第一篇：如何防范“打借條”的法律

如何防范“打借條”的法律風(fēng)險(xiǎn)？

2、俗話說，“害人之心不可有，防人之心不可無”，“酒后不語真君子，財(cái)上分明大丈夫”。親友關(guān)系感情再好，借錢還錢一事也必須釘鉚分明，容不得半點(diǎn)隨便、急躁和馬虎!必須有意識(shí)地防范借錢還錢中的法律風(fēng)險(xiǎn)!

3、為避免引發(fā)糾紛，借貸雙方都要有完善借款還款手續(xù)的法律意識(shí)。借款人應(yīng)主動(dòng)出具書面借條，出借人也應(yīng)提醒借款人出具書面借條，而不要礙于情面說不出口。如遇特殊情況，無法當(dāng)場(chǎng)書寫借條時(shí)，應(yīng)有與雙方均無利害關(guān)系的第三人作證，事后及時(shí)補(bǔ)寫借條。還款時(shí)出借人則應(yīng)當(dāng)主動(dòng)出具收款收據(jù)，借款人則應(yīng)妥善保管好還款證據(jù)。

二、細(xì)節(jié)技巧篇

1、要看清借款人的身份

如果借款人為公民個(gè)人，應(yīng)要求借款人出示居民身份證(或戶口薄，下同)原件，看清后復(fù)印一份由出借人保留，并要求借款人在居民身份證復(fù)印件上簽名、簽時(shí)間。如果借款人是未成年人(未滿18周歲)，則應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人出面借錢。如果借款人現(xiàn)實(shí)際居住地址與居民身份證上登記的地址不一致，則應(yīng)要求借款人在居民身份證復(fù)印件上注明現(xiàn)實(shí)際居住地址(盡量詳細(xì)至所在樓棟的門牌號(hào)碼)，并留下聯(lián)系電話。如果借款人為法人(含其他組織，下同)，則應(yīng)要求借款人提供法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本原件供查驗(yàn)后，復(fù)印一份由出借人保留。借條上必須加蓋法人經(jīng)工商備案的印章，并由經(jīng)手代理人簽名。經(jīng)手代理人必須提供經(jīng)法人蓋章授權(quán)的《授權(quán)委托書》以及經(jīng)與原件核對(duì)無異的居民身份證復(fù)印件。有關(guān)對(duì)現(xiàn)實(shí)際居住地址、聯(lián)系電話等方面的注意情況同上。

2、注意借條落款的簽名或蓋章

應(yīng)要求借款人當(dāng)面親自書寫借條，并正確地簽名或蓋章。簽名、蓋章時(shí)要各方當(dāng)事人均在現(xiàn)場(chǎng)，以防被人冒充、替換。借款人為公民個(gè)人的，簽名應(yīng)為居民身份證上登記的姓名，不能用乳名、小名、化名、代號(hào)、綽號(hào)、名字諧音等。應(yīng)由借款人本人簽名，而不能由他人代為簽名。簽名應(yīng)當(dāng)用正楷字體，以便于辨認(rèn)。簽名應(yīng)當(dāng)使用碳素或藍(lán)黑墨水鋼筆書寫，不能用藍(lán)色圓珠筆書寫，以便于保管。不能以電腦打印姓名代替借款人親筆手寫簽名。

借款人為法人的，所蓋公章的文字字樣應(yīng)與工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的字樣一致，而且公章應(yīng)為該法人最高效力的公章，而非“財(cái)務(wù)專用章”、“項(xiàng)目部章”等部門小章，以防發(fā)生糾紛后法人對(duì)該公章的效力不予認(rèn)可。借款經(jīng)手人為法人代表時(shí)，則須明確借款債務(wù)人是該法人代表本人個(gè)人還是其所代表的法人。如果法人代表明確為法人借款，但以自己是法人代表，無需加蓋法人公章為由而表示不愿或不便加蓋法人公章時(shí)，那么出借人應(yīng)堅(jiān)持要求其寫明債務(wù)承擔(dān)者是該法人代表本人個(gè)人而非其所代表的法人。

3、注意借條的基本要素

應(yīng)要求借款人在借條上載明出借人、借款人、借款金額、借款用途、還款時(shí)間(要明確到年月日)、是否支付利息等基本要素。借款時(shí)，出借人務(wù)必問明借款人的借款用途，如果明知借款人將借款用于非法活動(dòng)，比如走私、詐騙、賭博、買賣毒品或者販賣人口等等，就應(yīng)當(dāng)斷然拒絕。否則，如此以合法形式掩蓋非法目的的借款將不受法律保護(hù)。

4、關(guān)于如何約定利息

應(yīng)要求借款人在借條上載明利息數(shù)額或者利息計(jì)算辦法即利率。如果沒有約定利息數(shù)額和利率，則視為無息借款。利率應(yīng)不超過中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款基準(zhǔn)利率的四倍，否則對(duì)超過部分法律不予保護(hù)。目前金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款基準(zhǔn)利率“六個(gè)月至一年(含一年)”為5.31%，四倍則為21.24%。因而如果約定“月息兩分”的利率，換算成年利率為24%，即已略高于法定的最高民間借貸允許利率。約定利率時(shí)，應(yīng)明確載明利率的具體表示方法。具體表示方法主要有：1)年利率：用“%”表示;2)月利率，用“‰”表示;3)日利率，用“/萬”表示。

5、要妥善保管好借條原件

出借人應(yīng)妥善保管好借條原件。要特別注意防止借條原件被盜竊、丟失或受到污染。保管的地方要安全、可靠，不易潮濕，也不能與化學(xué)物品接觸。缺角或者缺字的借條，其證據(jù)效力就可能有所減弱。同時(shí)最好復(fù)印幾份，在以后催款時(shí)，一般情況下只需使用復(fù)印件，以避免過度使用原件而致原件損壞，也防止居心不良的借款人騙取、搶奪、毀損借條原件。如果借款人騙取借條原件后立即銷毀，會(huì)導(dǎo)致事實(shí)難以說清的被動(dòng)局面。如遇借款人搶奪或者暴力搶奪借條原件，而后將其撕毀，以達(dá)到不履行債務(wù)之目的，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)案，因?yàn)閷?duì)方已涉嫌搶奪罪或者搶劫罪，如此，公安部門的辦案人員可立即做筆錄，筆錄的相關(guān)內(nèi)容對(duì)借條原件載明的事實(shí)可以起到重要的證明作用。偷竊借條原件，亦可能涉嫌盜竊罪。如果糾紛確實(shí)不能友好協(xié)商解決，那么借條原件只應(yīng)在法庭上出現(xiàn)。

6、注意訴訟時(shí)效規(guī)定

如果借款系借條上載明了借款期限的借款，則訴訟時(shí)效期限為兩年，從還款期限屆滿后次日起計(jì)算。如果系未明確載明借款期限的不定期借款，則訴訟時(shí)效期間為《民法通則》第一百三十七條規(guī)定的最長(zhǎng)20年，從借條出具之日開始計(jì)算。但如果有證據(jù)證明在借款后20年內(nèi)的某一天出借人催告過借款人在合理期限內(nèi)(比如三個(gè)月)還款，而借款人在合理期限內(nèi)仍然沒有還款，那么如果出借人沒有在合理期限屆滿之后的兩年內(nèi)起訴，且無其他訴訟時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng)的法定情形，則兩年之后依然會(huì)超過一般的兩年訴訟時(shí)效期間，而不應(yīng)適用最長(zhǎng)20年的訴訟時(shí)效期間，因?yàn)榉刹粫?huì)保護(hù)“權(quán)利上的睡眠者”。避免訴訟時(shí)效規(guī)定對(duì)出借人不利的解決辦法：如果還款期限過后即將屆滿兩年，而借款人確無錢可還，那么出借人可要求借款人重新出具借條;如果借款人不愿意更換借條，則出借人應(yīng)及時(shí)發(fā)出催款函或委托律師發(fā)出律師函，以便形成訴訟時(shí)效中斷事由;如果借款人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)經(jīng)多次催款仍然未還，出借人則應(yīng)及時(shí)提起訴訟尋求解決。

7、要強(qiáng)化催款證據(jù)的收集保管意識(shí)

出借人應(yīng)收集保管好有關(guān)催款的證據(jù)材料。對(duì)于約定了借款期限而未如期還款的，可以要求借款人在借條原件上簽署請(qǐng)求延長(zhǎng)還款期限的意見并簽名、簽時(shí)間，或者由借款人另行寫出還款計(jì)劃或催款證明等。對(duì)于借款期內(nèi)借款人已歸還了部分借款的，可以要求借款人在借條原件上簽署“何年何月何日還款多少元，尚欠多少元未還”的意見并簽名、簽時(shí)間。對(duì)于借款人不愿在借條原件上簽署足以證明出借人催過款的意見的，或者有意躲避出借人的，出借人催款時(shí)，最好帶上兩個(gè)與雙方無利害關(guān)系的有民事行為能力的第三人作為見證，以便一旦需要進(jìn)行訴訟，就有符合證人資格的證人出庭提供確有證明力的證人證言，以證明出借人曾及時(shí)主張過權(quán)利，進(jìn)而證明出借人的起訴并未超過兩年訴訟時(shí)效期間。

鷹聯(lián)資產(chǎn)管家 2016.8.5

第二篇：借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

針對(duì)高房?jī)r(jià)，國家多部委再次打出“組合拳”，展開了新一輪樓市調(diào)控。作為“新五條”調(diào)控政策中的撒手锏，“限購令”正在向全國主要城市蔓延。在房產(chǎn)新政出臺(tái)后不久，便有人想出以他人名義購房，以此規(guī)避限購政策的“對(duì)策”。其實(shí)，諸如此類的借名買房現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮，因借名買房出現(xiàn)的糾紛也層出不窮，筆者就借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范作簡(jiǎn)要分析并提出相應(yīng)的防范建議。

一、借名買房的原因分析。

房是指房屋的實(shí)際出資人借用他人名義購房，并以他人名義登記房屋所有權(quán)的行為。房屋的實(shí)際出資人為事實(shí)購房人或者真正購房人，被借名之人為登記購房人。實(shí)際出資人為何以他人名義登記房屋產(chǎn)權(quán)呢，一般是出于以下原因。

（一）規(guī)避法律或者政策。購買房產(chǎn)需要一定的資格，事實(shí)購房人沒有資格購買，而登記購房人具有資格購買是最常見的情形。比如，有些人不具備購買經(jīng)濟(jì)適用房的條件又想買這樣的房屋，就只能借他人名義買房。再比如，已經(jīng)擁有住房的居民以他人的身份證登記購買房屋，以規(guī)避“限購令”關(guān)于不得購買第二或第三套住房的規(guī)定。

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)。債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，債務(wù)人有權(quán)要求債務(wù)人以其所有的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)償還債務(wù)。有些債務(wù)人為了隱匿財(cái)產(chǎn)，惡意躲債，事先就把房屋登記在他人名下，給債務(wù)人和法院以自己無財(cái)產(chǎn)的假象。

（三）貪圖便宜享受優(yōu)惠。比如，只有具有城鎮(zhèn)戶口的在崗職工，才能享受住房公積金貸款。購房人沒有資格辦這種貸款，于是以別人的名義辦理公積金貸款。

（四）簡(jiǎn)便手續(xù)，減少稅費(fèi)。比如，父母為了逃避將來有可能開征的遺產(chǎn)稅以未成年人的名義購買房屋等。

二、借名買房的風(fēng)險(xiǎn)分析。

（一）借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)。

首先，如果登記購房人反悔，出資人不能證明雙方之間的委托代理關(guān)系和支付購房款的事實(shí)，要想取得房屋產(chǎn)權(quán)或收回購房款都很困難；

其次，如果登記購房人有對(duì)外債務(wù)，債權(quán)人可以要求法院查封并拍賣該房產(chǎn)；再次，如果名義產(chǎn)權(quán)人意外死亡，該房屋可能會(huì)因?yàn)槔^承關(guān)系而被其他人繼承；最后，如果銀行最后查實(shí)實(shí)際購房人與借款人不是同一個(gè)人，銀行也可以依據(jù)貸款合同的有關(guān)規(guī)定，要求提前解除貸款合同。

在這些情況下，出資人很難得到房屋，而可能只有要求返還房?jī)r(jià)款、違約金，不能要求繼續(xù)履行合同、取得房產(chǎn)。而且，即使登記產(chǎn)權(quán)人不存在任何違約及有違誠信的行為，那么將登記產(chǎn)權(quán)人名下的房屋轉(zhuǎn)移登記到真正的產(chǎn)權(quán)人名下也要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的稅費(fèi)。

（二）借名買房合同的效力問題。

在借名買房的背后，實(shí)際出資人會(huì)與登記購房人簽訂相應(yīng)的房屋買賣合同，以保證自己能夠取得所購買的房屋，該合同的有效性對(duì)實(shí)際出資人是否能夠取得房屋或者最大化的保護(hù)自身的利益至關(guān)重要。對(duì)于雙方在幕后簽訂買賣合同的有效性需要具體分析。

1.借名購房一般的商品房，該買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。

意思自治是我國合同法的一項(xiàng)基本原則，任何人有權(quán)依據(jù)《合同法》有關(guān)委托代理方面的規(guī)定，委托他人代理為一定民事法律行為，其中當(dāng)然包括代理買賣房屋。如果不存在惡意規(guī)避法律或者政策的行為，雙方當(dāng)事人自愿簽署的借名買房合同合法有效，應(yīng)具有法律效力。實(shí)際出資人可以以雙方簽訂的合同，要求登記購房人將所購房屋過戶到自己名下。

2.借名購買經(jīng)濟(jì)適用房等特殊房屋的合同效力。

對(duì)于該類合同的效力，我國不同法院有不同的認(rèn)識(shí)，有的法院認(rèn)為該類合同為無效合同，理由是雙方當(dāng)事人，尤其是實(shí)際出資人存在惡意規(guī)避法律或國家政策的行為，屬于《合同法》中關(guān)于違反法律規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的無效合同情形，其簽訂合同的標(biāo)的是買賣某種特定的購房資格，而非房屋本身，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

而有的則認(rèn)為，我國《合同法》明確規(guī)定違反國家法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同才屬無效，而關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用房上市交易的相關(guān)規(guī)定不屬于法律，亦不屬于法規(guī)，從維護(hù)市場(chǎng)交易秩序的角度出發(fā)，該類合同不應(yīng)判歸無效，合同雙方如果能夠按照規(guī)定補(bǔ)繳稅收，合同仍應(yīng)屬有效。因兩種觀點(diǎn)均具有一定的合理性，導(dǎo)致法院在裁判此類案件時(shí)陷入了困境。

三、借名買房的風(fēng)險(xiǎn)防范及建議。

我國《物權(quán)法》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)以登記為準(zhǔn)。借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)是不言而喻的，所以，在借名買房之前一定要有充分的認(rèn)識(shí)并做好防范。

實(shí)際出資人應(yīng)當(dāng)保證在借名買房合同合法有效，并在合同中注明：“經(jīng)雙方協(xié)商以甲方的名義購房，本房屋由乙方出資購買，房屋所有權(quán)歸乙方，與甲方無關(guān)?！钡忍厥鈼l款，且要留存足夠的證據(jù)，比如出資的原始憑證，如存折、購房發(fā)票等。因?yàn)?，一旦登記購房人事后反悔，如果有足夠的證據(jù)證明該房屋是借名買的，實(shí)際產(chǎn)權(quán)人是事實(shí)購房人。實(shí)際出資人有可能得到法院支持，房屋登記不實(shí)可最終得以糾正。但是，如果沒有足夠的證據(jù)，而產(chǎn)權(quán)證又是登記購房人的，實(shí)際出資人只能主張事實(shí)上的借款關(guān)系要求登記購房人返還房款。即便借名買房合同是有效的，但登記購房人違反該約定將該房轉(zhuǎn)讓或抵押給第三人，第三人因此取得房產(chǎn)，事實(shí)購房人并不能追回該房產(chǎn)，導(dǎo)致購買房屋的目的落空，所以，在借名買房的合同中最好約定登記購房人不過戶房屋、遲延過戶、將房屋賣給他人等違約情形及相應(yīng)的違約責(zé)任。

河南國銀律師事務(wù)所丁保勇律師認(rèn)為，借名買房中的登記購房人與實(shí)際出資人之間往往存在特殊的關(guān)系，登記購房人的誠信、資金狀況、雙方當(dāng)事人關(guān)系的好壞等情形決定了實(shí)際出資人購房的風(fēng)險(xiǎn)的大小。在借名買房時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)登記購房人進(jìn)行全面了解，包括但不限于誠信情況、為人處事等方面的內(nèi)容，如果可能，完全可以讓其提供相應(yīng)的擔(dān)保，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

第三篇：“借新還舊”的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

“借新還舊”的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

借新還舊貸款是指貸款到期后不能按時(shí)收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還全部或全部貸款本息的行為。借新還舊有利于信用社落實(shí)債務(wù)，同時(shí)克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步完善了擔(dān)保措施，明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，弱化了即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。本文暫且不論借新還舊的負(fù)面作用，僅從在辦理借新還舊的手續(xù)上隱含的法律風(fēng)險(xiǎn)，談?wù)勂浞婪兜拇胧o一線從事信貸實(shí)務(wù)的工作人員以啟發(fā)。

三大法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視

風(fēng)險(xiǎn)之一：保證擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第三十九條規(guī)定，主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。上述規(guī)定有以下兩點(diǎn)含義：

1、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

2、在舊貸有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人明知是主合同雙方在辦理借新還舊，由于貸款手續(xù)上未注明借新還舊的內(nèi)容，以致發(fā)生訴訟時(shí)，如果保證人不承認(rèn)這一事實(shí)，信用社將會(huì)在無法舉證的情況睛產(chǎn)生保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的不利后果。

風(fēng)險(xiǎn)之二：抵押擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、“惡意抵押”的風(fēng)險(xiǎn)?！稉?dān)保法》司法解釋第六十九條規(guī)定：債權(quán)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為。在規(guī)定中，由于對(duì)“惡意串通”沒作進(jìn)一步解釋，“部分財(cái)產(chǎn)”到底占抵押人全部財(cái)產(chǎn)的多大比重沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就給了法官較大的自由裁量權(quán)。因此在原舊貸沒有抵押，而辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)以借款人自身的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)如不注意，該抵押行為有可能被其他債權(quán)人申請(qǐng)法院撤銷。

2、因破產(chǎn)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)?！镀飘a(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)案件前六個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，對(duì)原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，清算組有權(quán)追回財(cái)產(chǎn)，一同納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。因此，在原來沒有財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保，而在辦理借新還舊時(shí)以借款人自身財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，且辦理借新還舊手續(xù)的時(shí)間發(fā)生在企業(yè)破產(chǎn)宣告前六個(gè)月內(nèi)的，抵押有可能被清算組申請(qǐng)法院撤銷。

3、抵押未重新登記的風(fēng)險(xiǎn)。舊貸抵押的財(cái)產(chǎn)已在登記機(jī)關(guān)辦理了登記，辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)認(rèn)為原貸款已辦理了抵押登記，僅僅更換了原抵押合同，而新貸主體未到登記機(jī)關(guān)重新辦理抵押登記，致使抵押無效。轉(zhuǎn)貸后的新貸則變成了信用貸款。

4、抵押登記先后順序產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。同一筆財(cái)產(chǎn)同時(shí)抵押給兩個(gè)或兩個(gè)以上債權(quán)人，按《擔(dān)保法》規(guī)定抵押登記在先的債權(quán)人優(yōu)于登記在后的債權(quán)人。在辦理借新還舊后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在后的抵押，優(yōu)先受償權(quán)喪失。風(fēng)險(xiǎn)之三：辦理借新還舊會(huì)計(jì)操作不規(guī)范產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。以新貸償還舊貸時(shí)，貸款手續(xù)上未注明“借新還舊”，以由于會(huì)計(jì)人員操作不規(guī)范，未堅(jiān)持“誰的錢進(jìn)誰的賬，由誰支配”的結(jié)算原則，將貸款轉(zhuǎn)存進(jìn)了借款人的存款賬戶，而歸還舊貸時(shí)會(huì)計(jì)人員未經(jīng)借款人簽名或出具支票而直接從借款人存款賬戶扣收，一旦信用社提起借貸糾紛訴訟，有可能引起借款人和擔(dān)保人以信用社從其賬戶強(qiáng)制扣收為由對(duì)信用社提起侵權(quán)的反訴。

防范措施應(yīng)及時(shí)跟上

風(fēng)險(xiǎn)總的角度出發(fā)，借新還舊嚴(yán)格遵循人民銀行《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》規(guī)定的四個(gè)條件：(一)借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常，能按時(shí)支付貸款利息；(二)屬于周轉(zhuǎn)生貸款；(三)重新辦理了貸款手續(xù)；(四)貸款擔(dān)保手續(xù)有效。同時(shí)還應(yīng)堅(jiān)持后手優(yōu)于前手的原則。但重點(diǎn)是要注意以上幾點(diǎn)：

1、向借款還舊貸款的保證人履行書面告知義務(wù)。在辦理借新還舊貸款手續(xù)時(shí)，除口頭告知保證人借款用途為借新還舊外還應(yīng)在貸款用途欄和保證合同也注明“借新還舊”字樣，預(yù)防新的保證人行使債務(wù)抗辯權(quán)。如果在借新還舊時(shí)即有舊貸也有新增貸款，應(yīng)當(dāng)分開辦理為妥。

2、在辦理借新還舊貸款時(shí)，借款人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，信用社應(yīng)對(duì)抵押人到期債務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格審查。在抵押人有多個(gè)債權(quán)人且這些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分財(cái)產(chǎn)抵押給一個(gè)債權(quán)人并不違法，但對(duì)多個(gè)債權(quán)人存在到期債務(wù)的情況，抵押行為則受到一定的限制。因此抵押人在設(shè)定抵押時(shí)信用社應(yīng)要求他提供到期債務(wù)清單。一方面在確定抵押時(shí)作為參考，即從總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)，其余份額財(cái)產(chǎn)可設(shè)定抵押；另一方面留作證據(jù)，以防發(fā)生訴訟時(shí)用以抗辯。

3、辦理借新還舊中，以第三人的財(cái)產(chǎn)為新貸設(shè)定抵押時(shí)，也應(yīng)如實(shí)將借新還舊的情況告知抵押人，同時(shí)在借新還舊的抵押合同和借據(jù)上均注明“借新還舊”字樣，以防抵押人以貸款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。

4、原貸是以財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，在辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)，一定要再次在抵押登記機(jī)關(guān)查清該抵押物的抵押情況，主要看是否有第二順序并排在本抵押物后的抵押登記。如果有，就不能辦理轉(zhuǎn)貸，要立即和抵押人協(xié)商還貸事宜或依法處理抵押物償還貸款，否則將失去抵押物的優(yōu)先受償權(quán)；對(duì)于舊貸已在抵押部門辦理了抵押登記的，在辦理借新還舊時(shí)，新貸款主體應(yīng)重新去抵押部門辦理登記，不能用舊貸的抵押登記代替新的抵押登記；對(duì)于在辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)，以原已登記的(其它貸款)抵押物的剩余價(jià)值部分設(shè)定抵押的，其轉(zhuǎn)貸后的新貸也應(yīng)再去重新進(jìn)行抵押登記，不能因原抵押物已過戶信用社，而不去重新登記，否則轉(zhuǎn)貸后新增的貸款沒有對(duì)抗第三人的效力。

5、會(huì)計(jì)人員在辦理借新還舊的帳務(wù)處理上，新貸如果轉(zhuǎn)入借款人的存款賬戶，歸還舊貸出賬時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按存款管理的有關(guān)規(guī)定辦理。屬于存折戶的要借款人在支取憑證上填字，支票戶的要由借款人開具轉(zhuǎn)賬支票，慎防會(huì)計(jì)人員使用特轉(zhuǎn)出賬。

第四篇：借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

借名購房要選擇可靠之人并簽訂書面協(xié)議 房產(chǎn)律師團(tuán)

本期出場(chǎng)律師：遼寧槐城律師事務(wù)所 劉甲明

利用銀行按揭貸款的方式購買房是許多購房者的首選，但受條件所限，如部分年紀(jì)較大的購房者往往被排除在按揭貸款申請(qǐng)范圍之外。于是，父母借用子女的名義購買房屋的情況經(jīng)常出現(xiàn)。市民劉先生就認(rèn)為這是一種安全、穩(wěn)妥的手段，但劉先生自己掏錢借用女兒名所買的房子在女兒的婚姻**中險(xiǎn)遭分割。遼寧槐城律師事務(wù)所劉甲明律師介紹，在之前司法實(shí)踐中，法院往往以存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系而判決子女將購房款返還給父母，但隨著《物權(quán)法》的出臺(tái)，房產(chǎn)確認(rèn)權(quán)利之訴成為此類糾紛中的最佳選擇方案。買房借用女兒名字 首付、按揭父親逐筆付

2000年9月，某高校退休老師劉先生欲在沙河口區(qū)的某新開發(fā)小區(qū)購買一套面積為100多平方米的商品房，由于劉先生無法一次性支付全部的房屋款項(xiàng)，就想通過銀行按揭貸款的方式進(jìn)行購買，而當(dāng)時(shí)已退休的人員不能辦理房屋按揭貸款，為此，劉先生就和女兒、女婿協(xié)商借用了女兒的名義與開發(fā)商簽訂了《商品房買賣合同》，以女兒的名義交納了首付，并以女兒的名義交納了其他費(fèi)用。銀行貸款審批后，該房屋全部銀行貸款的清償，都由劉先生親自去辦理并自己支付。該房屋所涉及的相關(guān)款項(xiàng)，都是劉先生和老伴獨(dú)自支付的，并且銀行取款單、買房協(xié)議、還款憑證、文書的簽字等憑證原件都在劉先生處保存，女兒和女婿沒有支付過任何的款項(xiàng)。房屋交付后，劉先生和老伴居住使用該房屋至今。

2003年下半年，劉先生看到女兒與女婿經(jīng)常吵架，雖經(jīng)說合，但效果不佳。劉先生和老伴擔(dān)心自己出資以女兒名義購買這套房屋的安全性問題，因此與女兒簽訂了一份借女兒名義購買商品房的協(xié)議書，約定該房屋是借女兒名義購買的。女兒離婚 女婿要分割借名房產(chǎn)

2008年，劉先生擔(dān)心的事情終于出現(xiàn)了，女婿到法院起訴要和女兒離婚，并且女婿還主張要平分劉先生借用女兒名義購買的該房屋。為了保住自己的房屋，劉先生將女兒、女婿告上了法院，請(qǐng)求確認(rèn)女兒名下的該房屋歸劉先生所有。

在法庭上，女婿認(rèn)為，我國不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行登記制度，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)的證明。不論是《城市房地產(chǎn)管理法》，還是《物權(quán)法》，對(duì)此都有明確的規(guī)定。本案爭(zhēng)議的房屋，已登記在配偶名下，并持有房屋管理部門頒發(fā)的房屋所有權(quán)證，故配偶應(yīng)是該房屋的合法有效的權(quán)利人，應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。

經(jīng)法院審理后認(rèn)為：公民合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)。2003年劉先生與女兒所簽訂的協(xié)議是雙方真實(shí)意思的表示，應(yīng)屬合法有效。雖然女兒擁有產(chǎn)權(quán)證，但不能提供其對(duì)該房屋實(shí)際享有所有權(quán)的充分證據(jù)。根據(jù)所簽訂的協(xié)議及從履行情況看，可以明確劉先生是以女兒的名義購買了該房屋。根據(jù)付款憑證來看，劉先生持有交付房款的發(fā)票原件，房款來源的憑證，還持有儲(chǔ)蓄存款存折的原件，并能夠證明每月實(shí)際存款的數(shù)額等情況。因此，法院認(rèn)為劉先生實(shí)際支付了購房款和月供。至于房屋產(chǎn)權(quán)證具有證據(jù)資格，但不能直接決定實(shí)體的法律關(guān)系存在與否，產(chǎn)權(quán)證只具有“推定的證據(jù)效力”，與實(shí)際權(quán)利情況不一定吻合。最終，法院判定涉案房屋歸劉先生所有的訴訟請(qǐng)求依據(jù)充分，法院依法予以支持?！雎蓭熖嵝?/p>

在《物權(quán)法》施行后，一旦房屋發(fā)生名義權(quán)利人和實(shí)際權(quán)利相沖突的情況，“確權(quán)之訴”是獲得房屋權(quán)利的一個(gè)有效途徑與方式。劉甲明介紹，判斷財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)從財(cái)產(chǎn)的來源、財(cái)產(chǎn)的取得方式等方面進(jìn)行綜合考量。

人們常說：“打官司就是打證據(jù)”，在發(fā)生權(quán)利錯(cuò)位時(shí)，公民一定要有法律意識(shí)與證據(jù)意識(shí)。若確因種種原因，而需要借用他人的名義購買房屋，則一定要選擇自己信賴的、可靠的人，而且在借名購買房屋進(jìn)行實(shí)際操作之前，權(quán)利人一定要和被借名人簽訂書面協(xié)議，將借名購房的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行明確具體的約定，若被借名人是已婚的，則相關(guān)協(xié)議還應(yīng)當(dāng)讓其配偶簽字予以確認(rèn)。若一旦變更名字時(shí)機(jī)成熟，則權(quán)利人應(yīng)及時(shí)進(jìn)行房屋過戶登記手續(xù)，以防止房屋權(quán)屬爭(zhēng)議與訴訟的發(fā)生。

借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

為了打擊投機(jī)、投資買房，針對(duì)高房?jī)r(jià)，國家多部委再次打出“組合拳”，展開了新一輪樓市調(diào)控，矛頭直指多套房購房者。作為“新五條”、“新國八條”、限購、限貸、銀行加息等是層出不窮，外加各地遏制房?jī)r(jià)上漲、相關(guān)限制購房措施的陸續(xù)出臺(tái)，使得大多數(shù)手頭攥有閑置資金的投資客一時(shí)間只能望房興嘆。為了應(yīng)對(duì)政策，一些購房者試圖用“借名買房”的方式規(guī)避高首付或“限購令”。在中央頒布了?新國八條?、?限購令?以后，希望通過鉆政策的空子，投機(jī)買房的人還想盡了亂七八糟的法子?！敝T如：找個(gè)臨時(shí)的掛靠單位，補(bǔ)交養(yǎng)老保險(xiǎn)獲取購房資格；假離婚假結(jié)婚謀取購房資格；以單位名義購房，再轉(zhuǎn)賣個(gè)人；制造虛假訴訟，以資抵債牟取房產(chǎn)等等伎倆。其實(shí)，諸如此類的借名買房現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮，因借名買房出現(xiàn)的糾紛也層出不窮，筆者就借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范作簡(jiǎn)要分析并提出相應(yīng)的防范建議。

一、借名買房的原因分析

房是指房屋的實(shí)際出資人借用他人名義購房，并以他人名義登記房屋所有權(quán)的行為。房屋的實(shí)際出資人為事實(shí)購房人或者真正購房人，被借名之人為登記購房人。實(shí)際出資人為何以他人名義登記房屋產(chǎn)權(quán)呢，一般是出于以下原因。

（一）規(guī)避法律或者政策。購買房產(chǎn)需要一定的資格，事實(shí)購房人沒有資格購買，而登記購房人具有資格購買是最常見的情形。比如，有些人不具備購買經(jīng)濟(jì)適用房的條件又想買這樣的房屋，就只能借他人名義買房。再比如，已經(jīng)擁有住房的居民以他人的身份證登記購買房屋，以規(guī)避“限購令”關(guān)于不得購買第二或第三套住房的規(guī)定。

（二）貪圖便宜享受優(yōu)惠。比如，只有具有城鎮(zhèn)戶口的在崗職工，才能享受住房公積金貸款。購房人沒有資格辦這種貸款，于是以別人的名義辦理公積金貸款。還有單位建集資房的，價(jià)格實(shí)惠，但單位員工卻沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，單位有明文規(guī)定，集資房只對(duì)本單位員工出售，所以購房人與員工私下簽訂買房協(xié)議，以該員工的名義先簽訂購房合同，所有房款均由購房人支付，并另外給該員工一定的轉(zhuǎn)讓費(fèi)，待到房產(chǎn)證下來以后，再根據(jù)協(xié)議辦理過戶手續(xù)。

（三）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)。債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人以其所有的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)償還債務(wù)。有些債務(wù)人為了隱匿財(cái)產(chǎn)，惡意躲債，事先就把房屋登記在他人名下，給債權(quán)人和法院以自己無財(cái)產(chǎn)的假象。

（四）簡(jiǎn)便手續(xù)，減少稅費(fèi)。比如，父母為了逃避將來有可能開征的遺產(chǎn)稅以未成年人的名義購買房屋等。

二、借名買房的風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）借名買房的法律風(fēng)險(xiǎn)

首先，如果登記購房人反悔，出資人不能證明雙方之間的委托代理關(guān)系和支付購房款的事實(shí)，要想取得房屋產(chǎn)權(quán)或收回購房款都很困難；

其次，如果登記購房人有對(duì)外債務(wù)，債權(quán)人可以要求法院查封并拍賣該房產(chǎn)；

再次，如果名義產(chǎn)權(quán)人意外死亡，該房屋可能會(huì)因?yàn)槔^承關(guān)系而被其他人繼承；

最后，如果銀行最后查實(shí)實(shí)際購房人與借款人不是同一個(gè)人，銀行也可以依據(jù)貸款合同的有關(guān)規(guī)定，要求提前解除貸款合同。

在這些情況下，出資人很難得到房屋，而可能只有要求返還房?jī)r(jià)款、違約金，不能要求繼續(xù)履行合同、取得房產(chǎn)。而且，即使登記產(chǎn)權(quán)人不存在任何違約及有違誠信的行為，那么將登記產(chǎn)權(quán)人名下的房屋轉(zhuǎn)移登記到真正的產(chǎn)權(quán)人名下也要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的稅費(fèi)。

（二）借名買房合同的效力問題

在借名買房的背后，實(shí)際出資人會(huì)與登記購房人簽訂相應(yīng)的房屋買賣合同，以保證自己能夠取得所購買的房屋，該合同的有效性對(duì)實(shí)際出資人是否能夠取得房屋或者最大化的保護(hù)自身的利益至關(guān)重要。對(duì)于雙方在幕后簽訂買賣合同的有效性需要具體分析。

1.借名購房一般的商品房，該買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。

意思自治是我國合同法的一項(xiàng)基本原則，任何人有權(quán)依據(jù)《合同法》有關(guān)委托代理方面的規(guī)定，委托他人代理為一定民事法律行為，其中當(dāng)然包括代理買賣房屋。如果不存在惡意規(guī)避法律或者政策的行為，雙方當(dāng)事人自愿簽署的借名買房合同合法有效，應(yīng)具有法律效力。實(shí)際出資人可以以雙方簽訂的合同，要求登記購房人將所購房屋過戶到自己名下。

2.借名購買經(jīng)濟(jì)適用房等特殊房屋的合同效力

對(duì)于該類合同的效力，我國不同法院有不同的認(rèn)識(shí)，有的法院認(rèn)為該類合同為無效合同，理由是雙方當(dāng)事人，尤其是實(shí)際出資人存在惡意規(guī)避法律或國家政策的行為，屬于《合同法》中關(guān)于違反法律規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的無效合同情形，其簽訂合同的標(biāo)的是買賣某種特定的購房資格，而非房屋本身，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

而有的則認(rèn)為，我國《合同法》明確規(guī)定違反國家法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同才屬無效，而關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用房上市交易的相關(guān)規(guī)定不屬于法律，亦不屬于法規(guī)，從維護(hù)市場(chǎng)交易秩序的角度出發(fā)，該類合同不應(yīng)判歸無效，合同雙方如果能夠按照規(guī)定補(bǔ)繳稅收，合同仍應(yīng)屬有效。因兩種觀點(diǎn)均具有一定的合理性，導(dǎo)致法院在裁判此類案件時(shí)陷入了困境。

“借名買房”者，一定要認(rèn)清楚所購房屋的性質(zhì)，如果是拆遷房、安置房、經(jīng)濟(jì)適用房等有政策限制交易條件的房產(chǎn)，那么最好不要購買，以免一旦發(fā)生糾紛，造成最后落得房財(cái)兩空。

三、借名買房的風(fēng)險(xiǎn)防范及建議

“借名買房”在很多人看來這仿佛是一種規(guī)避政策、“曲線購房”的有效方法，并且不少經(jīng)歷了此種途徑的購房者也的確從中節(jié)省了部分購房成本，達(dá)到了投資房產(chǎn)的目的。然而，令人擔(dān)憂的是，在投資者廣為效仿的“借名買房”操作過程中，人們對(duì)其暗藏的風(fēng)險(xiǎn)似乎都沒有太多的防范意識(shí)。

“我們雙方要簽訂協(xié)議，協(xié)議上寫明了房款是由我來支付，并明確了房產(chǎn)的最終歸屬權(quán)，應(yīng)該不存在產(chǎn)生糾紛的問題，即便萬一對(duì)方反悔，我還可以通過協(xié)議，利用法律來維護(hù)自己的權(quán)益?！辟彿空咴谡勂稹敖杳I房”的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，一般都堅(jiān)定地認(rèn)為雙方簽訂的一紙協(xié)議能起到有效的保障作用。

還有是借用父母、兄弟、姐妹等親戚的名義貸款買房，所以連一紙協(xié)議都省去了，兩人只是口頭達(dá)成了“君子協(xié)定”?！八俏矣H父母、兄弟、姐妹等，不會(huì)有什么風(fēng)險(xiǎn)，我借他們的名義，大家都知道，絕對(duì)不可能發(fā)生房子產(chǎn)權(quán)的糾紛?！辟彿空咭话愣颊J(rèn)為，親情的關(guān)系能有效杜絕暗藏的風(fēng)險(xiǎn)。但不知道如果以后政策有變，被借名者因此次購房記錄而導(dǎo)致其今后無法貸款買房該如何是好時(shí)卻未注意。

相對(duì)出資者對(duì)于購房風(fēng)險(xiǎn)的疏忽，被借名者就更無所謂了。“錢是人家出的，產(chǎn)權(quán)書上寫的是我的名字，他都不怕，我怕什么。”被借名者常如是說。

房產(chǎn)涉及物權(quán)，目前購房采用的是房產(chǎn)登記制度，即產(chǎn)權(quán)證上登記的是誰的名字，房子就是誰的。為規(guī)避國家房產(chǎn)調(diào)控政策，而借用他人名義購房存在著很大的風(fēng)險(xiǎn)，處理方式稍有不同，引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)也不同。所以，在借名買房之前一定要有充分的認(rèn)識(shí)并做好防范。

很多購房者借名買房，首先想到的是父母，認(rèn)為這樣風(fēng)險(xiǎn)最小。借用父母名義買房，我國法律認(rèn)定房產(chǎn)歸屬主要以房產(chǎn)證上的名字或有效的房屋買賣合同為準(zhǔn)，如果父母不止一個(gè)子女，則意味著今后兄弟姐妹將享有房產(chǎn)的同等繼承權(quán)。

其次，借親戚朋友名字買房，雙方簽訂相關(guān)協(xié)議規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)?！敖杳摺焙蛯?shí)際購房人所簽訂的相關(guān)協(xié)議本身是合法有效的，應(yīng)視為一種合同關(guān)系，但其中并不涉及物權(quán)。如果房?jī)r(jià)上漲或其他原因，“借名者”將房產(chǎn)進(jìn)行過戶交易，即使最終法院認(rèn)可了雙方協(xié)議的效力，但已過戶交易的房產(chǎn)將無法追回。

此外，出借姓名的名義產(chǎn)權(quán)人也一樣承擔(dān)著風(fēng)險(xiǎn)，出借自己的名義購房或按揭貸款，就會(huì)在房屋產(chǎn)權(quán)登記部門留下相關(guān)的購房記錄，在銀行也會(huì)有按揭貸款的征信記錄。即使以后將房產(chǎn)過戶出去，這些記錄也不會(huì)消除，勢(shì)必影響到將來自己買房能否享受到的一些優(yōu)惠政策。另外，如果出資人按揭還款不及時(shí)，還會(huì)有損個(gè)人的誠信度，導(dǎo)致今后貸款受阻。

實(shí)際出資人應(yīng)當(dāng)保證在借名買房合同合法有效，并在合同中注明：“經(jīng)雙方協(xié)商以甲方的名義購房，本房屋由乙方出資購買，房屋所有權(quán)歸乙方，與甲方無關(guān)?！钡忍厥鈼l款，且要留存足夠的證據(jù)，比如出資的原始憑證，如存折、購房發(fā)票等。因?yàn)?，一旦登記購房人事后反悔，如果有足夠的證據(jù)證明該房屋是借名買的，實(shí)際產(chǎn)權(quán)人是事實(shí)購房人。實(shí)際出資人有可能得到法院支持，房屋登記不實(shí)可最終得以糾正。但是，如果沒有足夠的證據(jù)，而產(chǎn)權(quán)證又是登記購房人的，實(shí)際出資人只能主張事實(shí)上的借款關(guān)系要求登記購房人返還房款。

即便借名買房合同是有效的，但登記購房人違反該約定將該房轉(zhuǎn)讓或抵押給第三人，第三人因此取得房產(chǎn)，事實(shí)購房人并不能追回該房產(chǎn)，導(dǎo)致購買房屋的目的落空，所以，在借名買房的合同中最好約定登記購房人不過戶房屋、遲延過戶、將房屋賣給他人等違約情形及相應(yīng)的違約責(zé)任。

借名買房中的登記購房人與實(shí)際出資人之間往往存在特殊的關(guān)系，登記購房人的誠信、資金狀況、雙方當(dāng)事人關(guān)系的好壞等情形決定了實(shí)際出資人購房的風(fēng)險(xiǎn)的大小。在借名買房時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)登記購房人進(jìn)行全面了解，包括但不限于誠信情況、為人處事等方面的內(nèi)容，如果可能，完全可以讓其提供相應(yīng)的擔(dān)保，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

因此，為應(yīng)付國家調(diào)控政策而“借名買房”的行為可能面臨多重風(fēng)險(xiǎn)，購房者應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。國家的政策，其本質(zhì)是為了讓社會(huì)更加和諧公平，所有這些為了個(gè)人私利而破壞規(guī)章制度的行為都是不可取的。況且任何以規(guī)避法律為目的的私下協(xié)議都是不具備法律效應(yīng)的。筆者建議那些打算投機(jī)買房的人，與其冒著房財(cái)兩空的風(fēng)險(xiǎn)鋌而走險(xiǎn)，不如堂堂正正選擇其他的投資渠道。

(作者單位：安徽省明光市人民法院)

房產(chǎn)證上的人是名義上的買房人，而實(shí)際房主是另外一個(gè)人。雙方心知肚明甚至簽訂了協(xié)議說明是借名買房。但這些協(xié)議到了法庭是否被認(rèn)可呢？法院又如何判決這些借名買房糾紛呢？

對(duì)于“借名買房”糾紛，法院判決的原則是，依據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，以房本上的名字為準(zhǔn)，即房本上是誰的名字，房子就歸誰。如果出資人能證明自己出資或者裝修等，則由對(duì)方返還出資人的全部出資。

審理過多起該類案件的陳歷杰法官解釋，退還實(shí)際買房人的出資（包括幾萬元的買號(hào)費(fèi)或者借名費(fèi)等），是按照當(dāng)時(shí)買房時(shí)的房?jī)r(jià)退還的，不是按現(xiàn)在的市場(chǎng)價(jià)退還，這樣實(shí)際買房人就非常吃虧。

因此，法官提醒買房人，借名買房在法律上是不被認(rèn)可的，用他人姓名買房（或者買房號(hào)）有一定風(fēng)險(xiǎn)，出借姓名的人一旦失去“誠信”反悔，買房人則無法用法律手段來懲罰這種“不仗義”的人。

(《法制晚報(bào)》2009.12.29 楊京瑞文)

借名買房的代價(jià)

北京的劉小姐花了幾十萬買了一套房子，住了兩年多，卻突然被人告了，說這房子根本就不是她的，房主另有其人。劉小姐覺得很奇怪：自己的買房手續(xù)都很齊全，為什么會(huì)惹來這樣的官司？這究竟是怎么一回事？讓我們一起往下看。

劉苗，是一家保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)主管。她從東北來北京打工多年，一直在外租房。2001年她花了多年的積蓄終于買了一套屬于自己的房屋。然而今年二月的一天劉苗卻突然接到了法院的傳票，有人起訴她占了別人的房子。

劉苗：我記得當(dāng)時(shí)我聽完了之后，我覺得我非常震驚。

起訴劉苗的人叫王學(xué)梅，是她一位同事的妻子。

劉苗：我覺得我怎么會(huì)有官司呢，我覺得這個(gè)很莫名其妙我很奇怪，為什么會(huì)有這樣的事兒發(fā)生，而且我對(duì)王學(xué)梅這個(gè)人也不了解。

記者在劉苗那兒看到了房屋的產(chǎn)權(quán)證，上面確實(shí)寫的是劉苗的名字，發(fā)證日期是2003年6月，劉苗沒有想到房產(chǎn)證都已經(jīng)拿到手大半年了，卻突然有人說房子不是她的。

劉苗：這是一個(gè)真實(shí)的證件，現(xiàn)在的房屋所有人還是我劉苗。

房產(chǎn)證上明明寫的是劉苗的名字，為什么會(huì)有人站出來說房主另有其人？這個(gè)把劉苗告上法庭的王學(xué)梅究竟是什么人？記者在王學(xué)梅的父母家找到了王學(xué)梅。王學(xué)梅向記者拿出了一份購房合同，房子的地點(diǎn)也是天通苑68號(hào)，跟劉苗現(xiàn)在住的確實(shí)是同一套房子。購房合同的簽訂日期是2001年7月3日，在購房人一欄及相關(guān)的地方都寫著同一個(gè)人的名字：彭澤奇，而彭澤奇正是王學(xué)梅的丈夫。

王學(xué)梅：你看這個(gè)是彭澤奇簽的字，這是房地產(chǎn)公司的章，這是7月3號(hào)辦的房產(chǎn)，這是付房（款）的發(fā)票的復(fù)印件。

同一套房子，王學(xué)梅手里拿著購房手續(xù)說，這房子是丈夫彭澤奇出錢買的，房子屬于自己，而劉苗卻指著房產(chǎn)證上自己的名字說，她才是這套房子的合法主人。從購房合同和房產(chǎn)證來看，這兩份材料還都是真實(shí)的，那么，彭澤奇買下的房子怎么會(huì)跑到了劉苗的名下？

面對(duì)我們的疑問，王學(xué)梅的表情顯得十分無奈，她說由于夫妻間在彭澤奇鬧離婚，她已搬回娘家居住。她也是從別人的口中，才知道丈夫背著自己買了一套房子。

王學(xué)梅：房子不是小件，不是隨心買的兩斤三斤的菜，那是一件大房子幾十萬，跟我商量都不商量？

王學(xué)梅連買這套房子都不知道，更不了解房子怎么到了劉苗那兒?？磥碜钋宄@個(gè)問題的人應(yīng)該是彭澤奇本人，記者在彭澤奇的家門口找到了他，但是他拒絕對(duì)此事做出任何解釋。彭澤奇王學(xué)梅這對(duì)夫婦對(duì)于此事，一個(gè)是不愿意回答，一個(gè)是不知道情況。我們只能回過頭來接著找劉苗了解當(dāng)時(shí)的情況，劉苗說其實(shí)事情并不復(fù)雜。

劉苗：我們是在2003年的時(shí)候轉(zhuǎn)讓的。

劉苗告訴我們，房子原來的確是彭澤奇的，2003年彭澤奇把房子轉(zhuǎn)讓給自己。

劉苗：在這個(gè)期間我們還簽了一個(gè)購房合同協(xié)議。

從轉(zhuǎn)讓協(xié)議上我們可以看到，2003年5月彭澤奇的房子轉(zhuǎn)到了劉苗的名下，6月劉苗拿到了房管局發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證。彭澤奇愿賣，劉苗愿買，彭澤奇和劉苗兩人不但完成了交易，劉苗連房屋產(chǎn)權(quán)證也順利地拿到了。這樣一樁看起來很圓滿的交易在王學(xué)梅看來根本不合法。

王學(xué)梅：我覺得是侵犯了我的權(quán)益的，這房子是有我一半，連跟我說都不說，把我放在何種位置，我是彭澤奇的合法妻子。

依據(jù)二手房買賣的相關(guān)規(guī)定：房屋所有權(quán)共有的，其他房屋共有人應(yīng)出具同意出售的書面意見。假如王學(xué)梅不知道丈夫賣房子的事情，那么當(dāng)時(shí)的過戶手續(xù)又是如何辦理的？

王學(xué)梅：尤其是這張表上，除了我的名字對(duì)，身份證工作單位一概不對(duì)，它表上寫的單位叫太平人壽保險(xiǎn)有限公司北京分公司，而我的單位是勞動(dòng)和社會(huì)保障部勞動(dòng)工資研究所。這個(gè)除了名字對(duì)，這個(gè)身份號(hào)也不對(duì)。

劉苗向我們解釋過戶手續(xù)是他們委托中介辦理的，王學(xué)梅對(duì)此事確實(shí)不知情。對(duì)于賣房這么重大的事情，丈夫?yàn)槭裁串?dāng)時(shí)沒有告訴妻子呢？劉苗向我們透露了一個(gè)重要的情況：不讓王學(xué)梅參與此事其實(shí)是她與彭澤奇事先約定好的。

劉苗：第五條我們約定了甲方家屬在任何情況下，是無權(quán)參與和提出要求，如有上述情況發(fā)生，甲方賠償乙方所花費(fèi)的一切費(fèi)用，及承擔(dān)違約責(zé)任。

王學(xué)梅：不讓我知曉，沒有我的簽字，那么沒有我的簽字干嘛還要加上一句話，甲方家屬無權(quán)，現(xiàn)在都什么時(shí)代了，作為女性在家庭中也是有一定平等的地位的，我覺得這不是我們感情的問題了，這已經(jīng)是對(duì)我一種人格的侵犯了。

王學(xué)梅不能容忍丈夫在這么大的事上瞞著她，還把她過問此事的權(quán)利都剝奪了。今年二月王學(xué)梅把劉苗和彭澤奇告上法庭，要求法院判決他們簽訂的買賣合同無效。

我手里拿的是中華人民共和國婚姻法，依據(jù)《婚姻法》第十七條的規(guī)定，夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。如果彭澤奇在轉(zhuǎn)讓時(shí)真的沒有經(jīng)過王學(xué)梅的同意，那劉苗就是拿到了產(chǎn)權(quán)證，恐怕也未必能保得住這套房子?？墒窃诜ㄍド腺I主劉苗出人意料地提出，她與彭澤奇的交易與一般的二手房交易不同。她買的這套房子根本不用得到彭澤奇妻子的同意。劉苗為什么這樣說呢？她和彭澤奇的交易又有什么特別之處呢？

面對(duì)彭澤奇妻子王學(xué)梅的質(zhì)問，劉苗表現(xiàn)得相當(dāng)平靜。劉苗告訴我們她之所以在過戶得時(shí)候沒有經(jīng)過王學(xué)梅的同意，其實(shí)另有原因。

劉苗：我們當(dāng)時(shí)商量就是說這個(gè)房子是我借用他的名字來買的這個(gè)房子，那么房子真正的所有人是屬于我的。

劉苗的一番話真可謂是語驚四座。按照劉苗的說法，彭澤奇只不過是這套房子名義上的主人，真正的房主是自己，交易只不過是個(gè)手續(xù)，是個(gè)讓本來屬于自己的房子合法歸于自己名下的一個(gè)手續(xù)。既然真正的房主不是彭澤奇，那么這套房子與彭澤奇的妻子王學(xué)梅也就一點(diǎn)關(guān)系都沒有了?？墒莿⒚鐬槭裁床挥米约旱拿x，而是要借用別的名字買房？彭澤奇真的只是個(gè)名義上的房主嗎？劉苗說事情還得從三年前開始講起。

2001年北京首批經(jīng)濟(jì)適用房陸續(xù)開盤，其中一個(gè)名叫天通苑的樓房賣得格外火爆，正在北京工作的劉苗也動(dòng)了心。

劉苗：我當(dāng)時(shí)買經(jīng)濟(jì)適用房，還是本著是因?yàn)槲蚁脒x一處比較便宜的房子，而且各方面的地段相對(duì)好一點(diǎn)，就是說經(jīng)濟(jì)實(shí)惠的房子，所以還是首選天通苑。

興沖沖的劉苗來到天通苑售樓處，一問才知道自己竟然沒有資格購買。原來經(jīng)濟(jì)適用住房是一種帶有福利性質(zhì)的政策性住房，價(jià)格比較低廉，國家對(duì)這類住房的購買對(duì)象有著嚴(yán)格的限制。根據(jù)《北京市城鎮(zhèn)居民購買經(jīng)濟(jì)適用房有關(guān)問題的暫行規(guī)定》，購買經(jīng)濟(jì)適用房的資格之一就是必須是北京市城鎮(zhèn)居民，有北京戶口。就在劉苗發(fā)愁之際，她的朋友給她出了這樣一個(gè)點(diǎn)子。

劉苗：我覺得作為外地人的話，雖然我不具備這個(gè)資格，但是我也可以通過國家合理合法的手續(xù)，我也可以得到這個(gè)房子。所以當(dāng)時(shí)呢也就信了這個(gè)辦法，通過北京人把這個(gè)房子買到，然后我一次二手房轉(zhuǎn)讓。

自己出錢，用別人的名字買房，這是一件風(fēng)險(xiǎn)很大的事情。劉苗說當(dāng)時(shí)自己為了找到合適的人選，也是挖空了心思。經(jīng)過多方面的綜合考慮，她決定找多年的工作搭檔彭澤奇來幫自己這個(gè)忙。

劉苗：因?yàn)橐环矫嫠呀?jīng)有房了，他覺得呢，買房對(duì)來說不是很重要，另一方面他覺得他幫了我這個(gè)忙，在以后的工作呢，我覺得就是在某些方面，在利益方面，分配方面我會(huì)有一些因?yàn)檫@些感激他的因素在里邊，所以我會(huì)有一些讓步。

那么彭澤奇對(duì)于這件事情又是怎么說的呢？在彭澤奇向法院出具的材料中，記者看到了這樣的話：“經(jīng)協(xié)商以彭澤奇名義通過商業(yè)貸款方式購房”。在解釋自己這么做的原因時(shí)，彭澤奇是這樣說的：“不缺房、無意愿也無經(jīng)濟(jì)實(shí)力再購買新房”。劉苗說，在彭澤奇的幫助下2001年7月3日她以彭澤奇的名義買了這套房子。

劉苗在法院上的一席話讓王學(xué)梅十分震驚，本來自己只是不讓丈夫私自轉(zhuǎn)讓自家的房產(chǎn)，說來說去房子卻成了別人家的，而且自己的丈夫還在法庭上與買家劉苗站在一起。

王學(xué)梅：不可能是劉苗買的，房子是丈夫彭澤奇買的。

王學(xué)梅為何做出如此判斷?為了證明自己的說法,她特意帶記者去了曾經(jīng)和彭澤奇共同生活過的家。

王學(xué)梅：您再看一下這屋。這就是我們98年單位分的福利房就這么小,建筑面積剛50，使用面積剛41都不到。

四十平方米的房子對(duì)于一個(gè)三口之家來說相當(dāng)擁擠。王學(xué)梅告訴我們自己是國家公務(wù)員，按級(jí)別應(yīng)該住70平方米的房子，買一個(gè)大一點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)適用房一直是全家人的愿望，丈夫怎么可能把這樣的機(jī)會(huì)輕易讓給別人？

王學(xué)梅：我相信這話跟任何人講了，任何人都站在我這頭了，幫助別人要在他自己不需要的情況下。同等條件下，首先應(yīng)滿足自己的條件，然后有這個(gè)力量可以去幫助別人。

在王學(xué)梅的家里，記者看見房子不僅面積很小，屋內(nèi)的裝修也很簡(jiǎn)陋,就連天花板都已經(jīng)開裂了。王學(xué)梅告訴我們房間里的吊燈原來有六個(gè)燈泡，為了節(jié)約用電，現(xiàn)在只裝了兩個(gè)燈泡,因此屋內(nèi)的光線顯得很昏暗.對(duì)于這樣一個(gè)生活并不寬裕的家庭來說，丈夫竟然主動(dòng)放棄唯一一次可以享受的住房福利，這自然讓王學(xué)梅心存疑慮。

王學(xué)梅：那么我們自己都沒有地去住了，那讓我拿這個(gè)東西去報(bào)恩，這話誰信呀。

面對(duì)王學(xué)梅的疑問，劉苗似乎早有準(zhǔn)備。她拿出了一份早在2001年7月10日就已經(jīng)簽訂的協(xié)議書，上面寫著：劉苗利用彭澤奇名義購買兩居室經(jīng)濟(jì)適用房一套。劉苗享有此房的產(chǎn)權(quán)。結(jié)尾處還有彭澤奇和劉苗雙方的簽字。

劉苗：因?yàn)楫?dāng)時(shí)他是已婚人士，我媽媽也擔(dān)心，她說親兄弟姐妹因?yàn)榉慨a(chǎn)鬧糾紛，何況你們是同事關(guān)系。有他的話在里面，當(dāng)時(shí)我們覺得還是預(yù)防萬一，還是簽一個(gè)法律文書，作為我們雙方的約定。

由于買房是件大事，而且是借別人的名字買房，所以劉苗格外謹(jǐn)慎。在買房后的第七天，她特意和彭澤奇簽訂了這份委托協(xié)議。劉苗認(rèn)為有了這份協(xié)議作保證，自己就萬無一失了。

劉苗：當(dāng)時(shí)我覺得是一個(gè)法律依據(jù)，我想我當(dāng)時(shí)沒想過會(huì)有官司的事情發(fā)生，我覺得既然我手里有這個(gè)法律依據(jù)，而且彭澤奇他也承認(rèn)這個(gè)事實(shí)的話，那我覺得對(duì)我來講那就是有利的。

劉苗拿出這份委托協(xié)議，是想證明這套房子本來就是自己的，后來的過戶只是補(bǔ)辦了一個(gè)手續(xù)。白紙黑字寫得清清楚楚，房子的產(chǎn)權(quán)屬于劉苗。看到對(duì)方拿出了一份跟丈夫簽的協(xié)議來堵自己的嘴，王學(xué)梅心里非常著急。她絞盡腦汁終于想出了一個(gè)辦法，來推翻這份協(xié)議。

王學(xué)梅：我認(rèn)為是后來補(bǔ)的。

記者：為什么？

王：因?yàn)槭沁@樣，我偶然一次機(jī)會(huì)給事務(wù)所的一個(gè)姓田的女士打的電話，她跟我講的天通苑劉苗的事兒。

我們從王學(xué)梅那兒得知，她為了找出對(duì)方的破綻，在沒表明身份的前提下，打過咨詢電話。

王學(xué)梅：首先我沒表明身份，其次我也沒提這個(gè)案子，我只是說很多情節(jié)跟她相似，我說了解一下你們處理過相關(guān)案子嗎？怎么處理的？她給我出一個(gè)主意，趕快去補(bǔ)一個(gè)借款的借條，相關(guān)的協(xié)議。

王學(xué)梅回憶，接電話的人為了證明補(bǔ)簽協(xié)議是可行的，恰好拿劉苗他們的例子來讓她放心。

王學(xué)梅：她當(dāng)時(shí)講起劉苗的這個(gè)，她說他們就是做的這個(gè)借條（協(xié)議），我說那是不是你們很早都做過，我都這個(gè)時(shí)候，她說嗨，她說她呀，03年1月31號(hào)來的，特著急，她說要不趙主任那天就不來了，本來過春節(jié)。

王學(xué)梅告訴我們，事后她再次給對(duì)方的律師事務(wù)所打電話，并把雙方的通話錄了音。在法庭上王學(xué)梅向法院提交了這份錄音證據(jù)。但是法院認(rèn)為由于這份證據(jù)的真實(shí)性有待考證，并且與本案沒有直接關(guān)系，所以沒有采信王學(xué)梅手中的這份錄音證據(jù)。雖然錄音證據(jù)派不上用場(chǎng)，但是王學(xué)梅一直堅(jiān)持認(rèn)為這份協(xié)議是后補(bǔ)的。那么她有沒有向法院要求對(duì)這份協(xié)議做司法鑒定呢？

王學(xué)梅：提出過這個(gè)問題，也跟公安部二所的專家聯(lián)系了，他說做這個(gè)鑒定這個(gè)人，提供出當(dāng)時(shí)的墨水和筆，在法庭上法官也向?qū)Ψ教岢觯瑢?duì)方拒絕提供，他說所以這些都非常難做。

看到王學(xué)梅想推翻協(xié)議的努力遇到了麻煩，劉苗那邊趁乘勝追擊，法庭上她又拿出了更有說服力的證據(jù)，那就是她當(dāng)初買房交錢的出資憑證。她告訴記者盡管自己早就搬進(jìn)了新房，但是心中的石頭卻始終沒有落地。為了怕日后引起糾紛，她一直保留著自己買房的出資憑證。

劉苗：這個(gè)存折上面體現(xiàn)了，就是我用我自己的農(nóng)行存折，還清了230514.44的這個(gè)房屋余款，這上面是我的存折原件。這是我的卡付款，這個(gè)是在銷售部我復(fù)印了我的原件。因?yàn)槲疫@個(gè)卡呢，我現(xiàn)在已經(jīng)取消了。那么原先的原件是在銷售部財(cái)務(wù)科來保管。這里面注明了我的這個(gè)50775元是我的付款，同時(shí)上面也有日期，這兩個(gè)都是可以供查詢的。

為了證明這套房子確實(shí)是劉苗出資購買的，劉苗的媽媽還專程從東北趕到北京，帶來了她那里保存的付款憑證。她告訴我們正是由于家里拿出了多年的積蓄，劉苗才能一次性還清剩下的高達(dá)二十多萬的貸款。

劉媽：劉苗這個(gè)卡的來源呢就是說一部分是她的工資收入，再一個(gè)部分就是大家匯過來的錢，其中有我跟她爸爸匯過來的錢的憑證，在這兒。這是爸爸經(jīng)手的劉錫文，這是匯給劉苗，這是三萬。這是我經(jīng)手的，劉苗就是說在還貸款之前，因?yàn)樗X不夠，這是我經(jīng)手的這是五萬。

劉苗拿出種種證據(jù)想證明是自己家出錢買的房子，那么此案的另一關(guān)鍵人物——彭澤奇對(duì)于出資的問題又是如何解釋的？在彭澤奇本人向法院出具的書面材料中，記者看到了他的說法:出資貸款均由劉苗出資，彭澤奇僅協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)。對(duì)于彭澤奇的這種解釋，王學(xué)梅提出質(zhì)疑。

王學(xué)梅：如果他想證明是劉苗掙的錢，那他所掙的錢都哪兒去了。他工資一分不交家的，尤其從2001年開始，晚上非常晚回來。

王學(xué)梅告訴記者，自己靠著每月一千多的收入養(yǎng)活全家相當(dāng)困難，而丈夫彭澤奇卻以種種理由拒絕向家里交錢。

王學(xué)梅：我曾經(jīng)多次問過他，他就是閉口不談?；蛘呔褪窍?001年的時(shí)候，我當(dāng)時(shí)的的確確有點(diǎn)急了，我說因?yàn)橛泻⒆?，你必須得跟我說清楚這些。他要么就不談，要么就說了一個(gè)攢錢買車，我一想攢錢買車也行啊，過一段也差不多了吧，那么差不多的時(shí)候，也就是02年，就向我提出離婚了。

王學(xué)梅認(rèn)為這套房子是丈夫出錢買的，那么她能拿出什么證據(jù)來證明自己的觀點(diǎn)呢？

王學(xué)梅：這些證據(jù)我拿不出來，為什么？從始至終錢都是他控制著，他們這些錢，家里的存款都在他手里，可不是他想怎么做這證據(jù)就怎么做嗎。

可丈夫?yàn)槭裁从惨獙⒆约嘿I的房產(chǎn)說成是別人的？硬要將一套價(jià)值三十多萬元的房子送給不相干的人呢？王學(xué)梅說原因只有一個(gè)。

王學(xué)梅：夫妻財(cái)產(chǎn)在我沒有同意的情況下，你在婚前馬上轉(zhuǎn)移過戶你是什么意思，這不是屬于隱蔽財(cái)產(chǎn)？

記者：你認(rèn)為他是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)是嗎？

王學(xué)梅：對(duì)。

一場(chǎng)夫妻財(cái)產(chǎn)處置糾紛在法院的審理過程中變得越來越復(fù)雜，究竟誰才是房子的原始主人，竟然變成了雙方爭(zhēng)執(zhí)的最大焦點(diǎn)。那么是劉苗借用名義，還是彭澤奇在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)？真假房主之爭(zhēng)又會(huì)對(duì)這起夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛產(chǎn)生什么樣的影響？法院又會(huì)支持誰的主張呢？

2004年8月19日，北京市第一中級(jí)人民法院做出終審判決。法院認(rèn)為該房是在雙方夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得，屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。彭澤奇擅自與劉苗簽訂房屋買賣合同，侵犯了王學(xué)梅的合法權(quán)益。

法官：本案中彭先生與劉苗簽訂了《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，沒有征得王學(xué)梅的同意，所以按照《婚姻法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，所以我們確定這個(gè)買賣合同是無效的?，F(xiàn)在社會(huì)上有不少人借別人的名義買房買車,表面上可以得到一些實(shí)惠,但是到頭來會(huì)給自己帶來不少麻煩.法院判令：劉苗和彭澤奇簽訂的買賣合同及委托協(xié)議無效，這套房屋的產(chǎn)權(quán)歸彭澤奇和王學(xué)梅共同所有。關(guān)于房屋的出資情況不屬于本案的范圍，應(yīng)另行起訴。

自己住了兩年多的房子已經(jīng)判給別人了，劉苗和她丈夫現(xiàn)在不得不尋找新的住處。就在法院判決下來之后不到一個(gè)月，劉苗又把彭澤奇和王學(xué)梅告上法庭，要求他們返還購房款，自己再想辦法另外購置一個(gè)安身的地方。

劉苗：既然這個(gè)房子是人家的這個(gè)事實(shí)不能改變，我肯定要把我父母和我們多年辛苦的血汗錢我們要要回來，房子是人家的但是出資是我的，房款一定要還給我。

在我們的記者采訪劉苗的時(shí)候，劉苗一直說她的這場(chǎng)官司輸?shù)糜悬c(diǎn)冤，錢花了，房子也住上了，到頭來卻沒能成為房子的主人。那么究竟是什么原因?qū)е铝诉@種雞飛蛋打的結(jié)果呢？在本案當(dāng)中劉苗的做法其實(shí)一開始就是想用一種貌似合法的方式來達(dá)到一個(gè)不合法的目的，借用別人的身份來購買她本來沒有資格買的房子。不僅如此，劉苗跟彭澤奇簽訂的二手房買賣合同客觀上又侵害了王學(xué)梅的利益。所以這套房屋的所有權(quán)，劉苗肯定是要不回來了，唯一可以補(bǔ)救的是，如果她有足夠的證據(jù)來證實(shí)房子是她購買的，那么她可以到法院起訴要求返還購房款。

第五篇：借新還舊貸款的法律風(fēng)險(xiǎn)分析與防范

借新還舊貸款的法律風(fēng)險(xiǎn)分析與防范

【內(nèi)容摘要】最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》確認(rèn)了借新還舊貸款的法律效力，但由于銀行、信用社在借新還舊貸款業(yè)務(wù)的操作中存在大量的疏忽，在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。本文先對(duì)借新還舊的概念及借款人所具備的條件進(jìn)行闡述，著重對(duì)借款人的調(diào)查及借新還舊主合同的法律效力、借新還舊保證擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)分析與防范、借新還舊抵押擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)分析與防范進(jìn)行探討。關(guān)鍵詞 借新還舊 第二還款源 法律風(fēng)險(xiǎn) 防范

一、借新還舊貸款的概述

借新還舊是指同一借款人在沒有清償銀行、信用社前一筆到期貸款的情況下，又與該銀行、信用社重新簽訂一份貸款合同，用于歸還部分或全部貸款的行為，實(shí)際是用新貸償還舊貸，又稱“以貸還貸”。這樣以來通過借新還舊，突破了訴訟時(shí)效的限制，重新明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并且還可以通過借新還舊要求借款人完善貸款擔(dān)保方式，弱化貸款風(fēng)險(xiǎn)。其消極作用在于在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險(xiǎn)。因此在辦理借新還舊貸款時(shí)應(yīng)嚴(yán)格按照人民銀行2000年《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》四個(gè)條件：一是借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常，能按時(shí)支付利息；二是在辦理借新還舊時(shí)點(diǎn)上無欠息；三是重新辦理了貸款手續(xù)；四是貸款擔(dān)保手續(xù)有效。

二、借新還舊貸款借款人的調(diào)查及主合同的效力 借款人作為第一還款來源，其財(cái)務(wù)狀況的好壞直接影響著借新還舊貸款到期的償還，所以對(duì)借款企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況提出明確的可操作的評(píng)價(jià)指標(biāo)是必不可少的，如申請(qǐng)辦理借新還舊前企業(yè)盈利或前一個(gè)季度生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有凈現(xiàn)金流量，以突出借款人的第一還款來源和能力，因?yàn)槠髽I(yè)能夠用來償還債務(wù)的除借新還舊外，一般應(yīng)是企業(yè)的利潤(rùn)收入及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的現(xiàn)金流量流入才能還債。在辦理借新還舊時(shí)一般來說應(yīng)對(duì)其原貸款規(guī)模進(jìn)行一定比例的壓縮，如70%—80%,確保貸款余額逐步縮小。根據(jù)貸款五級(jí)分類的要求來看，對(duì)符合人民銀行2000年《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》四個(gè)條件的借新還舊應(yīng)至少歸為關(guān)注，這說明雖然是屬于資金周轉(zhuǎn)性貸款，但存在一些可能對(duì)償還產(chǎn)生不利影響的因素。所以應(yīng)重視第一還款源，嚴(yán)格遵循我國《合同法》簽訂借款主合同：

切實(shí)注意審查貸款合同當(dāng)事人是否缺乏主體資格，缺乏主體資格主要是發(fā)生在企事業(yè)單位借款人沒有取得相應(yīng)主體資格的情形，如企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或營(yíng)業(yè)執(zhí)照超過有效期。借款人主體資格不具備將影響借款合同的效力，而我國《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”因此，貸款合同無效將導(dǎo)致貸款擔(dān)保合同無效。

2、借新還 舊貸款合同中借款用途的填寫尤為重要，要體現(xiàn)出該筆貸款是歸還原到期貸款，在借款用途處填寫“借新還舊”，嚴(yán)禁填寫購原料、流資等，做到借款用途的真實(shí)性，這樣對(duì)認(rèn)定銀行、信用社與借款人簽訂借新還舊貸款是否是共同意思的表示，查證起來較為明確。銀行、信用社與借款人意思表示一致是借新還舊成立的要件之一，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第39條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！笨梢钥闯鼋杩詈贤恼鎸?shí)性不但是主合同成立的要件，也影響著保證、抵押等從合同的效力。

三、借新還舊中保證擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)分析及其防范

（一）從《解釋》）第39條規(guī)定看，其擔(dān)保人可分為在舊貸款與新貸款中保證人為同一人的；在舊貸款與新貸款中保證人不是同一人的兩種情況。應(yīng)區(qū)別處理：（1）、保證人沒有變更。舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對(duì)舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任就只是針對(duì)新貸款的，因此保證人無論是否知道債權(quán)人與債務(wù)人借新還舊，均應(yīng)承擔(dān)對(duì)后一份貸款的保證責(zé)任。（2）、變更了保證人。在辦理借新還舊時(shí)，以前沒有保證人增加保證人或以前有保證人更換了保證人的，銀行、信用社認(rèn)為找了一家有擔(dān) 保實(shí)力的，保全了資產(chǎn)。但告知保證人貸款用途是借新還舊，在借款合同的貸款用途欄內(nèi)仍然填寫的是流動(dòng)資金。殊不知保證人以欺詐提出抗辯而不承擔(dān)責(zé)任，貸款出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。因此，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關(guān)鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人簽字認(rèn)可的，證明保證人是知道的，其應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項(xiàng)的真實(shí)用途，而寫作其他，例如流轉(zhuǎn)資金等，則新的保證人將可能不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（二）保證虛臵。保證虛臵則是因?yàn)楸ＷC人資格不適格，使保證不成立，或保證人無能力即沒有充分的財(cái)產(chǎn)保證當(dāng)債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)來代為履行等因素，使保證流于形式。保證的設(shè)立應(yīng)具備法定形式及要件，根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證的設(shè)立應(yīng)具備以下條件：（1）、保證人應(yīng)與債權(quán)人訂立書而保證合同；（2）保證人應(yīng)具備法律規(guī)定的資格；（3）保證應(yīng)對(duì)有效債務(wù)的設(shè)立。由于保證對(duì)債權(quán)人來說是一種請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人不能對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)行使直接的支配權(quán)，保證設(shè)定時(shí)，保證人雖然有足夠的償還能力。但等到保證責(zé)任落實(shí)時(shí)，由于債務(wù)人和保證人的財(cái)產(chǎn)均已減少以致不足以清償債務(wù)，使保證變?yōu)樾问剑瓮撛O(shè)。所以在簽訂保證合同時(shí)，一定要注意作為第二還款源的保證人的主體資格與經(jīng)濟(jì)實(shí)力，《擔(dān)保法》第八至十條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證 人。”所以作為主體不符合擔(dān)保的單位一定不能為別人擔(dān)保。保證人主體符合擔(dān)保條件的在擔(dān)保時(shí)，銀行、信用社也得對(duì)其進(jìn)行調(diào)查，對(duì)保證人自身債務(wù)的多少，已對(duì)外提供擔(dān)保的多少要清楚地掌握，避免保證人因自身債務(wù)過多或?qū)ν馓峁?dān)保過多而使第二還款源失去還款能力。

四、借新還舊中抵押擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及防范

（一）不簽抵押合同風(fēng)險(xiǎn) 借新還舊時(shí)仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導(dǎo)致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續(xù)必須重新辦理抵押手續(xù)。

（二）變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時(shí)新設(shè)立了抵押。為了保全資產(chǎn)銀行、信用社在辦理借新還舊時(shí)，對(duì)以前沒有抵押的或擔(dān)保物不足的，重新設(shè)立了抵押，認(rèn)為這下就沒問題了。卻不知這種做法存在著一定抵押合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，按照《?dān)保法》司法解釋第６９條規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為?！奔礃?gòu)成“惡意抵押”，因“惡意抵押”成立，會(huì)被其他債權(quán)人申請(qǐng)撤銷而便成信用貸款。為了防范借新還舊中補(bǔ)辦抵押手續(xù)而出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，銀行、信用社在辦理借新還舊抵押 貸款時(shí)應(yīng)從謹(jǐn)慎原則出發(fā)，并在操作中注意如下問題：（1）、適當(dāng)確定抵押比率，避免構(gòu)成“惡意抵押”。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產(chǎn)之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)作抵押。（2）、在抵押人設(shè)定抵押物時(shí)，應(yīng)要求客戶提供明確具體的抵押物品。（3）、以第三人提供抵押擔(dān)保時(shí)，應(yīng)在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實(shí)用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

（三）抵押在后風(fēng)險(xiǎn)。按照《擔(dān)保法》第五十四條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（1）項(xiàng)規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！币约啊稉?dān)保法》司法解釋第七十八條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價(jià)值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償?！便y行、信用社辦理借新還舊貸款時(shí)，將本在先的抵押權(quán)變更為在后的抵押權(quán)，從而使其他的債權(quán)優(yōu)先受償，企業(yè)一旦沒有第一還款來源，銀行、信用社只能待順序在先的抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押 物的抵押情況，在沒有另外落實(shí)新貸擔(dān)保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔(dān)保。

4、優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。謹(jǐn)防他人行使優(yōu)先權(quán)導(dǎo)致抵押權(quán)形同虛設(shè)。貸款銀行、信用社在辦理借新還舊手續(xù)前，應(yīng)該調(diào)查清楚借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處臵抵押物；如果借新還舊系用建設(shè)工程抵押的，應(yīng)查明該建設(shè)工程是否拖欠建設(shè)工程價(jià)款以及與該建設(shè)工程相關(guān)的配套費(fèi)用，如存在拖欠情況，計(jì)算抵押率時(shí)應(yīng)予以考慮?？傊?，如不能另行落實(shí)抵押手續(xù)的，就不應(yīng)該辦理借新還舊。只要債權(quán)未獲完全清償，抵押權(quán)人就可以就抵押物的交換價(jià)值優(yōu)先獲得清償。

通過以上分析銀行、信用社對(duì)借新還舊的主體借款人信用是認(rèn)可的，主要是對(duì)第二還款源方面隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎操作，積極采取避險(xiǎn)措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行、信用社的資產(chǎn)安全。