第一篇：論中國憲法在司法中的適用

2001年8月13日最高人民法院針對山東齊玉苓案作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)成為當(dāng)年憲法學(xué)界的一個熱點問題。該案也被媒體稱為“憲法司法化第一案”。學(xué)者們對最高院的司法解釋所產(chǎn)生的現(xiàn)實意義莫衷一是。有人認為該批復(fù)是我國憲法司法化的標(biāo)志，它意味著憲法作為法院審判案件的法律依據(jù)在司法解釋中得到承認，具有里程碑的意義；另有人認為，該案僅是普通民事案件，不應(yīng)適用憲法，最高院作出該司法解釋是違憲行為；還有人認為最高院的司法解釋可能有不恰當(dāng)?shù)牡胤剑a(chǎn)生的意義也沒有媒體宣傳的那樣巨大，但對憲法進入訴訟領(lǐng)域具有積極的推動作用。本文擬對該案引發(fā)的憲法在司法中的適用問題作一些論述。

一、憲法的司法適用在憲法實踐中的地位。齊玉苓案被稱為“憲法司法化第一案”。那么，何為“憲法司法化”？這種表述是否科學(xué)？我們不難看出“憲法司法化”提法的創(chuàng)始人本意是指，憲法像其它法律一樣具有司法適用性，即同樣能夠進入司法程序，作為法院裁判案件的依據(jù)。但是從字面上看，“憲法司法化”表示憲法不斷適應(yīng)自身進入司法領(lǐng)域的要求而自我完善的動態(tài)過程。這個過程要通過憲法的修改來逐步推進。因此“憲法司法化”的提法不準確。筆者認為，科學(xué)的提法應(yīng)是“憲法的司法適用”。對憲法的司法適用在憲法實踐中的地位的正確認識還有賴于它與相關(guān)概念的辨析。首先，人們通常認為憲法的司法適用起源于美國1803年馬伯里訴麥迪遜一案。這種觀點的錯誤在于將憲法的司法適用等同于違憲審查。雖然美國最高聯(lián)邦法院解決的是個案問題，但是醉翁之意不在酒，它同時確認與憲法相抵觸的法律無效，排除了違憲法律在司法適用中的可能，它的真實意圖在于確立司法權(quán)對立法權(quán)的制約。而我們所稱的憲法的司法適用僅是指憲法直接適用于個案。因為美國的違憲審查權(quán)掌握在司法機關(guān)手中，所以很容易把違憲審查與憲法的司法適用當(dāng)成一回事。其次，有人認為憲法監(jiān)督不包括憲法的司法適用。這其實是將憲法監(jiān)督等同于違憲審查。在我國違憲審查機關(guān)唯權(quán)力機關(guān)一家，但憲法的監(jiān)督主體卻具有多樣性。憲法監(jiān)督在外延上不僅包括違憲審查，也包括憲法的司法適用。違憲審查是對抽象的違憲行為進行審查，憲法的司法適用是對具體的違憲個案進行裁判。兩者互為補充，共同成為憲法監(jiān)督的重要內(nèi)容，維護憲法的權(quán)威。再次，憲法的司法適用是否就是憲法訴訟呢？在我國憲法訴訟是指公民的憲法權(quán)利和自由受到侵害后，通過其它救濟模式，如刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，仍無法得到保護時，而向有權(quán)機關(guān)提起訴訟的一項法律制度。因此憲法訴訟與憲法的司法適用是形式與內(nèi)容的關(guān)系。但是在由法院負責(zé)違憲審查的國家，憲法訴訟則包含了違憲審查和憲法的司法適用兩個方面。通過以上分析我們可以了解憲法的司法適用在我國憲法實踐中的地位。

二、憲法長期沒有進入司法適用領(lǐng)域的原因。

1、對兩個司法解釋的錯誤認識。1955年最高院對新疆高級人民法院作過一個批復(fù)，批復(fù)認為憲法在刑事方面并不規(guī)定科罪量刑的問題，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。1986年最高院在給江蘇省高級人民法院的批復(fù)中規(guī)定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可以在法律文書中引用，國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見和批復(fù)等不可以引用。一般認為，中國憲法不能進入法院的具體訴訟主要是基于以上兩個司法解釋。筆者認為，1955年的批復(fù)并不能排除在判決中引用憲法的可能，在刑事判決中不引用憲法定罪量刑是正確的，但不能擴大為在民事、行政案件的判決中一概不引用憲法。1986年的批復(fù)對法院是否可以引用憲法規(guī)定判案既沒有肯定也沒有否定，采取了回避的態(tài)度，法院因此剝奪了憲法的司法適用性是沒有道理的。最高院的司法解釋根本無權(quán)中止憲法的執(zhí)行力。法院作為司法機關(guān)不能決定“司”哪些法，不“司”哪些法。[1]

2、現(xiàn)代憲法觀念的作用。其

一、憲法的章程化的觀念。人們在性質(zhì)上把憲法等同于一般政黨、團體內(nèi)部的章程。章程是指政黨、社會團體規(guī)定本組織內(nèi)部事務(wù)的一種共同遵守的文件，而憲法作為一種法，有普遍約束力和國家強制力。把憲法看成章程就是把憲法劃入了思想意識和紀律的范疇，在觀念上已經(jīng)潛意識地否定了憲法的司法適用。其

二、憲法的綱領(lǐng)化的觀念。綱領(lǐng)是現(xiàn)在不存在，需要進一步努力奮斗，將來才能實現(xiàn)的目標(biāo)、完成的任務(wù)及其行動的步驟。也就是說人們沒有把憲法中的公民權(quán)利看成是法定權(quán)利，而只是一種應(yīng)然權(quán)利。焦洪昌教授說過：“平等最初只是一個法律觀念，后來隨著社會進步，被人們看成法律原則，再進而成為一種獨立的法律權(quán)利。平等只有作為一種法律權(quán)利時，才能得到司法救濟?！盵2]筆者認為像平等權(quán)這樣的憲法權(quán)利還處在法律觀念和法律原則階段上，不能被司法保護也是意料中的事。其

三、憲法的政治化的觀念。人們片面強調(diào)憲法的階級性，似乎凡是憲法問題都是政治問題。在學(xué)術(shù)研究中也把憲法學(xué)搞成了政治學(xué)。除了一個徒有虛名的“根本大法”的概念外，憲法幾乎喪失了作為法應(yīng)有的其它特征。因此，解決憲法問題只能通過政治斗爭，而不是司法過程。[3]總之，中國公民的憲法權(quán)利意識不強。新中國的成立，雖然理論上說為建立高度發(fā)達的社會主義民主和法制奠定了基礎(chǔ)，但是社會實踐中諸多原因造成了公民憲法意識不強。人們逐步形成憲法不是法，不具有法律強制力的觀念，認為違反民法、刑法是違法犯罪，而違反憲法則無所謂，以至違法現(xiàn)象屢見不鮮，人們也無動于衷。[4]

三、憲法進入司法適用領(lǐng)域的必要性。

1、憲法的司法適用是

第二篇：試論憲法司法適用中的原則與義務(wù)

[論文關(guān)鍵詞]憲法司法 憲法的間接援引 合憲解釋 憲法義務(wù) 合憲性推定

[論文摘要]憲法司法化、“憲法司法化第一案”的討論在學(xué)界產(chǎn)生了巨大的反響。然而，憲法是否可以作為裁判案件的法律依據(jù)而在裁決文書中直接援引以及憲法是否可以司法適用等問題并沒有得到解決。筆者認為，憲法作為國家的根本大法，可以在司法中適用。部門法有具體詳細的規(guī)定，就應(yīng)該首先訴諸于部門法；當(dāng)部門法缺失時，法院就應(yīng)當(dāng)訴諸于憲法，而不應(yīng)當(dāng)以沒有法律依據(jù)為由拒絕審理。同時，憲法的司法適用存在適用的主導(dǎo)：一是憲法間接性援引，二是使合憲性解釋成為一種憲法義務(wù)。

曾經(jīng)引起法學(xué)界轟動的“中國憲法司法化第一案”——齊玉苓案給學(xué)界提出很多值得探討的問題：憲法可以司法化嗎?“憲法司法化第一案”的提法是否妥當(dāng)?憲法是否可以作為裁判案件的法律依據(jù)而在裁決文書中直接援引?憲法是否可以司法適用?雖然時過境遷，我們并不因此否定它的學(xué)術(shù)價值。

在我國，憲法被明文規(guī)定為法律淵源，但是憲法是否可以進入司法，憲法是否可以司法化等問題始終是學(xué)者們討論的焦點，有一些學(xué)者不認可憲法司法化的說法，不認為憲法可以被司法適用。筆者也不贊成“憲法司法化”的說法，但是并不否認憲法的司法適用，并主張憲法司法適用存在適用的主導(dǎo)：一是憲法間接性援引。部門法有具體詳細的規(guī)定，就應(yīng)該訴諸于部門法；當(dāng)部門法缺失時，法院還應(yīng)當(dāng)訴諸于憲法，而不應(yīng)當(dāng)以沒有法律依據(jù)為由拒絕審理。二是在適用過程中對憲法、法律進行解釋時，自覺地行合憲性解釋。將合憲性解釋從法律方法轉(zhuǎn)化為憲法義務(wù)，無論對憲法進行解釋還是對法律法規(guī)進行解釋，合憲性應(yīng)成為一種解釋的主旨，成為一種憲法義務(wù)。

一、為什么不能稱為“憲法司法化”

我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接援引憲法作為裁判案件的依據(jù)。1955年最高人民法院對新疆省高級人民法院提出刑事判決中能否直接援引憲法的請示做出答復(fù)：“??中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的‘母法’。??據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜援用?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@個批復(fù)明確指出審理刑事案件時不能夠直接援引憲法作為判決依據(jù)。1986年最高人民法院又制定了《關(guān)于人民法院制作的法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，該批復(fù)確認了在制作法律文書時哪些規(guī)范性文件可以被引用，哪些不可以被引用。該文件認可了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可以直接引用，但是國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見和批復(fù)等不可以在法律文書中直接引用。很多學(xué)者認為這兩個“批復(fù)”是憲法不可以在司法中適用的直接硬性的規(guī)定，否定了憲法的適用性。也有學(xué)者認為這兩個批復(fù)，前者否認了在刑事判決中的適用性，后者只是回避了憲法在司法中的適用問題。這兩個批復(fù)在嚴格意義上并沒有否認憲法的可訴性。由此，憲法是否具有可訴性以及憲法是否可以司法化的問題一度成為學(xué)者們探討的熱點。2008年12月l8日最高人民法院發(fā)布公告，自12月24日起廢止2007年以前發(fā)布的27項司法解釋。其中包括最高人民法院就齊玉苓案所作的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，廢除此司法解釋又成為新一輪關(guān)于“憲法司法化”討論的導(dǎo)火索。[!--empirenews.page--] 對于“憲法司法化”這一提法的科學(xué)性和可接受度，筆者一直保持一種質(zhì)疑的態(tài)度?！皯椃ㄋ痉ɑ钡恼f法是2001年原最高院院長黃松有在《人民法院報》的一篇文章中提出的，當(dāng)時任最高院民一庭庭長的黃松有在齊玉苓案二審判決后，在《人民法院報》上撰文《憲法司法化及其意義——從最高院今天的一個<批復(fù)>談起》，文中認為“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”，“開創(chuàng)了法院保護公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”。“憲法司法化”從此正式出現(xiàn)在法學(xué)論著中。這不是一個來自純粹學(xué)者的創(chuàng)造，也不是對國外概念的譯介，更不是借用相關(guān)理論的跨學(xué)科概念。它沒有得到學(xué)界的廣泛關(guān)注，甚至還沒有被學(xué)界細細探究后給其一個準確定位就夭折了。它是特殊的，并非是哪一個法學(xué)界泰斗式人物的創(chuàng)新，而是由一個實務(wù)界人士提出的。在人們還沒有將其理論化、甚至還在對它的產(chǎn)生意義和存在價值疑惑時，學(xué)術(shù)界似乎已經(jīng)停止了對它的討論。2008年l2月，最高院發(fā)布公告將針對齊玉苓案做出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》予以廢止，這意味著“憲法司法化”提法的夭折。這并非是惋惜，而是暗示著它存在的短暫。[1][2][3]下一頁 需要指出的是，盡管一些學(xué)者將自己的論文題目設(shè)為“中國憲法司法化第一案——齊玉苓案的思考”，也有人在文中不加辯駁地提到“齊玉苓案作為中國憲法司法化的第一案”，甚至有些人在不明所以的狀態(tài)下，據(jù)此開始討論中國的憲政去向與出路，其實這個案件并不是中國的憲法司法適用的第一個案件。如果說將這個案件作為“憲法司法化第一案”是源于最高人民法院的司法解釋，那么從理論上分析，憲法司法化應(yīng)包含憲法解釋和違憲審查。但是我國最高人民法院既沒有違憲審查權(quán)，也沒有憲法解釋權(quán)。最高人民法院的司法解釋也不屬于憲法解釋，那么依據(jù)這樣的司法解釋并不能得出“中國憲法司法化第一案”的結(jié)論。雖然我們可以把學(xué)者們的這種狀態(tài)歸結(jié)為理論界與司法實務(wù)界的脫節(jié)，但是不加調(diào)查研究就下結(jié)論畢竟不利于理論研究。從國內(nèi)兩個案件——錢緣案和齊玉苓案的案情表述的對比中，可以看出以上說法的合理性。

或許這個案件被稱為第一案更多地是受到了最高院為此案做出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》的影響，畢竟，這是國內(nèi)第一例由最高院出臺相關(guān)文件涉及憲法適用的案件，我們不否認它在這方面的積極意義。

二、判決可以間接援用憲法

雖然對于“憲法司法化”的說法并不認同，但是筆者主張司法判決中對憲法的間接性援引。

由于《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》的廢止，意味著“憲法司法化”的提法不會再出現(xiàn)，很多學(xué)者也認為這意味著“憲法司法化”的結(jié)束。其實這個非學(xué)術(shù)化的提法經(jīng)不起學(xué)者的考究，遲早會面臨被否定的尷尬境地。但是否認“憲法司法化”這個提法，并不否認憲法的司法適用。這只是否認了法院此類判決——以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民受教育權(quán)——的有效性，沒有直接否定姓名權(quán)在以后案件中被作為裁判的依據(jù)，也沒有直接否定以后的民事判決中憲法的可訴性。另外，1955年最高人民法院對新疆省高級人民法院提出刑事判決中能否直接援引憲法的請示做出的答復(fù)，只表明在刑事判決中不宜援用憲法，并沒有否認在其他民事、行政案件中憲法的可適用性。[!--empirenews.page--] 1986年《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何應(yīng)用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》的司法解釋指出，法院在制作法律文書時可以引用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。從該條的規(guī)定看，這是將憲法排除在司法適用的范圍之外。但此處并沒有明確指出憲法不能適用，這不是一個禁止性規(guī)范，只是在理論上回避了憲法的適用問題，因此理論上可以在制作判決書時援引憲法。在具體的部門法沒有規(guī)定相關(guān)的事項、而憲法中卻有明確規(guī)定的情況下，法院應(yīng)不應(yīng)該受理這樣的案件?答案是肯定的。我們看一則相關(guān)案例：北京民族飯店的l6名員工以民族飯店侵犯他們作為公民最基本政治權(quán)利即選舉權(quán)為由，起訴到北京市西城區(qū)人民法院，要求民族飯店承擔(dān)法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟損失。西城區(qū)人民法院作出不予受理的裁定，16名工人隨即上訴至北京市第一中級人民法院，北京市第一中級人民法院再次駁回起訴，理由是該訴訟沒有法律依據(jù)。乜我們知道，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，它規(guī)定著公民與國家的關(guān)系，規(guī)定著公民的基本權(quán)利和義務(wù)。由于憲法偏重于原則性、綱領(lǐng)性的規(guī)定，人們長期以來并不把憲法看作法，憲法被看作一種政治宣言。實際上，我國的法律包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章、地方性規(guī)章等，當(dāng)不對憲法和法律、行政法規(guī)等進行分階時，我們說到法律都應(yīng)該包括憲法。上述案例認為訴訟缺乏法律依據(jù)明顯將憲法置于法律之外，這種觀點顯然不恰當(dāng)。憲法應(yīng)當(dāng)是訴諸司法適用的法，應(yīng)該是訴訟的法。

當(dāng)然，很多學(xué)者反對憲法司法化，多是從各種角度論述中國不具備違憲審查的制度背景、時代背景等。因此，這里我們要說明：我國法院在審理案件時和在裁判文書中援引憲法條文判案，并不等同于法院享有違憲審查權(quán)。有學(xué)者認為：“憲法司法化的最低標(biāo)準，是把憲法作為裁判的法源；而憲法可訴性的最高標(biāo)準，是建立違憲審查制度?！痹搶W(xué)者還認為，在我國，憲法的司法化尚處于一個比較低的水平，我們現(xiàn)階段應(yīng)采用憲法司法化的最低標(biāo)準，將憲法作為裁判的法源。張千帆認為，憲法“司法化”可以有兩種相關(guān)但強弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的憲法的“司法化”(judicialization)，即憲法條文可以被當(dāng)作法院判案的依據(jù)。它的“強形式”則更進一步，要求某個獨立于議會的機構(gòu)能夠依據(jù)憲法來審查立法的合憲性，從而建立憲政審查體制。所以，大部分學(xué)者對于憲法作為判案的依據(jù)還是認可的，但是，對憲法作為法源這個問題還需要作進一步探討。憲法作為法源，又具體為直接性援用和間接性援引。筆者認可憲法的間接性援引，對于憲法的直接援用，持保留態(tài)度。上一頁[1][2][3]下一頁 從國內(nèi)的司法實踐得知，我國的憲法可以在法院的判決書中出現(xiàn)。一是作為原告或被告提交的法律依據(jù)來使用，用以主張自己的權(quán)利或否認對方的權(quán)利。二是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，用來分析雙方當(dāng)事人提出的權(quán)利主張是否具有憲法依據(jù)。三是出現(xiàn)在判決部分，即根據(jù)《憲法》相關(guān)條款規(guī)定做出判決。童之偉區(qū)分了法院審理案件時引用憲法條文的兩種情況：一是“遵守性援用”(或稱“說理性援引”)。二是“適用性援引”。童之偉贊成前者，反對后者，并且他認為對于齊玉苓案的批復(fù)就屬于后者。顯然，童之偉的“適用性援引”指的是以上的第三種情況，而“遵守性援用”則應(yīng)該對應(yīng)于前兩種情況。而王禹認為，憲法在判決書中所起的作用有的是作為雙方當(dāng)事人主張權(quán)利的依據(jù)，如山西聞喜縣糧食貿(mào)易公司案。有的是作為法院判決書的說理部分，如趙忠祥案、張學(xué)英案、宋修林案、烏蘇里船案等。有的是明確作為判決依據(jù)的，如齊玉苓案、錢緣案o[I]5我們所謂的“憲法司法化”僅僅指的是王禹歸結(jié)中的第三種情況——判決中直接援引，是童之偉指出的“適用性援引”。反對“憲法司法化”就是反對憲法的直接援引，而對于憲法的間接性援引——也就是“說理性援引”，筆者認為具有可行性。[!--empirenews.page--] 憲法是國家的根本大法，它是一種綱領(lǐng)性文件，提供的是一種原則性的指引，并不是為具體案件的判決提供依據(jù)。有各種具體的部門法為案件的判決提供具體判決依據(jù)，憲法只需要提供原則性的指引，不需要面面俱到。憲法的地位決定了憲法的權(quán)威，但是憲法作為國家的根本大法，既然是所有法的上位法，那么只要它屬于法就可以在司法中適用。在部門法有具體、詳細的規(guī)定，可以訴諸于部門法的時候，就應(yīng)該訴諸于部門法；當(dāng)部門法缺失時，法院應(yīng)訴諸于憲法，而不應(yīng)以沒有法律依據(jù)為由拒絕審理。而且，此處憲法的法律適用主要是指作為原告或被告提交的法律依據(jù)，來主張自己的權(quán)利、否認對方的權(quán)利或者是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，萬不得已才將憲法條文直接引用在判決部分。

三、合憲性解釋成為憲法義務(wù)

合憲性解釋系指司法過程中，當(dāng)法律規(guī)范依字義及脈絡(luò)關(guān)系產(chǎn)生多種可能解釋時，法官依職權(quán)應(yīng)傾向于選擇最符合憲法原則并使該規(guī)范得以維持的解釋。合憲性解釋適應(yīng)了戰(zhàn)后大陸法系國家借鑒英美憲法解釋傳統(tǒng)，通過實施憲法保護公民基本權(quán)利的時代要求。合憲性解釋雖然在英美傳統(tǒng)中發(fā)揚，卻是源于大陸法系。合憲性解釋最初只是在憲法影響下出現(xiàn)的一種法律解釋方法，只是傳統(tǒng)的體系解釋方法。國內(nèi)對于合憲性解釋大體是遵循了大陸法系，將合憲性解釋作為法律解釋的原則和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一書中提出四個類型——文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學(xué)解釋，其中論理解釋的類型涵蓋了合憲性解釋。在黃茂榮教授那里，合憲性因素也只是與文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素并列的諸種影響法律解釋的因素而已。

我們認為僅僅將合憲性解釋作為法律方法并不、合適，如果是法律方法的一種，那么對于合憲性解釋的應(yīng)用就是一種自發(fā)的、有選擇性的運用，并非衡量每一個案件時都可以用到。但是當(dāng)上升為一種憲法的義務(wù)，這種解釋就成為一種自覺的運用，可以將憲法的精神貫徹到每一個案件中。盡可能維護以憲法為基礎(chǔ)規(guī)范建立起來的整個法律體系的穩(wěn)定性，盡可能避免因做出“違憲”判斷與決定而引發(fā)法律秩序的紊亂，從而為憲法的司法適用做好鋪墊，推進憲政的發(fā)展。

我國的法官并非憲法解釋權(quán)的主體，法官進行憲法解釋為體制所不容。但是法官在判斷個案的過程中應(yīng)該做憲法的考量，通過法律解釋方法的運用，將憲法的精神滲透于整個法律體系，進行合憲性解釋。張翔提出，合憲性解釋應(yīng)該由法律方法向憲法義務(wù)轉(zhuǎn)化，部門法學(xué)者應(yīng)該主動而自覺地做合憲性解釋。現(xiàn)實裁判中存在兩種不同意義的“憲法案件”：一是違憲審查意義上的憲法案件。這種憲法案件是違憲審查層面的和憲法訴訟層面的憲法案件，是“真正的憲法案件”。二是“法律的合憲性解釋”層面的憲法案件。在普通的法律案件審理中；法官負有對法律作“合憲性解釋”的義務(wù)，這種案件本質(zhì)上是普通法律案件，但其中納入了憲法的考量，可以說是另一種憲法案件，是“非真正的憲法案件”。這在一定程度上區(qū)分了憲法解釋和合憲性解釋。合憲性解釋并非違憲審查層面的憲法解釋，而是在普通法律案件的審判中，法官通過解釋法律而將憲法的精神納入普通法律的規(guī)范體系。[!--empirenews.page--] 法官在很多案件中很藝術(shù)地采用了法律解釋的方法，例如，根據(jù)《憲法》XX條和《某某法》XX條，分析只針對某某法，而且即使存在只依據(jù)憲法條文的情況，其隨后的分析多是對事實進行分析闡述。這樣既符合我國法官對憲法不具有解釋權(quán)的基本情況，又合理地響應(yīng)了憲法的精神和原則，避免了憲法成為“閑法”。這里實際上并沒有運用到法律方法，如果就廣義上的法律方法而言，只是法律發(fā)現(xiàn)而已。對于我國憲法解釋的特殊性及其權(quán)限的專屬性而言，我們的法官在判決中的方法，從理論上更應(yīng)該稱為中國憲法方法論中的合憲性推定。

第三篇：論行政法基本原則的司法適用

論行政法基本原則的司法適用

【內(nèi)容摘要】行政法基本原則是指導(dǎo)和規(guī)范行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)規(guī)范行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎(chǔ)性法則，其不但在行政立法的過程中具有指導(dǎo)作用，在行政審判中也具有重要地位。然而從我國行政司法實踐的發(fā)展來看，行政法基本原則在司法實踐中的直接運用并不像民法基本原則運用那樣清晰明了并廣泛適用，行政法基本原則在學(xué)理上的不統(tǒng)一性和適用時缺少法律依據(jù)性使得地方法官難以正大光明的適用，但可喜的是近十年來越來越多的法官在審理行政案件時開始運用行政法基本原則來審判案件，法官們在適用基本原則時也從遮遮掩掩的“猶抱琵琶全遮面”開始變得坦坦蕩蕩、游刃有余。本文從近十幾年來的行政司法案例入手，分析我國行政法基本原則司法適用的現(xiàn)狀，并對我國目前行政法基本原則的適用提出以及給出解決方案。關(guān)鍵詞 行政法基本原則 司法適用 行政訴訟 案例

一、行政法基本原則司法適用的正當(dāng)性

新《行政訴訟法》自2015年5月1日實施至今已經(jīng)將近兩年多了，但若從1990年10月1日的《行政訴訟法》算起，我國的行政訴訟制度已經(jīng)走過了二十多年的時間。這二十多年來我國的行政訴訟理論不斷的深入研究，行政訴訟制度和司法實踐不斷的發(fā)展才在今年孕育出新的《行政訴訟法》，新行政訴訟法雖然仍是毛病多多問題多多，但其對之前行政訴訟制度的改進，對我國行政制度的完善具有很重大的進步意義，這些都是十幾年來行政司法不斷實踐的結(jié)果，其中行政法基本原則在行政訴訟中的適用就是一個很大的變化和關(guān)注點，且不斷加強行政法基本原則在司法中的直接運用也是完善行政訴訟制度的一個重要方面。

既然行政法基本原則的適用在行政訴訟制度中不可或缺，那就必須對行政訴訟法中行政法基本原則適用的正當(dāng)性進行分析，這也是本文探討的理論前提，只有明確行政法基本原則在司法適用中具有正當(dāng)性，其適用的建構(gòu)才有意義。

（一）行政法基本原則司法適用之法理正當(dāng)性

從法理的視角看，任何一個法都有三要素，即原則，規(guī)則和概念。法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準則，是法律在個別化過程中所存在的一般性指示或者說一般性法律思想。這說明原則應(yīng)該是一種標(biāo)準和規(guī)范，具有指導(dǎo)作用，其下位的規(guī)則必須以該準則作為制定的依據(jù)，由此可見法律原則在法律中的地位。因此，行政法基本原則也應(yīng)該是行政法體系中最高層次的、具有統(tǒng)領(lǐng)全局的基礎(chǔ)性準則，應(yīng)是整個行政法的精神和靈魂。因而，作為具有最高地位的行政法基本原則其在司法中的適用就具有法理上的正當(dāng)性。其次，法律原則要借助司法活動而具體化。基本原則作為綱領(lǐng)性原則具有較大的彈性和兼容性，在以成文法為主的國家，以規(guī)范性文字固定下來的具體法律無法解決所有的司法實踐的問題，其具有的不合目的性，不周延性和模糊性與滯后性是成文法不可忽視的局限，因而運用基本原則克服成文法的局限性也顯得尤為必要。這一理論在所有部門法中的將基本原則適用于司法實踐當(dāng)中具有普適性，如民法基本原則中“禁止向一般條款逃逸” [4]

[3][2]

[1]的例外情況之一就是為了克服具體法條所帶來的缺陷。

（二）行政法本身的特殊要求基本原則在司法中適用

作為隸屬于大陸法系的中國，成文法在法律體系中占有重要地位，司法判例數(shù)年來一直不屬于中國正式的法律淵源，相比起中國，德國和法國的大陸法系特征更為明顯，但是一個較為特殊的現(xiàn)象是作為典型的成文法國家，德國和法國在行政法領(lǐng)域都是以判例法為主，甚至在法國現(xiàn)今主要的行政法原則和規(guī)則都是過去幾十年幾百年在司法實踐沉淀下來的經(jīng)驗，判例在行政法律領(lǐng)域已成為法國的主要法律淵源，其正是靠著法院的行政判例來構(gòu)建其行政法大廈的。這些都表明行政法適用成文法本身比其他法律更具有局限性，因為行政法相對于其他法律部門而言最大的特點就是無統(tǒng)一的行政法典，這是由于行政事項復(fù)雜多變決定，而其法律關(guān)系復(fù)雜多變，價值利益選擇沖突遠非刑民法之所及，因而在司法實踐中法院更應(yīng)該學(xué)會用行政法的基本原則去解決問題，從這個角度看在行政訴訟制度中適用基本原則也是由行政法本身的特殊性決定。

（三）行政法基本原則司法適用的功能

1.作為彌補行政法漏洞的依據(jù)。所謂網(wǎng)密則僵，網(wǎng)疏則漏，由于行政訴訟的復(fù)雜性和行政事項的不確定性，再完善的行政法規(guī)都無法囊括行政訴訟的方方面面，而行政法基本原則作為行政法的精神和靈魂，直接體現(xiàn)了行政規(guī)則的價值取向和立法目的，填補了行政法規(guī)的不足甚至空白，既指導(dǎo)行政執(zhí)法，又在較大程度上規(guī)范司法實踐。所以允許法官在行政訴訟中根據(jù)既有的法律精神和行政法的基本原則進行裁判來補充立法，填補空白是完善行政訴訟的必要措施。

作為解釋和推理的依據(jù)，同時限制法官的自由裁量權(quán)。在行政訴訟中，即使某些行政案件可以運用具體條文進行裁判，但是由于立法技術(shù)以及立法語言文字本身的表意功能，成文法規(guī)則也經(jīng)常出現(xiàn)模糊和不確定，這時法官運用該條文時必須對該條文進行解釋，也就是我們通常說的三段論的邏輯推理，法官在一份裁判文書中必須詳細說明一個案件為何適用以及如何適用該條文，這里面就當(dāng)然包含對法律條文的解釋，而這種解釋應(yīng)該以基本原則為基點進行合乎立法本意的解釋，這樣的解釋路徑不僅能夠使法律推理結(jié)果與法律目的相一致，還能夠限制法官的自由裁量權(quán)，法官必須在基本原則的框架內(nèi)對法條進行理解和推理，這樣才使得法官的判決合乎正義，合乎理性。

二、行政法基本原則在司法實踐中的運用

（一）從理論高閣走向司法審判前臺

1.正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序原則在具體條文中主要體現(xiàn)在行政許可法和行政處罰法中?！缎姓幜P法》第三十一條、第三十二條都對行政處罰決定進行了程序上的規(guī)制。雖然目前在其他行政領(lǐng)域沒有正當(dāng)程序原則的直接體現(xiàn)，但是顯然正當(dāng)程序原則應(yīng)滲透于整個行政法領(lǐng)域，并成為法院直接進行判案的依據(jù)。1999年蘭州市常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案——在無明確法律規(guī)定的情況下，從正當(dāng)程序理念推導(dǎo)出被告有程序上告知厲害關(guān)系人的義務(wù)；1999年劉文燕訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)博士畢業(yè)學(xué)位證書案——

[6][5] 2

作為高校在授予學(xué)位時屬于行政行為，該行為必須符合正當(dāng)程序的原則，高校作為行政主體應(yīng)當(dāng)履行告知，并聽取相對人陳述和申辯的義務(wù)；2001年馮某訴常熟市房地產(chǎn)管理局注銷產(chǎn)權(quán)證案——行政機關(guān)的行政行為涉及相對人權(quán)利義務(wù)重大變更的，應(yīng)當(dāng)在之前適用告知程序；2004年張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案——在判決中明確指出若行政機關(guān)要作出對相對人不利的行政決定時，應(yīng)通知并聽取相對人的意見；2006年陸佐延訴上海市閘北區(qū)房屋土地管理局房屋拆遷行政裁決糾紛案——為保護被拆遷人和承租人的利益，房屋拆遷決定書應(yīng)送到相關(guān)厲害關(guān)系人。事實上正當(dāng)程序原則在過去十多年中有五個在最高人民法院公報的典型案例中被直接或間接適用，其在司法實踐中的運用已逐漸成為常態(tài)。

2.信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用，其是指當(dāng)行政相對人對行政行為形成值得保護的信賴時，行政主體不得隨意撤銷或者廢止該行為，否則必須合理補償行政相對人信賴該行為有效存續(xù)而獲得的利益。信賴保護原則作為維護行政相對人的重要原則之一在司法實踐中也有跡可循：1992年吳希碧訴廣東省湛江市霞山區(qū)人民政府侵犯其經(jīng)營自主權(quán)——行政相對人基于行政許可所獲得的信賴利益不得隨意被撤銷；1999年——田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)學(xué)位證書案——學(xué)校雖對相對人作出退學(xué)處理，但在其后的兩年一直允許相對人繼續(xù)在學(xué)校以學(xué)生身份學(xué)習(xí)生活并進行注冊、補助金、完成實習(xí)和畢業(yè)設(shè)計，相對人因此取得的信賴利益不可在畢業(yè)時被拒絕頒布學(xué)位證。

3.比例原則。比例原則又稱相稱性原則，是指行政主體對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求的行政目的的價值，兩者之間必須合比例或相稱。比例原則一直是衡量行政行為必要性的重要標(biāo)準，也是一個行政行為是否具有正當(dāng)性的根本來源，而比例原則在司法實踐中的運用也越來越廣泛：1996年匯豐公司訴哈爾濱規(guī)劃局行政處罰糾紛案——行政機關(guān)的處罰決定所要求的手段超出了行政行為所追求的目的和價值，兩者之間不合比例因而其處罰決定被撤銷；2001年鳳凰公司訴武漢市規(guī)劃局行政處罰糾紛案——行政機關(guān)的處罰與其目的不相稱；2002年陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案——行政機關(guān)在處理事故時充分考慮到了現(xiàn)實狀況，其所實施的行為在方式和目的上具有合理性因而被訴訟請求被駁回。比例原則作為均衡公共利益和個人利益之間關(guān)系的準則，在司法實踐中適用的空間越來越大，用該原則衡量行政行為能夠最大限度的保障相對人的合法權(quán)益。

（二）行政法基本原則司法適用的變遷

1.從上面各個原則的司法案例可以發(fā)現(xiàn)我們的法院一次次地將行政法基本原則作為了審判的依據(jù)，從而使一直被視為理論研究成果的行政法基本原則從后臺走向了司法實踐的前臺。通過這十幾年間的案例可以發(fā)現(xiàn)若說一開始法院在劉燕文案中對正當(dāng)程序原則的適用顯得比較“羞澀”，接下里的馮某案也是一種間接適用，但在張成銀和陸佐延案中法院對于正當(dāng)程序原則的運用已經(jīng)駕輕就熟，已直接在判決書中引用正當(dāng)程序原則對該案進行判決。正當(dāng)程序原則通過這些個案并經(jīng)過《最高人民法院公報》的正名已經(jīng)不斷向行政法的其他領(lǐng)域擴張，其已成為一種法條式的原則在司法實踐領(lǐng)域中被人們所接收，成為行政法基本原則里

[7] 3 的“領(lǐng)頭羊”。

2.信賴保護原則從著名的田永案開始到后面的一系列其他行政領(lǐng)域的運用為人們提供了一種的新的思路：一是當(dāng)高校授予學(xué)位時其是作為行政主體在實施行政行為，該行為具有可訴性，屬于行政訴訟的范疇；二是相對人基于行政行為所獲得的信賴利益具有法律的保障性，不可被隨意撤銷和更改，行政機關(guān)對之前行為的否認和撤銷若損害了相對人的合法權(quán)益即使該撤銷是合法的也必須補償相對人。事實上在1992年吳希碧訴東省湛江市霞山區(qū)人民政府的判決文書中雖然最后的結(jié)果是通過認定行政主體違反信賴保護原則判決撤銷的，但是在那個時候法院并沒有在判決中明確寫出來，而是通過一種邏輯推理的論證方式來判斷，那個時候我國的行政法體系不完善，理論研究也不成熟，但是法官在司法判決的時候已經(jīng)有了萌芽意思，到1999年田永案時最高人民法院在公報中明確說明了信賴保護原則，從而奠定了信賴保護原則在司法實踐中的地位。

3.比例原則最開始是在行政執(zhí)法領(lǐng)域的一項原則，其要求行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中尤其是行政決定時選擇用對相對人侵害最小的方式進行。比例原則具有實體和程序兩方面的含義，程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。近年來比例原則這種思想逐漸被運用到行政訴訟中，其實質(zhì)其實是對行政行為的二次檢驗，行政機關(guān)在作出行政行為時應(yīng)遵循比例原則，但當(dāng)其未遵循時法院將運用司法的力量來對該行為進行比例原則的審查。從上述幾個案例可以看出，比例原則最初較多在房屋拆遷或處罰中適用，后來逐漸在其他類型的案例中適用，其維護的權(quán)益主體也從通過比例原則維護相對人的利益到通過認定行政行為符合比例原則認定行政行為的合法性（陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案），這說明法院在運用比例原則上越來越游刃有余。

三、行政法基本原則在司法實踐中適用的問題

我國作為典型的成文法國家在司法實踐中一直都擅長和習(xí)慣于運用具體條文裁判案件，對于具有高度概括性的一般原則的適用一直慎之又慎，尤其是在行政法這樣的公法領(lǐng)域讓法院脫離成文法的框架運用基本原則自由裁量在現(xiàn)實中一直有很大的困難?？上驳氖嵌嗄陙砀鞯胤椒ㄔ翰粩嗵剿餍姓ɑ驹瓌t在行政訴訟中的直接運用，最高人民法院還不斷以典型案例的形式對部分案件進行公示和承認，這樣的做法不僅撫平了作出判決的法官惴惴不安的心理，更是告知社會大眾和行政機關(guān)這樣一種新的判決方式已被我國的最高司法機關(guān)所承認。然而，雖然十多年來我國行政法基本原則在司法領(lǐng)域的適用取得了長足的進步，但是相比其他大陸法系國家的司法現(xiàn)狀還有很大差距，行政法基本原則在司法實踐中的價值并沒有完全顯現(xiàn)出來。

（一）行政法基本原則的不統(tǒng)一性

雖然法院在判決中會運用“正當(dāng)程序原則”、“比例原則”、“信賴保護原則”來裁斷案件，但這些原則在法律上一直都沒有被正名，行政法基本原則不像民法基本原則在法律條文中明確規(guī)定，其在學(xué)理上至今都未像民法基本原則那樣達成一致意見，對于行政法基本原則的內(nèi)涵及構(gòu)成仍然沒有形成統(tǒng)一，這就導(dǎo)致行政法基本原則在司法適用時無法像民法基本

[8] 4

原則那樣正大光明坦坦蕩蕩。行政法基本原則的具體明確是其在司法領(lǐng)域適用的前提，沒有統(tǒng)一的行政法基本原則的理論和條文會使得法官在判決時適用它產(chǎn)生很大的阻力。因此在我國的行政訴訟中產(chǎn)生這樣一種困境：當(dāng)成文法在某一領(lǐng)域出現(xiàn)空白尚不足以規(guī)范行政行為的全部內(nèi)容時，人民法院究竟依據(jù)什么來對具體行政行為的合法性進行審查?若法官在判決時適用行政法基本原則常常會被人認為該判決沒有法律依據(jù)而無法信服，因而我國后來對行政法基本原則的適用往往是由于先前有相同或相似的案例可以援用法官才敢于在后來的判決中適用。

（二）行政法基本原則的適用僅局限于部分領(lǐng)域

縱觀過去十幾年的案件可以發(fā)現(xiàn)對于基本原則的司法適用大部分都是相同和類似的案子，當(dāng)然根本原因是因為前述所說的沒有統(tǒng)一明確的行政法基本原則。然而主要還是因為對于之前沒有案例的案件法官“不敢判”。如“正當(dāng)程序原則”仍然適用于對相對人不利的行政決定案中；“信賴保護原則”還是局限于行政處罰中；“比例原則”卻也是在房屋拆遷案中比較多。如田永案雖然開啟了學(xué)生訴高校的模式但目前也僅限于這種模式，類似于這種模式的如公務(wù)員和行政機關(guān)的糾紛、無行政主體資格實施行政行為時的可訴性問題仍然沒有得到解決。我國法官至今仍習(xí)慣于“遵循前例”而缺乏創(chuàng)造，事實上我國法官總是缺乏一種安全感，這種狀態(tài)只有在裁判時緊緊抱住具體條文的“大腿”才會消失。但是在我國缺少成文法固定行政法基本原則的背景下，若法官沒有“創(chuàng)新意識”運用手中的自由裁量權(quán)來擴大行政法基本原則的領(lǐng)域適用，那我國的行政法基本原則的司法適用很有可能會停滯不前。

（三）對行政法基本原則的適用不夠全面

前述已說我國現(xiàn)今在行政訴訟中運用行政法基本原則的大部分案件還是在“正當(dāng)程序原則”、“信賴保護原則”和“比例原則”。事實上這三個原則在行政法基本原則中都不是最根本的原則，實質(zhì)只是根本原則的子原則。而至少在學(xué)界達成一致的作為“帝王”原則的“合法行政原則”和“合理行政原則”在行政訴訟中的運用幾乎無跡可尋，但是只有真正將合法行政和合理行政原則運用到行政訴訟中才算是真正將行政法基本原則納入了司法適用的領(lǐng)域，而這樣的納入也可以從根本上改善行政法基本原則司法適用局限于部分領(lǐng)域和部分類型案件的現(xiàn)象，因為該兩大原則作為根本原則涵蓋行政法的各個領(lǐng)域，任何一個行政訴訟的案件都可以運用該兩大原則進行裁判，任何一個行政訴訟行為都可以運用該兩大原則進行審查。例如合理行政原則，我國行政訴訟法已明確規(guī)定在行政處罰中法院可以審查其行政行為的合理性，但是法院卻很少直接在判決中直接引用該原則進行裁決。

四、行政法基本原則司法適用問題之解決

（一）在形式上和學(xué)理上統(tǒng)一行政法理論

我國行政法沒有一部成文的行政法典，行政法的法律體系是各個分散的單行法規(guī)，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》、《國家賠償法》等，其對于基本原則的規(guī)定也散落在各單行法中，但即使這樣也不是每個單行法里面都有關(guān)于行政法基本原則的規(guī)定，也不是每個基本原則都能再單行法中找到具體的法條體現(xiàn)。因此應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一的行

[9] 5

政法典，或者至少也如《民法通則》一樣制定一部“行政法通則”這樣的一般規(guī)定，如此行政法的基本原則可以在該法典中被明確認可，其他單行法應(yīng)當(dāng)在通則的指導(dǎo)下制定，行政立法和行政執(zhí)法以及法院的行政訴訟也應(yīng)當(dāng)以行政法的基本原則為準則。這樣我們就在法律上確定了行政法基本原則的地位，從而避免其在司法領(lǐng)域適用的尷尬。

（二）建立統(tǒng)一的判例制度

雖說制定一部統(tǒng)一完善的行政法典或行政法通則至關(guān)重要，但法的制定不是一蹴而就的，尤其我國現(xiàn)今的狀況要走到這一步還有很長的時間，因而無法在短時間內(nèi)形成立法的情況下我們應(yīng)該統(tǒng)一判例制度來解決這個問題。判例制度一直是英美法系國家的正式法的淵源，我國并沒有判例制度，但在行政法領(lǐng)域建立判例制度比其他部門法更為迫切。法國和德國的行政法就是通過行政判例來構(gòu)建其行政法體系的，前述的論證已充分說明在行政法領(lǐng)域建立統(tǒng)一的判例制度有多么重要。我國《最高人民法院公報》的典型案例已經(jīng)有了判例的萌芽，但這么多年的“典型案例”并沒有形成正式判例制度，最高人民法院也始終沒有將案例改為判例，使得這些案例的地位頗為尷尬。事實上最高院的典型案例已經(jīng)起到了一定的補充法律漏洞，使法律規(guī)范具體明確，對各級法院的裁判和導(dǎo)向作用，這些案例被認為具有司法權(quán)威性。可以說過去十多年行政法基本原則在司法領(lǐng)域的進步這些典型案例功不可沒。但是我們應(yīng)該從制度建設(shè)的角度采取措施，使我們的“典型案例”從“猶抱琵琶半遮面”的朦朧狀態(tài)中進一步走向名正言順的“判例”。

五、結(jié)語

行政法基本原則不僅僅是我國行政立法的指導(dǎo)原則，還應(yīng)當(dāng)是行政立法和行政執(zhí)法的精神準則，更應(yīng)該成為行政訴訟的法律依據(jù)。將行政法基本原則從理論高閣走向司法審判的前臺應(yīng)是我國行政司法審判努力的方向。近十幾年來一系列案例的出現(xiàn)說明我國行政訴訟正朝這個方向邁進，行政法基本原則的司法適用領(lǐng)域越來越廣泛，適用頻率越來越多，在裁判文書中有越來越明確運用基本原則判決的裁判詞。但如此也更加暴露了我國行政法基本原則司法適用的問題，法院無法全面準確適用基本原則，不敢對其他基本原則有其他創(chuàng)新運用，社會大眾和行政機關(guān)對法院直接運用基本原則裁判案件的接受程度還不夠高，這些種種都意味著必須要在行政司法領(lǐng)域建立一種新的機制來保障和規(guī)范行政法基本原則在司法領(lǐng)域的援引，那就是建立統(tǒng)一完善的行政法典并通過建立統(tǒng)一的行政判例制度才能夠使整個司法系統(tǒng)確立基本原則適用的準則。[10]

參考文獻：

[1]陳金釗.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010年版.第74頁.[2]楊彥華.論行政法基本原則[J].中共樂山市委黨校學(xué)報, 2007(3).[3]卡爾·拉倫茨,陳愛娥譯.法學(xué)方法論[M].北京：商務(wù)印書館2004年版，第348頁.[4]沈?？　⒘周?行政法基本原則的司法適用問題探究[J].法學(xué)論壇, 2006(3).[5]劉善春、劉德敏.行政判例的理念、功能與制度分析[J].中國政法大學(xué)學(xué)報, 2001(4).[6]陳清亮.行政法基本原則司法適用的發(fā)展——以正當(dāng)程序原則在我國的發(fā)展為例[J].福建警察學(xué)院學(xué)報，2008(3).[7] 周佑勇.行政法基本原則的反思和重構(gòu)[J].中國法學(xué), 2007(4).[8]黃學(xué)賢.行政法中的比例原則簡論[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（哲社版）, 2001(1).[9]沈?？?行政法基本原的司法適用：困境與選擇[C].華東政法學(xué)院學(xué)術(shù)文集（2003），浙江：浙江人民出版社2004年版，第61頁.[10]趙正群.行政判例研究[J].法學(xué)研究, 2003(1).

第四篇：《論法律原則的司法適用》讀書筆記

《論法律原則的司法適用》讀書筆記

作者寫本篇文章的目的在于為中國的法律原則的適用提供他山之法，或者說是提供可以實際操作的方法。作者在文章開頭即宣稱了這樣的一種原則適用的必要性，我們不應(yīng)該將法律原則放在一個無人關(guān)注的領(lǐng)域，讓它身上的價值無處體現(xiàn)，作為一名法律人，我們要盡力去發(fā)掘法律原則體現(xiàn)公平與正義的價值。

然而，在讀本篇文章的過程中，我考慮或者說想得更多的并不是與法律原則適用有關(guān)的內(nèi)容。反倒是作者在開頭的簡單論述引起了我抒發(fā)己見的興趣。

在文章開頭，作者即指出2010年中國就建成了中國特色社會主義法律體系，但我卻不禁發(fā)問：“中國特色社會主義法律體系”真的已經(jīng)建立了嗎？而這樣的一種宣稱又是出于什么樣的目的呢？我在此斗膽地猜測一下，這樣的宣傳是不是在傳達這樣一種信息：從此中國不會再在立法領(lǐng)域有什么大作為，既然體系已建立，那么剩下的就只是一些修修補補的工作了。如果僅從主觀意愿上出發(fā)，那么立法者當(dāng)然可以“理直氣壯”地宣稱“中國已建成了社會主義法律體系”。但實際上，這種觀點并不能使人信服，只要稍微關(guān)注一下我們當(dāng)前的社會環(huán)境，我們就會發(fā)現(xiàn)離這個“建立完整法律體系”的目標(biāo)我們?nèi)杂泻荛L的路要走。首先，中國當(dāng)前正出于社會主義初級階段，還在初級階段的社會主義中國就稱自己已建成了“社會主義法律體系”似乎有些太過浮躁，僅用幾十年的時間久想建立一個囊括所有的框架，這種想法與做法似乎有些烏托邦！其次，正處于轉(zhuǎn)型期的中國，其法律也將迎來一系列的挑戰(zhàn)與生機，因為轉(zhuǎn)型期的社會會有更多的問題與爭議需要法律作出積極的回應(yīng)，這些因素也將推動中國法律、法學(xué)向前發(fā)展。如果說此時中國已經(jīng)建立起了這樣一個體系，需要的只是再做一些簡單的修補工作，這顯然與客觀事實不在同一步調(diào)上。這樣的上層建筑似乎建立的基礎(chǔ)并不扎實。由此，在我看來，中國目前仍應(yīng)該腳踏實地地將立法工作做好，先打好這整幢法律體系大樓的樓基，不應(yīng)操之過急。

此外，我對作者在關(guān)于法律原則適用必要性的論述時提出的一些觀點有自己的看法。在我看來，既然“存在大量的法律漏洞和空缺結(jié)構(gòu)”，那么我們就不應(yīng)該完全讓司法機關(guān)來做法律原則的司法適用來解決這些問題。（盡管這種司法擴張時我們今后法律人可能從事司法領(lǐng)域后也會尋求去做的事，但在這，我只是從一個理性的角度去分析，而非站在司法角度上看。）與其將這種問題拋給幾個法

官去決定優(yōu)先適用何種原則或決定何種原則更相對重要，不如將這些問題予以分類抽象出各個有代表性的構(gòu)成要件，讓有民主意愿代表的立法機關(guān)通過立法的方式將這些原則適當(dāng)?shù)卮_定下來。

第五篇：論誠實信用原則在司法實踐中的適用

確授予法官自由裁量權(quán)，承認法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對各種難以預(yù)料的社會現(xiàn)象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明 確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過司法活動直接造法的行為沒有得到法律的明確授權(quán)。我國彌補成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應(yīng)的解釋，并以之來調(diào)整相關(guān)的社會關(guān)系來實現(xiàn)的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實信用原則的適用，首先是法官對誠實信用原則的解釋過程。

第三，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。這是由于誠實信用原則作為彈性規(guī)則和強制性、補充性規(guī)則[10]的特點所決定的。立法者為彌補成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學(xué)者認為誠實信用原則“乃屬白紙規(guī)定 ”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實信用原則的補充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠實信用原則的補充作用就會被運用和體現(xiàn)。這也決定了誠實信用原則具有適用上的強制性。在民事活動中，其具體體現(xiàn)為：無論當(dāng)事人是否約定，誠實信用原則都是約束雙方當(dāng)事權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然條款，使當(dāng)事人不僅要承擔(dān)約定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)這種強制的補充性義務(wù)。并且當(dāng)事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個意義上講，誠實信用原則是當(dāng)事人進行任何民事活動時，所享有的民事權(quán)利的當(dāng)然組成部分。法官在審 理民事案件中，首先應(yīng)尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當(dāng)然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠實信用原則，不須以當(dāng)事人是否明確作出意思表示為標(biāo)準。因此，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。

第四，法官適用誠實任用原則在實質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時，也決定了這些規(guī)則只能處于補充性地位，這種補充地位是相對于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定沒有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會造成當(dāng)事人之間實質(zhì)上的不公平或使社會利益遭受損害的情 況下，法官才可以依據(jù)誠實信用原則，并依據(jù)某種價值觀念、判斷標(biāo)準對其作出相應(yīng)解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實質(zhì)依據(jù)是某種價值觀念、判斷標(biāo)準，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價值觀念、判斷標(biāo)準所作出的審理結(jié)果，無疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達到的?？傊?，法官適用誠實信用原則，無論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應(yīng)優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠實信用原則的立法目的。

二、誠實信用原則適用的條件誠實信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對于彌補現(xiàn)行法律規(guī)定之 不足、實現(xiàn)個案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會導(dǎo)致法律虛無主義的再現(xiàn)，背離法律價值目標(biāo)的實現(xiàn)，本人認為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠實信用原則必須遵循以下幾個條件：

1、適用誠實信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人行為的“隱性違法”。指當(dāng)事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實上會給他方當(dāng)事人或社會的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的 民事案件，法官依照相關(guān)的法律規(guī)定處理時，會造成案件處理結(jié)果實質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人和社會之間的得益關(guān)系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違法”行為，無疑都有背于現(xiàn)代民法的價值目標(biāo)的實

現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實信用原則最根本的任務(wù)。如何判斷當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會之間利益關(guān)系是否失衡，筆者認為除考慮民事主體的經(jīng)濟利益和民事責(zé)任的合理分擔(dān)外，[12]還應(yīng)綜合考慮行為的時間、地點、政治、經(jīng)濟、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來分析，作出決定。

2、適用 誠實信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準。只有對現(xiàn)行法律中沒有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠實信用原則。對于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實信用原則，這是誠實信用原則作為補充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學(xué)者指出，誠實信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價值觀念和判斷標(biāo)準進行裁判，[13]筆者以為不妥。因為一方面，我國尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認。另一方面，目前我國法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行 法律規(guī)定，而直接適用誠實信用原則。目前我國法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導(dǎo)致誠實信用原則的濫用?？梢韵胂蟆吧现磷罡叻ㄔ海轮拎l(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準，誠實信用原則并不能對抗現(xiàn)行法律規(guī)定。

3、適用誠實信用原則必須以實現(xiàn)個案處理結(jié)果實質(zhì)上的公正、正義為價值目標(biāo)，必須遵守誠實信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進，實現(xiàn)個案處理結(jié)果實質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代 民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)沒有為以前制定法所規(guī)定的或當(dāng)事人約定的義務(wù)，直接涉及到當(dāng)事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時，必須遵循誠實信用的根本精神，合理分擔(dān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，絕不能濫用。

三、其它的相關(guān)問題

1、關(guān)于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見。究其原因，主要是英美法 系國家在司法實踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國家的法學(xué)家們完全相信，只要遵守細致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達的正當(dāng)程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個好人。[16]完善程序，加強程序控制，對于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實現(xiàn)誠實信用原則的公平和衡平價值十分重要。程序不應(yīng)被理解為法官實施實體法行為，而應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)為以中立為核心的當(dāng)事人之間的對抗機制。在這個機制中，法官應(yīng)被設(shè)計為一個始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應(yīng)確保 為當(dāng)事人提供平等、全面、徹底對抗的機會，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細，包括事實認定明確，適用法律準確，對法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規(guī)定和本案事實沒有對應(yīng)的分析，讓當(dāng)事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當(dāng)事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。

2、關(guān)于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實踐的指導(dǎo)作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實信用原則實質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實

踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導(dǎo)各地司法機關(guān)適用誠實信用原則辦理案件來說是明顯不足的。

在增加判例數(shù)量的同時，應(yīng)加強對判例適用的研究，促進成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機關(guān)在適用誠實信用原則，促進制定法解釋適用妥當(dāng)性的同時，應(yīng)加強對逐漸 增多的判例進行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進個別法原理以及具體規(guī)則的形成，進而在這一方面替代誠實信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實信用原則的范圍，促進司法公正。

3、關(guān)于法官。誠實信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實際情況來看，我們同時需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執(zhí)行，不僅達到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在 來的更好。這不僅需要司法機關(guān)不斷加強對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時，還必須加強對法官的監(jiān)督和制約，因為沒有限制的權(quán)利必然導(dǎo)致腐敗。要建立并嚴格執(zhí)行一套切實行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機制同時，尤其是要增強社會透明度和公開度。同時，要保證法律正義、公平目標(biāo)價值之實現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實施法律的能力和水平。誠實信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應(yīng)的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習(xí)慣等多種因素，才能把握領(lǐng)會其實質(zhì)和精髓，進而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。