

醫(yī)方的侵權(quán)責(zé)任的，這從醫(yī)療事故定義中對“過失”的強(qiáng)調(diào)和有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定可以看出來．體現(xiàn)了

法律對人身權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)。而且，追究侵權(quán)責(zé)任對

患者也是最為有利的。

(二)賠償范圍

醫(yī)療過度致人損害的，患者可依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《條例》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)

法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用

· 1o1 ·

法律若干問題的解釋》等法律法規(guī)要求醫(yī)方承擔(dān)賠償

責(zé)任，其中，構(gòu)成醫(yī)療事故的，可以參照《醫(yī)療事故處

理條例》。應(yīng)注意的是，《條例》是行政管理法規(guī)，只能

參照執(zhí)行，主要的依據(jù)還應(yīng)是《民法通則》、《合同法》

等民事實體法。最高人民法院2003年1月6日頒布的《關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理條例)處理醫(yī)療損害賠償

案件的通知》(法[2003]20號)規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照

條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定?！?/p>

根據(jù)民法規(guī)定，醫(yī)療過度侵權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任的方

式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀(指

重新治愈康復(fù))、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮

道歉等，以賠償損失為主。損失賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和范圍，《條例》、司法解釋及其他法律法規(guī)有較為詳盡的規(guī)

定，可遵照執(zhí)行，但司法解釋規(guī)定的賠償范圍更加合理，賠償標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)，以法律位階考慮，應(yīng)以司法解

釋為準(zhǔn)。

過度醫(yī)療的賠償，應(yīng)當(dāng)將因過度醫(yī)療增加的患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和因過度醫(yī)療行為給患者造成的額外的人身損害與原發(fā)疾病以及治療原發(fā)疾病的費用相區(qū)

別。分兩種情況，第一，過度醫(yī)療沒有造成新的人身傷

害，或過度醫(yī)療和新的人身傷害的形成沒有因果關(guān)

系，只是醫(yī)療費用不合理增加。此時，應(yīng)先確定在正常

情況下治療此種疾病所應(yīng)采取的措施，包括用藥、檢

查和手術(shù)等，然后核定大致的醫(yī)療費用。沒有其他合理理由，明顯超出這一標(biāo)準(zhǔn)的部分，可以認(rèn)定為不合理費用，應(yīng)予賠償。第二，造成新的人身傷害的，包括

產(chǎn)生新的疾病，原有病情惡化甚至死亡。此時應(yīng)首先

明確新的人身傷害的產(chǎn)生和和過度醫(yī)療有沒有有因

果關(guān)系，包括必然因果關(guān)系和相當(dāng)因果關(guān)系。如果有

因果關(guān)系，那么因新的人身傷害產(chǎn)生的一切費用包括

衍生疾病治療費用等，都應(yīng)賠償。

過度醫(yī)療行為鑒定

維護(hù)患者的合法權(quán)益，首先要對過度醫(yī)療行為加

以認(rèn)定，包括醫(yī)學(xué)上的認(rèn)定和司法上的認(rèn)定。

一、過度醫(yī)療行為的醫(yī)學(xué)認(rèn)定

醫(yī)療行為專業(yè)性強(qiáng)，具有很大的不確定性。任何

一種疾病的臨床表現(xiàn)都不相同，采取的治療方法也有

區(qū)別，到底什么樣的治療是適度的，什么樣的治療才

算過度，也許只有醫(yī)師自己心里清楚。相對于患者，醫(yī)

師擁有絕對的技術(shù)優(yōu)勢，享有完全的支配權(quán)和話語

權(quán)，過度與否，患者無從判斷，也無從辯解，因此，需要

制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。

· 102 ·

在對某一種疾病治療的決策選擇中，總有一種是

最好的；現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)達(dá)也可以使我們能夠確定一種

對某特定患者的最優(yōu)方式進(jìn)行適度治療。關(guān)鍵在于醫(yī)

療行業(yè)要制定一套科學(xué)的、具有普遍指導(dǎo)意義和法律

效力的診療規(guī)范、診療指南或者臨床路徑等。目前在醫(yī)療中所普遍運用的諸如“指南”、“標(biāo)準(zhǔn)”、“指導(dǎo)原

則”等為數(shù)不少．但不具有法律效力，符合《醫(yī)療事故

處理條例》第2條的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)目前還沒有。

甚至在醫(yī)學(xué)界就何謂診療護(hù)理規(guī)范常規(guī)、誰有權(quán)制定

及制定程序如何等問題上，也沒有達(dá)成共識。要解決

目前廣為存在的過度醫(yī)療等醫(yī)療侵權(quán)問題，需要由醫(yī)

療行政部門或全國性行業(yè)(學(xué))協(xié)會組織專家將一些

經(jīng)過實踐檢驗的診療規(guī)范、診療指南或者臨床治療方

法上升到制度層次．成為帶有普遍強(qiáng)制性的診療依

據(jù)．并賦予一定的法律效力。以防止治療中的隨意性，合理壓縮醫(yī)師治療時的自由裁量權(quán)，從制度上給過度

醫(yī)療行為的認(rèn)定提供科學(xué)的參考依據(jù)。

依據(jù)規(guī)范進(jìn)行治療，并不是要醫(yī)生在治療中循規(guī)

蹈矩，按部就班，醫(yī)生仍要發(fā)揮自己的能動性，積極探

索，推動醫(yī)學(xué)科技的進(jìn)步。

二、過度醫(yī)療行為的司法鑒定

分兩種情況：如果過度醫(yī)療行為造成患者人身傷

害，構(gòu)成醫(yī)療事故，則直接依《醫(yī)療事故處理條例》進(jìn)

行鑒定，這里不再贅述。

如果構(gòu)成過度醫(yī)療，則屬于民事訴訟領(lǐng)域范疇．

只能走司法鑒定的路子。

過度醫(yī)療行為鑒定，屬于醫(yī)療過錯鑒定的一部

分，是指經(jīng)過法院指派或委托，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)組織專家

鑒定組在事實清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，綜合分析患

者的病情和個體差異，就患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員

在診療護(hù)理活動中是否存在醫(yī)療過度行為進(jìn)行鑒別

和判定，做出書面的鑒定結(jié)論。司法鑒定可以由醫(yī)學(xué)

會實施，也可以由其他鑒定機(jī)構(gòu)實施，非醫(yī)學(xué)會組織的司法鑒定結(jié)論主要是過錯鑒定。醫(yī)療過度技術(shù)鑒定

結(jié)論既是醫(yī)療過度行為有無的醫(yī)學(xué)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也是法

院據(jù)以判案的依據(jù)。

針對過度醫(yī)療行為的訴訟少之又少，除了過度醫(yī)

療行為的隱蔽性之外，也有醫(yī)療訴訟鑒定難的原因。

首先是醫(yī)療鑒定啟動難。司法鑒定必須在訴訟過程中

才可提起，患者須先提起訴訟，但若起訴，即使采取過

錯推定原則，患者也須先初步舉證受到損害的事實，但財產(chǎn)損害不同于醫(yī)療事故中的人身損害那么明顯

易定，如重復(fù)檢查、多開藥、誘導(dǎo)手術(shù)等，患者從病歷、治療記錄等資料中難以發(fā)現(xiàn)確鑿證據(jù)，醫(yī)院當(dāng)然不會

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

主動提供。所以．即使是初步舉證，患者也面臨著舉證

不能的問題．因此．患者不敢貿(mào)然起訴。其次，先起訴

再舉證，患者至少先要支付訴訟費和鑒定費，使患者的維權(quán)成本增加．增加了本就處于信息劣勢的患者的訴訟風(fēng)險。再次，患者要求進(jìn)行醫(yī)療過度行為鑒定，并

不一定就要提起訴訟，可能是為了驗證自己的猜測，看是否多花了錢．也可能想通過其他更經(jīng)濟(jì)的途徑解

決問題．如調(diào)解、直接要求賠償損失等，而司法鑒定要

求必須在訴訟過程中且須由法院審查同意后才能實

施．可能有違患者意愿。

下一步．可以考慮把醫(yī)療過錯鑒定推向社會，實

行非訴訟的自由鑒定制度．如同質(zhì)量監(jiān)督、資產(chǎn)評估

等其他行業(yè)一樣．醫(yī)療行業(yè)也建立自己的醫(yī)療服務(wù)評

價、監(jiān)督、鑒定體系，從另一渠道彌補患者享有信息不

對稱、知情權(quán)被剝奪的不足，從而杜絕過度醫(yī)療等醫(yī)

療侵權(quán)現(xiàn)象．真正實現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的公平。

三、過度醫(yī)療行為可否適用《消法》

患者看病是否屬于生活消費，醫(yī)療糾紛可否適用

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消

法》)，目前爭議頗大，消費者協(xié)會持肯定態(tài)度，衛(wèi)生行

政部門極力反對，法律學(xué)界看法不一致，司法實踐持

消極態(tài)度。爭議的關(guān)鍵在于對醫(yī)療關(guān)系的法律屬性的認(rèn)定，即判斷其是否屬于消費關(guān)系。因涉及雙倍賠償

問題，關(guān)涉太多，最高院至今未有相關(guān)司法解釋出臺。

在“20o3《消法》實施十年北京研討會”上，北京市

第二中級人民法院院長王振清認(rèn)為，醫(yī)療關(guān)系分為

3種：醫(yī)療合同關(guān)系、無因管理關(guān)系和強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系，無

因管理關(guān)系和強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系非屬于合同醫(yī)療關(guān)系，與

生活消費關(guān)系性質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)排除在《消法》的適用范

圍之外，醫(yī)療合同關(guān)系則屬于私法范疇．本質(zhì)上屬于

生活消費關(guān)系，應(yīng)適用《消法》。

在《醫(yī)療事故處理條例》出臺之前，有的地方就把

醫(yī)療消費納入生活消費之列。如2001年浙江省在《浙

江省實施(消費者權(quán)益保護(hù)法)辦法》中首次將醫(yī)療患

者列入消費者行列。最高人民法院2003年1月6日

頒布的《通知》中也并沒有排斥《消法》的適用。隨著社

會的發(fā)展變化，人們的醫(yī)療消費也許不再單局限于打

針、吃藥、動手術(shù)，醫(yī)療消費也許會在法律上納入生活

消費之范疇。

四、患者點名醫(yī)療是否屬于過度醫(yī)療

醫(yī)療實踐中存在點名醫(yī)療現(xiàn)象，患者明確要求醫(yī)

生開某種藥，或用某種設(shè)備進(jìn)行檢查治療。在此情況

下的醫(yī)療過度，醫(yī)方是否要承擔(dān)責(zé)任呢?筆者認(rèn)為，一

般情況下不構(gòu)成過度醫(yī)療，即使造成了某種損失，醫(yī)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

方也不承擔(dān)責(zé)任。因為此種醫(yī)療行為是一種契約行

為，須遵循自愿原則，并且這種損失是由受害人的過

錯造成的．醫(yī)方當(dāng)然可免責(zé)。

此處的前提是．醫(yī)方必須先履行了自己的法定和

約定義務(wù)．即不得違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門規(guī)章，診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)及公序良俗。醫(yī)療行為

專業(yè)性強(qiáng)，雙方擁有的信息不對稱，患者對多數(shù)疾病

知之甚少甚至一無所知．醫(yī)方若未盡自己的告知義務(wù)

而致醫(yī)療過度并不能免責(zé)。只有在醫(yī)方盡了自己的告

知義務(wù)，患者對過度醫(yī)療行為及后果有充分認(rèn)知的情

況下，醫(yī)方方可免責(zé)。《合同法》第53條亦明確規(guī)定，造成對方人身傷害的及因故意和重大過失造成對方

· 103 ·

財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。

參考文獻(xiàn)

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第五篇：《比較視野下的外國文學(xué)》

一，寫出外國文學(xué)名著二十部。（20%）

《安娜卡列寧娜》《老人與?！贰都t與黑》《呼嘯山莊》《基督山伯》 《傲慢與偏見》《理智與情感》《愛瑪》《曼斯菲爾德莊園》《威尼斯商人》 《簡愛》《十日談》《神曲》《懺悔錄》《魯賓學(xué)漂流記》

《格列佛游記》《飄》《戰(zhàn)爭與和平》《復(fù)活》《巴黎圣母院》《霧都孤兒》

二，簡答題：（30%）

1，試述古希臘三大悲劇家創(chuàng)作的特點及主要成就。

答：埃斯庫羅斯(約公元前525－前456)史稱“悲劇之父”。他的悲劇創(chuàng)作提倡民主精神,反對專制暴政。

索?？死账?約公元前496－前406)悲劇著力表現(xiàn)的是個人意志與不可抗拒的命運的沖突。

歐里庇得斯(約公元前485－前406)其悲劇具有深刻的社會意義。

古希臘悲劇誕生于公元前8世紀(jì)到10世紀(jì)的古典時期，最著名的是埃斯庫羅斯的《被縛的普羅米修斯》、索?？死账沟摹抖淼灼炙雇酢泛蜌W里庇得斯的《美狄亞》，稱為“三大悲劇”。此“三大悲劇”的產(chǎn)生過程就是悲劇由幻想向現(xiàn)實轉(zhuǎn)變的過程。在戲劇領(lǐng)域內(nèi)有著不可磨滅的藝術(shù)成就。首先，它把悲劇重在寫神逐步轉(zhuǎn)到寫人，把寫理想化的英雄轉(zhuǎn)變?yōu)閷懍F(xiàn)實中的人，這是其最大的一個成就，亦是悲劇走向現(xiàn)實的標(biāo)志之一。其次，三大悲劇強(qiáng)化了悲劇的批判傾向，將民主思想大大向前推進(jìn)了一步。它把批判的矛頭直接指向?qū)Ｖ频纳駲?quán)，甚至披露現(xiàn)實生活中人的虛偽、偽善、險惡的一面，從而強(qiáng)化了悲劇的批判傾向。再次，歐里庇得斯在戲劇領(lǐng)域里，首次涉及到婦女與愛情的主題，從而拓寬了悲劇表現(xiàn)生活的范圍。最后，在結(jié)構(gòu)方面，歐里庇得斯的悲劇改變以前那種人與神的沖突，而是寫人與人的沖突，并且在人物的塑造上，創(chuàng)造了人物心理分析法，這是埃斯庫羅斯和索福刻勒斯不可倫比的，他為戲劇的創(chuàng)作做出了巨大的貢獻(xiàn)，具有顯著的藝術(shù)成就。

2，談?wù)劯∈康碌男蜗蠹耙饬x。

答：《浮士德》的主題是作者歌德將浮士德這一劇中人物作為全人類命運的一個化身來加以塑造。以主人公浮士德對宇宙奧秘和人生意義的探索、對理想和真理的不斷追求為貫穿全劇的紅線，通過浮士德這個人的體驗、追求和發(fā)展，對西歐啟蒙運動的發(fā)生、發(fā)展和終結(jié)在德國民族式中加以藝術(shù)概括，并根據(jù)十九世紀(jì)初期資本主義的發(fā)展展望人類社會的將來。高度濃縮了從文藝復(fù)興到19世紀(jì)初期幾百年間德國乃至歐洲資產(chǎn)階級探索和奮頭號的精神歷程。劇中形象的發(fā)展體現(xiàn)出人類歷史的道路：它是怎樣擺脫了中世紀(jì)的蒙昧?xí)r期，探尋新的生活道路，跟一切困難和障礙搏斗，克服了內(nèi)在和外在的矛盾，最后實現(xiàn)自己的目標(biāo)，并且展望到將來美好的遠(yuǎn)景。浮士德的經(jīng)歷表明：人類的命運既是因果的又是宿命的，既是自主的又是他主的，既是樂觀的又是悲觀的，最終還是樂觀的。

主要時代意義：是通過浮士德的人生經(jīng)歷，宣傳自強(qiáng)不息的進(jìn)取精神；宣傳掙拖中世紀(jì)的愚昧狀態(tài)，克服人類內(nèi)在和外在的矛盾，創(chuàng)造資產(chǎn)階級理想王國，的啟蒙思想，詩劇肯定創(chuàng)造和勞動，表達(dá)了作者深刻的人生體驗，——生活就是追求，而追求的過程又是循環(huán)前進(jìn)的?？隙ㄈ说淖饔?，認(rèn)為人生的目的在于行動、在于作出有益于社會的實踐。詩劇表達(dá)了作者對人類的堅定信念：在前進(jìn)的道路上，人們會遇到這樣那樣的阻礙，但最終會找到人生的真理，為實現(xiàn)崇高的目標(biāo)而奮斗；詩劇還表達(dá)了一種現(xiàn)代意義，即人始終處于與外界的沖突中，失敗和災(zāi)難無法避免，但主人公以自身的行動決定自己的本質(zhì)，從而奠定了現(xiàn)代人格的基礎(chǔ)。三，論述題：（50%）

1，以作品為例試述莎士比亞創(chuàng)作的人文主義特征。

答：莎士比亞，英國文藝復(fù)興時期偉大的劇作家、詩人，歐洲文藝復(fù)興時期人文主義文學(xué)的集大成者。莎士比亞的歷史劇表現(xiàn)了他的人文主義政治思想：主張改革，抑制貴族和教會勢力，反對社會**和封建內(nèi)戰(zhàn)，主張重用有才能的新貴，反對資產(chǎn)階級的個人野心和對權(quán)力的貪欲。主張開明君主統(tǒng)治，對內(nèi)能使國家富強(qiáng)，百姓安居樂業(yè)；對外則能戰(zhàn)勝敵國，維護(hù)民族與國家的獨立。莎士比亞的系列歷史劇為世界戲劇史上所罕見。

（1）哈姆萊特是古代丹麥的一個王子，他是一個人文主義形象，這和他在“威登堡大學(xué)”里所受的教育有著很大的關(guān)系。

（2）這是一個充滿矛盾的形象。一方面他接受了人文主義的影響，心中充滿了美好的理想，希望生活中的一切如理想一樣完美。而現(xiàn)實生活的一系列意外打破了他的理想。他像一個思想家那樣地思考許多哲學(xué)問題，卻找不到答案。于是他要為父報仇，可是他內(nèi)心又是矛盾，因為他想的不光只是為父報仇，而是扭轉(zhuǎn)整個乾坤。在這樣艱巨的任務(wù)面前，他想要行動也行動不起來。

（3）性格過于內(nèi)向、審慎及單槍匹馬的處境，使他感到猶豫，造成他行動上的延宕。因此最后只能是與敵人同歸于盡。

（4）他的悲劇既有罪惡勢力過于強(qiáng)大的客觀原因，也有其內(nèi)存性格弱點的主觀原因。所以，哈姆萊特的悲劇是時代的悲劇，是人文主義者的悲劇。

2,為什么說《高老頭》的創(chuàng)作體現(xiàn)了巴爾扎卡《人間喜劇》的主題和藝術(shù)特征。

答：《高老頭》著重揭露批判的是資本主義世界中人與人之間赤裸裸的金錢關(guān)系。小說以1819年底到1820年初的巴黎為背景，主要寫兩個平行而又交叉的故事：退休面條商高里奧老頭被兩個女兒冷落，悲慘地死在伏蓋公寓的閣樓上；青年拉斯蒂涅在巴黎社會的腐蝕下走上墮落之路。同時還穿插了鮑賽昂夫人和伏脫冷的故事。通過寒酸的公寓和豪華的貴族沙龍這兩個不斷交替的主要舞臺，作家描繪了一幅幅巴黎社會人欲橫流、極端丑惡的圖畫，暴露了在金錢勢力支配下資產(chǎn)階級的道德淪喪和人與人之間的冷酷無情，揭示了在資產(chǎn)階級的進(jìn)攻下貴族階級的必然滅亡，真實地反映了波旁王朝復(fù)辟時期的特征。19世紀(jì)上半葉是法國資本主義建立的初期，拿破侖在1815年的滑鐵盧戰(zhàn)役中徹底敗北，由此波旁王朝復(fù)辟，統(tǒng)治一直延續(xù)到1830年。由于查理十世的反動政策激怒了人民，七月革命僅僅三天便推倒了復(fù)辟王朝，開始了長達(dá)18年的七月王朝的統(tǒng)治，由金融資產(chǎn)階級掌握了政權(quán)?！稓W也妮·葛朗臺》發(fā)表于1833 年，也即七月王朝初期。剛過去的復(fù)辟王朝在人們的頭腦中還記憶猶新。復(fù)辟時期，貴族雖然從國外返回了法國，耀武揚威，不可一世，可是他們的實際地位與法國大革命以前不可同日而語，因為資產(chǎn)階級已經(jīng)強(qiáng)大起來。

剛上臺的路易十八不得不頒布新憲法，實行君主立憲，向資產(chǎn)階級做出讓步，以維護(hù)搖搖欲墜的政權(quán)。資產(chǎn)階級雖然失去了政治權(quán)力，卻憑借經(jīng)濟(jì)上的實力與貴族相抗衡。到了復(fù)辟王朝后期，資產(chǎn)階級不僅在城市，而且在貴族保持廣泛影響的農(nóng)村，都把貴族打得落花流水。復(fù)辟王朝實際上大勢已去。巴爾扎克比同時代作家更敏銳，獨具慧眼地觀察到這個重大社會現(xiàn)象?！啊陡呃项^》還成功地塑造了青年野心家拉斯蒂涅和沒落貴夫人鮑賽昂的形象。前者原為一個外省貴族青年，想來巴黎進(jìn)大學(xué)重振家業(yè)，但目睹上流社會的揮金如土、燈紅酒綠，他往上爬的欲望倍增，他在鮑賽昂子爵夫人和逃犯伏特冷的唆使下，日益喪失正直的良心，開始為金錢而出賣正直，特別見證了高老頭的兩個女兒對待父親象榨干的檸檬一般以后，更堅定了向資產(chǎn)階級的道路走去的決心?！陡呃项^》中主要描寫了他野心家性格形成的過程，在以后的一系列作品中他更一發(fā)不可收拾，靠出賣道德和良心竟當(dāng)上了副國務(wù)秘書和貴族院議員，而一切的取得都依賴于極端利己主義原則。鮑賽昂子爵夫人是巴爾扎克為貴族階級唱的一曲無盡的挽歌，她出身名門貴族，是巴黎社交界的皇后，只因缺乏金錢而被情人拋棄，被迫退出巴黎上流社會，高貴的門第再也敵不過金錢的勢力，她在后來的小說中因為同樣的原因又一次被金錢出賣。她的遭遇告訴人們，貴族階級除了失敗之外不可能有更好的命運，金錢才是這個世界的主宰。