第一篇：試論羅馬法中所有權(quán)制度的發(fā)展及其對我國物權(quán)法的影響

試論羅馬法中所有權(quán)制度的發(fā)展及其對我國物權(quán)法的影響

摘要：羅馬法是古代社會發(fā)展最發(fā)達最完備的法律體系，內(nèi)容豐富，法理精深，立法技術(shù)高超，尤以私法見長。羅馬私法發(fā)達，以物法為主體，由人法物法和訴訟法三部分組成。羅馬法的物權(quán)概念是現(xiàn)代民法物權(quán)概念的基礎(chǔ), 羅馬法中的所有權(quán)更是具備了現(xiàn)代民法中所有權(quán)的主要內(nèi)容，而且羅馬法中的所有權(quán)制度對我國物權(quán)法也產(chǎn)生了重要影響。

關(guān)鍵詞：所有權(quán) 萬民法所有權(quán) 市民法所有權(quán) 物權(quán)法 財產(chǎn)所有權(quán) 共有 有權(quán)是羅馬法中的重要部分，它的興衰演變也反映了時代和思想的變化過程。而隨著歷史的不斷演進，羅馬法中的所有權(quán)制度也對我國立法產(chǎn)生了深遠持久的影響。因此，研究其規(guī)律對我國的社會現(xiàn)實也有重要的啟示意義。

一、羅馬法中的所有權(quán)概念

所有權(quán)一詞是民事法律制度中的一個重要術(shù)語。羅馬法中的所有權(quán)和家長的物的支配有關(guān)，羅馬法中的“dominium”除了指家長對財產(chǎn)的支配權(quán)以外，還包括家長的一般權(quán)利和對于任何主體權(quán)利的擁有。完整意義上的所有權(quán)在羅馬帝國的晚期才出現(xiàn)，此時家長的權(quán)力日益衰落，“家子”擁有了財產(chǎn)。于是，開始出現(xiàn)了私法意義上的所有權(quán)。羅馬法學(xué)者將羅馬法上的所有權(quán)概念定義為“對物的一般的實際主宰或潛在主宰”，實質(zhì)上就是對物的完全、絕對的支配權(quán)利。羅馬法中的所有權(quán)強調(diào)對物的支配，即使是有關(guān)用益權(quán)、地役權(quán)等概念，也被羅馬法學(xué)家認識是對一種特殊的物的權(quán)利，雖然這種物和一般的物不同，存在無形的特點，不為人所感知。因此，羅馬法上雖然已經(jīng)有了所有權(quán)的雛形，但是這一概念和現(xiàn)代民法中的所有權(quán)相比，還是存在很多區(qū)別的。

二、羅馬法所有權(quán)觀念及其演變

(一)絕對性、抽象性是羅馬法所有權(quán)的最大特點 羅馬法中的所有權(quán)體系強調(diào)所有權(quán)的絕對性，同時這種所有權(quán)觀念又是抽象的，體現(xiàn)了羅馬人的經(jīng)濟生活特點，即存在個人之間的商品交易。而進行交易的前提之一，就是對所有權(quán)的劃分，因此，羅馬法中的所有權(quán)觀念的出現(xiàn)是必然的。但是，羅馬法上雖然確認所有權(quán)是對物的絕對權(quán)利，是最完全的支配權(quán)，早期的羅馬法中所有權(quán)的不容侵犯程度如同近代的主權(quán)觀念。但是所有權(quán)仍受多方面的限制，而且這種限制隨著社會的發(fā)展越來越突出，表現(xiàn)在以下幾個方面:受他物權(quán)的限制，包括相鄰權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等;受社會公益的限制;受保護債權(quán)的目的限制;受理性的觀念的限制;為保護權(quán)利人本身的權(quán)益而加以限制。

羅馬法上的所有權(quán)觀念影響了后世各國的民法典，“法律的精神就是所有”。所有權(quán)是民法邏輯的核心，同時也影響了后來出現(xiàn)的憲法、行政法等公法部門。

(二)所有權(quán)觀念的演變是社會經(jīng)濟生活的必然要求 羅馬法并沒有發(fā)展出物權(quán)的概念，甚至連債權(quán)也被認為是一種特殊的物，但是后世在繼承羅馬法的過程中，都出現(xiàn)了所有權(quán)觀念的演變。羅馬法中所有權(quán)的觀念出現(xiàn)演變是和產(chǎn)品的有限聯(lián)系在一起的。這是因為，在人類歷史上，還沒有出現(xiàn)物質(zhì)及其豐富的社會，所有權(quán)的絕對性雖然解決了財產(chǎn)的歸屬問題，但是還遠遠沒有解決財產(chǎn)的利用問題。因此，讓所有權(quán)接受限制，最大程度地發(fā)揮物的效用性，是由社會物質(zhì)生活水平?jīng)Q定的，即便是今天也是如此，因為如果社會財富是無限量的，那么所有權(quán)本身也就失去了意義。

三、我國物權(quán)法中關(guān)于所有權(quán)制度的規(guī)定 我國物權(quán)法將所有權(quán)定義為“權(quán)利人依法對自己的動產(chǎn)或不動產(chǎn)享有全面支配的權(quán)利”，這與后世羅馬法注釋法學(xué)家們對所有權(quán)所作的定義是大致相同的。所有權(quán)的權(quán)能包括占有使用、收益、處分，這些權(quán)能基本上都能在羅馬法中找到。所有權(quán)的取得主要包括原始取得如先占、生產(chǎn)、添附、沒收等及繼受取得兩種方式，其規(guī)定的并不詳細；相比較而言，羅馬法對所有權(quán)取得的方式規(guī)定的特別詳細，按不同標準，可以分成：市民法取得方式、大法官法取得方式和萬民法取得方式；原始取得和傳來取得；協(xié)議取得和非協(xié)議取得；有償取得和無償取得，以上取得方式法律還進一步作了更詳細的劃分。至于所有權(quán)的種類，物權(quán)法規(guī)定了三種，即國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)，這是與我國當(dāng)前的國情相適應(yīng)的，與羅馬法對物權(quán)的分類大相徑庭。在對所有權(quán)的限制方面，我國物權(quán)法與羅馬法最大的區(qū)別在于羅馬法規(guī)定了為宗教方面利益的限制，而我國物權(quán)法是沒有此類規(guī)定的。我國物權(quán)法規(guī)定的所有權(quán)的消滅制度大致與羅馬法相當(dāng)。而我國物權(quán)法中關(guān)于用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定也體現(xiàn)了羅馬法所有權(quán)制度對我國的影響，在此就不一一列舉了。

四、總結(jié)

羅馬帝國雖然消逝在了歷史的煙云中，但是羅馬法所有權(quán)體系在后世的影響是明顯的，文藝復(fù)興和歐洲革命之后各國對羅馬法體系的繼承和發(fā)展可以看作是羅馬法在近現(xiàn)代的復(fù)興。羅馬法所有權(quán)理論體系的完善以及所有權(quán)法律制度的發(fā)達，是羅馬法所有權(quán)制度得以在后世繼續(xù)發(fā)揮影響的根本原因?！笆聦嵶C明，有關(guān)所有權(quán)的一切現(xiàn)代法制,無論是在實體或程序方面都未超出羅馬法既定的基本范疇。究其根本原因,不外乎羅馬社會乃是一個私有制高度發(fā)達而又存在著普遍的商品經(jīng)濟的社會，因而使得它的法律包含了商品生產(chǎn)社會的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系?！?/p>

具體地來說，羅馬法對各國民法制度的影響體現(xiàn)在：大陸法系各國民法體系都是以所有權(quán)制度為核心的，不論是《法國民法典》、《德國民法典》、還是《日本民法典》，這些法典之所以被稱為大陸法系民法制度的代表之作，最根本的原因還是他們在所有權(quán)制度上高度的一致。同時，所有權(quán)權(quán)能的分化、所有權(quán)本身受到的限制等等，這些內(nèi)容雖然在羅馬法的所有權(quán)理論中還不是很成熟，但是其基本的雛形已經(jīng)存在，并且在大陸法系國家對羅馬法的繼承中得到了發(fā)展。

而對于我國來說，仍然應(yīng)該對所有權(quán)制度進行思考和完善。吐故納新，吸收羅馬法中的精華，加以改造以適應(yīng)我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，從而維護社會的和諧穩(wěn)定。

第二篇：《物權(quán)法》對我國擔(dān)保制度的發(fā)展與完善

2007年10月11日晚，中國人民大學(xué)民商法前沿論壇第三百期暨民商法前沿論壇七周年慶典在明德法學(xué)樓601國際報告廳隆重舉行。中心邀請我院院長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長、十屆全國人大代表、法律委員會委員王利明教授為同學(xué)們做題目為“《物權(quán)法》對我國擔(dān)保制度的發(fā)展與完善”的精彩演講。我院博士生導(dǎo)師張新寶教授為前沿七周年慶典致辭。我院石佳友副教授、高圣平老師到場評議。北京市李曉斌律師事務(wù)所主任李曉斌博士也參見了講座。講座由我院博士研究生孟強主持。講座共涉及我國擔(dān)保物權(quán)制度七個方面的內(nèi)容。第一，《物權(quán)法》規(guī)定了各種新的擔(dān)保形式。王利明教授認為其具體體現(xiàn)為正在建造的建筑物可以抵押、對動產(chǎn)浮動抵押的規(guī)定、基金份額可以質(zhì)押、應(yīng)收帳款可以質(zhì)押等四個方面。第二，《物權(quán)法》擴大了擔(dān)保財產(chǎn)的范圍。王利明教授指出，其首先表現(xiàn)在擴大了動產(chǎn)抵押的范圍，其次是《物權(quán)法》承認了重復(fù)抵押的存在。第三，《物權(quán)法》很好地協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)法定和意定兩個方面，賦予了當(dāng)事人在擔(dān)保物權(quán)創(chuàng)設(shè)、實現(xiàn)等方面的廣泛自由。王利明教授分別以抵押財產(chǎn)的范圍的擴展、動產(chǎn)抵押或質(zhì)押的采用由當(dāng)事人自由決定、對滌除權(quán)的規(guī)定以及對抵押權(quán)的不可分性的緩和等為論據(jù)進行了詳細論證。第四，《物權(quán)法》完善了登記制度，明確了登記的效果。王利明教授指出，在登記要件模式下，登記是擔(dān)保物權(quán)成立的依據(jù)。在談到《物權(quán)法》確立了抵押權(quán)的對內(nèi)效力時，他特別強調(diào)，《物權(quán)法》199條“抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償”的規(guī)定僅適用于登記對抗的情況，在登記要件主義下，不登記根本不產(chǎn)生抵押權(quán)，沒有該條適用的可能。第五，《物權(quán)法》簡化了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)的方式，降低了交易費用。王利明教授在重點談了當(dāng)事人協(xié)議實現(xiàn)抵押權(quán)的情況后指出，當(dāng)事人沒有協(xié)議或者協(xié)議不明的，可以請求法院直接裁定實現(xiàn)抵押權(quán)，而無需法院再審理主合同和抵押合同效力。第六，《物權(quán)法》修改了《擔(dān)保法》關(guān)于人保和物保并存時的規(guī)定。王利明教授強調(diào)，對此應(yīng)首先看當(dāng)事人的約定，有約定的從約定；其次應(yīng)區(qū)分物保是由誰提供的，如果物保由債務(wù)人提供，那么先要實現(xiàn)物保，如果物保是由第三人提供的，則人保和物保應(yīng)平等對待，這時應(yīng)交由債權(quán)人選擇是實現(xiàn)人保還是物保。第七，《物權(quán)法》富有開放性，為擔(dān)保物權(quán)未來的發(fā)展留足了空間。最后，王利明教授對《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定進行了整體評價，他認為，《物權(quán)法》在兼顧了各種價值的沖突同時，為擔(dān)保物權(quán)未來的發(fā)展預(yù)留了空間，從總體上看，它的規(guī)定是非?，F(xiàn)代化的。在講座結(jié)束后石佳友副教授、高圣平老師和李曉斌律師進行了精彩點評。最后，王利明教授就講座中涉及到的熱點問題與同學(xué)們進行了互動。講座在同學(xué)們陣陣熱烈的掌聲中結(jié)束

主講人: 王利明

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、教授、博士生導(dǎo)師

中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長、第十屆全國人大法律委員會委員

特邀嘉賓：張新寶

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師

中國法學(xué)會民法學(xué)研究會常務(wù)理事、秘書長

評議人：

石佳友

中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授

法國巴黎第一大學(xué)法學(xué)博士、中國人民大學(xué)法學(xué)博士

高圣平

中國人民大學(xué)法學(xué)院講師

中國政法大學(xué)法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)博士后

主持人：孟強

中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

主 辦：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心

協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所

時 間：10月11日18：30 地 點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601徐建國際學(xué)術(shù)報告廳

主持人：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好，今天是我們“民商法前沿”論壇的第三百講，也是論壇的七周年慶，在這個具有特別意義的日子里，我們非常榮幸的邀請到了我院院長、博士生導(dǎo)師王利明教授為我們做一場題為《<物權(quán)法>對我國擔(dān)保制度的發(fā)展與完善》的報告。同時，我們也榮幸的邀請到了我們法學(xué)院的博士生導(dǎo)師、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會常務(wù)理事、秘書長張新寶教授，為我們“民商法前沿”論壇的七周年慶致辭。另外，我們也非常榮幸的邀請到了我們法學(xué)院的副教授法國巴黎第一大學(xué)和中國人民大學(xué)的雙料法學(xué)博士石佳友老師以及我們法學(xué)院的高圣平老師，共同為王老師的演講進行評議，讓我們以熱烈的掌聲對四位老師的到來表示歡迎?。ㄕ坡暎?/p>

下面首先有請張新寶老師為論壇的七周年年慶發(fā)表致辭！

張新寶老師致辭：這是一件很榮幸的事情，差不多也是在一年前同樣的地方我作為主持人主持了我國臺灣學(xué)者王澤鑒教授的演講，今天又被邀請為嘉賓進行致辭，在來之前主持人給我寫了一份致辭，實際上我只需要念一下就可以了。這里也是一個榮幸，說實在的在過去的幾十年里面從來沒有人幫我寫過稿子，（笑）這也是我非常榮幸的地方。但是我先談幾句感慨，今天演講的現(xiàn)場很熱，其實外面的天氣很涼快，這不是因為我們沒有開空調(diào)，而是因為我們聽報告的同學(xué)太多了，這個太多包含著很多的意義，說明了大家對這場學(xué)術(shù)講座的高度重視和期待的心情，也包含了同學(xué)們對這一講壇大力的支持和給予的厚望。我有一些嫉妒，因為在人民大學(xué)的講臺上面我從來沒有得到這么高的待遇，能夠有這么多同學(xué)來捧場，享受這樣的待遇也是在外地的學(xué)校做報告，這里還需要進一步的向王院長學(xué)習(xí)，把學(xué)問做的更好一些，將來有機會演講的時候也希望大家過來捧場。（笑）

下面是我對“民商法前沿”論壇七周年的致辭。

“民商法前沿” 論壇是人大法學(xué)院依托教育部人文社會科學(xué)重點研究基地－－中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心而長期舉辦的論壇，由北京德恒律師事務(wù)所提供一定的經(jīng)費協(xié)辦。本論壇承載了人大法學(xué)院民商法題材的所有演講和講座，在國內(nèi)外具有較高的知名度。“民商法前沿論壇”和民商法律網(wǎng)都始創(chuàng)建于2000年，當(dāng)年9月15日晚，王利明教授在中國人民大學(xué)法學(xué)院原賢進樓501會議室作了一場題為“物權(quán)法的基本原則”的精彩講座，拉開了“民商法前沿”系列論壇的序幕。從那時至今的七年時間里，一共舉辦了近三百期，平均每個月舉辦五場講座，幾乎所有的國內(nèi)知名民商法學(xué)者都做客過本論壇，除了人大法學(xué)院眾多的知名教授以外，其他如王澤鑒教授、已故的謝懷栻教授、著名的江平教授、張維迎教授、李強教授、高全喜研究員、徐友漁研究員、梁慧星研究員、郭明瑞教授、孫憲忠教授、崔建遠教授、尹田教授等著名的學(xué)者都是論壇的?？?，這些著名的學(xué)者都在本論壇向廣大的師生聽眾傳播了他們思想的火花，更依托民商法律網(wǎng)的巨大訪問量，將他們的思想播向五湖四海。“民商法前沿論壇”以民商事法律的演講題材為主，但同時關(guān)注社會現(xiàn)實，關(guān)注多種學(xué)科的交叉研究，論壇曾針對重慶拆遷“最牛釘子戶”事件舉辦過專題沙龍，也曾經(jīng)舉辦過“西方法政哲學(xué)”、“環(huán)境法與民法的對話” 等交叉學(xué)科的系列專題講座，在學(xué)術(shù)界引起了良好的反響。截至目前，在民商法律網(wǎng)上刊登出來的“民商法前沿”論壇的講座記錄文章，單篇文章訪問量在一萬人次以上的就有81篇，其中王利明教授題為“侵權(quán)與違約的區(qū)分標準”的講座記錄文章的訪問量更是高達兩萬六千七百三十七人次。

三年前，王利明老師編輯出版了三輯《民商法前沿論壇》，最近，在“民商法前沿論壇”的數(shù)百期精彩講座里面，又產(chǎn)生了兩本精選著作，一本是《在人大法學(xué)院聽講座》，一本是高全喜研究員主編的《西方法政哲學(xué)講演錄》，這兩本書記載了本論壇過去數(shù)年中的部分精彩篇章。民商法律網(wǎng)（004km.cn）的當(dāng)前日訪問量在兩千人次以上，許多學(xué)者坦言，他們哪怕是到國外訪問、留學(xué)，每天工作時間開始的第一件事就是打開民商法律網(wǎng)瀏覽一遍，許多老師和同學(xué)更是將民商法律網(wǎng)設(shè)為自己電腦的首頁。無疑，民商法律網(wǎng)進一步的擴大了“民商法前沿”論壇的影響力，但同時，“民商法前沿”論壇的精彩內(nèi)容也極大的增加了民商法律網(wǎng)的吸引力，兩者相得益彰，共同促進了中國人民大學(xué)法學(xué)院和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心在全國法學(xué)教育和民商法研究領(lǐng)域的領(lǐng)先地位。

在此，我衷心的祝愿我們的“民商法前沿”論壇和我們的網(wǎng)站越辦越好！（掌聲）

主持人：非常感謝張新寶教授的精彩致辭，下面有請王利明教授演講！

王利明教授：老師們、同學(xué)們，大家晚上好，非常高興今天和大家一起討論關(guān)于物權(quán)法中的擔(dān)保物權(quán)制度，我要談的題目是《物權(quán)法》對我國擔(dān)保制度的發(fā)展好完善。大家知道，物權(quán)法在原來擔(dān)保法的基礎(chǔ)上系統(tǒng)的規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)制度，這首先承認了擔(dān)保物權(quán)它是一種物權(quán)，而且要使用物權(quán)法的一般規(guī)定，這可以說是對擔(dān)保法的重大的完善。另外一方面，從體系上考慮，物權(quán)法規(guī)定擔(dān)保物權(quán)制度為民法典的制定奠定了很好的基礎(chǔ)，因為擔(dān)保法實際上是把各種擔(dān)保形式集合在一起所作出的規(guī)定，它并沒有考慮到法典的體系，擔(dān)保法中兩大部分內(nèi)容（人保、物保）本來應(yīng)該分別屬于物權(quán)和合同的內(nèi)容，但是物權(quán)法把它結(jié)合在一起進行規(guī)定，這實際上是與法典的體系相違背的，但物權(quán)法對擔(dān)保物權(quán)作出了系統(tǒng)的規(guī)定之后，未來在民法典法的制定將把擔(dān)保法中有關(guān)人的保部分納入到合同法，如果是這樣的話，可能擔(dān)保法將來不復(fù)存在，這實際上也為法典的制定作出了很好的基礎(chǔ)。

那么，我們?yōu)槭裁匆芯课餀?quán)法中擔(dān)保物權(quán)制度的發(fā)展呢？這首先是因為擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)法中有著非常重要的地位，可以說物權(quán)法中規(guī)定了三類物權(quán)，也可以說它的內(nèi)容是三分天下，擔(dān)保物權(quán)占據(jù)其中之一，所以我們要研究物權(quán)法如果不懂擔(dān)保物權(quán)制度實際上這是沒有真正理解物權(quán)法。其次，擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展反映了物權(quán)法在當(dāng)前與未來的重要發(fā)展趨勢。在近兩百年以來，整個物權(quán)法的發(fā)展的過程中可以看出，在所有權(quán)與用益物權(quán)制度這兩個方面，物權(quán)法顯得相對比較保守，沒有太多新的物權(quán)類型出現(xiàn)，而最活躍的一塊就是擔(dān)保物權(quán)，不僅僅是出現(xiàn)了一些新的擔(dān)保物權(quán)形式，而且出現(xiàn)了大量的非典型擔(dān)保，這與市場經(jīng)濟所要求的搞活融資、充分的保障債權(quán)是相適應(yīng)的。所以，我們要研究擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展實際上也是在研究未來物權(quán)法的發(fā)展趨勢，我們把握好了擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展趨勢，我們也就把握好了整個物權(quán)法未來的發(fā)展趨勢。

我們?yōu)槭裁匆芯繐?dān)保物權(quán)制度的完善呢？這是基于擔(dān)保物權(quán)在擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)、保障金融安全、促進商品流通和資金融通方面的功能，各國法律都十分重視擔(dān)保物權(quán)制度的構(gòu)建。近幾年，隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，以及經(jīng)濟全球化的影響，擔(dān)保物權(quán)也發(fā)生了重大的變化。我國物權(quán)法在制定中，廣泛借鑒了國外立法的先進經(jīng)驗，進一步豐富和完善了我國擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容，不僅僅是對原有的《擔(dān)保法》進行了諸多的重大修改，而且也在許多方面也對擔(dān)保物權(quán)制度進行了重大的制度創(chuàng)新。

第一個問題，物權(quán)法在擔(dān)保制度方面的創(chuàng)新

（一）規(guī)定了各種新的擔(dān)保形式。

關(guān)于物權(quán)法規(guī)定了各種新的擔(dān)保形式，但為什么要規(guī)定這些新的擔(dān)保形式呢？首先涉及到我們對擔(dān)保物權(quán)功能的認識問題，我個人認為，擔(dān)保物權(quán)具有兩大重要的功能：一是，在于保障債權(quán)的安全，保證債權(quán)在到期后能夠順利的清償和實現(xiàn)；二是，“效率”價值，擔(dān)保物權(quán)又需要為當(dāng)事人提供盡可能多的融資途徑，為當(dāng)事人獲取資金提供盡可能多的制度選擇。這兩個功能是聯(lián)系在一起的，并且是相輔相成的，但有時也會形成一定的沖突，如果我們特別強調(diào)擔(dān)保物安全的功能，比如在擔(dān)保物權(quán)類型的設(shè)計方面，我們就要強調(diào)物權(quán)的法定，我們在討論物權(quán)法的時候為什么不少學(xué)者不贊成規(guī)定更多的擔(dān)保形式，就是害怕新的擔(dān)保形式會沖擊現(xiàn)有的已經(jīng)規(guī)定的擔(dān)保形式作用的發(fā)揮，因為規(guī)定了這些擔(dān)保形式在實踐的操作方面引發(fā)很多新的問題，損害擔(dān)保物權(quán)的安全價值。但是我們?yōu)槭裁从謴娬{(diào)規(guī)定一些新的擔(dān)保形式？很大程度上就是要發(fā)揮它的效率的價值，盡可能的給交易的當(dāng)事人在從事交易的時候提供更多的“菜單”，讓他們能夠進行選擇。物權(quán)法實際上兼顧了這兩個方面的功能，在保障安全價值實現(xiàn)的前提下，又充分的發(fā)揮它的“效率”價值，這就體現(xiàn)在物權(quán)法在制度的設(shè)計方面它首先以物權(quán)法定作為基本的原則，在這樣一個原則之下也盡可能的通過規(guī)定各種新的擔(dān)保形式，特別是給當(dāng)事人在選擇各種擔(dān)保形式以及確定擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容與實現(xiàn)方式方面提供了很大的意思自治的空間，從而充分的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的效益價值。

關(guān)于擔(dān)保物權(quán)新的類型我想簡單的介紹以下幾種：

1，《物權(quán)法》第180條第1款該款第5項規(guī)定的“正在建造的建筑物”可以抵押。從目前我國的法律規(guī)定來看，以正在建造的建筑物設(shè)定抵押實際上包括了兩個方面的內(nèi)容，第一個方面，正在建造的建筑物是不是可以理解為包括了“按揭”，當(dāng)然這個問題現(xiàn)在還存在爭議，因為有不少學(xué)者認為，“按揭”這種形式和正在建造的建筑物抵押還是存在區(qū)別的，認為它仍然是一種特殊的擔(dān)保方式，需要由物權(quán)法作出特別規(guī)定，而物權(quán)法在沒有特別規(guī)定的情況下，還不能從正在建造的建筑物可以抵押這一句話中解釋出“按揭”已經(jīng)法定化了。但是，我個人認為，按揭不是一個非典型擔(dān)保，在物權(quán)法規(guī)定的“正在建造的建筑物”這一句話里面實際上已經(jīng)承認了“按揭”；這就是說，“按揭”本質(zhì)上就是正在建造的建筑物的抵押。尤其值得注意的是，物權(quán)法第20條規(guī)定了預(yù)告登記制度，而第20條所規(guī)定的預(yù)告登記制度正是對“按揭”期房的買賣的公示方法所做的規(guī)定。假如我們不承認“按揭”是物權(quán)法已經(jīng)承認的抵押，那么，物權(quán)法第20條規(guī)定的意義也就不大了。當(dāng)然，這一問題也是銀行最為關(guān)注的問題，“按揭”如果不是一種擔(dān)保物權(quán)，那么它既不利于保護銀行的債權(quán)，這將使銀行承受極大的風(fēng)險，而且也可能使得期房的買受人無法主張預(yù)告登記所產(chǎn)生的物權(quán)效力，從而也損害房主本身的利益。這種解釋是不是符合銀行的利益不好說，但這是符合物權(quán)法第180條所規(guī)定的內(nèi)容的。第二，正在建造的建筑物還應(yīng)該包括另外一種抵押方式，這種方式就是在建過程的抵押，它也屬于正在建造建筑物的抵押，在建工程抵押的抵押從這一條里面也可以看出它已經(jīng)法定化了，這是一個非常重要的規(guī)定。在建工程的抵押登記究竟適用什么樣的公示方法，究竟屬于預(yù)告登記，還是屬于一般抵押權(quán)登記？這個現(xiàn)在確定也存在非常大的爭議，我覺得這點還需要做進一步的探討。但是我認為，已經(jīng)建造的部分的抵押，并不等同于以建造完畢的房屋的抵押，而應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)告登記。因為在建工程它是一個沒有完成的建筑物，還不能說就是一個現(xiàn)房的登記。

2，物權(quán)法規(guī)定了動產(chǎn)浮動擔(dān)保。也可以把它稱為動產(chǎn)浮動抵押，《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！卑凑者@個制度，首先承認了企業(yè)可以以它集合的財產(chǎn)進行抵押。大家知道，在現(xiàn)在擔(dān)保物權(quán)制度發(fā)展的過程中，出現(xiàn)了越來越多集合物的財產(chǎn)進行擔(dān)保，并且也越來越受到重視。為什么會這樣呢？就是因為集合物的擔(dān)保它比單個的財產(chǎn)擔(dān)保更有效率。當(dāng)一個企業(yè)的財產(chǎn)拆散了進行抵押的時候，這個企業(yè)很多財產(chǎn)的價值特別是無形財產(chǎn)的價值它是無法計算到擔(dān)保的財產(chǎn)之中的，比如企業(yè)的品牌、名稱、客戶的資源等待是無法單獨進行抵押的，只有當(dāng)企業(yè)把它整個的財產(chǎn)作為擔(dān)保的財產(chǎn)來進行擔(dān)保的時候，這些財產(chǎn)就可以計入到整個企業(yè)財產(chǎn)之中，這樣就會增加擔(dān)保財產(chǎn)的價值。從抵押權(quán)的實現(xiàn)來看，單個財產(chǎn)的拍賣實際上是把整個企業(yè)的財產(chǎn)拆散了進行拍賣，這樣不僅使得財產(chǎn)的價值降低，而且買受人還無法充分的利用。但是當(dāng)一個企業(yè)的財產(chǎn)是以“打包”出售的方式一并進行出售的時候，它的價值一定會比拆散進行出售的價值更高，而且買受人可以進行更加充分的利用，充分發(fā)揮這些財產(chǎn)的價值。所以，企業(yè)集合財產(chǎn)的擔(dān)?，F(xiàn)在也成為企業(yè)治理的一種重要方式，就是因為當(dāng)把整個企業(yè)財產(chǎn)進行出售的時候，買受人整體的接管可以整體的治理，使企業(yè)能夠起死回生。但是如果分別進行抵押的時候，企業(yè)的財產(chǎn)一旦拆散了進行拍賣，這個企業(yè)就無法生存了。從這一點上來講，我個人認為，集合物作為擔(dān)保代表了擔(dān)保法未來的發(fā)展趨勢，而我們物權(quán)法規(guī)定這種動產(chǎn)的浮動擔(dān)保是符合未來的發(fā)展趨勢的。

但是，動產(chǎn)浮動擔(dān)保是以集合物作為擔(dān)保，但它也有不同于一般的集合物擔(dān)保，這是因為這個財產(chǎn)在設(shè)定擔(dān)保之后，財產(chǎn)仍然可以由擔(dān)保人來進行經(jīng)營或者出售、轉(zhuǎn)讓，這與一般的擔(dān)保是完全不同的。一般的擔(dān)保按照物權(quán)法的規(guī)定，財產(chǎn)在抵押之后沒有取得抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物。可是，浮動擔(dān)保完全相反，允許抵押人可以處置已經(jīng)抵押的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)一旦被出售它也就解除了抵押，就是因為財產(chǎn)在不斷的進行變動，所以它是浮動的，只有當(dāng)特定的事由發(fā)生之后，需要確定這個財產(chǎn)了，這個時候我們稱之為結(jié)晶，從結(jié)晶這個時候開始財產(chǎn)才進行確定，由此浮動擔(dān)保才轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愕膿?dān)保。另外，我們之所以把浮動擔(dān)保限定在動產(chǎn)，這是由很多考慮的，其中一個重要的考慮就是因為企業(yè)的不動產(chǎn)常常都已經(jīng)拿出去做了擔(dān)保。因為我們現(xiàn)在的銀行還是比較傾向于不動產(chǎn)的擔(dān)保，因為不動產(chǎn)能夠牢牢的進行控制，而且其價值也比較大，而且實現(xiàn)起來也比較方便。企業(yè)一旦進行融資只要有不動產(chǎn)的，銀行肯定首先讓企業(yè)提供不動產(chǎn)的抵押。當(dāng)不動產(chǎn)拿去抵押之后，再設(shè)立浮動抵押就會發(fā)生浮動擔(dān)保與與一般擔(dān)保的沖突。當(dāng)然，英國的浮動擔(dān)保制度有一套解決沖突的規(guī)則，但是，我們感覺到這個規(guī)則適用起來會產(chǎn)生一定的風(fēng)險。在物權(quán)立法進行討論的時候，有一個委員就提出來，例如有一個人趕了一群牛，可能有的牛毛已經(jīng)被剪掉了，但是趕出來的時候我們只能夠看到一大群牛，不可能看到哪些牛是被剪掉毛的，哪一些牛毛是沒有剪的，這樣的話就很容易產(chǎn)生誤解，最后債權(quán)人會遭受到損害?，F(xiàn)在干脆把剪掉毛的牛剔除出來，剩下的就是沒有剪掉毛的牛。這樣的話，凡是需要進行浮動擔(dān)保，必須都是動產(chǎn)，而不動產(chǎn)就不列入到里面去。這樣的話我覺得也是比較簡單，但是這里面也提出一個問題，在進行抵押浮動抵押的動產(chǎn)里面，是不是這個動產(chǎn)只是限于有形的動產(chǎn)，包括不包括權(quán)利，這是一個非常值得探討的問題。我個人覺得，在動產(chǎn)浮動擔(dān)保里面所講的動產(chǎn)，不能簡單的限于有形的動產(chǎn)。首先，因為既然我們承認它是一種集合的擔(dān)保，當(dāng)然首先把不動產(chǎn)排除出去，但是集合的財產(chǎn)除了動產(chǎn)之外，應(yīng)該可以包括未來可能取得或者現(xiàn)在已經(jīng)取得的一些權(quán)利，包括有價證券等待；其次，物權(quán)法第181條特別提到了這個動產(chǎn)不僅是現(xiàn)在的動產(chǎn)，它還包括了將來取得的財產(chǎn)，將來要取得的動產(chǎn)可能就是一種權(quán)利，所以我覺得恐怕有必要對這個動產(chǎn)作出擴大的解釋。從這里我們也可以看出，我們所講的動產(chǎn)浮動擔(dān)保和英國法的浮動擔(dān)保制度還不是一回事，雖然我們借鑒了他們的經(jīng)驗，但是它們還是存在很多的區(qū)別。英國法的浮動擔(dān)保是所有的財產(chǎn)都可以抵押，但是我們是把不動產(chǎn)已經(jīng)排除出去了，英國法的浮動擔(dān)保在主體方面是有嚴格限制的，主要限于公司；但是我們的浮動擔(dān)保制度的適用范圍比較寬泛，主體上面的限制很少，凡是企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者都可以，這個意思就是說，除了國家機關(guān)、事業(yè)單位之外剩下的都可以。另外，英國法的浮動擔(dān)保給了債權(quán)人一種接管權(quán)，因為這種浮動擔(dān)保制度對債權(quán)人風(fēng)險非常大，為了給債權(quán)人一定的保障，允許債權(quán)人在債務(wù)人嚴重資不抵債、損害債權(quán)人行為的情況下，債權(quán)人可以提前介入，甚至可以接管債務(wù)人的財產(chǎn)。但是我們沒有給債權(quán)人這樣一種權(quán)利，所以這就提出了另外一個問題，我們的動產(chǎn)浮動擔(dān)保在規(guī)定之后，究竟應(yīng)該怎么進行操作，怎么能夠使得銀行既有效率的利用這種方式，又能實現(xiàn)它安全的價值，這確實是值得我們進一步研究的問題。3，《物權(quán)法》規(guī)定了基金份額可以質(zhì)押。所謂可以轉(zhuǎn)讓的基金份額，就是指基金公司公開發(fā)行的、表彰基金份額持有人權(quán)利的憑證。在我國目前階段，基金就是指證券投資基金，即通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，基金分為開放式基金和封閉式基金兩種類型。這里我們就不在詳細的進行討論了。

4，《物權(quán)法》規(guī)定了應(yīng)收帳款可以質(zhì)押。從擔(dān)保物權(quán)總的發(fā)展趨勢來看，動產(chǎn)質(zhì)押在逐漸的衰落，權(quán)利擔(dān)保不斷增長，尤其是允許無形財產(chǎn)、未來財產(chǎn)是一個發(fā)展趨勢，而承認應(yīng)收帳款可以質(zhì)押符合了未來的發(fā)展趨勢。應(yīng)收賬款嚴格的講，它不是一個法學(xué)上的概念，而是一個會計學(xué)上的概念，應(yīng)收帳款究竟包括哪一些類型這是需要定義的，在我們的物權(quán)法里面考慮到這個問題非常復(fù)雜，物權(quán)法沒有給應(yīng)收賬款下定義，希望將來司法解釋作出解釋。最近中國人民銀行頒布了一個《應(yīng)收賬款登記辦法》，其中對應(yīng)收賬款作出了定義，我覺得這個定義應(yīng)該說考慮到了物權(quán)法在整個起草過程中有關(guān)應(yīng)收賬款的討論，應(yīng)該說還是符合立法的原意的。但是這個界定還是比較寬泛的，比如說，我們在討論的時候，原來在質(zhì)押里面一直有一個規(guī)定，就是收費權(quán)質(zhì)押是一種質(zhì)押的類型，但是在最后一稿當(dāng)中把收費質(zhì)押刪掉了。法律委在解釋這個問題的時候，特別解釋收費權(quán)質(zhì)押可以放在應(yīng)收賬款質(zhì)押里面，這實際上已經(jīng)擴大了應(yīng)收賬款的概念。收費質(zhì)押被刪掉其中一個重要的考慮就是，收費權(quán)本身也是不清楚的，最初是希望把收費權(quán)限定在基礎(chǔ)設(shè)施如高速公路的收費這一方面，但是從實際上的情況來看，實際上各種收費質(zhì)押的都已存在了，不僅僅是高速公路的收費、學(xué)校的收費、宿舍的收費、學(xué)費的收費都拿去銀行做質(zhì)押，有的甚至把亂收費的收費也拿去質(zhì)押，這樣這個問題就十分復(fù)雜了。討論的時候很多學(xué)者說，收費權(quán)質(zhì)押不能進行單獨規(guī)定，如果規(guī)定了將來不一定會變出多少花樣出來。但是不承認收費權(quán)質(zhì)押也存在一定的問題，因為我們的很多大型項目融資很困難，要融資必須要有擔(dān)保，可是擔(dān)保從哪里來，政府擔(dān)保也不行，當(dāng)然銀行也是希望政府能夠擔(dān)保的，但是法律不允許，所以實踐中被迫的使用收費權(quán)來作為擔(dān)保，高速公路收費權(quán)擔(dān)保、電廠的收費權(quán)擔(dān)保等等都是這樣做的，如果我們不承認它，這確實會給很多企業(yè)的融資帶來困難，實際上法律委的解釋實際上是經(jīng)過了這兩種考慮，就把收費權(quán)質(zhì)押放到了應(yīng)收賬款里面，這樣考慮也是一種藝術(shù)，不單獨承認收費權(quán)質(zhì)押，因為害怕收費權(quán)將來變成各種花樣出來，但是一定范圍內(nèi)又承認收費權(quán)質(zhì)押，這樣的一種方式現(xiàn)在也給我們提出了理論上需要探討的問題，就是收費權(quán)質(zhì)押與一般應(yīng)收賬款質(zhì)押還是存在區(qū)別的；第一，債權(quán)是在特定的債權(quán)債務(wù)人之間產(chǎn)生的，收費權(quán)只是一種資格，并不實際的產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第二，債權(quán)中債權(quán)債務(wù)人之間已經(jīng)形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在收費權(quán)中并沒有事先形成這種關(guān)系。應(yīng)收帳款的存在必須要求雙方當(dāng)事人之間存在債權(quán)。所謂帳款應(yīng)當(dāng)以債權(quán)關(guān)系存在為基礎(chǔ)。而在收費權(quán)質(zhì)押的情況下，收費權(quán)和可能的義務(wù)人之間還沒有形成法律關(guān)系，更沒有債權(quán)關(guān)系存在。正因為在收費權(quán)質(zhì)押的情況下，沒有基礎(chǔ)債權(quán)存在，因此，不能包含在應(yīng)收帳款之中。因此，現(xiàn)在把收費權(quán)質(zhì)押放到應(yīng)收賬款里面的確給我們提出了很多新的問題，還需要我們進一步的探討。

（二）擴大了擔(dān)保財產(chǎn)的范圍。

首先，就表現(xiàn)在擴大了動產(chǎn)抵押的范圍。在我們原來的擔(dān)保法里面承認了動產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)說不能因為現(xiàn)在物權(quán)法第一次承認動產(chǎn)抵押，動產(chǎn)抵押就是一種新的擔(dān)保方式，但是我們必須要看到物權(quán)法是大大的擴大了動產(chǎn)抵押的范圍。比如說，物權(quán)法180條的表述與原來的擔(dān)保法差別很大，就是盡量擴大動產(chǎn)擔(dān)保的范圍。同時，它也規(guī)定了動產(chǎn)浮動擔(dān)保。這些都表明，動產(chǎn)擔(dān)保的財產(chǎn)范圍是擴大了，這是完全符合物權(quán)法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)制度的發(fā)展趨勢的?，F(xiàn)在一個總的發(fā)展趨勢就是，動產(chǎn)擔(dān)保里面的動產(chǎn)抵押越來越發(fā)達，正如王澤鑒先生所指出的，“在比較法上我們可以看到市場經(jīng)濟越發(fā)達的國家，其動產(chǎn)擔(dān)保制度越發(fā)達?！边@個結(jié)論應(yīng)該說是對的，為什么這樣呢？這是因為不動產(chǎn)特別是土地具有稀有性和不可移動性，土地是有限的，而且不是所有的企業(yè)都能夠擁有一塊土地，都能夠擁有不動產(chǎn)，大量的中小企業(yè)可能沒有不動產(chǎn)，但是他們那什么東西擔(dān)保呢？按照傳統(tǒng)的大陸法系“二分法”，動產(chǎn)就是質(zhì)押，不動產(chǎn)就是抵押，如果這樣不承認動產(chǎn)可以抵押的話，大量的中小企業(yè)無法找到足夠的財產(chǎn)來進行擔(dān)保，這就給他們的融資帶來極大的困難。尤其是現(xiàn)代社會，動產(chǎn)的價值實際上是在不斷的增長，很多企業(yè)尤其是IT企業(yè)，可能就是租上一個辦公樓，它既沒有房屋也沒有不動產(chǎn)，但是他的軟件價值比房屋或者土地的價值要高得多。由此可以看出，動產(chǎn)的類型在不斷的發(fā)展，動產(chǎn)的價值也在不斷的增加，所以動產(chǎn)擔(dān)保的作用也是越來越重要。這就是為什么物權(quán)法要擴大動產(chǎn)擔(dān)保范圍的一個重要的原因。

其次，物權(quán)法承認了重復(fù)抵押?！稉?dān)保法》第三十五條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！备鶕?jù)擔(dān)保法的規(guī)定，財產(chǎn)重復(fù)抵押時，不得超出抵押物價值的余額。這樣一來，擔(dān)保法在一定程度上承認了重復(fù)抵押，但是對于重復(fù)抵押作出了非常嚴格的限制。物權(quán)法對擔(dān)保法第三十五條沒有作出明確的規(guī)定，而從《物權(quán)法》第199條的規(guī)定來看，該條規(guī)定了抵押權(quán)實現(xiàn)的順序，按照這樣的規(guī)定實際上是修改了擔(dān)保法第三十五條的規(guī)定。實際上按照《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，抵押人可以拿你的余額去擔(dān)保那個債權(quán)大大超過余額的債權(quán)，只要抵押權(quán)人愿意接受就沒有任何問題，只不過抵押權(quán)實現(xiàn)的時候要嚴格按照第199條的規(guī)定，按照優(yōu)先清償?shù)捻樜粊韺崿F(xiàn)。如果你有一個一千萬的房產(chǎn)，首先到銀行借款八百萬，還剩下兩百萬，然后你再到第二個銀行去借款三百萬，如果第二個銀行愿意接受這樣的貸款，這是沒有任何問題的，甚至你再到第三個銀行用你未來可能增加的財產(chǎn)進行抵押貸款，如果第三個銀行愿意接受，我個人認為也是未嘗不可的，為什么？我覺得，首先就是抵押物的價值它是在不斷變動的，抵押權(quán)人支配的交換價值不是抵押權(quán)設(shè)定時候的價值，是抵押權(quán)實現(xiàn)時候的價值，它與抵押權(quán)人設(shè)定時候的價值是不一樣的。比如象北京現(xiàn)在的房子幾乎天天在漲價，誰知道明天會漲到什么價錢，今天可能是一萬元錢一平米，明天可能就兩萬元一平米了，誰也預(yù)料不到，銀行覺得可能將來以后升值的空間比較大，可能以后會漲到兩萬，銀行又愿意接受，我們?yōu)槭裁催€要限制它呢？漲到兩萬將來很可能存在超出余額的部分，法律上為什么限制它呢？當(dāng)過去擔(dān)保法這樣規(guī)定主要是考慮銀行還不是一個理性的商人?，F(xiàn)在來看，只能把銀行看作是一個理性的商人，對它進行太多的照顧也是沒有必要的。

（三）物權(quán)法很好的協(xié)調(diào)了“法定主義”和?意定主義”兩種基本調(diào)整手段的關(guān)系，賦予了當(dāng)事人在擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)、擔(dān)保的范圍、擔(dān)保的實現(xiàn)等方面更大的意思自治空間。在物權(quán)法定原則的前提下，賦予當(dāng)事人在擔(dān)保物權(quán)體系內(nèi)予以自由選擇的權(quán)利。我們剛才講到了，物權(quán)法在擔(dān)保物權(quán)方面兼顧了安全和效率的價值，首先以物權(quán)法定為原則，但是在物權(quán)法定原則之下，在擔(dān)保物權(quán)方面盡可能的給予當(dāng)事人更大的意思自治空間，這可以說是物權(quán)法的一個非常重要的特色。

這些特色表現(xiàn)在哪些方面呢？

首先，就是《物權(quán)法》第180條第1款第7項中規(guī)定的“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”都可以抵押，這不僅僅是擴大了擔(dān)保物權(quán)的范圍，而且從這個規(guī)則里面我們可以看出，實際上法律給予當(dāng)事人一種很大的意思自治的空間。只要是法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)，當(dāng)事人可以以各種類型的財產(chǎn)進行抵押。例如有人問我，一條舊船能夠不能夠抵押？舊船當(dāng)然可以抵押啊，法律、行政法規(guī)對此沒有作出禁止性的規(guī)定，現(xiàn)在凡是法律沒有禁止的都可以抵押，這也是符合物權(quán)法第180條規(guī)定的。尤其這條規(guī)定給擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展提供了廣闊的空間，將來法官是可以根據(jù)這一款的規(guī)定解釋出一些新的擔(dān)保物權(quán)類型的。也就是說，一些新的財產(chǎn)如果來抵押，只要法律、行政法規(guī)沒有禁止，而且又有一定的公示方法，就可以作為一種擔(dān)保物權(quán)存在，這為擔(dān)保物權(quán)制度的發(fā)展提供了廣闊的空間以及開放性。

其次，對于動產(chǎn)來說，究竟是采取抵押還是質(zhì)押，可以由當(dāng)事人選擇。也就是說，如果我要移轉(zhuǎn)占有，我不愿意利用這個動產(chǎn)，債務(wù)人認為這個東西留在我這里也沒有太大的作用，還不如交給銀行保管，那就可以質(zhì)押。但是如果債務(wù)人覺得機器設(shè)備放在他那里可能更有效率，那你就可以抵押，這些當(dāng)事人是可以自由選擇的。

第三，《物權(quán)法》第191條的規(guī)定實際上承認了滌除權(quán)，該條后款規(guī)定：“但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！彼^滌除權(quán)，就是指取得抵押不動產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)的第三人，向抵押權(quán)人提供抵押物件的評價額，并支付或者提存其承諾的金額，使抵押權(quán)消滅的權(quán)利。滌除權(quán)的規(guī)定實際上是為了保護第三人的利益而設(shè)定的，是指抵押物取得人有權(quán)向抵押權(quán)人提供抵押物的評價額并支付或者提存其承諾的金額，使抵押權(quán)消滅的制度。滌除權(quán)是與擔(dān)保物權(quán)的追及效力相配套而適用的制度。我認為，物權(quán)法上述規(guī)定，實際上就是規(guī)定了滌除權(quán)，這對保護第三人的利益非常重要。最高院曾經(jīng)專門咨詢過這個問題，例如，甲將其土地作價1000萬元設(shè)定抵押，從銀行乙處借款500萬元。后來，甲將該地轉(zhuǎn)讓給丙，用于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)。丙就向乙提出，他愿意代甲清償欠款500萬元。但是，銀行予以拒絕。我認為，此時丙就是在行使滌除權(quán)，依據(jù)物權(quán)法上述規(guī)定，銀行無權(quán)拒絕。

第四，物權(quán)法對抵押的不可分性在一定程度上有所緩和。按照物權(quán)法第192條的規(guī)定，抵押權(quán)不得與主債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓。這點實際上是確定了抵押的從屬性規(guī)則，《物權(quán)法》第192條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”擔(dān)保法第50條：抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。沒有后面一句話：“但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，第一，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而作為另一債權(quán)的擔(dān)保。這實際上就是說，抵押權(quán)人不得將抵押權(quán)本身作為抵押財產(chǎn)進行再擔(dān)保，換言之不得在抵押權(quán)之上設(shè)立一個權(quán)利質(zhì)押。第三，如果法律另有規(guī)定抵押權(quán)并不一定隨同主債權(quán)轉(zhuǎn)讓。如果當(dāng)事人在合同中另有約定，則可以排除該條的適用，例如當(dāng)事人可以約定主債權(quán)分別轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)并不完全及于每一個被轉(zhuǎn)讓出去的債權(quán)的全部，從國際上發(fā)展的趨勢來看，抵押權(quán)出現(xiàn)了從屬性緩和的趨勢，如抵押權(quán)的證券化和最高額抵押中的主債權(quán)移轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這畢竟只是例外的情形。《物權(quán)法》第192條規(guī)定“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！保@在一定程度上就緩解了抵押權(quán)嚴格的從屬性所造成的剛性。如果抵押權(quán)與主債權(quán)發(fā)生分離，則是更典型的抵押證券化。

同時，《物權(quán)法》第172條第1款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！?當(dāng)事人是否可以設(shè)立獨立擔(dān)保？所謂獨立擔(dān)保，就是指獨立于主債權(quán)或者在效力上不受主債權(quán)影響的擔(dān)保。獨立擔(dān)保包括獨立保證和獨立擔(dān)保物權(quán)兩類。在擔(dān)保實務(wù)中經(jīng)常體現(xiàn)為：見索即付的擔(dān)保、見單即付的擔(dān)保、無條件不可撤銷的擔(dān)保、放棄先訴抗辯權(quán)和主合同一切抗辯權(quán)的擔(dān)保等形式。我國物權(quán)法是否承認獨立擔(dān)保，是一個值得探討的問題。《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！薄段餀?quán)法》第172條第2款“法律另有規(guī)定的除外”的表述，與擔(dān)保法的規(guī)定不完全一致，因為擔(dān)保法當(dāng)事人另有約定的，就可以設(shè)立獨立擔(dān)保，而《物權(quán)法》強調(diào)并沒有承認當(dāng)事人另有約定的效力，對于《物權(quán)法》第172條第2款“法律另有規(guī)定的除外”的表述，在解釋上有兩種不同的看法，一種觀點認為，《物權(quán)法》雖然是用“法律另有規(guī)定的除外”的提法，實際上是為獨立性擔(dān)保提供了法律空間，這與擔(dān)保法的規(guī)定并不矛盾。另一種觀點認為，考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用。我認為，上述兩種觀點，都不無道理，但我個人贊成第二種看法，主要理由在于：第一，從文義解釋的角度來看，《物權(quán)法》只限于法律特別規(guī)定的情形，才能設(shè)立獨立擔(dān)保。如果法律沒有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)事人約定設(shè)立“獨立擔(dān)?！保罁?jù)從屬性規(guī)則此種約定應(yīng)當(dāng)被認定為無效。第二，獨立擔(dān)保在運用中具有一些弊端，容易導(dǎo)致欺詐等情形，如果不對其進行限制，將不利于交易安全的維護。在國際貿(mào)易領(lǐng)域，因為交易當(dāng)事人都是大型公司和企業(yè)，他們有能夠識別欺詐行為，盡可能避免風(fēng)險，而在國內(nèi)交易領(lǐng)域，交易當(dāng)事人并具備相應(yīng)的能力，因此，最好不要一概適用于國內(nèi)交易。第三，按照合同無效制度的規(guī)則，如果主合同因違法等原因而無效，就意味著主合同具有不可履行性，如果承認了獨立擔(dān)保，就意味著擔(dān)保人要繼續(xù)代債務(wù)人履行合同。這顯然違反了合同無效的基本規(guī)則。

（四）完善了擔(dān)保物權(quán)的登記制度，明確了登記的法律效果。物權(quán)法關(guān)于擔(dān)保登記效力的規(guī)定，有幾個重要的特點，首先，就是確認擔(dān)保物權(quán)成立的效力。登記是確認擔(dān)保物權(quán)的成立和內(nèi)容的依據(jù)，針對司法實踐中存在的混淆擔(dān)保合同與擔(dān)保物權(quán)效力的問題，將“抵押合同自登記之日起生效”，修改為“抵押權(quán)自登記時設(shè)立”，主要考慮，抵押合同的訂立時以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，屬于債權(quán)關(guān)系范疇，其成立、生效應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法確定。抵押權(quán)的效力，除要求抵押合同合法這一要件外，還必須符合物權(quán)法的公示原則。將抵押合同的效力和抵押權(quán)的效力混為一談，不利于保護抵押合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。例如，物權(quán)法規(guī)定，以建筑物等財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自登記時發(fā)生效力。不登記的，不得對抗善意第三人。尤其是登記簿和權(quán)利證書不一致的情況下，以登記簿的記載內(nèi)容為主，這實際上改變了我們長期以來“重證書輕登記”的做法。按照登記要件主義，登記是不動產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押等成立的依據(jù)，具有設(shè)權(quán)效力；這對于嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)也具有十分重要的意義。其次，擔(dān)保物權(quán)的對內(nèi)優(yōu)先效力，這就是物權(quán)法第199條所規(guī)定的內(nèi)容，按照登記的先后順利來確定抵押權(quán)的優(yōu)先效力。第三，確定了交易當(dāng)事人查閱登記的義務(wù)。既然登記具有設(shè)權(quán)效力；因此，交易當(dāng)事人如要判斷是否成立不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，必須要查閱登記；如未履行此項義務(wù)，則主觀上存在過錯。第四，物權(quán)法區(qū)分了登記的效力和合同的效力。這是對擔(dān)保法的重大修改，同時也是對擔(dān)保制度的重大完善。

（五）物權(quán)法簡化了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式，降低了交易成本和費用。

在各種擔(dān)保方式之中，抵押權(quán)被稱為“擔(dān)保之王”，但是怎么樣才能夠發(fā)揮它“擔(dān)保之王”的作用？關(guān)鍵是要看它最終能夠不能夠順利的實現(xiàn)，我們長期以來在擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)特別是抵押權(quán)的實現(xiàn)方面存在的最大的問題就是，實現(xiàn)的成本太高。對于銀行來說，它手上拿著一大把抵押權(quán)，看起來債權(quán)很有保障，但是到了擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的時候，它的哪些權(quán)利都大打折扣了。為什么呢？比如一個抵押，最后銀行實現(xiàn)抵押權(quán)的時候，它首先要從主合同擔(dān)保合同的效力開始起訴，法院也開始從主合同擔(dān)保物權(quán)的效力審查，審查完了之后，最后才確定是不是應(yīng)該實現(xiàn)抵押權(quán)。一審、二審，甚至再審，可能擔(dān)保人沒有任何道理，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保人故意進行一審、二審、甚至再審訴訟，最后拖得銀行沒有辦法了，干脆就和解吧，本來應(yīng)該實現(xiàn)1000萬元的債權(quán)，最后可能實現(xiàn)八百萬元就算了，這個實現(xiàn)成本太高了，對債權(quán)人的保護也非常不利。從整個擔(dān)保物權(quán)發(fā)展的趨勢來看，可以說各國的物權(quán)法都在努力的降低擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)費用，這可以所說是一個重要的發(fā)展趨勢。這次我們物權(quán)法在擔(dān)保物權(quán)制度方面一個重大的變化，就是簡化了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，降低了交易費用。我想大家應(yīng)該注意到以下幾個方面：

1，《物權(quán)法》第195條關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的條件，在《擔(dān)保法》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了一項抵押權(quán)實現(xiàn)的條件，即發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)同樣也是增加了這樣一個條件，這是一個新的變化。這就是說，如果當(dāng)事人事先了抵押合同里面有特別約定，約定將來抵押人資不抵債或者抵押財產(chǎn)應(yīng)該投保而沒有投保，即使債務(wù)還沒有到期，這個時候抵押權(quán)人也可以實現(xiàn)抵押權(quán)，就因為它符合了當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。這個規(guī)定不僅僅擴大了當(dāng)事人的意思自治，而且使得抵押權(quán)的實現(xiàn)更加簡便。

2，依據(jù)《物權(quán)法》第195條規(guī)定，實現(xiàn)抵押權(quán)必須由抵押權(quán)人與抵押人之間達成協(xié)議，以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。在抵押權(quán)人和抵押人達成協(xié)議之后，一方或者雙方并沒有執(zhí)行協(xié)議，是否可以直接請求法院強制執(zhí)行？一種觀點認為，協(xié)議本身不能作為執(zhí)行名義，因此，應(yīng)當(dāng)先由法院通過非訴訟程序作出裁定，再依據(jù)此裁定進行強制執(zhí)行。另一種觀點認為，當(dāng)事人的協(xié)議本身就可以作為執(zhí)行名義，從而直接請求法院強制執(zhí)行。我認為，當(dāng)事人在達成協(xié)議之后，如果一方不執(zhí)行協(xié)議，顯然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在協(xié)議未能履行的情況下，抵押權(quán)人可以不再要求法院審理主合同，而直接就該協(xié)議依據(jù)非訴訟程序作出裁定，然后依據(jù)此裁定強制執(zhí)行。所謂依據(jù)非訴訟程序就是指，抵押人和債務(wù)人對抵押權(quán)的合法有效性沒有提出異議的情況，抵押權(quán)人直接請求法院作出裁定，實現(xiàn)抵押權(quán)。此時執(zhí)行的根據(jù)是法院的裁定，并非當(dāng)事人的協(xié)議。依據(jù)《物權(quán)法》第195條第2款，在當(dāng)事人就抵押權(quán)的實現(xiàn)方式?jīng)]有達成協(xié)議的情況下，抵押權(quán)人可以請求法院拍賣或變賣抵押財產(chǎn)，現(xiàn)在當(dāng)事人已經(jīng)有了關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的協(xié)議，如果在一方不履行協(xié)議時反而要到法院起訴，顯然違反了《物權(quán)法》的立法目的，不利于當(dāng)事人就抵押權(quán)實現(xiàn)達成協(xié)議，徒增訟累。3，抵押權(quán)人請求法院通過裁定的方式直接實現(xiàn)抵押權(quán)。《物權(quán)法》第195條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)時約定的是實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，當(dāng)事人可以協(xié)商實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟程序，直接請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。將抵押財產(chǎn)進行拍賣、變賣或者折價。抵押權(quán)人是直接請求法院強制執(zhí)行，類似具有強制執(zhí)行效力的經(jīng)過公證的債權(quán)文書。所謂“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”指的是，抵押權(quán)人請求法院通過裁定的方式直接實現(xiàn)抵押權(quán)，而無須通過訴訟程序進行判決來實現(xiàn)抵押權(quán)。這與《擔(dān)保法》的規(guī)定是完全不同的，它有助于節(jié)約抵押權(quán)實現(xiàn)的成本，最大限度的發(fā)揮抵押權(quán)的擔(dān)保功能。

《物權(quán)法》完善了抵押權(quán)實現(xiàn)的程序。《物權(quán)法》規(guī)定了，抵押權(quán)的法定存續(xù)期間、抵押權(quán)實現(xiàn)時的順位、協(xié)議實現(xiàn)抵押權(quán)時債權(quán)人的撤銷權(quán)等，這些都是對抵押權(quán)實現(xiàn)程序的規(guī)定。尤其應(yīng)當(dāng)看到，在當(dāng)事人不能就實現(xiàn)抵押權(quán)達成協(xié)議時，抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。這些都是對抵押權(quán)實現(xiàn)程序的重大完善。

4，《物權(quán)法》關(guān)于質(zhì)權(quán)的規(guī)定里面，在原來擔(dān)保法規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了一個關(guān)于出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的權(quán)利。因為在質(zhì)押之后，質(zhì)押的財產(chǎn)現(xiàn)在已經(jīng)處于質(zhì)權(quán)人的范圍之下，如果這個財產(chǎn)的價值在劇烈的波動，而質(zhì)權(quán)人遲遲的不實現(xiàn)抵押權(quán)，不把質(zhì)物拿去拍賣、變賣，就很可能影響到質(zhì)物的價值，如果質(zhì)押人遲遲不實現(xiàn)的話，就會對質(zhì)押人非常不利，有可能造成抵押財產(chǎn)價值的減少。所以，物權(quán)法新增加了一個質(zhì)權(quán)人可以直接拍賣質(zhì)物，即采取任意拍賣而非強制拍賣，這不僅僅是要保障出質(zhì)人的利益，而且還要進一步的實現(xiàn)質(zhì)押財產(chǎn)的價值。

5，《物權(quán)法》第220條規(guī)定：“出質(zhì)人可以請求質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后及時行使質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可以請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)。出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的，由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，不僅質(zhì)權(quán)人有權(quán)實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，而且，在質(zhì)權(quán)人不實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，出質(zhì)人也可以請求質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。在質(zhì)權(quán)人不及時行使質(zhì)權(quán)的情況下，出質(zhì)人可以享有兩種權(quán)利，一是，請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)的權(quán)利，也就是通過司法程序來實現(xiàn)質(zhì)權(quán)；二是，因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的，出質(zhì)人有權(quán)請求質(zhì)權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償?shù)姆秶ㄔ谫|(zhì)權(quán)人怠于行使質(zhì)權(quán)期間給出質(zhì)人所造成的損害。

（六）物權(quán)法修改了關(guān)于人保與物保并存的規(guī)定

應(yīng)該說物權(quán)法的修改更為科學(xué)，現(xiàn)在假如到銀行去貸款，銀行可能會盡量的讓債務(wù)人提供更多的擔(dān)保，本來你到銀行貸款一千萬元，你拿出一棟價值一千萬元的房屋做抵押，但是很多銀行覺得還是不放心，還讓債務(wù)人提供一個保證人或者再搞一些財產(chǎn)抵押。特別是貸款數(shù)額比較大的情況想，經(jīng)常會出現(xiàn)多個擔(dān)保，這其中既有人的擔(dān)保也有物的擔(dān)保。

關(guān)于人保與物保并存時的情況下，究竟怎么樣實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)或者擔(dān)保權(quán)？這在法律上有幾種不同的規(guī)則。第一種規(guī)則就是，在人保和物保并存的情況下物保優(yōu)先，這就是擔(dān)保法規(guī)定的規(guī)則，在抵押權(quán)實現(xiàn)的時候先實現(xiàn)物保，物保實現(xiàn)完了以后并且還不夠清償債務(wù)的情況想，再由人保承擔(dān)債務(wù)的保證責(zé)任，這實際上承擔(dān)的是一種補充責(zé)任。第二種規(guī)則就是，物保、人保平等，現(xiàn)在臺灣地區(qū)實行的就是這種方式，這次物權(quán)法對擔(dān)保法作出了很大的修改，特別是當(dāng)物保與人保并存的情況下，按照物權(quán)法第176條規(guī)定的規(guī)則，首先，要看當(dāng)事人之間的約定，當(dāng)事人約定怎么實現(xiàn)抵押權(quán)，怎么實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，完全按照當(dāng)事人的約定來實現(xiàn)，這實際上是充分的體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。在當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的情況下，應(yīng)該怎么辦？物權(quán)法確定了幾點規(guī)則：

1，在當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的情況下，首先要確定是誰提供的擔(dān)保，究竟是債務(wù)人提供物的擔(dān)保還是第三人提供物的擔(dān)保，如果是債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債務(wù)人自己首先負責(zé)，債權(quán)人必須先實現(xiàn)該物的擔(dān)保，然后才能要求物上保證人或保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。也就是說，在抵押權(quán)實現(xiàn)的時候，首先執(zhí)行債務(wù)人的擔(dān)保。為什么采用這樣的規(guī)則？采用這種規(guī)則的理由在于：一，債務(wù)人畢竟是債務(wù)的終局承擔(dān)者，正如有學(xué)者所指出的，保證人在履行保證責(zé)任后，還需要向最終的還債義務(wù)人——債務(wù)人進行追索。如果擔(dān)保權(quán)人先行使物的擔(dān)保，就可以避免保證人日后再向債務(wù)人行使追索權(quán)的繁瑣，減少實現(xiàn)的成本和費用。二，債務(wù)人是債務(wù)的終局承擔(dān)者，畢竟其是為自己的債務(wù)而設(shè)定擔(dān)保的，而且由其首先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，可以避免循環(huán)追償。在債務(wù)人自己承擔(dān)債務(wù)的情況下，不以自己的財產(chǎn)來清償債務(wù)，而由別人來清償，這確實不公平。

2，在沒有約定或者約定不明的情況下，在第三人提供物的擔(dān)保又有保證時，首先，債權(quán)人要平等地對待物上保證人和保證人，債權(quán)人既可以實行第三人提供的物的擔(dān)保，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。原先擔(dān)保法是要求債權(quán)人必須先行使物的擔(dān)保，也就是說，無論該物的擔(dān)保是由債務(wù)人還是第三人提供的，都要求債權(quán)人先實行物的擔(dān)保。這個理論基礎(chǔ)是在于：首先，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；其次，擔(dān)保物權(quán)更易于實行，對債權(quán)人更有利。我們認為這個說法是不對。這里不存在物權(quán)和債權(quán)的沖突，所以更不存在債權(quán)優(yōu)先于物權(quán)。所謂物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是指在二者的標的物同一的情況下，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。在物的擔(dān)保和保證并存的情況下，二者的標的物并不同一，所以，根本無法適用該規(guī)則。而物的擔(dān)保的標的物是特定的擔(dān)保財產(chǎn)，而保證的標的物是保證人的一般財產(chǎn)。標的物不同，就無法比較物權(quán)和債權(quán)的優(yōu)先性問題。另一方面，物權(quán)和債權(quán)的優(yōu)先性常常發(fā)生在權(quán)利人不同的情況下，例如，抵押權(quán)人優(yōu)先于普通債權(quán)人，他們是不同的債權(quán)人。而在物保和人保并存的情況下，債權(quán)人和抵押權(quán)人是同一的，此時，無法確定其自身的權(quán)利之間的優(yōu)先性問題。另外，保證的擔(dān)保能力未必比物的擔(dān)保差。保證在很多情況下比擔(dān)保物權(quán)更有利于保障債權(quán)人的權(quán)利，我經(jīng)常舉這樣一個例子，你把李嘉誠請過來做擔(dān)保，我看比拿十棟房屋過來做擔(dān)保還有效，這很大程度上取決于保證人的財產(chǎn)和信用狀況。如果保證人的責(zé)任財產(chǎn)很多，信用較好，保證未必不如物保。其次，允許債權(quán)人在人保和物保之間進行選擇。因為作為提供物的擔(dān)保的第三人與保證人都處于平等的地位，且都不是債務(wù)的最終承擔(dān)者，因此，債權(quán)人完全可以基于自己的意志和利益選擇最有利于實現(xiàn)債權(quán)的方式。

3，物上保證人或保證人在承擔(dān)保證責(zé)任之后，提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

（七）物權(quán)法為擔(dān)保物權(quán)的未來發(fā)展留下了充足的空間，體現(xiàn)了物權(quán)法的開放性。

我們剛才講到了，擔(dān)保物權(quán)在整個物權(quán)法體系中是最開放和活躍的部門，經(jīng)濟的發(fā)展對于擔(dān)保物權(quán)的演進具有十分明顯和突出的影響。但是我們實行物權(quán)法定主義原則，如果在擔(dān)保物權(quán)這個制度里面我們嚴格的實行物權(quán)法定原則，可能擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展就被封閉了，整個擔(dān)保物權(quán)制度就會成為一個封閉的體系。所以，怎么樣使得擔(dān)保物權(quán)富有活力，從而適應(yīng)不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟的需要，適應(yīng)融資、搞活金融的需要等待，都需要給擔(dān)保物權(quán)制度留下充足的發(fā)展空間。因此，物權(quán)法在物權(quán)法定主義的模式下，給了擔(dān)保物權(quán)留下了充足的發(fā)展空間，這個發(fā)展空間剛才我們也談到了，例如，《物權(quán)法》第180條第1款第7項中規(guī)定的“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”都可以抵押，將來法院完全可以根據(jù)這一條解釋出一些新的擔(dān)保形式。再比如，物權(quán)法規(guī)定了抵押權(quán)可以在法律有特別規(guī)定的情況下與主債權(quán)分離，允許它有一定的獨立性。這也為未來一些新的擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展留下了一定的發(fā)展空間；包括允許當(dāng)事人通過特別約定可以使抵押權(quán)與主合同發(fā)生一定的分離等等。這些都是在一定程度上緩和了嚴格的法定主義所帶來的僵化和剛性。

當(dāng)然，物權(quán)法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)制度今后的發(fā)展還有許多問題還需要我們進一步的探討，比如，我們是不是承認非典型擔(dān)保，是不是需要在一定程度上承認習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)一些非典型擔(dān)保形式，它與法定主義究竟是什么關(guān)系。

其次，我們承認的或者規(guī)定的這些新的擔(dān)保形式，擴大了這些新的擔(dān)保范圍，是不是都已經(jīng)找到了足夠的公示方法，這些公示方法能夠不能夠有效的發(fā)揮新的擔(dān)保形式的公示作用。比如剛才講到的，動產(chǎn)浮動擔(dān)?，F(xiàn)在最大的困難就是怎么樣找到一種合適的公示方法，與這種擔(dān)保形勢相配套，這個財產(chǎn)在抵押人設(shè)定擔(dān)保的時候，抵押人還可以自由的處分，第三人怎么知道那一些財產(chǎn)設(shè)定了擔(dān)保，那一些財產(chǎn)沒有設(shè)定擔(dān)保，他怎么知道設(shè)定了擔(dān)保的財產(chǎn)究竟有多少財產(chǎn)，這個公示方法究竟怎么確定，這是我們現(xiàn)在還沒有完全解決的問題。甚至動產(chǎn)擔(dān)保究竟采取什么樣的公示方法，還需要我們進一步的進行研究，動產(chǎn)畢竟與不動產(chǎn)存在很大的區(qū)別，動產(chǎn)大量的都是同批生產(chǎn)的，同樣是一個生產(chǎn)線生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，究竟這些產(chǎn)品之間有什么差別，怎么樣標識出它的特點，這恐怕也是非常困難。動產(chǎn)抵押究竟采取什么樣的公示方法，這些確確實實還需要進一步的探討。另外，在我們大大減化了擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式之后，物權(quán)法仍然保留了留置契約的規(guī)定，也有學(xué)者提出批評，認為，這與我們降低擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)費用的做法是不是不太符合，因為留置契約實際上給實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)是非常有效率的，而物權(quán)法又規(guī)定禁止留置契約，這是不是與整個物權(quán)法體現(xiàn)的降低實現(xiàn)費用而不相符合，這點也需要進一步的探討。

總的來說，我認為，物權(quán)法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)制度方面作出了很多新的制度的創(chuàng)設(shè)，如果讓我個人對物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)制度做一個評價的話，我認為我們的擔(dān)保物權(quán)制度是非?，F(xiàn)代化的。同時，它也協(xié)調(diào)兼顧了各種價值的沖突，在兼顧各種價值沖突的基礎(chǔ)上，作出了一個很好的、妥善的制度的安排。尤其是，它為未來擔(dān)保制度的發(fā)展留下了足夠的空間。所以，我認為，物權(quán)法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)制度的規(guī)定總體上是非常成功的。

因為時間關(guān)系，我先講到這里，謝謝大家?。ㄕ坡暎?/p>

主持人：非常感謝王老師精彩的演講！下面我們進入評議階段，首先由石佳友老師針對王老師的演講作出評議！

石佳友老師：非常感謝“民商法前沿”論壇給我這次機會，也特別感謝王老師提供我這樣一個學(xué)習(xí)的機會，作為王老師的學(xué)生我在這里點評王老師的報告肯定是不夠資格的。另一方面，王老師長期所主張的這種學(xué)術(shù)上的寬容和開放，促使我有勇氣提出一些不成熟的看法，在這里請教王老師也與同學(xué)們一起探討。

我自己是學(xué)比較法，比較法研究更多的是做一種顛覆性的工作，這個顛覆性就表現(xiàn)為批判和反思，我在這里提出幾點自己的建議，王老師非常精辟的談到物權(quán)法對現(xiàn)行擔(dān)保制度的重大完善和發(fā)展，我可能談到的是現(xiàn)在擔(dān)保制度的局限，我簡單談三點意見與大家商榷。

第一點，擔(dān)保物權(quán)與其他部門法之間的關(guān)聯(lián)或者依賴關(guān)注不夠，最核心與破產(chǎn)制度的銜接。如果從比較法的角度來看，擔(dān)保制度的發(fā)展總體上來看，最核心的問題是立法者由于立法政策的原因，在破產(chǎn)法當(dāng)中尤其是個人破產(chǎn)制度對于破產(chǎn)優(yōu)先順序的特殊考慮，最后發(fā)現(xiàn)會導(dǎo)致傳統(tǒng)擔(dān)保方式的衰落。在此之外，還會出現(xiàn)特別擔(dān)保和非典型擔(dān)保的出現(xiàn)，這里面尤其是以所有去權(quán)作為擔(dān)保方式新的擔(dān)保方式的興起，這點上來說，我們對于所有權(quán)作為擔(dān)保重視不夠，這里面當(dāng)然有很多原因，從國外法的角度來看，對于所有權(quán)作為擔(dān)保標的之所以長期沒有接受這里面有很多原因，比如物權(quán)法定主義，這是牢牢限制物權(quán)發(fā)展的一個緊箍咒。其次，傳統(tǒng)理論認為，擔(dān)保物權(quán)授予權(quán)利人本身應(yīng)該是物權(quán)的某些功能，核心是以優(yōu)先受償和追及，并不能給予當(dāng)事人以所有權(quán)。長期以來，我們禁止流質(zhì)契約和流質(zhì)抵押。再有一個問題就是，如果允許所有權(quán)作為擔(dān)保的標的，還會導(dǎo)致公示方法的困難，以及增加債權(quán)人處分抵押物完全合法的轉(zhuǎn)讓第三人。這在更大程度上所反映出來的問題是什么呢？基于立法政策，保護一部分人的需要，這樣會弱化傳統(tǒng)擔(dān)保制度的效力，這也會導(dǎo)致當(dāng)事人的制度創(chuàng)新，在另一個領(lǐng)域中出現(xiàn)異軍同起。這個意義上來說，物權(quán)法對于其他部門的關(guān)注，是擔(dān)保物權(quán)不能忽視的一個問題。

第二點，非典型制度的缺乏，反映出立法沒有很多認識清楚法定主義與意定主義基本司法調(diào)整手段的關(guān)系?？傮w上我個人認為，法定主義核心體現(xiàn)的就是一種保護主義邏輯，再有就是對當(dāng)事人的一種不信任，再有就是立法者擔(dān)心當(dāng)事人太笨了，不能夠保護自己；要么覺得當(dāng)事人太聰明了，可能走的太遠，可能會搞出一些壞的東西出來?；谶@兩種邏輯，最后就導(dǎo)致立法的強制性因素太多，這樣走到最后可能在根本上損害私法的自治。在當(dāng)代擔(dān)保制度發(fā)展的過程當(dāng)中，意定主義取得越來越多的勝利，比如非典型擔(dān)保，非典型擔(dān)保本身就是法定主義的一種突破，因為法定主義太僵化了，所以在法定主義之外發(fā)生非典型擔(dān)保，比如以所有權(quán)為核心的非典型擔(dān)保。還包括質(zhì)押、流質(zhì)和留底條款本身的承認，還有對于未來債權(quán)的擔(dān)保，這樣一些形式都是當(dāng)事人的制度創(chuàng)新?？傮w的意思就是說，法定主義可以在特定的領(lǐng)域里面對當(dāng)事人的制度創(chuàng)新進行限制，但是，永遠不要忘記“道高一尺，魔高一丈”，當(dāng)事人永遠具有突破法律限制的規(guī)避能力。比如，優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)是法定的，這個效力不能約定，但是設(shè)想一下，如果當(dāng)事人與所有權(quán)的債權(quán)人都約定，某個人的權(quán)利具有優(yōu)先受償和追及，那么，至少在這個范圍之內(nèi)是具有有效的。所以，這是法定主義永遠無法作出限制的。

第三點，比起所有權(quán)與用益物權(quán)來說，擔(dān)保物權(quán)對登記制度的依賴更為強烈，這也就是說，一個沒有效力的登記制度它對擔(dān)保的傷害要比對所有權(quán)和用益物權(quán)的傷害要大得多。結(jié)論就是，我并不是說登記對抗主義一定好與登記生效主義，但是對于登記對抗主義和登記生效主義兩種模式的反思不會就此結(jié)束，我們會發(fā)現(xiàn)，在登記生效主義的情況下，尤其在擔(dān)保制度當(dāng)中有很多局限性。

登記主義與生效主義的局限是什么？對這個模式的反思是什么？首先，登記生效主義增加當(dāng)事人的負擔(dān)，因為登記主義是一個強制性要件，不管當(dāng)事人愿意不愿意，不進行登記物權(quán)不能成立，這就增加了當(dāng)事人的交易費用。其次，強制登記必然剝奪當(dāng)事人的選擇權(quán)，這點不符合私法的本質(zhì)。第三，如果未進行登記的情況下，合同本身是有效的，只是不發(fā)生物權(quán)的效力，這個里面有一個很重要的前提，這個理論相當(dāng)程度上受到了德國物權(quán)行為理論的啟示，但是我們沒有采納物權(quán)行為的理論，因為債權(quán)的行為的瑕疵會影響到物權(quán)行為，如果合同被確認為無效，所有權(quán)的取得就失去依據(jù)。但是這就造成一個很大的問題，比較法學(xué)者說，如果采納了區(qū)分原則，但是有沒有采納德國法的物權(quán)行為的理論，這里面存在邏輯上不周延的地方。這里面最核心的是什么呢？未登記的物權(quán)合同我們說有效，但是當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，而不發(fā)生物權(quán)效力，未登記意味著當(dāng)事人未完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)，我們沒有采納德國法的物權(quán)行為的理論，但是并不妨礙我們界定這個概念，物權(quán)行為、債權(quán)行為這個概念我們可以使用，在物權(quán)未登記的情況下，到底是行為的瑕疵還是結(jié)果的瑕疵？到底是物權(quán)行為的瑕疵還是債權(quán)行為的瑕疵？所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移與登記之間到底是什么關(guān)系？這點恐怕在理論上很難周延的去進行解釋。而相反，未登記的責(zé)任放在登記對抗里面完全可以圓滿的解決，采用登記對抗主義，沒有進行登記的不能對抗善意的第三人，這個放在登記對抗主義里面，未登記主義可以得到更好的解釋。第四，登記生效主義可能有一個很大的弊端，在未來我們會看到，它會阻礙擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展。為什么呢？王老師剛才已經(jīng)講到了，我們建立了很多新的制度，但是由于目前還沒有完善登記制度，所以目前還沒有實施，比如債權(quán)質(zhì)押、浮動抵押的問題。在擔(dān)保物權(quán)當(dāng)中，區(qū)分所有權(quán)與用益物權(quán)來說，擔(dān)保物權(quán)對登記制度的依賴更為強烈，這也就意味著，如果登記制度不完善或者等級制度沒有很好的設(shè)計出來，這里面對擔(dān)保的傷害更大。核心的問題是，如果登記制度不健全或者不完善，金融創(chuàng)新就會變得難以成行，都會受到很大的阻礙。從這個意義上講，強制的登記生效主義，可能對物權(quán)法未來的發(fā)展形成限制和制約。

主持人：非常感謝石佳友老師從比較法角度進行的精彩評議！下面有請高圣平老師進行評議。

高圣平老師評議：感謝論壇給我這次機會，讓我在這里就王老師的報告做一個評議，當(dāng)然我自己坐在這里也是誠惶誠恐，作為王老師的學(xué)生，然后在這里評價王老師的報告，使我感覺到知識有相當(dāng)大的欠缺。但是每一次聽王老師的課都會有相當(dāng)大的收獲，就像王老師講到物權(quán)法第108條是不是普遍承認了按揭的說法，其次，集合物抵押與物權(quán)法中的動產(chǎn)浮動抵押究竟是什么關(guān)系，這些對我都有著很大的教益。

下面我就結(jié)合王老師的報告以及我自己參加物權(quán)立法討論過程中間的體會發(fā)表三點看法：

第一點，我們在物權(quán)立法過程中間，我們很好的關(guān)注到了擔(dān)保物權(quán)國際化的趨勢。比如，無論是法國法還是英美法、還是德國法，我們現(xiàn)在普遍的法制改革路徑中間，我們都在關(guān)注動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，我們的物權(quán)法也對擔(dān)保物權(quán)做了一個很好的再造。但是遺憾的看到，在一個追求形式理性的法典中間，出現(xiàn)了一些不該有的現(xiàn)象，我們把動產(chǎn)抵押權(quán)完全架構(gòu)成為一個登記的對抗主義，但是同樣我們在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)里面，我們采取的是一個公示的要件主義，也就是說，登記與交付同樣是兩個公示的方法，但是在同一類財產(chǎn)的擔(dān)保物權(quán)里面，卻采取了兩種不同的效力模式，這點是擔(dān)保物權(quán)立法之初我就提出來了，是不是能夠完全采取在國際上被公認的魁北克民法典擔(dān)保物權(quán)這一編的體系構(gòu)造，來重造我們的擔(dān)保物權(quán)制度。但是遺憾的看到，如果采取這種模式可能對我們原有的制度，比如擔(dān)保法中間采取的抵押、質(zhì)押和留置的這三種不同的擔(dān)保物權(quán)的體系會造成摧毀性的打擊。所以沒有被采納。同時，我們也看到，在立法方法上，我們在物權(quán)法第108條對抵押的標的物采取了一個很寬泛的態(tài)度，只要法律或者行政法規(guī)沒有禁止抵押的財產(chǎn)都可以用來抵押，但是在物權(quán)法第225條也規(guī)定這點，它是法律或者行政法規(guī)允許質(zhì)押的其它財產(chǎn)才可以質(zhì)押，沒有把物權(quán)法第108條的這種立法的方法貫徹到底。不過我們也看到，在權(quán)利質(zhì)權(quán)這一章里面，有一個兜底性的規(guī)定就是應(yīng)收賬款，因為應(yīng)收賬款在解釋上它會相當(dāng)大寬泛。因為隨著經(jīng)濟的發(fā)展和時代的演進，我們出現(xiàn)了一些特殊的權(quán)利，我們要把它放在權(quán)利質(zhì)權(quán)里面，在這個時候我們可以把它解釋為，在會計學(xué)上能夠記賬，記為一個應(yīng)收賬款的都可以把它解釋為應(yīng)收賬款，通過這樣的方法來彌補我們立法方法上的不足。

第二點，我們現(xiàn)在革新了擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的條件、途徑和方法，但是正如石佳友博士所講到的，物權(quán)法要和其他的方法相協(xié)同，物權(quán)法第195條第二款規(guī)定，如果當(dāng)事人不能夠協(xié)議對抵押權(quán)達成一致的意見，可以向人民法院申請拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。但是這條的貫徹執(zhí)行需要得到民事訴訟法修改直接的配合，但在民事訴訟法修改討論的時候，我提出來的問題就是，怎么樣把物權(quán)法的第195條和合同法的第186條在執(zhí)行過程中間能夠直接的得到實現(xiàn)？但是我們也遺憾的看到，沒有得到相應(yīng)的回應(yīng)。也就是說，民事訴訟法里面規(guī)定，一個私權(quán)的文書，當(dāng)事人之間簽訂的一個合同，我能夠不能夠拿到法院直接去執(zhí)行？按照現(xiàn)在民事訴訟法的規(guī)定，只有公證機會賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書才可以到人民法院申請強制執(zhí)行。但是，我們現(xiàn)在就當(dāng)事人之間簽訂的抵押合同，如果發(fā)生爭議之后，是不是就可以拿到人民法院去申請強制執(zhí)行？如果象王老師講到的，我直接有主合同和抵押合同，我直接做一個裁定，然后來執(zhí)行裁定的話，這點可能對我們現(xiàn)在執(zhí)行審理的改革會產(chǎn)生一些矛盾，因為首先要作出裁定，裁定抵押權(quán)人的抵押權(quán)究竟有多少，但是這點就涉及到實體權(quán)利的判斷，也就是說，你貸了多少錢，需要還多少錢，最后還剩下多少錢，這樣也涉及到實體權(quán)利的判斷。物權(quán)法里面架構(gòu)了一個很好的制度，但是沒有程序法上的配合，我們抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)的旨在簡化實現(xiàn)的程序，降低實現(xiàn)成本的好制度設(shè)計可能起不到什么作用。

第三，關(guān)于非典型擔(dān)保，我個人一直反對把非典型擔(dān)保放在物權(quán)法中間，為什么呢？我認為，物權(quán)法是一個法典，當(dāng)然法典要追求一個形式上的理性，在讓與擔(dān)保里面一個最典型的它是用所有權(quán)來作為擔(dān)保，所有權(quán)在這里面只起到擔(dān)保的權(quán)能。但是我們看到，同樣一部法典里面，在第三編講所有權(quán)的時候，這個所有權(quán)是一個具有完全權(quán)能的權(quán)利，它具有至上性的一個權(quán)利，也就是說，這個所有權(quán)是一個絕對的權(quán)利。這樣一個絕對效力的所有權(quán)到了擔(dān)保物權(quán)中讓與擔(dān)保的時候，所有權(quán)只起到了擔(dān)保的作用，這就直接構(gòu)成一個體系背離。所以說，從形式理性的角度來說，我是反對把非典型擔(dān)保放到物權(quán)法中間的。其次，大陸法系的國家在引進非典型擔(dān)保的時候，大多數(shù)都是沒有承認動產(chǎn)抵押的，也就是說，沒有普遍意義上承認動產(chǎn)抵押的時候，當(dāng)事人才有必要在法外再搞一個非典型的擔(dān)保。從日本、德國的法典中我們都可以看到實際的例證，但是我們國家從擔(dān)保法開始就引進了動產(chǎn)抵押制度，我們現(xiàn)在最應(yīng)該做的就是，完善動產(chǎn)抵押制度的規(guī)則就可以了，沒有必要再去引進一個具有體系抑制性的制度，這樣會對我們整個法典造成體系上的傷害。

主持人：非常感謝高圣平老師的評議！現(xiàn)在在主席臺就坐的李曉斌律師請求發(fā)言，那么就有請李律師發(fā)言。

李曉斌律師：非常感謝主持人給我這次機會，非常高興能夠再次聆聽到王老師精辟的論述。由于時間有限，我簡單的談以下幾個問題：

從實務(wù)的角度提出一些實際執(zhí)行中的問題。擔(dān)保物權(quán)在我國物權(quán)體系中發(fā)展時間比較長，從立法到最高法院的司法解釋再到這次物權(quán)法的頒布實施，都對于一些物權(quán)的具體制度作出了詳細的規(guī)定，但是執(zhí)行當(dāng)中存在這么幾個問題：（1）設(shè)立擔(dān)保物權(quán)很容易，法院判決之后，但在擔(dān)保關(guān)系的維系之中，這是一個難點，維系中銀行應(yīng)該怎么樣去控制風(fēng)險，債權(quán)人或者質(zhì)押人怎么樣去維護自己的權(quán)益。（2）現(xiàn)在來講，擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的難度還是存在的，原來大家都希望能夠簡便一些，能不能不通過法院的審判庭的審判直接進入到執(zhí)行程序，進行折價、協(xié)商和拍賣，但是在以前的司法實踐中一直不能實現(xiàn)，后來利用《公證法》的規(guī)定進行公證，經(jīng)過公證的債權(quán)文書具有強制執(zhí)行力。但是在這個司法實踐中有一些法院是這么操作的，但這樣的操作不具有普遍性。通過王老師的講解，我非常贊同王老師的觀點，理論上應(yīng)該實現(xiàn)的更簡便一些，但因為現(xiàn)在規(guī)定的還是不夠具體，沒有明確的規(guī)則和解釋，我就試想，應(yīng)該在什么樣條件下允許一部分分流，直接走法院進行裁定的方式來進行判決，這一點也是需要大家探討的地方。（3）關(guān)于按揭，按揭現(xiàn)在沒有直接的定位在在建工程里面，但實際上我們現(xiàn)在的按揭是三重關(guān)系，一是開發(fā)商以在建工程向銀行提供擔(dān)保，二是業(yè)主訂立了商品房預(yù)售合同之后，把商品房預(yù)售合同抵押給銀行，然后他也承諾以他未來的獲得所有權(quán)的房屋單元作為未來的不動產(chǎn)抵押給銀行；這里面也存在一個問題，這到底是一個債權(quán)抵押還是物權(quán)抵押，還是未來就是一個不動產(chǎn)抵押，這些都是存在爭論的。三是開發(fā)商和業(yè)主共同對銀行進行承諾，業(yè)主購買的單元給銀行設(shè)定抵押，這種抵押比較復(fù)雜，是不是可以統(tǒng)一的規(guī)范在在建工程里面，但是現(xiàn)在不管是立法還是社會實踐還缺少這一方面的共識。（4）剛才王老師的講座也提到了動產(chǎn)浮動質(zhì)押的問題，現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定了動產(chǎn)、不動產(chǎn)和法律規(guī)定的權(quán)利，所以象權(quán)利質(zhì)押能夠不能夠擴大到動產(chǎn)浮動抵押里面的范圍，我覺得還需要理論界、實務(wù)界進一步的推動。我非常贊同王老師的觀點，就是把動產(chǎn)的范圍進行擴大，如果動產(chǎn)浮動抵押不做擴大的解釋，我覺得它的價值確實是大打折扣。（5）應(yīng)收賬款與收費權(quán)的問題，現(xiàn)在在實務(wù)中很多銀行就試圖以道路收費權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押，現(xiàn)在還擴大到水權(quán)、未來土地出讓金收益權(quán)以此作為擔(dān)保的模式，而且貸款的數(shù)額非常大，為了保障未來收費權(quán)的效力，市政府開市長會議，人大通過決議，因為現(xiàn)在土地出讓金的收益權(quán)是歸在財政，以土地局承諾或者市政府承諾都不行，因為人大現(xiàn)在實行預(yù)算機制。通過這些方式提供給銀行，銀行現(xiàn)在大量的采用模式，這一塊需要專家給多給實務(wù)界一些解釋和指導(dǎo)。（6）現(xiàn)在我們都在呼吁制定不動產(chǎn)登記法，但是物權(quán)法之后，除了土地，用益物權(quán)四項都是地權(quán)，現(xiàn)對礦產(chǎn)的權(quán)利、海洋、灘涂等待有些方面規(guī)定在物權(quán)法當(dāng)中，還有幾項沒有規(guī)定，將來不動產(chǎn)的抵押我覺得有兩點是值得思考的，一個是，按照物權(quán)法的分類它是不包括權(quán)利的，但實際上我們國家現(xiàn)在在這些重大的國有資源上全都是使用權(quán)利，采取的都是使用金制度，使用收益制度，這些權(quán)利能夠不能夠進入到不動產(chǎn)的序列之中，我們法理上需要做擴大的解釋。如果不做擴大的解釋，那么，我們的不動產(chǎn)登記法的名稱是不是也應(yīng)該擴大，如果這個名字擴大了也不好聽也不好看，因為國際上都是叫做不動產(chǎn)登記法，我覺得這也是立法界給予指導(dǎo)，需要專家給予指導(dǎo)的地方。

謝謝王老師精彩的演講，謝謝大家！

主持人：接下來進入自由提問階段，歡迎大家提問！

問：尊敬的王老師，我想請教您一個問題：我國《物權(quán)法》有沒有承認物權(quán)行為？

答：剛才石佳友老師也提到這個問題，它和物權(quán)行為獨立性還不是一回事。物權(quán)行為的獨立性就是包括變動物權(quán)的合意，也就是物權(quán)契約，加上一個公示方法，這才構(gòu)成物權(quán)行為。但是，物權(quán)法第15條規(guī)定的沒有登記不影響合同效力，這個登記行為本身不能等同于物權(quán)行為，因為我們根本就沒有承認物權(quán)契約，即便承認登記的效力的獨立性，也不能說就是承認了物權(quán)行為的獨立性。因為承認物權(quán)行為的獨立性前提是必須承認物權(quán)契約，我們從來沒有承認物權(quán)契約這個理論。我們認為，合同就是一個發(fā)生債的效力的契約，但是這個合同在物權(quán)法上基于法律的特別規(guī)定，它也可以產(chǎn)生一些物權(quán)變動的效果，比如說承包經(jīng)營權(quán)合同、地役權(quán)合同、動產(chǎn)抵押合同等等，屬于登記對抗的這些合同，它在沒有登記的情況下也可以產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，但是都承認一個合同，沒有承認可以分為物權(quán)合同和債權(quán)合同，更沒有承認獨立的物權(quán)契約。這就是說，雖然我們承認了物權(quán)法第15條的規(guī)定，但是沒有承認物權(quán)行為，也沒有承認物權(quán)行為獨立性的一個主要原因。

問：請問王老師，由于《物權(quán)法》對農(nóng)村集體土地的所有權(quán)做出了較多的限制，這樣是不是會影響它作為一個所有權(quán)的完整性？

答：物權(quán)法第59條對農(nóng)村土地集體所有權(quán)的主體實際上已經(jīng)作出了一個很大的改變，我們過去認為集體所有就是集體組織所有，但是物權(quán)法的表述不是集體組織所有，它表述是集體成員所有，這實際上是一個更大的改變。對于集體土地所有權(quán)是不是一個所有權(quán)？我覺得你這個提問有一定的道理，因為我們界定所有權(quán)包括四種權(quán)能，到集體土地所有權(quán)里面集體的處分權(quán)好象就看不出來了，但是我覺得，關(guān)鍵在于我們怎么理解處分，處分的含義包含的范圍是非常寬泛的，它有事實上的處分，也有法律上的處分，法律上的處分所包含的形態(tài)也比較多，集體把所有的土地設(shè)定為宅基地所有權(quán)，一定程度上也可以認為具有處分性，但是它不能把這塊地拿去直接進行開發(fā)，也不能直接拿著耕地進行建設(shè)，這些主要是基于國家嚴格保護耕地的政策?；谶@樣一個政策，如果對集體所有權(quán)里面的處分權(quán)作出了嚴格的限制，但是并不代表這個處分權(quán)就完全喪失了，只是處分權(quán)受到了嚴格的限制。之所以限制就是我國人口眾多，土地資源比較匱乏，我們要嚴格的保護耕地這樣一個政策。

從今后的發(fā)展趨勢來看，我個人覺得，應(yīng)當(dāng)逐步的、適當(dāng)?shù)姆潘蛇@種限制，但這種放松應(yīng)當(dāng)逐步的推進。如果完全的取消對集體土地處分權(quán)，至少在短期內(nèi)看不出這種現(xiàn)象。但是我覺得我們還需要在很長的一段時間作出限制，只不過這個限制根據(jù)不同時期的需要作出逐步的放松，這需要我們進一步考慮。

主持人：不知不覺已經(jīng)九點半了，由于時間關(guān)系，本次論壇到此結(jié)束，感謝各位老師和同學(xué)的積極參與，希望大家繼續(xù)關(guān)注“民商法前沿”論壇，謝謝

第三篇：淺析物權(quán)法對我國行政管理體制的影響

淺析物權(quán)法對我國行政管理體制的影響

《物權(quán)法》不僅僅是維護國家基本經(jīng)濟制度、維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的民事基本法，也是明確物的歸屬、限制行政機關(guān)公權(quán)力、保障人民財產(chǎn)權(quán)利的一部重要民事法律。《物權(quán)法》的出臺，在推進依法行政、規(guī)范行政機關(guān)行為、樹立物權(quán)觀念等方面都有十分重要的意義。《物權(quán)法》與依法行政《物權(quán)法》第二條和第四條規(guī)定，物權(quán)是具有“排他性”的權(quán)利，即物權(quán)具有“排除他人干涉的效力”，合法取得的物權(quán)受法律保護。是否尊重《物權(quán)法》所確定的物權(quán)，是檢驗和衡量行政機關(guān)是否依法行政的重要標準。行政機關(guān)在征地拆遷、城市開發(fā)與城市規(guī)劃、用地審批、公共設(shè)施設(shè)置等方面，應(yīng)該樹立物權(quán)觀念，特別是注意尊重私人財產(chǎn)的所有權(quán)、用益物權(quán)和不動產(chǎn)的相鄰權(quán)。物權(quán)的排他性不僅在民法上具有重大意義，在程序法上也具有重大意義，其對行政執(zhí)法中涉及財產(chǎn)內(nèi)容的處罰提出了嚴格要求。

行政機關(guān)在進行罰款、沒收財產(chǎn)等影響私人所有權(quán)的行政處罰和行政強制措施時，必須嚴格依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)嵤駝t就會侵犯公民、法人的物權(quán)。同時，《物權(quán)法》也規(guī)定了一些特定情況下，行政機關(guān)可以依法限制、干預(yù)甚至剝奪合法物權(quán)。如第四十二條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”；第四十四條規(guī)定，“因搶險、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)”，但需及時返還被征用人或給予補償。《物權(quán)法》與政府職能轉(zhuǎn)變《物權(quán)法》的出臺，要求全社會以物權(quán)法的思路和視野重新認識現(xiàn)行的行政管理體制，這對政府轉(zhuǎn)變職能提出了新的課題，管理理念要從政府行政管理轉(zhuǎn)變到對私有財產(chǎn)的保護和促進利用上。這種轉(zhuǎn)變反映在實踐中，將對許多政府部門的職能發(fā)生很大影響。下面，以《物權(quán)法》對規(guī)劃部門和房屋登記部門的影響為例來作說明。

對規(guī)劃部門的影響現(xiàn)行《城市規(guī)劃法》第三十四條規(guī)定，“任何單位和個人必須服從城市人民政府根據(jù)城市規(guī)劃作出的調(diào)整用地決定，“反映了城市規(guī)劃以國家為本位，制約個體權(quán)利的立法意圖。而根據(jù)《物權(quán)法》第二條、第四條、第六條的規(guī)定，權(quán)利人享有的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人對權(quán)利人的物權(quán)負有不作為的義務(wù)，不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等變動的事實需要進行登記并向社會公開，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。上述原則明確了國家對國家、集體、私人的物權(quán)應(yīng)該給予同等的承認，保護一切合法的財產(chǎn)權(quán)益。這對城市規(guī)劃管理部門的行政管理行為提出了要求，即實施規(guī)劃審批等行政許可必須嚴格依照規(guī)定的條件和程序，尊重權(quán)利人已取得的權(quán)利，不能輕易撤銷、變更使行政相對人取得某種利益和權(quán)利并已經(jīng)生效的行政決定，如果出于公共利益，需要限制或剝奪相對人基于對物權(quán)公信力的信賴已經(jīng)取得的合法物權(quán)，應(yīng)當(dāng)給予補償。

而在具體規(guī)定方面，如根據(jù)《物權(quán)法》第七十三條的規(guī)定，建設(shè)單位在辦理有關(guān)規(guī)劃審批手續(xù)時，應(yīng)當(dāng)要求設(shè)計單位根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定在設(shè)計圖紙上標注出城鎮(zhèn)公共道路、綠地以及業(yè)主共有道路、綠地、公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房；建筑區(qū)劃內(nèi)修建性詳細規(guī)劃已經(jīng)確定也尚未實施建設(shè)的道路、綠地、其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，建設(shè)單位申請對其位置、面積進行重大調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)按照城市規(guī)劃部門的要求進行批前公示，聽取有利害關(guān)系的業(yè)主和商品房預(yù)購入的意見。根據(jù)《物權(quán)法》第七十七條的規(guī)定，向城市規(guī)劃部門申請改變住宅使用性質(zhì)為經(jīng)營性用房，應(yīng)當(dāng)提交有利害關(guān)系的業(yè)主同意的書面證明，并應(yīng)按照城市規(guī)劃部門的要求進行批前公示；對共有房屋進行修繕涉及改變立面、結(jié)構(gòu)設(shè)計、變更使用性質(zhì)、功能布局和增加建筑面積的，屬于重大修繕，應(yīng)當(dāng)經(jīng)城市規(guī)劃部門批準。

第四篇：羅馬法繼承制度及其對當(dāng)代繼承制度的影響

外國法制史

101211106 王居霞

從羅馬法制萌芽到中國法制未來

——論羅馬繼承權(quán)制度對我國繼承法的啟示

摘要：羅馬法是古代社會最發(fā)達最完備的法律，也是世界法律史上最有影響力的法律體系之一。羅馬法的遺產(chǎn)繼承制度是羅馬司法體系中物權(quán)的重要組成部分。羅馬法中的繼承概念與現(xiàn)代的繼承概念不同，是指死者人格的延續(xù)，財產(chǎn)繼承是附屬的。羅馬法的繼承制度歷經(jīng)數(shù)代經(jīng)歷了一系列的變化，對后世的遺產(chǎn)繼承制度產(chǎn)生了極大的影響，同樣也包括我國。我國的繼承法中仍然存在很大的缺陷，例如限定繼承原則中沒有對接受和放棄繼承規(guī)定明確的期限，債權(quán)人缺乏保護自己權(quán)利的法律手段，模糊了繼承關(guān)系和共有關(guān)系的界限等。我國的繼承法亟待完善。

關(guān)鍵詞：羅馬法 繼承制度 羅馬繼承制度對后世的影響 我國的繼承法的缺陷 啟示

一、羅馬法及羅馬法的繼承權(quán)制度

（一）羅馬法

羅馬法（Roman Law）是古代羅馬奴隸制國家法律的總稱。包括公元前6世紀羅馬國家產(chǎn)生至公元476年西羅馬帝國滅亡時期的法律，也包括公元7世紀以前東羅馬帝國過渡為封建制國家時期的法律。羅馬法是古代社會最發(fā)達最完備的法律，也是世界法律史上最有影響力的法律體系之一。正如恩格斯所指出：“羅馬法是資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法，但

①是它也包含著資本主義時期的大多數(shù)法律關(guān)系”，它在世界法制史上占有重要地位。

（二）羅馬法的繼承制度以及它的演變

羅馬法的遺產(chǎn)繼承制度是羅馬司法體系中物權(quán)的重要組成部分，羅馬法上的繼承不同于現(xiàn)代的繼承概念。繼承是指死者人格的延續(xù)，財產(chǎn)繼承是附屬的，繼承權(quán)是指死者所有權(quán)的延伸，而非指繼承人的權(quán)利。這是由羅馬長期實行家長制家庭制度所決定的。公元543年，優(yōu)士丁尼頒布敕令對繼承制度進行徹底改革規(guī)定繼承人對被繼承人遺產(chǎn)的繼承權(quán)利和義務(wù)。

②而且隨著時代的變遷，羅馬法的遺產(chǎn)繼承制度也不停地演變，主要體現(xiàn)在以下八個方面：

1、由身份繼承演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承

“繼承”其原來的意思是指繼承人在法律上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格，使之得以延續(xù)。到了法律昌明時期后期，羅馬的繼承，已經(jīng)由身份繼承演變成為財產(chǎn)繼承了。當(dāng)然，即使在這時，繼承被繼承人的人格以綿延祭祀的傳統(tǒng)觀念仍然存在，只不過繼承的主要對象已經(jīng)是被繼承人的遺產(chǎn)，而不再是被繼承人的人格了。

2、由概括繼承發(fā)展為限定繼承

羅馬的繼承制度最初是采取概括繼承主義，即除了與被繼承人之人身相聯(lián)系的債權(quán)、債務(wù)或其他權(quán)利義務(wù)之外，繼承人要總括地繼承被繼承人的一切財物和財產(chǎn)上的一切權(quán)利義務(wù)，而不問資產(chǎn)、負債的多少，縱使死者遺產(chǎn)中的負債遠遠超過資產(chǎn)，繼承人仍然要全部繼承下來，替死者還清負債。

概括繼承制度與羅馬古代的身份繼承制度相聯(lián)系。隨著身份繼承逐步演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，① 恩格斯﹒馬克思恩格斯全集[M]﹒第164頁

費安玲﹒羅馬繼承法研究[M] ﹒中國政法大學(xué)出版社，2004 ② 外國法制史

101211106 王居霞

概括繼承制度便失去了它的前提和根據(jù)，而顯得對繼承人過份苛刻。為了保護繼承人的利益，適應(yīng)繼承制度變革的需要，羅馬法逐步廢除了概括繼承制度，賦予繼承人對被繼承人的債務(wù)僅以其遺產(chǎn)為限負清償責(zé)任的權(quán)利。限定繼承制度確立，并為后世各國繼承法所采用。

3、以遺囑繼承為主，法定繼承為輔

③

《十二表法》確認以遺囑繼承為主，法定繼承為輔。兩種繼承的關(guān)系可具體歸納如下：

第一，法定繼承不得和遺囑繼承并用。凡遺囑有效時，就不適用法定繼承。對同一項遺產(chǎn)，除軍人遺囑之外，亦不得以遺囑處理其一部分，而按法定繼承處理其另一部分。因此在一般情況下，若被繼承人用遺囑的方式指定繼承人，但只給他一部分遺產(chǎn)，而對其余遺產(chǎn)的處理沒有表示意見，或者明確表示其余的財產(chǎn)按照法定繼承處理，在這種情況下，就視為被繼承人用遺囑處分了他的全部遺產(chǎn)，他的全部遺產(chǎn)就由他指定的繼承其一部分遺產(chǎn)的繼承人繼承。至于被繼承人將自己的特定財產(chǎn)遺贈給受遺贈人，其余財產(chǎn)按照法定繼承的方式處理，則為法律所許可，因為遺贈和遺囑繼承是不相同的，在長時期內(nèi)，羅馬的繼承是繼承被繼承人的人格，而遺贈則僅僅是涉及特定的財產(chǎn)，同繼承被繼承人的人格沒有關(guān)系。

④

第二，遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。就是說，只要死者生前立有有效遺囑，就要按照遺囑來辦理。只有在死者生前沒有立遺囑，或者所立遺囑不合法律規(guī)定，不能發(fā)生法律效力，或者遺囑上所指定的繼承人已經(jīng)先于遺囑人死亡或拒絕繼承時，才可按法定繼承辦理。故法定繼承一詞的拉丁文原意即是“無遺囑繼承”。

第三，法定繼承最初是由宗親來繼承，到后來，法定繼承由宗親繼承演變?yōu)橐匝H繼承為主的繼承。到了優(yōu)士丁尼一世時更明定法定繼承也以血親為基礎(chǔ)。這樣，法定繼承和遺囑繼承的基礎(chǔ)就一致起來了。不過遺囑繼承是被繼承人明白表示把自己的財產(chǎn)交由他選定的人繼承，而法定繼承則是按照一般被繼承人的意思來規(guī)定繼承人的范圍。由此可見，這時的法定繼承也可以說是一種法律推定的默示的遺囑繼承。

4、兩種法定繼承長期并存，但后來以血親為基礎(chǔ)。

從共和國末年起至公元6世紀中葉，羅馬并存著兩種法定繼承制度，一種是市民法的法定繼承制度，一種是大法官法的法定繼承制度。市民法的法定繼承以宗親為基礎(chǔ)，不是宗親即不得繼承。大法官法的法定繼承則是以血親為基礎(chǔ)，只要是血親，不管是不是宗親，一律享有繼承權(quán)。后來優(yōu)士丁尼一世于公元543年和548年以第118號和第127號新敕，把羅馬法的繼承制度作了徹底修改，完全以血親作為繼承的基礎(chǔ)，宗親繼承制度從此廢止。

5、羅馬法的法定繼承人分當(dāng)然繼承人、必然繼承人和任意繼承人

當(dāng)然繼承人是指直接在家長權(quán)下而在家長死亡后便成為自權(quán)人的家屬，他們由于古代繼承家祀和家產(chǎn)公有的關(guān)系，即理所當(dāng)然地繼承家長的遺產(chǎn)，所以也稱當(dāng)然和必然繼承人；必然繼承人是指奴隸被家主解放，同時被立為繼承人的，他們和當(dāng)然繼承人一樣，不得拒絕繼承，因而在家主死亡時也直接取得遺產(chǎn)；任意繼承人亦稱外來繼承人，是指那些在被繼承人死亡前不處于家長權(quán)下的法定繼承人，他們有接受或拒絕繼承的自由。

6、法定繼承是均分繼承

當(dāng)繼承人有數(shù)人時，按照他們同被繼承人之間親等的親疏順序，依次繼承。同一親等的，不分男女長幼，按人計算，一律平均分配遺產(chǎn)。子女的后裔，則按支計算，共同繼承其直系尊長應(yīng)繼承的份額。

7、一為繼承人，永為繼承人

繼承人接受繼承后，一般不得中途反悔，因為繼承人要繼承被繼承人的人格，而人格是不能由個人意志而使其因時間的經(jīng)過而終止的。其后，法學(xué)家們認為，在不違背“一為繼承 ③ 張玉敏﹒繼承法律制度研究[M] ﹒法律出版社，1999 盧靖﹒論遺囑繼承制度[D] ﹒西南政法大學(xué) 2003 ④ 外國法制史

101211106 王居霞

人，永為繼承人”這一原理的前提下，應(yīng)當(dāng)允許在指定繼承人時附加期限或條件。因此，雖然不得附加終期和解除條件，但可以附加始期和停止條件。

8、羅馬法適用代位繼承

根據(jù)羅馬法，不僅限于直系血親，卑親屬可以代為繼承，兄弟姐妹的子女(被繼承人的侄兒侄女等)也享有代位繼承權(quán)。

二、羅馬法繼承制度對后世遺產(chǎn)繼承制度的影響

（一）羅馬法對后世各國的遺產(chǎn)繼承制度產(chǎn)生深遠影響

作為包括了資本主義時期大多數(shù)民事法律關(guān)系的羅馬法，其基本精神和絕大部分內(nèi)容，逾千古而猶存。而作為羅馬法重要部分的繼承制度也深深地影響了后世的諸國，直到今天，在我們現(xiàn)代的各國繼承法中，還是能看到羅馬法的影子。我國現(xiàn)在正在進行的民法典制定活動同樣也不能不考慮羅馬法，只有這樣才能制定一部及科學(xué)又顧及傳統(tǒng)的繼承法。

（二）羅馬法對后世各國的影響的具體表現(xiàn)

羅馬法繼承制度對后世各國的遺產(chǎn)繼承制度產(chǎn)生了極其深遠的影響，主要表現(xiàn)在以下的⑤六個方面：

第一、在羅馬法的體系中，繼承最后演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，所以繼承法歸于物法，后世各國大都將繼承限于財產(chǎn)的繼承，但在體列上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產(chǎn)取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。

第二、當(dāng)代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規(guī)定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產(chǎn)分配時的特留份制度等等。

第三、羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎(chǔ)的，后世的諸國民法典在規(guī)定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎(chǔ)。

第四、羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規(guī)定，規(guī)定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。

第五、對特留份的保護。為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規(guī)定了特留份制度，特留份制度的設(shè)立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權(quán),衡平遺囑人意愿及近親權(quán)益兩方關(guān)系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產(chǎn),為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產(chǎn),遺囑人可以根據(jù)個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業(yè),謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規(guī)定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應(yīng)的訴權(quán)予以保護。

第六、羅馬法繼承有遺產(chǎn)信托制度，這可以說是現(xiàn)代信托制度的一個雛形。

三、我國的繼承法中的缺陷及羅馬法對我國繼承法的啟示

（一）我國繼承法中關(guān)于限定繼承原則所存在的缺陷

我國現(xiàn)行繼承法采用有限責(zé)任繼承原則（即限定繼承原則）。有限責(zé)任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人債務(wù)的清償責(zé)任，即繼承人只須在繼承遺產(chǎn)的限度以內(nèi)為被繼承人清償債務(wù)，而不以自己的固有財產(chǎn)對被繼承人的債務(wù)負責(zé)。這一原則符合現(xiàn)代社會家庭成員人格獨立，責(zé)任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關(guān)系到繼承 ⑤ 費安玲﹒羅馬繼承法研究[M] ﹒中國政法大學(xué)出版社，2004 外國法制史

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人的利益，而且關(guān)系到被繼承人的債權(quán)人的利益，作為一種制度，必須對繼承人的債權(quán)人雙方提供平等的保護，這是現(xiàn)代法律維護公平，正義精神的需要，也是評判法律之善、惡的標準之一?，F(xiàn)行繼承法未給予繼承人和被繼承人的債權(quán)人的權(quán)益以平等的保護，是其存⑥在嚴重的缺陷之一，具體表現(xiàn)為：

第一、沒有對接受和放棄繼承規(guī)定明確的期限 我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)就概括地轉(zhuǎn)歸繼承人。這意味著被繼承人的債權(quán)由繼承人收取，債務(wù)由繼承人承擔(dān)，被繼承人的債權(quán)人只能向繼承人行使權(quán)利，債務(wù)人只能向繼承人清償債務(wù)。因此，必須在一個合理的時間內(nèi)使繼承關(guān)系確定下來，以便盡快了結(jié)被繼承人所遺留的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而我國繼承法卻規(guī)定，自繼承開始以后至遺產(chǎn)分割之前，繼承人實際上都不確定，繼承關(guān)系始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)，這種規(guī)定的弊端是明顯的：一是，不利遺產(chǎn)的管理和利用;二是，繼承關(guān)系長期處于不確定狀態(tài);三是，埋下繼承糾紛的隱患。

第二、債權(quán)人缺乏保護自己權(quán)利的法律手段

一個人死后，有兩個方面的財產(chǎn)關(guān)系需要處理。一是什么樣的人有權(quán)取得財產(chǎn)，以及在他們之間如何進行分配;二是死者的債權(quán)人利益如何進行保護?，F(xiàn)行繼承法對第一個方面的問題規(guī)定的較為清晰、完備、合理。對第二個問題則只有一個原則的規(guī)定。債權(quán)人無有效的救濟手段。同時也缺乏制度來約束繼承人對債權(quán)人的欺詐。例如繼承人將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱藏、或者揮霍浪費，或者不善經(jīng)營，導(dǎo)致虧損，或者繼承人將遺產(chǎn)用清償自己的債務(wù)，都會危及債權(quán)人的債權(quán)?，F(xiàn)實生活中已屢屢發(fā)生這類問題，使債權(quán)人遭受嚴重損失，而且嚴重破壞社會經(jīng)濟秩序，敗壞社會道德風(fēng)尚。這個問題已經(jīng)到了非解決不可的時候了。立法者必須對此⑦作出反應(yīng)。

第三、模糊了繼承關(guān)系和共有關(guān)系的界限 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第177條規(guī)定：“繼承開始以后，繼承人未明確放棄繼承的，視為接受繼承，遺產(chǎn)未分割的，即為共同共有。訴訟時效的中止、中斷、延長，均適用民法通則的有關(guān)規(guī)定?！边@一規(guī)定模糊了繼承關(guān)系和共有關(guān)系的界限。共有是指兩個以上的人對同一項財產(chǎn)共同享有一個所有權(quán)的法律關(guān)系，即一物權(quán)同時為數(shù)人共同享有的法律狀態(tài)。共有的客體是特定的同一項財產(chǎn)。共有人對作為客體的財產(chǎn)享有的是占有、使用、收益、處分的權(quán)利。繼承是規(guī)定將死者生前所有的個人財產(chǎn)和其他合法權(quán)益轉(zhuǎn)歸有權(quán)取得該項財產(chǎn)和權(quán)益的人所有的法律制度。繼承法律關(guān)系的客體，是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。按我國現(xiàn)行《繼承法》的立法精神，《繼承法》是采用的概括繼承原則，即是對死者生前財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)的全面承受，接受遺產(chǎn)的繼承人，在接受遺產(chǎn)的同時，負有請償被繼承人生前所欠稅款和債務(wù)的義務(wù)。對比兩者的客體，可以明確看出其區(qū)別：共有的客體是財產(chǎn)所有權(quán)，是一種對世權(quán)，不包括義務(wù)，而我國的繼承權(quán)不僅包括權(quán)利，還包括義務(wù)。這種模糊帶來的不僅是理論的混亂，而且使繼承糾紛人為地增⑧加。

（二）完善缺陷的建議羅馬法對我國繼承法的啟示

1、所以對于我國的繼承法中關(guān)于限定繼承原則上存在的缺陷，我國在修改的過程中應(yīng)該不斷地完善：

第一、應(yīng)該明確對接受和放棄繼承規(guī)定的期限

第二、應(yīng)該完善立法體系，增加債權(quán)人保護自己權(quán)利的法律手段

⑥

楊培景﹒略論我國繼承法的修訂與完善[J] ﹒商丘師范學(xué)院學(xué)報﹒2008 史尚寬﹒繼承法論[M]﹒北京：人民大學(xué)出版社，2000

巫昌禎﹒婚姻與繼承法學(xué)〔M〕﹒北京：中國政法大學(xué)出版社，1999 ⑦⑧ 外國法制史

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第三、應(yīng)該明晰繼承關(guān)系和共有關(guān)系的界限

同時我國繼承法上所存在的缺陷不僅僅這幾個，還有關(guān)于繼承權(quán)、繼承人、繼承順序等等。因此我國應(yīng)該多多借鑒國外的法案同時結(jié)合我國的基本國情，盡快的完善我國的法律體系。

2、羅馬法治的啟示

從羅馬法歷代的不斷演變中，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律在不斷地運用過程中，隨著生產(chǎn)力水平的不斷提高、社會的不斷進步，法律制度不斷地演變似的法律體系更加的完善，從而更好地適應(yīng)社會的需求。我國的法制起步晚，法律體系不完善，很多陳舊的法律沒有及時的修改，尚存仔許多方面的缺陷和空白

我國建設(shè)法治國家雖然到目前為止不容樂觀，但是我們?nèi)匀豢吹街袊谙蜻@個方向邁進。作為一種制度體系的存在，我國的法律制度的規(guī)范和調(diào)整機制已經(jīng)發(fā)生了內(nèi)在的變化。相信在不久的未來，我國會建立起完善的法治體制，實現(xiàn)全面的法治化國家的目標。

第五篇：物權(quán)法對銀行的影響

物權(quán)法對銀行的影響

聯(lián)系：王國富 １３８５５３９９１２０

目 錄

一、貸款篇

二、物權(quán)法介紹

三、案例

四、物權(quán)法對銀行的實際影響

1、《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》的關(guān)系

2、物權(quán)法定原則

3、可供擔(dān)保的財產(chǎn)范圍擴大了

4、登記制度的日益完善

5、不動產(chǎn)登記效力、不動產(chǎn)異議登記

6、規(guī)定了“預(yù)告登記制度”

7、建筑物的所有權(quán)規(guī)則

8、明確了建筑物與土地使用權(quán)一同抵押的內(nèi)涵

9、正在建造的建筑物抵押

10、土地使用權(quán)抵押問題

11、地役權(quán)

12、設(shè)立了浮動抵押制度

13、最高額抵押

14、主從合同的效力關(guān)系

15、區(qū)分了擔(dān)保物權(quán)與擔(dān)保合同的生效時間

16、擔(dān)保物權(quán)的行使期間

17、抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

18、完善了擔(dān)保物的實現(xiàn)方式

19、抵押物滅失而優(yōu)先行使代位權(quán) 20、擔(dān)保物優(yōu)先受償權(quán)的法定例外

21、抵押不破租賃

22、質(zhì)押財產(chǎn)毀損

23、有價證券權(quán)的實現(xiàn)

24、可出質(zhì)的權(quán)利及其法定手續(xù)規(guī)定

25、應(yīng)收賬款出質(zhì)

26、留置權(quán)的實現(xiàn)

27、留置優(yōu)先

一、貸款篇 貸款具有在某一限定的時間內(nèi)獲得一筆利息收入的預(yù)期。這個預(yù)期可能實現(xiàn)，也可能不僅收不到利息，而且連本金都收不回來。這就是風(fēng)險。

每筆貸款都存在著償還的不確定性。這一點從銀行的產(chǎn)生到現(xiàn)在幾乎都沒有改變過。

對商業(yè)銀行而言，壞帳是利潤的天敵。避免壞帳就是創(chuàng)造利潤，而制造壞帳就是制造虧損，避免壞帳能力的高低，取決于銀行貸款風(fēng)險管理水平的高低。

每筆貸款的生成是一個為顧客量身定做的工程，銀行為顧客發(fā)放貸款就象裁縫師傅為顧客定做服裝，他們要仔細地度量顧客的需求和能力，以確保這筆貸款能合理的按其能力滿足其需求。這個方法從古至今沒有實質(zhì)性的變化。

80%的客戶是誠實的，但是20%的不誠實的客戶都可能造成銀行80%的不良貸款。

例：如果商業(yè)銀行一筆1000萬元的貸款成為壞帳，就要從利息收入中提取1000萬元去沖銷這筆壞帳，而1000萬元的利息收入在0.5%的貸款收益率的情況下，需要20億元的1年貸款才能取得。

二、物權(quán)法介紹

2007年3月16日，十屆全國人大五次會議高票通過了《中華人民共和國物權(quán)法》，這部法律，歷經(jīng)波折，總共過堂審了八次，屢創(chuàng)立法史的新紀錄。這其中最重要的原因是物權(quán)法作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系最重要的法律之一，與我們的生活和切身利益息息相關(guān)，因此需要協(xié)調(diào)各方面的利益關(guān)系，困難可想而知。銀行也是利益體之一，物權(quán)法與銀行業(yè)務(wù)的關(guān)系可說密切，其頒布實行對銀行信貸業(yè)務(wù)的開展有許多有利之處。擴大了擔(dān)保物的范圍和擔(dān)保種類，完善了擔(dān)保物的實現(xiàn)形式，確定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，新增擔(dān)保形式最高額抵押，設(shè)立了浮動抵押制度。

三、案例

1.某農(nóng)村信用社為了將某酒店的房屋產(chǎn)權(quán)（土地使用權(quán)）過戶到農(nóng)村信用社，支付6萬元給當(dāng)?shù)匾患疑虡I(yè)銀行。原來，該酒店的房屋產(chǎn)權(quán)證抵押在農(nóng)村信用社，而土地使用權(quán)證則抵押在某商業(yè)銀行。該農(nóng)村信用社為落實債權(quán)，按照規(guī)定必須要向登記部門提供房屋的產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證，因而發(fā)生上述一幕。如果在2007年10月1日（《物權(quán)法》正式施行）以后發(fā)生同類抵押貸款，則不存在上述問題。因為《物權(quán)法》第一百八十二條規(guī)定： 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。通過這則實例，可以感受到《物權(quán)法》對金融機構(gòu)開展信貸業(yè)務(wù)的影響力，特別是對抵押貸款占據(jù)貸款業(yè)務(wù)主導(dǎo)地位的農(nóng)村信用社。

2.某縣城郊區(qū)一個體老板，因借信用社多筆貸款到期未還，已逾期超過三年，便將信用社告上了法庭。訴訟理由很簡單：貸款已超過法律時效，要求法院宣告其所你貸款債務(wù)無效。

四、物權(quán)法對銀行的實際影響

1、《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》的關(guān)系

《物權(quán)法》第l78條明確規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。對此的理解，應(yīng)注意：

(1)《擔(dān)保法》的規(guī)定與《物權(quán)法》不一致的，應(yīng)該適用后者的規(guī)定。實際上，《物權(quán)法》有諸多修改《擔(dān)保法》的規(guī)定，這也是《物權(quán)法》做出前述明確規(guī)定的原因所在。

(2)《物權(quán)法》未作規(guī)定的問題，《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定仍然可以適用。

(3)《擔(dān)保法》司法解釋有不同于《物權(quán)法》規(guī)定的，仍然應(yīng)該適用后者。

鑒于此，銀行必須注意比較《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》及其司法解釋的異同來及時調(diào)整銀行內(nèi)部管理制度和各種格式文本，防止《物權(quán)法》施行后引發(fā)的風(fēng)險。

2、物權(quán)法定原則

《物權(quán)法》第5條明確規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。” 我國司法實踐中雖然流行“物權(quán)法定”原則的理念，但是這畢竟沒有被法律明文規(guī)定，這也使一些缺乏法律明文規(guī)定的物權(quán)在實踐中得到發(fā)展。眾所周知，銀行對“物權(quán)法定”問題抱有很大的僥幸心理，在接受擔(dān)保物權(quán)的實踐中發(fā)展了大量當(dāng)時法律沒有明文規(guī)定的物權(quán)。

本條意味著包含在擔(dān)保物權(quán)在內(nèi)的各種物權(quán)均應(yīng)該由法律來規(guī)定，這里的法律應(yīng)該僅限于全國人大及其常委會制定的法律，除非《物權(quán)法》或者其他法律有明確授權(quán)國務(wù)院可制定行政法規(guī)來規(guī)范的除外。該法第172條進一步肯定了擔(dān)保物權(quán)的法定原則，即“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)?！?/p>

《物權(quán)法》施行以后，該條規(guī)定將給銀行帶來以下影響：

(1)基于行政法規(guī)或監(jiān)管規(guī)章確立的擔(dān)保物權(quán)，其合法有效性可能不為法院所承認；(2)缺乏法律法規(guī)肯定的擔(dān)保權(quán)利，盡管在銀行業(yè)實踐中已經(jīng)得到普遍認可，但是也可能被法院所否認。

3、可供擔(dān)保的財產(chǎn)范圍擴大了

《物權(quán)法》第180條 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn) 《物權(quán)法》第184條 下列財產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

擔(dān)保物權(quán)作為物權(quán)法最重要的組成部分之一，與銀行信貸業(yè)務(wù)的關(guān)系最為密切，在此之前我國已經(jīng)制定了擔(dān)保法，對信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展起到不可磨滅的重要作用，物權(quán)法在擔(dān)保法的基礎(chǔ)上，擴大了可供擔(dān)保的財產(chǎn)范圍，不僅給借款人拓寬了融資的渠道，也使銀行擴大了辦理信貸業(yè)務(wù)的范圍，讓銀行的信貸資產(chǎn)得到更有效、更安全的保障。

1.動產(chǎn)抵押中，生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)成品可作抵押?！段餀?quán)法》第180條第（5）項對此做出規(guī)定。而現(xiàn)行的《擔(dān)保法》對于可供抵押的動產(chǎn)只規(guī)定了機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。

2.建筑物、船舶、航空器如果正在建造中，也可以抵押。

3.不是現(xiàn)實存在的財產(chǎn)，未來將擁有的動產(chǎn)也可以抵押?！段餀?quán)法》在第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/p>

4.基金份額、股權(quán)、應(yīng)收帳款也可以質(zhì)押?，F(xiàn)行擔(dān)保法對權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定體現(xiàn)在擔(dān)保法第75條，可以質(zhì)押的權(quán)利包括票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單、依法可以轉(zhuǎn)讓的股票和股份、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等。而物權(quán)法將權(quán)利質(zhì)押的范圍擴大了，基金份額、股權(quán)、應(yīng)收帳款同樣也可以質(zhì)押。這樣就更加體現(xiàn)了“物盡所能”這個人們所追求的目標。但在辦理質(zhì)押時應(yīng)注意，物權(quán)法規(guī)定以基金份額、股權(quán)、應(yīng)收帳款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時成立，出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

5.以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權(quán)”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)” 對于荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押，應(yīng)該關(guān)注這些荒地是否經(jīng)過招標、拍賣或者公開協(xié)商等方式取得，如果取得方式上存在問題也將導(dǎo)致利害關(guān)系人的抗辯，并可能引發(fā)法院拒絕認定荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押法律效果

4、登記制度的日益完善

有利于農(nóng)村信用社降低交易成本和防范風(fēng)險。不動產(chǎn)登記制度的統(tǒng)一有利于降低農(nóng)村信用社抵押權(quán)的實現(xiàn)成本。

一、登記制度統(tǒng)一，減輕了農(nóng)村信用社和擔(dān)保人的負擔(dān)。

《物權(quán)法》法第10條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理；國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”。

《物權(quán)法》第182條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”。

可以避免以前房產(chǎn)、土地分開登記造成的混亂，有效解決目前登記機關(guān)過多、程序繁瑣、效率低下、成本過高等問題，農(nóng)村信用社在接收和處置抵債資產(chǎn)時，不必再重復(fù)交費，從而降低成本。

二、預(yù)告登記制度有利于農(nóng)村信用社防范風(fēng)險?！段餀?quán)法》第20條明確規(guī)定預(yù)告登記后，沒有經(jīng)過登記權(quán)利人同意而處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力，這樣就杜絕了諸如開發(fā)商利用房產(chǎn)多重抵押貸款等問題，從而有效保護了購房者和農(nóng)村信用社雙方的合法權(quán)益。

三、錯誤登記追責(zé)制度有利于農(nóng)村信用社索賠。

《物權(quán)法》第21條規(guī)定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。這就明確了登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，為農(nóng)村信用社索賠提供了法律依據(jù)。

5、不動產(chǎn)登記效力、不動產(chǎn)異議登記

不動產(chǎn)權(quán)利歸屬問題是銀行信貸實踐中常見的問題之一，尤其是在接受不動產(chǎn)抵押的融資實踐中，往往容易發(fā)生權(quán)利效力的分歧問題。《擔(dān)保法》及其司法解釋都強調(diào)了抵押權(quán)的效力，尤其是其抗辯第三人的效力，依賴于抵押物的登記。但是法律法規(guī)對于登記效力的糾紛中，以何者為準的問題，缺乏明確的法律規(guī)定。本次《物權(quán)法》第l7條、第19條確立的登記效力規(guī)則包含了以下幾方面的內(nèi)容。

《物權(quán)法》第17條 不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。

（1）強調(diào)了不動產(chǎn)權(quán)屬證書的基本法律地位，即“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明”。該規(guī)定要求銀行不但重視取得不動產(chǎn)他項權(quán)利證書，還應(yīng)盡可能去登記部門核實權(quán)屬證書是否與登記簿記載內(nèi)容一致。

(2)比較了不動產(chǎn)權(quán)屬證書與不動產(chǎn)登記簿記載內(nèi)容的法律效力，并且明確規(guī)定原則上后者優(yōu)于前者——“記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準”。

《物權(quán)法》第19條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

上述規(guī)定對銀行辦理抵押貸款提出了更高的要求: 1.銀行必須對抵押物的權(quán)屬進行深入和全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，因為一旦抵押后抵押物的所有權(quán)發(fā)生糾紛，銀行必須耗費許多的時間和精力來處理。

2.不能接受異議登記期間的不動產(chǎn)作抵押物，因為如果銀行接受異議登記期間的不動產(chǎn)作為抵押物的，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認，則抵押不發(fā)生效力。因此，銀行在辦理抵押貸款時，必須對不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)進行深入調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)處于異議登記期間的，則不應(yīng)接受，應(yīng)要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理

6、規(guī)定了“預(yù)告登記制度”

《物權(quán)法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！?/p>

預(yù)告登記：即為保全一項將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記。物權(quán)公示是確認所有權(quán)歸屬的一項重要原則，現(xiàn)行法律規(guī)定，動產(chǎn)的公示形式是交付，不動產(chǎn)的公示形式是登記，但是不動產(chǎn)必須是實際存在的才可以進行登記。因此，現(xiàn)實生活中“多重抵押”現(xiàn)象屢見不鮮。物權(quán)法規(guī)定預(yù)告登記后，沒有經(jīng)過登記權(quán)利人同意處分不動產(chǎn)的不發(fā)生物權(quán)效力，這樣就杜絕了開發(fā)商將房產(chǎn)多重抵押貸款，從而保護了購房人和銀行的合法權(quán)益。但是應(yīng)該注意，該條款同時規(guī)定在預(yù)告登記后，如果能夠進行不動產(chǎn)登記了，三個月內(nèi)必須申請登記，一旦抵押人未能在“能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)”及時辦理正式登記，則抵押權(quán)屬待定，銀行的抵押權(quán)將遭受因抵押人的所有權(quán)預(yù)告登記失效而面臨債權(quán)落空的風(fēng)險。

7、建筑物的所有權(quán)規(guī)則

《物權(quán)法》第70條 業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。

《物權(quán)法》第73條 建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。《物權(quán)法》對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房以及建筑區(qū)劃內(nèi)的公共場所、設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房的歸屬問題作了明確規(guī)定：業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利；建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外；建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。這里的權(quán)屬機制與傳統(tǒng)的規(guī)則或慣例有所不同，強調(diào)了業(yè)主的共有機制。

為此，銀行在向開發(fā)商或物業(yè)公司提供融資過程中，如果這些公司試圖用“專有部分以外的共有部分”或建筑區(qū)劃內(nèi)的“其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房”等作為擔(dān)保物，應(yīng)對其權(quán)利歸屬問題進行審查，并應(yīng)取得真正所有權(quán)主體的同意方可接受此類物的擔(dān)保。

8、明確了建筑物與土地使用權(quán)一同抵押的內(nèi)涵

《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”確立了房地產(chǎn)同時抵押的制度，但是，在實踐操作中如果只約定了以房屋抵押，未約定以土地使用權(quán)抵押；或只約定以土地使用權(quán)抵押，而未約定以房屋抵押的，應(yīng)當(dāng)如何認定抵押的效力及抵押的范圍，則不無疑問。

《物權(quán)法》第182條明確：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。”

《物權(quán)法》第183條鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押

9、正在建造的建筑物抵押

《物權(quán)法》第187條規(guī)定：“以本法第180條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。” 明確區(qū)分了合同生效與抵押權(quán)設(shè)立之間的關(guān)系，使抵押合同簽訂后，抵押人拒絕辦理抵押登記手續(xù)時，追究抵押人的違約責(zé)任有了合法依據(jù)。

10、土地使用權(quán)抵押問題

《物權(quán)法》第180條 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)

《物權(quán)法》第173條 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。

工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。嚴格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。

《物權(quán)法》第140條 建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準。

《物權(quán)法》第143條 建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。

《物權(quán)法》第144條 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立相應(yīng)的合同。使用期限由當(dāng)事人約定，但不得超過建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。

《物權(quán)法》第145條 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請變更登記。

《物權(quán)法》第146條 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。

《物權(quán)法》第147條 建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。注意：劃撥的土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，如果需要轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等，應(yīng)該辦理土地出讓手續(xù)或經(jīng)政府批準，并重新簽定合同，補交土地有償使用費后抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

《城市房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中交納相當(dāng)于應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。

11、地役權(quán)

《物權(quán)法》第156條 地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn),以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。地役權(quán)是土地 所有人、土地使用人，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人，宅基地使用權(quán)人為使用自己土地的便利而使用他人土地的權(quán)利。

這是我過法律在立法層面上首次出現(xiàn)的一種新型的權(quán)利，在實踐中還未引起大家的注意，這種權(quán)利對銀行信貸業(yè)務(wù)的影響很大。例如：張某在江邊有一塊地，地后面是王某的一幢六層的房子，王某為了不影響他的房子的景觀，就和張某簽定了一個地役權(quán)的合同，約定張某不能在該塊土地上蓋房子，王某一次性向張某支付100萬元，然后兩人相約去 房管局辦理一個地役權(quán)的登記，至此該地役權(quán)生效。由于該土地是設(shè)立了地役權(quán)的不動產(chǎn)，他在使用上就受到了限制，直接影響到他的價值的實現(xiàn)，若銀行在信貸業(yè)務(wù)中接受該土地作為抵押時，就應(yīng)該考慮到地役權(quán)這個新問題，要弄清楚該土地是否已經(jīng)設(shè)立了地役權(quán)。

12、設(shè)立了浮動抵押制度

《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?浮動抵押，是指權(quán)利人以現(xiàn)有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保。在債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就約定實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。比如企業(yè)以現(xiàn)有的以及未來可能買進的機器設(shè)備、庫存產(chǎn)成品、生產(chǎn)原材料等動產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)的履行。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押的財產(chǎn)。當(dāng)發(fā)生債務(wù)履行期屆滿債務(wù)未受清償、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形出現(xiàn)、嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的情形出現(xiàn)時，抵押財產(chǎn)確定，也就是說此時企業(yè)有什么財產(chǎn)，這些財產(chǎn)就是抵押財產(chǎn)。在實踐操作中應(yīng)注意：

1、抵押人只能是企業(yè)、個體工商戶及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者：個人、民間團體、事業(yè)單位等主體不能設(shè)定浮動抵押；

2、抵押財產(chǎn)限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)：土地使用權(quán)、廠房建筑物等不動產(chǎn)，以及非生產(chǎn)性的交通工具、非生產(chǎn)性的設(shè)備，如職工康樂設(shè)備不得用于設(shè)定浮動抵押；

3、抵押物不特定：普通的抵押要求抵押物明確具體，而浮動抵押卻是以現(xiàn)有的以及將有的財產(chǎn)作抵押，抵押物處于不斷的增減、變動過程中，直到債務(wù)到期債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押物才得以確定，抵押權(quán)人也只能對該事由發(fā)生時確定的財產(chǎn)行使抵押權(quán)；

4、抵押人有權(quán)按正常的經(jīng)營方式處分抵押物：在抵押期間，抵押人處分現(xiàn)有的以及將有的財產(chǎn)不必經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對抵押人正常處分該財產(chǎn)無追及的權(quán)利，只能就法定或約定的事由發(fā)生時確定的抵押財產(chǎn)行使抵押權(quán)利。如果抵押人不是在正常的經(jīng)營活動中處分抵押物，而是惡意處分抵押物的，則抵押權(quán)人有權(quán)申請人民法院予以撤銷。

5、到抵押人住所地的工商部門辦理抵押登記手續(xù)后，方可以對抗善意第三人：《物權(quán)法》第一百八十九條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?，根據(jù)該條第二款的規(guī)定，雖然已經(jīng)合法登記，但仍不能對抗在正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。反面而言，如果抵押人不是在正常經(jīng)營活動中，而是惡意處分抵押物，則抵押權(quán)人的抵押權(quán)可以對抗買受人

13、最高額抵押

1.擔(dān)保范圍的問題

《物權(quán)法》第203條 為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

這里允許債權(quán)人將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)納入到抵押擔(dān)保的范圍中，有助于債權(quán)人和債務(wù)人靈活運用最高額抵押機制來實現(xiàn)相關(guān)利益的優(yōu)化配置和平衡。最高額抵押擔(dān)保債權(quán)未確定情形，允許當(dāng)事人約定抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等。2.債權(quán)變更的問題

《物權(quán)法》第204條明確規(guī)定：“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。” 《物權(quán)法》第205條則進一步允許抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。這在一定程度上改變了最高額抵押債權(quán)確定前禁止轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)的機械性，將大大有利于債權(quán)人權(quán)益的實現(xiàn)，也使最高額抵押權(quán)的靈活性和擔(dān)保作用得到更好發(fā)揮。規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由。銀行可以靈活的運用最高額抵押擔(dān)保債權(quán)確定前可由當(dāng)事人約定債權(quán)確定的期限、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額等機制來最大程度的保護銀行債權(quán)，并為未來債權(quán)和抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓留下相應(yīng)空間。3.債權(quán)確認問題

《物權(quán)法》第206條明確列舉抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由：約定的債權(quán)確定期間屆滿；沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿兩年后請求確定債權(quán)；新的債權(quán)不可能發(fā)生；抵押財產(chǎn)被查封、扣押；債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

這種明確的列舉，便于債權(quán)人在法定情形出現(xiàn)時，可靈活自由、及時地行使債權(quán)及抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓，以最優(yōu)化的方式來保護和實現(xiàn)自己的債權(quán)。

4.部分轉(zhuǎn)讓的問題

《擔(dān)保法》及其司法解釋都禁止最高額抵押債權(quán)轉(zhuǎn)讓，而《物權(quán)法》對此進行了更正，依照《物權(quán)法》規(guī)定，銀行可以在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定之前轉(zhuǎn)讓債權(quán)，但最高額抵押權(quán)不隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓。如果需要最高額抵押權(quán)不隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓，銀行可以在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定最高額轉(zhuǎn)讓的方式。有兩種方式：一是部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)也部分轉(zhuǎn)讓，原最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)額隨之相應(yīng)減少，但這種情況下，需要注意轉(zhuǎn)讓的抵押債權(quán)要重新辦理抵押登記，原最高額抵押權(quán)要做變更登記。二是部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓，全部額抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，未轉(zhuǎn)讓的部分債權(quán)成為無擔(dān)保債權(quán)。銀行在新的最高額抵押擔(dān)保機制下，應(yīng)注意以下幾點：

其一，充分運用最高額抵押擔(dān)保適用債權(quán)范圍的相對靈活性，可將設(shè)立抵押前的無擔(dān)保的債權(quán)納入到抵押擔(dān)保范圍中來。

其二，靈活運用最高抵押擔(dān)保債權(quán)確定前可由當(dāng)事人約定債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額等機制，來最大程度地保護銀行債權(quán)，并為未來債權(quán)和抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓留下相應(yīng)空間。為此，銀行應(yīng)及時修改最高額抵押擔(dān)保管理制度和相關(guān)格式文本，盡管有法律的靈活化規(guī)定，如果銀行與客戶的協(xié)議文本依然未改變，仍然無法充分享受新法對債權(quán)人更為有利的保護。

其三，充分、及時地運用最高額抵押債權(quán)確定的法定事由來維護銀行債權(quán)，尤其是通過這些法定事由及時轉(zhuǎn)讓債權(quán)和抵押權(quán)。

14、主從合同的效力關(guān)系

《物權(quán)法》第172條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

(1)這里的主從合同關(guān)系是針對“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的合同”與主債權(quán)合同確立的效力規(guī)則，而不是一個普遍性的針對擔(dān)保合同與主債權(quán)合同的關(guān)系，該規(guī)則并沒有排除“獨立保函”的合法性，因為獨立保函是保證類的從屬合同而不是擔(dān)保物權(quán)類的從屬合同。

(2)對于擔(dān)保物權(quán)合同與主合同效力上，原則上從合同的效力依賴于主合同，即主債權(quán)合同無效，擔(dān)保合同無效。這里的原則與《擔(dān)保法》第5條確立的規(guī)定不同?！稉?dān)保法》第5條沒有區(qū)分物權(quán)擔(dān)保合同還是保證擔(dān)保合同，而一概規(guī)定“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，這就確立另有約定的補充機制。

(3)從合同效力對主合同的依賴性僅在“法律另有規(guī)定”時例外，這里的“法律”也應(yīng)該狹義的理解銀行通過擔(dān)保物權(quán)合同設(shè)立擔(dān)保時，應(yīng)該防范因主債權(quán)債務(wù)合同效力糾紛引發(fā)的擔(dān)保物權(quán)合同無效的問題，而不能機械的依據(jù)《擔(dān)保法》第5條規(guī)定來抗辯。對于擔(dān)保物權(quán)合同無效后的補救，銀行可依據(jù)《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》確立的過錯責(zé)任機制來主張權(quán)利。

15、區(qū)分了擔(dān)保物權(quán)與擔(dān)保合同的生效時間

《擔(dān)保法》未明確區(qū)分擔(dān)保合同的生效條件和擔(dān)保權(quán)的生效時間。而《物權(quán)法》則在一定程度上將擔(dān)保合同的生效時間與擔(dān)保物權(quán)的生效時間區(qū)分開來。

《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，物權(quán)合同（包括擔(dān)保合同）自成立時生效；未辦理登記不影響合同效力。區(qū)分擔(dān)保合同與擔(dān)保物權(quán)的生效時間，理順了二者之間的法律關(guān)系，將會明晰、簡化銀行擔(dān)保融資業(yè)務(wù)的操作，并且能更好地保護銀行利益。

16、擔(dān)保物權(quán)的行使期間

抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。最高院《擔(dān)保法解釋》第12條第二款規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。” 《物權(quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！?/p>

因此，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)時效存續(xù)期間內(nèi)行使抵押權(quán)。這比《擔(dān)保法》行使抵押權(quán)的訴訟時效減少了2年。此外，應(yīng)當(dāng)注意的是：

1、抵押權(quán)人行使期間，不同于訴訟時效，不能中斷、中止和延長，不因為抵押權(quán)人向抵押人主張抵押權(quán)或抵押人確認抵押權(quán)而中斷；

2、主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后，則抵押權(quán)人行使期限即屆滿，主債務(wù)人重新確認債務(wù)的，對抵押人不具有約束力，抵押權(quán)不當(dāng)然也重新得到確認；

3、主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后，要使抵押權(quán)重新生效，則應(yīng)當(dāng)另行重新設(shè)立一個抵押合同法律關(guān)系，而不能通過抵押人簽收履行擔(dān)保責(zé)任通知書的方式得以確立。

17、抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

否定了擔(dān)保物權(quán)的追及效力，擔(dān)保物權(quán)人應(yīng)當(dāng)注意的是，同意擔(dān)保人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物，同時，還隱含了擔(dān)保物權(quán)消滅的含義，擔(dān)保物權(quán)人應(yīng)充分注意擔(dān)保物權(quán)已通過擔(dān)保物的轉(zhuǎn)讓價款來體現(xiàn)

《擔(dān)保法》第49條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓他的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”最高院《擔(dān)保法解釋》第67條：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！?《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。” 根據(jù)該條：

1、抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的應(yīng)當(dāng)經(jīng)抵押權(quán)人同意；

2、經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得價款向抵押權(quán)提前清償債務(wù)或者提存；

3、未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓行為無效；但是，如果受讓人代為清償債務(wù)的，則除外。

其中特別要提醒注意的是，根據(jù)該條，抵押權(quán)并不具有追及效力。作為抵押權(quán)人一旦同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，則必須自身時刻跟進轉(zhuǎn)讓交易，有效控制交易價款，以保障自身優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)。亦即，此時，抵押權(quán)人的同意，不僅僅單純意味著同意抵押物轉(zhuǎn)讓，而且還同意抵押權(quán)消滅。在實際操作中，建議抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)參與抵押物轉(zhuǎn)讓合同的簽訂，并約定抵押物轉(zhuǎn)讓價款直接劃付給抵押權(quán)人清償債務(wù)或劃付給提存機關(guān)提存。

18、完善了擔(dān)保物的實現(xiàn)方式 《物權(quán)法》第195條第二款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！?/p>

即如果抵押權(quán)人與抵押人未能就抵押權(quán)人實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，不必提起訴訟，而可以直接申請人民法院進行拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

但在實踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，該種申請直接拍賣、變賣，僅限于抵押權(quán)人與抵押人就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達不成協(xié)議，而對抵押的事實、抵押的效力以及債權(quán)債務(wù)沒有爭議的情形。如果抵押人與抵押權(quán)人對抵押的事實、效力或債權(quán)債務(wù)均存在異議的情況下，則不能直接請求人民法院進行拍賣、變賣，而應(yīng)當(dāng)向人民法院提起訴訟，取得生效法律文書后，再依據(jù)執(zhí)行程序進行拍賣、變賣。當(dāng)然在實際操作中，如何認定只是對實現(xiàn)方式達不成協(xié)議？如何防范抵押人惡意阻礙抵押權(quán)人直接申請人民法院拍賣、變賣？還有待相關(guān)機關(guān)作出解釋。

19、抵押物滅失而優(yōu)先行使代位權(quán) 《物權(quán)法》第174條則規(guī)定：“擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)人履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！?/p>

相對于《擔(dān)保法》及其解釋變化主要體現(xiàn)在適用物上代位性的權(quán)利范圍及對于主債權(quán)未屆履行期限時擔(dān)保物權(quán)人代位權(quán)行使方式上。首先，在物上代位性的權(quán)利范圍方面，《物權(quán)法》擴大到了所有的擔(dān)保物權(quán)，即不僅僅抵押權(quán)的抵押物存在物上代位性，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的標的物同樣存在物上代位性。其次，在主債權(quán)未屆履行期限時擔(dān)保物權(quán)人行使代位權(quán)的方式上，“也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等”。亦即，此時物上代位權(quán)的行使方式有兩種：

1、提存該保險金、賠償金或者補償金；以區(qū)別于《擔(dān)保法》解釋中的請求人民法院對前述保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。根據(jù)物權(quán)法定原則，由于《物權(quán)法》并未賦予抵押權(quán)人請求人民法院采取保全措施的權(quán)利，因此，根據(jù)《物權(quán)法》，抵押權(quán)人已不能再請求人民法院采取保全措施，而只能對前述保險金、賠償金或者補償金進行提存。根據(jù)《中華人民共和國公證法》第十二條的規(guī)定公證機構(gòu)可以辦理提存業(yè)務(wù)，因此，如果需對保險金、賠償金或補償金進行提存的，可以到公證處辦理提存手續(xù)。

2、除了提存外，還可以就保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償；區(qū)別于《擔(dān)保法》及其解釋對于主債務(wù)未屆清償期時，只能請求人民法院采取保全措施的單一救濟途徑。

20、擔(dān)保物優(yōu)先受償權(quán)的法定例外

《物權(quán)法》第170條 擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。

該條規(guī)定表明：擔(dān)保物的優(yōu)先受償權(quán)并不是絕對的，可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn)，這里的“法律”應(yīng)該僅僅限于全國人大及其常委會制定的法律文件，而不能包括國務(wù)院的行政法規(guī)、最高人民法院的司法解釋或部門規(guī)章。目前主要有以下優(yōu)先權(quán)的法定例外：

1.未受清償?shù)钠飘a(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)優(yōu)先權(quán) 2.建筑工程優(yōu)先權(quán)

3.船舶、航空器優(yōu)先權(quán) 4.擔(dān)保物上的承租人權(quán)利 5.國家稅收

6.劃撥土地的出讓金優(yōu)先補償權(quán) 7.司法費用的優(yōu)先權(quán)

8.其他法律法規(guī)規(guī)定的優(yōu)先權(quán)

銀行在接受擔(dān)保物作擔(dān)保時，應(yīng)該關(guān)注是否存在法律規(guī)定的特殊情形妨礙銀行對某些特殊擔(dān)保物的優(yōu)先受償。對于法律有限制“優(yōu)先受償權(quán)”或例外規(guī)定的擔(dān)保物，銀行應(yīng)盡可能避免接受此類擔(dān)保物或者采取有效的保障措施。我國現(xiàn)有的法制中，《破產(chǎn)法》中已經(jīng)有部分規(guī)則構(gòu)成了銀行對擔(dān)保物的優(yōu)先受償規(guī)則的挑戰(zhàn)；另外，最高人民法院的個別針對擔(dān)保物執(zhí)行的司法解釋在一定程度上也構(gòu)成了擔(dān)保物優(yōu)先受償規(guī)則的事實性挑戰(zhàn)，因為不能或者不予執(zhí)行，抑或附加條件的執(zhí)行，勢必挑戰(zhàn)擔(dān)保物優(yōu)先受償權(quán)的強制性和法律效果。

21、抵押不破租賃

《物權(quán)法》第190條 訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

22、質(zhì)押財產(chǎn)毀損

《物權(quán)法》第216條 因不能歸責(zé)于質(zhì)權(quán)人的事由可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人有權(quán)要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保；出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務(wù)或者提存。.23、有價證券權(quán)的實現(xiàn)

《物權(quán)法》第225條 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權(quán)到期的，質(zhì)權(quán)人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務(wù)或者提存。

24、可出質(zhì)的權(quán)利及其法定手續(xù)規(guī)定

《物權(quán)法》第223條 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：

（一）匯票、支票、本票；

（二）債券、存款單；

（三）倉單、提單；

（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；

（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

（六）應(yīng)收賬款；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

《物權(quán)法》對可出質(zhì)的權(quán)利種類在第223條做了集中規(guī)范，其范圍有了較大的變化，尤其是列舉了可轉(zhuǎn)讓的“基金份額”、“應(yīng)收賬款”，但是在列舉之外的“其他財產(chǎn)權(quán)利”仍然堅持了“法定原則”，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。

在基金份額和證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)的出質(zhì)手續(xù)問題上，《物權(quán)法》明確規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)訂立書面合同的同時，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。對于以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。值得注意的是《物權(quán)法》第224條在規(guī)定以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等出質(zhì)時指出：質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。此類質(zhì)權(quán)有“有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記”，這里的“有關(guān)部門”如何理解?因為有關(guān)部門的登記直接關(guān)系到質(zhì)權(quán)的法律效力。針對上述規(guī)定，銀行在接受出質(zhì)的新型權(quán)利，應(yīng)注意以下幾點：

(1)書面質(zhì)押合同仍然是辦理相關(guān)質(zhì)押手續(xù)的必經(jīng)環(huán)節(jié)。銀行不能因為有登記手續(xù)而疏忽書面質(zhì)押合同。

(2)對于新型權(quán)利質(zhì)押的登記，必須確定適格的登記機關(guān)，否則登記將無效。尤其是在“其他股權(quán)”的登記問題上，工商行政管理部門可能還會結(jié)合新法規(guī)的要求出臺相應(yīng)的具體登記管轄及操作的細則。銀行在辦理手續(xù)時，應(yīng)確保程序上合法合規(guī)，防范利害關(guān)系人抗辯登記的合法有效性。

(3)對于應(yīng)收賬款的質(zhì)押，應(yīng)建立配套的內(nèi)部管理制度和相應(yīng)的格式質(zhì)押合同，因為此類權(quán)利的質(zhì)押的合法有效和足值問題與其他權(quán)利的擔(dān)保存在一定的差異。這是因為這里的“應(yīng)收賬款”既有具有物權(quán)屬性的各類收費權(quán)，也包括了“債權(quán)”類的應(yīng)收賬款，其表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。銀行不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)心這些應(yīng)收賬款自身的合法有效性，而且應(yīng)該合理地評估其價值，以確保未來擔(dān)保權(quán)益實現(xiàn)中變現(xiàn)的及時性和充分性?；诖耍y行適當(dāng)審查銀行應(yīng)收賬款背景交易的合法合規(guī)性以及有關(guān)當(dāng)事人的信用、信譽都關(guān)系到應(yīng)收賬款擔(dān)保的可執(zhí)行性。

(4)對出質(zhì)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，建立配套的風(fēng)險防控機制。由于《物權(quán)法》肯定了“經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意”，出質(zhì)人可以轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款、基金份額或股權(quán)，銀行在操作中應(yīng)重點防范該項規(guī)定可能帶來的操作風(fēng)險，防止應(yīng)收相關(guān)出質(zhì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓價款的流失。

(5)對于匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)時，如果無權(quán)利憑證，則銀行應(yīng)注意選擇適當(dāng)?shù)牡怯洸块T。顯然這些不同類型的權(quán)利，其登記部門無法統(tǒng)一，這也是立法未做出明確的原因，而且從這些不同類型權(quán)利的性質(zhì)來看，一般的部門規(guī)章也難于明確，最高人民法院的司法解釋適當(dāng)明確則頗具現(xiàn)實意義。”

25、應(yīng)收賬款出質(zhì)

《物權(quán)法》第228條 以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

明確將應(yīng)收賬款質(zhì)押作為抵押擔(dān)保的一項重要內(nèi)容，使農(nóng)村信用社傳統(tǒng)意義上的擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)從企業(yè)的生產(chǎn)環(huán)節(jié)延伸至銷售環(huán)節(jié)。

例如：房屋的所有人不愿意以房屋抵押，而以房屋的租賃權(quán)質(zhì)押，由質(zhì)權(quán)人收取租金。如果以收益權(quán)、租賃權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認定有效。不動產(chǎn)的收益權(quán)是使用不動產(chǎn)取得收益的權(quán)利。天然孳息，如在承包的土地上種植，收取經(jīng)濟作物。法定孳息，如出租房屋，收取租金，公路橋梁、公路隧道和公路渡口的收費權(quán)，公路經(jīng)營權(quán)，項目特許經(jīng)營權(quán)等。以不動產(chǎn)上的收益權(quán)出質(zhì)的，并不是以不動產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人不能占有不動產(chǎn)，只能占有收益權(quán)。例如，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人約定，有質(zhì)權(quán)人占有出質(zhì)人與第三人簽定的買賣合同。以公路、橋梁等收費權(quán)為質(zhì)押標的物的，當(dāng)事人必須簽定書面的權(quán)利質(zhì)押合同，并且必須到主管部門即信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記，如果沒有辦理出質(zhì)登記的話，則不發(fā)生法律效力，不能受到法律的保護。收費權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓收費權(quán)所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)權(quán)或者提存。依次規(guī)定，收費權(quán)出質(zhì)后，原則上不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)過質(zhì)權(quán)人和出質(zhì)人雙方一致同意可以轉(zhuǎn)讓。此時，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)將收費權(quán)交付受讓人，出質(zhì)人應(yīng)將轉(zhuǎn)讓所得用于提前清償所擔(dān)保的債權(quán)，出質(zhì)人不愿意提前清償?shù)?，?yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓收費權(quán)所得的價款向和質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存，一旦債務(wù)到期，債務(wù)人不能清償，則質(zhì)權(quán)人可就是提存物優(yōu)先受償。

26、留置權(quán)的實現(xiàn)

《物權(quán)法》第236條 留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人兩個月以上履行債務(wù)的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。

留置權(quán)指債權(quán)人所享有的在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時留置其已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)并就其變價優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

27、留置優(yōu)先

《物權(quán)法》第239條 同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。