第一篇：對兩大法系及折中主義刑事訴訟證據(jù)制度的比較研究

摘要：當(dāng)代主流觀點(diǎn)認(rèn)為，世界上主要存在兩大法系。還有學(xué)者認(rèn)為，以日本和意大利為代表的折中法系正在發(fā)展。以日本和意大利為代表的國家，證據(jù)規(guī)則既保留了大陸法系成文的，邏輯性較強(qiáng)的法典，自二戰(zhàn)后也吸納了美國判例法證據(jù)規(guī)則的諸多內(nèi)容，成為了一種包容并濟(jì)的折中主義，充分發(fā)揮了兩大法系的優(yōu)越性。

關(guān)鍵詞：英美法系；大陸法系；折中主義；刑事訴訟；證據(jù)制度

中圖分類號：d915.2；d915.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：2095-4379-（2016）20-0088-02

作者簡介：王佳希（1994-），女，蒙古族，內(nèi)蒙古呼和浩特人，內(nèi)蒙古大學(xué)，2015級法律碩士，研究方向：民商法。

當(dāng)代主流觀點(diǎn)認(rèn)為，世界上主要存在兩大法系，即以美國等國家為代表的英美法系，也被稱作普通法系，海洋法系；以及以德國等國家為代表的大陸法系，也稱羅馬法系，日耳曼法系。還有學(xué)者認(rèn)為，以日本和意大利為代表的折中法系正在發(fā)展，這種介于大陸法系和英美法系的法系，兼具兩大法系的優(yōu)勢和特點(diǎn)，本文將以兩大法系及日本和意大利刑事訴訟證據(jù)制度做簡單的比較研究，淺析其中的區(qū)別與聯(lián)系。

一、英美法系與大陸法系證據(jù)法的基本特點(diǎn)與區(qū)別

兩大法系的證據(jù)規(guī)則都有其各自的基本特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)也在一定程度上反應(yīng)了英美法系與大陸法系證據(jù)規(guī)則的之間的區(qū)別，考量它們的特點(diǎn)，分析它們的區(qū)別，可以讓讀者們對兩大法系的證據(jù)規(guī)則有一個(gè)初步的了解。兩大法系的區(qū)別主要表現(xiàn)在如下方面：

（一）兩大法系證據(jù)法內(nèi)容上的差異

英美法系國家的證據(jù)規(guī)則具體且龐雜；而大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則抽象且簡單，這樣內(nèi)容上的主要包括如下兩方面：其一，英美法系國家的證據(jù)規(guī)則數(shù)量龐大，而大陸法系相較而言略少。其二，英美法系國家的證據(jù)規(guī)則大多都是判例，這一個(gè)個(gè)判例是英美國家證據(jù)法的重要組成部分；而大陸法系國家的證據(jù)法通常都以獨(dú)立的成文法形式存在，盡管存在一些判例，但判例并不是大陸法系國家證據(jù)規(guī)則的必要組成部分。因此，考量和研究英美法系國家的證據(jù)法，不僅要面對一個(gè)復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則體系，更要面對數(shù)量龐大的法院判例，例如誕生于美國的“米蘭達(dá)警告”規(guī)則和“毒樹之果”規(guī)則等。①但分析研究大陸法系證據(jù)法時(shí)，只需了解其立法過程的相關(guān)規(guī)定即可。

（二）兩大法系邏輯上的差異

英美法系國家的證據(jù)體系邏輯性比較混亂；而大陸法系國家的證據(jù)法體系具有較強(qiáng)的整體性與邏輯性，正由于兩大法系立法理念與方式不同，才產(chǎn)生了這樣的區(qū)別。在英美法系國家，證據(jù)規(guī)則是在數(shù)百年的審判實(shí)踐中不斷積累而成的，法官用零散的方式將其以一個(gè)個(gè)獨(dú)立的個(gè)體呈現(xiàn)于世，很難成就一個(gè)完整而有邏輯清晰的體系，雖然隨著時(shí)代變遷，英美法系國家的證據(jù)規(guī)則有走向成文化的趨勢，但仍以判例法規(guī)則為基礎(chǔ)，因此仍然保持了原來“不成體系的體系”。在大陸法系國家，雖然其證據(jù)規(guī)則同樣是司法工作實(shí)踐的歸納，但通過理論上的精簡和總結(jié)，并通過“造法者”全面的排列和加工，其自然就形成了邏輯清晰內(nèi)容完整的證據(jù)法體系。而以日本和意大利為代表的國家，證據(jù)規(guī)則既保留了大陸法系成文的，邏輯性較強(qiáng)的法典，自二戰(zhàn)后也吸納了美國判例法證據(jù)規(guī)則的諸多內(nèi)容，成為了一種包容并濟(jì)的折中主義，充分發(fā)揮了兩大法系的優(yōu)越性，在稍后非法證據(jù)排除規(guī)則部分我們將做詳細(xì)評述。

（三）兩大法系證明規(guī)則的方法的差異

英美法系國家的證明規(guī)則和方式與人們在日常生活中使用的認(rèn)識事物的規(guī)律和方式不同。這種差異的內(nèi)容主要表現(xiàn)為：第一，在司法證明過程中，許多有證明價(jià)值的信息都被認(rèn)為的排除在認(rèn)識活動之外；第二，在司法證明過程中，證據(jù)的提出和使用，在方法和程序上都必須嚴(yán)格遵守規(guī)則，而這些規(guī)則往往會局限證明主體的認(rèn)識能力，甚至令主體失去證明能力。而大陸法系國家的證明規(guī)則和方式與人們在社會生活中常用的認(rèn)識事物的規(guī)律和方法相似，證明方式類似于證明活動的本質(zhì)屬性、自然規(guī)則。所以有人這樣說，在英美法系國家，不了解證明規(guī)則和程序的“門外漢”是無法進(jìn)行司法證明活動的，這就衍生了美國csi調(diào)查員，此類專門上庭作證的職業(yè)司法證明人員。

二、兩大法系與折中主義國家在刑事證據(jù)采納問題上的異同

（一）證據(jù)采納標(biāo)準(zhǔn)

通常情形下，大陸法系國家的證據(jù)采納標(biāo)準(zhǔn)比英美法系國家的證據(jù)采納標(biāo)準(zhǔn)寬松許多。按照大陸法系國家的司法傳統(tǒng)，法律不會對證據(jù)的采納做過多的限制，也就是說，只要對案件事實(shí)有證明價(jià)值，則都可以成為訴訟中的證據(jù)。但英美法系國家則在證據(jù)規(guī)則中對證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)做出了明確的限制，不僅有從正面規(guī)定的，也有從反面規(guī)定的，即證據(jù)排除規(guī)則。證據(jù)的“可采性”是證據(jù)被采納的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)證據(jù)具備了“可采性”，意味著訴訟雙方或其他相關(guān)人員向法庭提交的證據(jù)，遵循了證明規(guī)則的程序和方法，法官通過判決準(zhǔn)許其進(jìn)入訴訟程序后，陪審團(tuán)將審查這些證據(jù)，并作為他們評定案件事實(shí)的根據(jù)。一個(gè)證據(jù)是否具有“可采性”，一般從兩個(gè)角度分析：首先，分析該證據(jù)與案件事實(shí)有無相關(guān)性；其次，是分析該證據(jù)有無合法性。②

有關(guān)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，在英美法系中，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條規(guī)定：“除美國憲法、國會立法、本證據(jù)規(guī)則或最高法院根據(jù)成文法授權(quán)制定的其他規(guī)則另有規(guī)定外，所有關(guān)聯(lián)性證據(jù)均可采納，無關(guān)聯(lián)性證據(jù)不可采納。”③在以日本和意大利等為代表的折中主義國家中，也明確的規(guī)定了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性法則。如本身是傳統(tǒng)大陸法系國家意大利《刑事訴訟法》第190條第一款的規(guī)定，以及日本刑事訴訟中，認(rèn)為只有具有能夠證明在訴訟中有某種事實(shí)的證明力，才能作為“關(guān)聯(lián)證據(jù)”納入刑事訴訟范圍。④折中主義法系既保持了大陸法系國家對證明者證明的寬松，又為這種寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)做了適當(dāng)?shù)南拗疲沟闷湓谒痉▽?shí)踐中可以提高案件準(zhǔn)確判決的正確率。

證據(jù)的合法性規(guī)則，即參與訴訟的當(dāng)事人向法院提供的證據(jù)，需要符合法律的相關(guān)規(guī)定，才能成為審理時(shí)的評定案件事實(shí)的依據(jù)。對證據(jù)的合法性規(guī)則作出正面規(guī)定的國家很少，意大利是其中之一，其《刑事訴訟法》第190條第一款與第191條第一款分別對此做出了規(guī)定。⑤大多數(shù)國家的證據(jù)規(guī)則還專門對一些類別的證據(jù)具體制定了合法性標(biāo)準(zhǔn)，比如英美法系與大陸法系中都有規(guī)定的自愿供述原則，不遵循此項(xiàng)原則所取得的證據(jù)一律不予采納。

（二）兩大法系的非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是從反面進(jìn)行規(guī)定的證據(jù)采納規(guī)則，是對證據(jù)合法性規(guī)則的補(bǔ)充，是被多數(shù)英美法系國家認(rèn)可適用的一項(xiàng)規(guī)則。所謂“非法證據(jù)”，是指不遵守法律規(guī)定收集或提取的證據(jù)，也叫作“瑕疵證據(jù)”。非法證據(jù)的概念分為廣義和狹義，廣義上的非法證據(jù)有三類：（1）取證主體有瑕疵；（2）取證形式有瑕疵；（3）取證的程序手段有瑕疵。而狹義的非法證據(jù)只指第三類，即取證程序和手段有瑕疵，即違反法律規(guī)定和法律程序收集和提取的證據(jù)。

英美法系國家之所以很早就確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，是因其法治文明程度較高，且素有遵循程序正義的傳統(tǒng)。比如，美國在1791年頒布的《聯(lián)邦憲法第四修正案》對此有了相關(guān)的規(guī)定。⑥所以，在法庭審判時(shí)不得使用違反這一規(guī)則所取得的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的目的是為了限制國家司法人員的公權(quán)力，保護(hù)公民人身財(cái)產(chǎn)的私權(quán)利。在震驚全美的黑人橄欖球巨星辛普森殺妻案之中，由于警方取證時(shí)程序手段不合法，這就相當(dāng)于“有毒的樹”，所以當(dāng)日取得的許多書證物證一并被作為非法證據(jù)排除，因?yàn)檫@是有毒的樹結(jié)出的有毒的果實(shí)，是不能食用的。這些決定性證據(jù)的缺失，加上律師團(tuán)隊(duì)高超的辯論技巧，最終使辛普森被敲定為無罪?？梢姺欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則做為美國刑事訴訟制度的關(guān)鍵一環(huán)，早已經(jīng)深入人心。

在大陸法系國家中，雖然也存在一定的非法證據(jù)排除規(guī)則，但排除不是絕對的也不是必要的。如1994年4月6日，在法國最高法院審判的一起刑事案件中表明，訴訟雙方以不合法程序取得的證據(jù)可以被使用，只是可能影響到該證據(jù)的證明力。⑦在評定證據(jù)是否被采納使用時(shí)，法官通常要權(quán)衡較量使用該證據(jù)的多種后果和影響，如打擊犯罪的需要、社會輿論的評價(jià)、對人權(quán)的侵害程度等等。在理論中，大陸法系法官會要求控方證明為何必須要采納此項(xiàng)證據(jù)，即控方需要為使用非法證據(jù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

意大利作為折中主義法系的代表則是全面禁止非法證據(jù)的使用。1988年，意大利通過立法絕對的確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。然而在司法實(shí)踐中，卻遭到了這個(gè)傳統(tǒng)大陸法系國家法官的抵制，法官認(rèn)為該規(guī)則侵犯了法官對證據(jù)的自由裁量權(quán)，因?yàn)樽杂尚淖C是一個(gè)基本的證據(jù)評斷原則。而二戰(zhàn)后日本依舊保留了自由心證原則，使用證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)等方法強(qiáng)化“瑕疵證據(jù)”的效力。德國西班牙等國家通常還禁止采用犯罪嫌疑人、被告人的口供作為單一證據(jù)定罪量刑，主要是對犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)的保護(hù)，也是對警察筆錄的真實(shí)性的合理懷疑。在1987年，歐洲人權(quán)法院的一項(xiàng)判決中也適用了大陸法系這一規(guī)則，證明兩大法系在非法證據(jù)的問題上逐步的趨同。

以目前的發(fā)展形勢，兩大法系各有所長，也有各自缺陷，結(jié)合社會實(shí)際和本國的發(fā)展需求融匯貫通，使二者皆為本國所用，才是我們需要深思的問題。

第二篇：兩大法系法官制度之比較（共）

作為法制運(yùn)行的人力基礎(chǔ)，法官是司法體制中最核心的部分。由于“法律制度與社會價(jià)值之間存在著密切的關(guān)系，因而大致上，法律專家（包括法官——引者注）的價(jià)值尺度只能是社會通行的價(jià)值體系的一部分：他們的遴選、訓(xùn)練以及社會化都將產(chǎn)生出這種一致性。法律專家在任何地方并且?guī)缀跏且榔湫再|(zhì)乃是??流行價(jià)值的體現(xiàn)者??”。發(fā)端于80年代后期，以訴訟制度為切入口的中國司法改革發(fā)展到九十年代末已進(jìn)入了“瓶頸”時(shí)期，體現(xiàn)對抗制精神的訴訟制度的改革在司法實(shí)踐中遇到了與傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟模式相適應(yīng)的司法體制的越來越激烈的摩擦和對抗。司法體制，特別是法官制度的改革已成為中國司法改革能否深入的關(guān)鍵之一。因而，全面深入地分析當(dāng)代有代表性的英美法系和大陸法系法官制度的差異，分析形成這種差異的深層原因，探求法官制度發(fā)展的一般規(guī)律，對重構(gòu)我國司法體制，深化司法改革，將具有重要的借鑒意義。

一、兩大法系法官制度的差異

英美法系和大陸法系法官制度的差異首先表現(xiàn)為法官選任制度的不同。英美法系國家的法官一般都是從律師中選任的，取得律師資格并具有一定期限的律師從業(yè)經(jīng)驗(yàn)是擔(dān)任法官的必要條件，即所謂法官選任制度上的一元制。英國法律規(guī)定，除治安法官以外的所有法官都只能從參加全國四個(gè)高級律師公會或初級律師協(xié)會的律師中任命，且至少有7年的出庭律師的經(jīng)歷。美國法律沒有明文規(guī)定法官的任職資格，但在司法實(shí)踐中，聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官除要求取得競爭極其激烈，難度很大的J.D.學(xué)位以外，還必須通過嚴(yán)格的考試取得律師資格，且已從事律師工作若干年。而在德國、法國以及意大利等歐洲大陸法系國家，法官是作為法律職業(yè)者（通常稱為法律人、法律家或法曹）之一專門培養(yǎng)的，法官一般不從律師中選任，即所謂法官選任制度的二元制，又稱生涯制或官僚法官制。在德國，法科畢業(yè)生通過國家第一次考試合格以后，便開始為期三年半的實(shí)習(xí)訓(xùn)練。實(shí)習(xí)訓(xùn)練期間，要分別到民事法院、刑事法院、檢察官辦公室、某種類型的行政部門及私人開設(shè)的律師事務(wù)所擔(dān)任工作，實(shí)習(xí)結(jié)束后，法官便有資格終身任職。兩大法系法官選任制度這種差異的形成是有其特定的歷史和現(xiàn)實(shí)原因的，我們很難簡單地進(jìn)行肯定或否定，但其在實(shí)踐中產(chǎn)生的實(shí)際效果卻是值得研究的。法官制度二元制與嚴(yán)格的行業(yè)晉升制度結(jié)合起來，有利于培養(yǎng)一支高度專業(yè)化且具有相同司法風(fēng)格的法官隊(duì)伍，但其缺點(diǎn)是：“從司法修業(yè)生到直接被任命為法官的人通常沒有什么社會經(jīng)驗(yàn)，與一般國民，特別是下層人民缺少密切的接觸，而且由于長期生活在官僚化的司法系統(tǒng)內(nèi)，還會養(yǎng)成為了個(gè)人的升遷而迎合上司，人格意識淡泊等思想傾向。”而從律師中任命法官則既能保證法官隊(duì)伍的專業(yè)化，又能保證法官具有豐富的社會經(jīng)驗(yàn)，熟悉社會各階層的實(shí)際情況，且具有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)。

其次是法官待遇的不同。英美法系國家法官的培訓(xùn)、選任和晉升都不同于職業(yè)文官，其社會地位、名譽(yù)、威望遠(yuǎn)較文官為高，因此，法官的待遇也遠(yuǎn)較文官豐厚。據(jù)1983年11月15日《英國經(jīng)濟(jì)學(xué)周刊》公布的資料，英國大法官年薪高達(dá)53300英磅，竟然比同期首相年薪高出10300英磅。而大陸法系國家傳統(tǒng)上一直把法官作為公務(wù)員管理，法官享受文官式待遇，不同級別的法官薪金與相應(yīng)級別文官薪金相參照而確定。德國公務(wù)員基本工資標(biāo)準(zhǔn)，按不同的行業(yè)分三大工資系列：行政單位的公務(wù)員和軍人的工資系列、高等院校教授和助教的工資系列、法官和撿察官的工資系列，法官共分十級，最低級比特級公務(wù)員最低級的工資略高，最高級比特級公務(wù)員最高級工資略低。大陸法系國家法官的文官式待遇有利于對公職人員的統(tǒng)一管理，防止產(chǎn)生一個(gè)擁有過分特權(quán)，脫離民眾的法官階層，但其對法官經(jīng)濟(jì)地位保障的不力則可能導(dǎo)致法官為物欲所動，產(chǎn)生司法腐敗。而英美法系國家的法官高薪制則較好地解決了這一問題。正是基于這一認(rèn)識，現(xiàn)代西方各國普遍注意提高法官待遇，以實(shí)現(xiàn)高薪養(yǎng)廉的目的。兩大法系法官制度在傳統(tǒng)上的這一差異已逐漸縮小。

再次是法官等級制度的差異。英美法系國家上級法院和下級法院管轄分工模糊，“一州之內(nèi)的法院，有的是州政府設(shè)立的，有的是地方（市或郡）政府設(shè)立的，那些法院的管轄權(quán)往往互相重疊，互相交錯(cuò)。例如一個(gè)小偷被逮捕了，警察可以依據(jù)自己的判斷把他送到市警察法院、郡法院、州法院或聯(lián)邦法院去?！痹偌由蠂?yán)格限制上訴，因而各級法院獨(dú)立性較大，不同級別法官之間差別很小。如英國高等法院和刑事法院法官之間的地位差別不大，各級法院內(nèi)部的法官之間差別更是微乎其微。美國聯(lián)邦法官之間的地位更趨于平等，以1988年工資標(biāo)準(zhǔn)為例，地區(qū)法院的法官為9萬美元，巡回上訴法院的法官為9.5萬美元，聯(lián)邦最高法院大法官為11萬美元。美國州法院系統(tǒng)法官之間的薪金及其與聯(lián)邦法院法官的薪金相比差距也不大。而在大陸法系國家，高低級法官間差別明顯，處于權(quán)力結(jié)構(gòu)底層的年輕初級法官待遇和地位最低，職位由低到高，法官的薪俸也相應(yīng)增加。大陸法系國家法官級別上的這種分明等級式有利于以級別的晉升來激勵下級法官兢兢業(yè)業(yè)、秉公執(zhí)法，但同時(shí)也容易導(dǎo)致下級法官過分遷就上級意見，喪失級別獨(dú)立。而在英美法系國家，因不同法官之間地位和待遇上近似平等，故法官希望通過晉升而加薪和提高地位的愿望不強(qiáng)烈，法院的級別獨(dú)立更能得到保證。

最后是法官社會形象的差異。大陸法系法官在運(yùn)用法律作出裁判時(shí)必須嚴(yán)格忠于立法原意，無權(quán)擺脫法律規(guī)則的約束，其判決內(nèi)容簡單，對下級法院及本法院以后類似案件沒有約束力，通常不為人們所重視。因而大陸法系法官始終是一個(gè)保守僵化的執(zhí)法者的形象，其社會地位難以為公眾所重視。如梅里曼所言，大陸法系國家法官的標(biāo)準(zhǔn)形象乃是“執(zhí)行一個(gè)重要而基本上非創(chuàng)造職能的文官??民法法官的名字幾乎被遺忘殆盡，其現(xiàn)今的繼任者們也都差不多在默默無聞地工作。”而在實(shí)行判例法的英美法系國家，法官決定著法律的效力，就是說，已通過的法律只有經(jīng)法官運(yùn)用時(shí)，才成為法律。法官辦案時(shí)，不按新法律，而按早就實(shí)行的不成文法是司空見慣的事。英國著名學(xué)者C.威廉斯在他編寫的教科書中寫道：“現(xiàn)存的刑法體系是由法官們給我們提出的，法官通過自身的裁判活動創(chuàng)造、發(fā)展并且變革著英美法系?！薄吧鐣懹浤切﹦?chuàng)造了這種制度的偉大法官的名字?！?/p>

二、兩大法系法官制度差異的成因之分析

引起兩大法系法官制度差異的因素是多方面的，但主要原因筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)：首先是歷史背景方面的原因。1066年諾曼底公爵征服英倫三島的時(shí)候，他一方面承認(rèn)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的效力，以贏得當(dāng)?shù)厝嗣竦膿碜o(hù)，另一方面又設(shè)立了逐漸將全國的審判權(quán)集于一身的王室法院，并賦予王室法院巡回法官們所作的判決以法律效力，以期逐步實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。在英美法系，相繼創(chuàng)造了普通法和衡平法的是法官和律師，而不是立法者。法官和律師一起為普通法系的發(fā)展立下了汗馬功勞，這就奠定了法官和律師在英美法系中的崇高地位和他們之間的天然聯(lián)系。而大陸法系自古羅馬時(shí)起，在立法上起核心作用的就是一大批法學(xué)家，如蓋尤斯、烏爾比安、伯比尼安等。當(dāng)時(shí)判案的法官經(jīng)常向?qū)W者們征求意見。中世紀(jì)的法官在適用法律方面也經(jīng)常依靠大學(xué)的法律學(xué)者們，法官給人以既無立法權(quán)力，又無主見的保守形象。法國大革命前，法國法官們頑固地維護(hù)舊王權(quán)又使其在民眾心目中的地位進(jìn)一步降低，因而，拿破侖立法也未給法官地位帶來改善。其它大陸法系國家沿襲法國舊制，法官地位當(dāng)然不高。

其次是法律傳統(tǒng)方面的原因。英美的判例法傳統(tǒng)使得“理想的法官不僅僅是一個(gè)英明的裁斷糾紛的專家，而且還是一個(gè)創(chuàng)造和發(fā)展法律規(guī)范、引導(dǎo)社會前進(jìn)的人?！庇⒚婪ü賹?shí)行嚴(yán)格的個(gè)人責(zé)任制，法庭雖亦采用合議制，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則，但判決書上必須載明參加審判的各位法官的個(gè)人意見，并且要由個(gè)人簽名負(fù)責(zé)，判決書事實(shí)上就是各個(gè)法官個(gè)人的意見書，各個(gè)法官都力求揭示出引導(dǎo)其作出結(jié)論的理智活動過程，因而判決書本身往往就是一篇很好的法學(xué)著作，具有很高的研究價(jià)值，這有助于提高人們對法官社會地位的評價(jià)。而大陸法系的成文法傳統(tǒng)決定了法官只能機(jī)械地適用法律，法院作為一個(gè)不露面的整體來裁斷案件，判決書也是以法庭的名義作出，不需法官個(gè)人署名，因而外界亦不知道各位法官在判決表決時(shí)所持的立場。大陸法系判決書內(nèi)容簡單，幾乎是千篇一律的三段論式結(jié)構(gòu)，沒有多大學(xué)術(shù)研究價(jià)值。所有這些，都影響著人們對法官地位的評價(jià)。

最后是訴訟模式的影響。大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，法官在開庭前已大量接觸證據(jù)和案卷材料，開庭過程中，又擁有廣泛的調(diào)查詢問權(quán)，法官有足夠的時(shí)間和手段查清案件事實(shí)；同時(shí)，成文法本身?xiàng)l理清晰、邏輯嚴(yán)整、內(nèi)容完備，因而無論是事實(shí)的認(rèn)定還是法律的適用對于法官來說都不困難，對法官素質(zhì)的要求相應(yīng)較低，這就影響著人們對法官社會地位的評價(jià)。而英美法系國家的當(dāng)事人主義訴訟模式使法官在庭前不能接觸任何證據(jù)和涉及過多實(shí)體事實(shí)的案卷材料，法官是在幾乎對案情一無所知的情況下開庭的，且在開庭過程中，法官的調(diào)查詢問權(quán)又受到極大限制，法官必須在時(shí)間和手段都極為有限的情況下于控辯雙方的唇槍舌劍當(dāng)中把握案件事實(shí)，并進(jìn)而從紛繁復(fù)雜的判例中抽象出適用于本案的一般原則和法律規(guī)范。因而法官不僅要有扎實(shí)的法律知識，而且要有嫻熟的庭審技巧和社會經(jīng)驗(yàn)，“對于雙方律師在辯論過程中使用的技巧乃至詭計(jì)都可謂洞若觀火。要做到這一點(diǎn)，法官必須熟悉律師的職業(yè)生活。這就是為什么英國所有的法官（治安法官除外——引者注）均須從經(jīng)驗(yàn)豐富的出庭律師中選任的原因?！?/p>

三、法官制度發(fā)展的一般趨勢

隨著經(jīng)濟(jì)和社會生活全球化的深入以及各國之間法文化融合的加強(qiáng)，人們在長期的司法實(shí)踐中經(jīng)過反復(fù)的比較，發(fā)現(xiàn)兩種法官制度各有所長，又各有所短。在近幾年的立法中，兩大法系的法官制度互相吸收，呈現(xiàn)出許多共同的發(fā)展趨勢。

（一）對擔(dān)任法官的條件要求較其它司法人員高

西方學(xué)者和實(shí)際部門通常認(rèn)為，如果說法院是社會正義的最后一道防線，那么法官就是這最后一道防線的守門人。雖然檢察官和律師對裁判的作出都具有重大影響，但最后對案件作出終局性結(jié)論的卻是法官，法官對于保證訴訟程序的正當(dāng)和裁判的公平正義具有關(guān)鍵性意義。同時(shí)，保證法官的高素質(zhì)還是保障司法獨(dú)立的一個(gè)重要條件。一個(gè)法律素質(zhì)極低，必須經(jīng)常依靠征求上級、領(lǐng)導(dǎo)或同行的意見才能下判的法官是難以做到司法獨(dú)立的。為此，許多國家對法官資格的要求一般比律師和檢察官高。在部分國家，從事法律工作的人員，包括法官、檢察官和律師必須經(jīng)過相同的司法考試。而法官在司法考試合格的基礎(chǔ)上還必須從事相當(dāng)長時(shí)間的律師或檢察官業(yè)務(wù)之后，才能得到任命。日本規(guī)定高等法院法官須擔(dān)任過10年以上的助理法官、簡易法院法官、進(jìn)修所教官、法學(xué)教授或副教授等職務(wù)。最高法院的法官應(yīng)當(dāng)是見識高、有法律素養(yǎng)、40歲以上的人擔(dān)任。最高法院15名法官中，須至少有10人擔(dān)任過高等法院院長或法官10年以上，或者是任高等法院院長、判事、簡易法院判事、檢察官、律師以及其他法律規(guī)定的大學(xué)法律學(xué)教授、副教授累計(jì)計(jì)算20年以上。

（二）任命程序特別嚴(yán)格

法官是司法體制中最具能動性的部分，因而法官的選任對于法律的正確實(shí)施極為重要。正如埃爾曼教授所說的：“因?yàn)檫@些方法決定解決各類公共和私人爭議的審判人員的人員種類，故這些方法將確定政治和法律制度的發(fā)展??募選可能是連接一種文化與該種文化背景的關(guān)鍵的一環(huán)，因?yàn)樗峭ㄟ^未來法官們的社會化，而強(qiáng)化舊的價(jià)值和輸入新的價(jià)值的手段?！备鲊诜ü偃蚊绦蛏咸貏e注意以下兩點(diǎn)：其一是任命法官的主體層次很高。許多國家法官的任命是由國王（女皇）、國家元首、總統(tǒng)或政府首腦以國事行為的方式進(jìn)行的。任命本身就是一種國家榮譽(yù)，這有利于強(qiáng)化法官對職業(yè)的神圣感和使命感，從而嚴(yán)格依法行事；同時(shí)，由于任命法官的主體地位相對較高，有利于防止地主勢力的干擾，從而保證獨(dú)立行使司法權(quán)，避免司法腐敗行為。其二，程序嚴(yán)格，一般要經(jīng)過激烈的，甚至多次司法考試和長期的司法實(shí)習(xí)或律師工作經(jīng)歷。這樣，從法學(xué)院學(xué)生到律師或司法實(shí)習(xí)生，再到法官是一個(gè)漫長而充滿障礙的過程。這一過程自身的漫長、艱辛和嚴(yán)厲性使法官一般都具有優(yōu)良的法律專業(yè)素質(zhì)，同時(shí)也使法官認(rèn)識到自身的任命就是一種巨大的榮譽(yù)，是來之不易的，從而自覺嚴(yán)格依法行事，消弭司法腐敗行為。同時(shí)，嚴(yán)格任命程序也利于從嚴(yán)掌握法官資格的統(tǒng)一適用，保障進(jìn)入法官隊(duì)伍的人員素質(zhì)。如英國法律規(guī)定，大法官、常設(shè)上訴議員、上訴法院法官由首相提名，英王任命。美國憲法第2條第2款規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)提名，并在取得參議院同意后，任命聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官。在日本，最高法院院長根據(jù)內(nèi)閣提名，由天皇任命。這種任命是天皇的一種國事行為，在內(nèi)閣的建議承認(rèn)下進(jìn)行。最高法院的法官由內(nèi)閣任命，天皇認(rèn)證。認(rèn)證同樣是天皇的一種國事行為，是為了增加任命的莊重性。根據(jù)慣例，內(nèi)閣提名最高法院院長和任命最高法院其他法官前，還要征求現(xiàn)任最高法院院長和最高法院法官會議的意見。下級法院的法官，依據(jù)最高法院提出的名簿，由內(nèi)閣任命。

（三）法官保障體制系統(tǒng)而嚴(yán)密

法官獨(dú)立是西方司法獨(dú)立的一項(xiàng)重要內(nèi)容。日本國憲法規(guī)定，全體法官都要依照良心獨(dú)立行使其職權(quán)，只受本國憲法及法律的約束。這一規(guī)定確立了法官獨(dú)立的原則。所謂獨(dú)立，是指當(dāng)法官審判時(shí)，不依照其它任何指示行動，始終依照法律和事實(shí)，以自己獨(dú)立自主的判斷來行動。這一原則也得到了許多國際公約的確認(rèn)，《世界司法獨(dú)立宣言》和《國際律師協(xié)會關(guān)于司法獨(dú)立最低限度標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則》確立了司法獨(dú)立的一系列規(guī)則。法官保障體制通常包括以下內(nèi)容。

第一是法官的身份保障。為了解除法官的后顧之憂，使其免受外部干擾而依法行使職權(quán)，許多國家都規(guī)定了法官的身份保障。首先是保障法官具有較高的社會地位。這是增強(qiáng)法官獨(dú)立，穩(wěn)定法官隊(duì)伍的一個(gè)重要途徑。同時(shí)，這還有利于增強(qiáng)判決的權(quán)威性和公眾對法官判決的認(rèn)同感。韓國法律明確規(guī)定，大法院院長在韓國是第三把手，即除總統(tǒng)和國會議長外，就是大法院院長，排在總理的前面。其次是實(shí)行法官的不可更換制?！妒澜缢痉í?dú)立宣言》規(guī)定：“法官之任職原則上應(yīng)為終身制，但因免職或處于法定退休年齡時(shí)不在所限?！睂τ诜ü俚氖褂?，多數(shù)國家實(shí)行終身制，雖然也有實(shí)行任期制的，但任期最長可達(dá)10年，而且可以連任。英國、美國、澳大利亞等國均規(guī)定，法官無論是終身制還是任期制都堅(jiān)持“不可更換制”，即法官一經(jīng)任用，便不得隨意更換，不得被免職、轉(zhuǎn)職或調(diào)換工作，只有依照法定條件，才能予以彈劾、撤職、調(diào)離或令其提前退休。實(shí)行不可更換制，法官便無須擔(dān)心因秉公辦案得罪他人而在職務(wù)上受到不利變璠動，從而能保持獨(dú)立、公正的地位，并依法大膽地處理案件。最后是實(shí)行法官專職及中立制。即法官不得兼職，包括不得兼任行政官員、議員、教學(xué)以外的其它營利性職務(wù)，甚至不得有政黨身份或從事政治活動。在西方學(xué)者看來，法官只有不從事第二職業(yè)并在政治上保持中立，才能得以超然地和真正獨(dú)立地依法行使職權(quán)，否則就有可能受到經(jīng)商、有報(bào)酬職務(wù)或黨派的影響而喪失獨(dú)立、公正的地位。

第二是法官的經(jīng)濟(jì)保障。《世界司法獨(dú)立宣言》第2.21條規(guī)定：“法官的薪金和退休金應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｕ?，以與他的地位、尊嚴(yán)和職務(wù)責(zé)任相適應(yīng)，同時(shí)還應(yīng)隨物價(jià)的增長而加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整?！狈ü俚慕?jīng)濟(jì)保障通常包括以下內(nèi)容：首先是法官的高薪制。不僅許多傳統(tǒng)上實(shí)行法官高薪制的英美法系的國家進(jìn)一步提高了法官的經(jīng)濟(jì)待遇，而且許多傳統(tǒng)上對法官實(shí)行文官制待遇的大陸法系國家也認(rèn)識到了提高法官薪俸的必要性，并在立法上加以確認(rèn)。意大利新立法明確規(guī)定，法官的工資高于其他公務(wù)員的工資。美國學(xué)者和司法實(shí)際部門認(rèn)為對法官實(shí)行高薪制是基于以下理由：第一，高工資保證法官的優(yōu)厚生活條件，“以俸養(yǎng)廉”，從而有利于保證法官的獨(dú)立，秉公執(zhí)法；第二，與法官職業(yè)的高層次和優(yōu)越的社會地位相稱。在美國，法官的社會地位很高，極其受尊敬，人們以能見到大法官為榮；第三，與法官所從事的高智力性工作相稱，高智力性的復(fù)雜勞動等于多倍的簡單勞動；第四，法官的薪水是其唯一經(jīng)濟(jì)來源，因法官專職制，除教學(xué)外不得從事其它營利性業(yè)務(wù)；第五，可以穩(wěn)定法官隊(duì)伍。美國法官的工資雖然較高，但比在私人企業(yè)和在律師事務(wù)所工作的同行工資則要少得多，如紐約聯(lián)邦地區(qū)法院法官的工資就不到律師的一半，因此，很難要求律師來法院當(dāng)法官。據(jù)載，美國國會正在起草法院改革草案，法官的工資、衛(wèi)生、保健、人壽保險(xiǎn)、定期假日制度和旅行報(bào)銷待遇將得到進(jìn)一步提高。日本最高法院院長的薪金與內(nèi)閣總理大臣和國會兩院的議長相等。此外，對法官的處分，不得給予減薪；因緊縮政策或通貨收縮，對公務(wù)員的薪金采取減額方針時(shí)，對法官的報(bào)酬也不得減少。其次是法官的全薪退休制。在西方國家，法官退休年齡一般較高，而且可以拿到全額退休金。如美國聯(lián)邦法院法官，凡年滿70歲或者年滿60歲任職滿15年而退休者，其退休可以領(lǐng)取全額薪金。日本最高法院的法官年滿70歲退休，其下級法院法官年滿65歲退休，退休后薪金不減少。優(yōu)厚的退休金可以解除法官的后顧之憂，為其在職時(shí)保持公正廉潔提供可靠的保障。

第三是法官的特權(quán)保障。其中最重要的是司法豁免權(quán)，即法官在執(zhí)行司法審判職能過程中所實(shí)施的行為和所發(fā)表的言論享有不受指控或法律追究的權(quán)利。因此，法官對于其在執(zhí)行審判職能方面的有關(guān)事務(wù)享有免負(fù)出庭作證義務(wù)的特權(quán)。這一特權(quán)旨在確保法官完全自主獨(dú)立地執(zhí)行其審判職能，并且能在一種合理限度內(nèi)擁有某種內(nèi)在及外在自由。當(dāng)然，法官的司法豁免權(quán)是相對的，它應(yīng)該保持一種合理的限度，如果法官在審判過程中有行為不檢或其它失職行為，他們?nèi)詰?yīng)承受相應(yīng)的行政、民事或刑事責(zé)任。除司法豁免權(quán)外，還有兩項(xiàng)規(guī)則，一是禁止對正在進(jìn)行的審判加以評議的規(guī)則，二是禁止將正在被審理的案件或爭端列入國會議程的規(guī)則。前一規(guī)則主要在于防止新聞媒介濫用新聞自由，對法官的審判活動任意評論或妄下結(jié)論，避免法官因受公眾的影響和左右而無法保持其實(shí)質(zhì)獨(dú)立，后一規(guī)則在于防止法官的審判被立法機(jī)關(guān)所干預(yù)。

第三篇：比較兩大法系國家非法證據(jù)排除規(guī)則的不同規(guī)定

比較兩大法系國家非法證據(jù)排除規(guī)則的不同規(guī)定，對我們很在啟發(fā)，對非法取得的證據(jù)材料是否采納，各國沒有絕對的、一成不變的標(biāo)準(zhǔn)，而必須受該國法律文化傳統(tǒng)、司法現(xiàn)狀、社會治安狀況等諸多因素的制約，我國也不例外。從目前來看，我國尚不具備大范圍排除非法證據(jù)的條件，理由如下：1從我國法律文化傳統(tǒng)來看，由于受幾千年封建專制統(tǒng)治和儒家文化思想的熏陶，人們已經(jīng)形成了“溫、良、恭、儉、讓”的民族性格，普通接受了“個(gè)人服從集體、集體服從國家”、“為了國家、集體利益而犧牲個(gè)人利益”的觀念和思想，而且這些思想和觀念已隨著歷史的積淀深深扎根于中華民族的國民精神之中。在這種觀念的支配下，人們對待犯罪分子及其犯罪行為表現(xiàn)出較為一致的憎恨和恐懼，對受害者抱以極大的同情，并希望有關(guān)機(jī)關(guān)有效地打擊犯罪以維護(hù)社會秩序、保障人們的合法權(quán)益不受非法侵害。他們對于在懲罰犯罪過程中出現(xiàn)的一些輕微違法行為能夠容忍，但卻無法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在這種背景下，如果 過于強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)、過于強(qiáng)調(diào)保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，顯然無法與大多數(shù)公民的思維定勢相適應(yīng)而不能為其所理解和接受。2 我國有限的司法資源和司法隊(duì)伍的現(xiàn)有素質(zhì)難以支撐大范圍的非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施。我國目前正處于社會主義初給階段，經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，國家財(cái)政對司法業(yè)務(wù)的支持極其有限，司法資源缺乏、技術(shù)裝備落后，在這種條件下，如果大面積地排除非法證據(jù)，眾多真實(shí)但卻非法的證據(jù)將被放棄，一方面造成對獲取該證據(jù)資源的浪費(fèi)；另一方面為了獲得案件的最終處理，將不得不進(jìn)行重復(fù)或另行的調(diào)查取證，增大人力、物力、財(cái)力的投入，加劇司法資源的無謂消耗。這種做法顯然與我國有限的司法資源極不相稱。另外，素質(zhì)的提高和觀念的轉(zhuǎn)變非一朝一夕之事，我國司法人員的文憑雖然有了很大提高，但法律素質(zhì)和法律意識還遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于司法法制化的要求，司法實(shí)踐中違法取證和非法證據(jù)采用的現(xiàn)象大量存在。在這種情況下，建立完整意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，力圖一步達(dá)到程序正當(dāng)?shù)淖C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中難以行得通。3 從我國社會治安狀況來看，處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，利益沖突加劇、社會秩序失控，犯罪率上升。自八十年代以來，我國刑事案件發(fā)案件率一直很高，每年刑事案件都在幾十萬件以上，而且近年來更是呈現(xiàn)出居高不下的態(tài)勢。雖然我國不是世界上犯罪率最高的國家，但是由于我國人口多，基數(shù)大，刑事案件和涉案人員總量大。如果不顧這一事實(shí)，過分追求程序正當(dāng)而大范圍排除非法證據(jù)，勢必有悖于刑事訴訟的目的，同時(shí)也不利于改革開放的良好局面。4 從刑事訴訟的目的來看，無非包括兩個(gè)方面即處罰和保障人權(quán)，各國刑事訴訟均兼具二者，但側(cè)重點(diǎn)有所不同。長期以來，我國過分注重懲罰犯罪、偏重打擊，而對涉訴公民，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利較為輕視，表現(xiàn)在權(quán)利規(guī)定較少或根本就沒有規(guī)定。在缺乏這一基礎(chǔ)的情況下，去奢談“凡違反法定程序的證據(jù)則一概予以排除”，既無實(shí)質(zhì)意義也缺乏可行性?；谏鲜龇治觯P者認(rèn)為我國國情的制約，目前構(gòu)建我國非法證據(jù)排除規(guī)則必須遵循以下思路：一是與刑事訴訟改革相配套，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)兼顧的刑事訴訟目的，并適當(dāng)提高后者的地位；二是在不具備實(shí)施完整意義的非法證據(jù)排除規(guī)則的條件下，只能采取循序漸進(jìn)的方法，即從逐步的技術(shù)性改良過渡到制度性變革；三是積極借鑒國外有關(guān)立法和實(shí)踐的合理經(jīng)驗(yàn)，并與我國所簽署、加入的國際公構(gòu)相銜接。

第四篇：美國的非法證據(jù)排除規(guī)則對中國刑事訴訟證據(jù)制度的影響

美國的非法證據(jù)排除規(guī)則對中國刑事訴訟證據(jù)制度的影響

摘要：證據(jù)乃訴訟的靈魂，一國證據(jù)制度的完善程度，直接影響到該國訴訟制度的文明和理性程度。而非法證據(jù)排除規(guī)則又是其中一個(gè)復(fù)雜而重要的證明規(guī)則，它是指對于國家偵察人員非法獲得的證據(jù)給予排除的證據(jù)制度，包括違反正當(dāng)程序或通過非法行為獲得的證據(jù)制度、毒樹之果等。本文主要通過對美國非法證據(jù)排除規(guī)則的分析，從中借鑒有益經(jīng)驗(yàn)以完善中國的非法證據(jù)排除規(guī)則。

關(guān)鍵詞： 非法證據(jù)排除規(guī)則 借鑒意義

①一

美國非法證據(jù)排除規(guī)則概述

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的確立

非法證據(jù)排除規(guī)則原產(chǎn)于美國，其確立可以追溯到19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，距今約百年時(shí)間。美國確立非法證據(jù)排除規(guī)則主要的根據(jù)是美國憲法前十條修正案，即《權(quán)利法案》。但《權(quán)利法案》在1791年通過之后的一百年間，人們并沒有把法案中規(guī)定的人權(quán)以及違反這些權(quán)利收集證據(jù)的現(xiàn)象與證據(jù)的可采性聯(lián)系起來，更沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則。直到《權(quán)利法案》通過百年之后，美國聯(lián)邦最高法院才根據(jù)《權(quán)利法案》的有關(guān)條款以判例形式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容

1、非法取得的言詞證據(jù)的排除

美國聯(lián)邦憲法第五條規(guī)定：“任何人不得在任何刑事案中被自證其罪：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！狈欠ㄈ〉玫难栽~就是指違反這條規(guī)定而取得的被告人陳述。

不得自證其罪是英美法系對抗訴訟中當(dāng)事人的重要權(quán)利，被訴人的犯罪承認(rèn)、供述都有可能是在偵查人員違背本人意思的強(qiáng)制下取得的，例如強(qiáng)迫、引誘、威脅等非法手段都會致非法言詞證據(jù)的產(chǎn)生。

非自愿自白排除規(guī)則是非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的核心，其宗旨在于保證自白的自愿性。根據(jù)這條原則，美國聯(lián)邦最高法院通過了保障自白自愿的規(guī)則，最典型的是米蘭達(dá)規(guī)則，開創(chuàng)了對犯罪嫌疑人在第一次訊問時(shí)必須明確給出米蘭達(dá)警告的先例。這判一例具有重大意義，一方面，把不得強(qiáng)迫自證其罪納入非法證據(jù) ①沈德永、宋隨軍：《刑事訴訟制度與理論－刑事訴訟證據(jù)》，人民法院出版社。排除規(guī)則的范圍；另一方面，進(jìn)一步明確了什么情況構(gòu)成“非自愿”，即要在完全了解自己的個(gè)人權(quán)利的情況下所做出的陳述才是“自愿的”。

2、對“毒樹之果”證據(jù)的排除

所消“毒樹之果”，是指由任何非法行為或非法證據(jù)間接取得的證據(jù)。“毒樹之果”規(guī)則在美國的確立，標(biāo)志著美國非法證據(jù)制度規(guī)則達(dá)到了頂峰。按照這一規(guī)則，無論是直接或是間接獲得的證據(jù)，都不能在審判中采納，因?yàn)樗麄兌际恰坝卸镜臉浣Y(jié)出來的果實(shí)”，只要樹有毒，則果也一定有毒，就都不能食用。這是一種嚴(yán)格形式的非法證據(jù)排除規(guī)則。

3、非法證據(jù)排除規(guī)則的例外

美圍聯(lián)邦最高法院布采納非法證據(jù)排除規(guī)則的同時(shí)，也注意到該理論對刑事訴訟控制犯罪、維護(hù)社會治安造成一些負(fù)面的影響，以下情形可作為非法證據(jù)排除規(guī)則的例外：獨(dú)立來源的例外，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雖有違法搜查、逮捕或扣押的行為在先，但如果警察機(jī)關(guān)能夠證明其后所得的證據(jù)與上述行為無關(guān)，而是經(jīng)過其他獨(dú)立的來源收集的，則該證據(jù)可以作為定罪的證據(jù)；善意例外，即非法證據(jù)排除規(guī)則不要求禁止使用警察善意地信賴表面有效而隨后被認(rèn)定為有缺陷的搜查證發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；必然發(fā)現(xiàn)的例外，該例外主要針對的是武器或尸體等證據(jù)，它是指雖然警察通過非法的手段取得證據(jù)，但如果能夠證明通過舊途徑的合法行為，該證據(jù)也必然能夠發(fā)現(xiàn)，則該證據(jù)可以彼排除而為法庭采納。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則的特征

第一、通過憲法予以保證。憲法作為國家的根本大法，效力層次最高，把非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定在憲法中，提高非法證據(jù)排除規(guī)則在國家法律體系中的地位，增強(qiáng)了其在司法實(shí)踐中的權(quán)威性，能夠有助于非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐中徹底的貫徹實(shí)施。

第二、擴(kuò)大非法證據(jù)的范圍。非法證據(jù)的擴(kuò)大雖然會導(dǎo)致一些罪犯因證據(jù)排除而無法被追究，但卻最大限度的減少了冤假錯(cuò)案的發(fā)生，更加充分保障了當(dāng)事人的合法的人身權(quán)利，規(guī)范了偵查人員在偵查過程中的取證方法。

第三、在證據(jù)排除時(shí)遵循原則性與靈活性的統(tǒng)一。對例外情形的規(guī)定既在一定程度規(guī)范了偵查人員的取證據(jù)行為，也為一些特殊情況、緊急情況留有回旋的余地，使非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐的過程中貫徹實(shí)施更具靈活性。

第四、建立“毒樹之果”理論。該理論的建立使偵查人員在偵查的起始階段就開始注重程序的合法化。

二

中國非法證據(jù)排除規(guī)則的概述

（一）中國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法概況

我國憲法和法律明確禁止非法取證行為，《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人，特別是國家機(jī)關(guān)非經(jīng)法定程序，不得予以剝奪和限制”。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。《刑法》第247條規(guī)定:“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役，致人傷殘死亡的，依照本法第234條、第232條規(guī)定定罪處罰?！?/p>

同時(shí) “兩高”的司法解釋也初步規(guī)范了刑事非法證據(jù)的排除原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方式收集證據(jù),凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據(jù)”。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為指控犯罪的根據(jù)?！?/p>

從上述條文中我們不難看出,我國現(xiàn)行刑事立法對非法證據(jù)的效力規(guī)定十分簡單,刑事法律中嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則尚未建立,沒有理性地體現(xiàn)刑事訴訟的特定原則或精神,且排除的證據(jù)范圍非常局限,僅限于言詞證據(jù),遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)刑事司法的實(shí)際需要。

（二）我國非法證據(jù)排除規(guī)則的缺陷

首先，立法不明確。對于非法證據(jù)的種類，《解釋》和《規(guī)則》確立的只是非法言詞證據(jù)，對于非法獲得的實(shí)物證據(jù)以及對由非法證據(jù)所衍生的證據(jù)——“毒樹之果”是否予以采信沒有明確規(guī)定。由此可見，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的目的主要是基于案件實(shí)體真實(shí)發(fā)展的需要，從而防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。對于非法取證的手段，也規(guī)定得不夠全面，只限于刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等幾種法 ②王京建：《論構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則》，《江南社會學(xué)院學(xué)報(bào)》。

②定形式，對于非法搜查、扣押等手段未作規(guī)定。對以違法手段獲取的證據(jù)，法庭是否可以采信并作為對被告人定罪的依據(jù)，法律尚無明確規(guī)定。

其次，缺乏可操作性?！督忉尅泛汀兑?guī)則》盡管確定了“非法證據(jù)”的性質(zhì)和范圍，并規(guī)定了排除的后果，但是這種“非法證據(jù)排除規(guī)則”仍然具有宣言和口號的特征，很難發(fā)揮其法律規(guī)范所應(yīng)有的功能。因?yàn)閷τ诜欠ㄗC據(jù)的排除沒有規(guī)定具體的程序，相關(guān)的申請、聽證、上訴和申訴等程序在法律上沒有規(guī)定，有關(guān)的程序性保障規(guī)則仍然沒有建立起來。

最后，缺乏配套制度的支持。一項(xiàng)規(guī)則的引進(jìn)需要諸多制度予以支撐，營造其順利成活的良好環(huán)境。非法證據(jù)排除規(guī)則要在我國順利推行，有賴于司法獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)，有賴于審前程序的重構(gòu)，有賴于一系列配套制度的建設(shè)，這本身就是一個(gè)浩大的法律工程，不可能一蹴而就，需要假以時(shí)日。

③三

美國非法證據(jù)排除規(guī)則對中國的借鑒意義

(一)完善立法機(jī)制，明確程序法定原則。

在我國，長期以來卻一直存在著一種違背程序法定原則的突出現(xiàn)象。即國家一方面通過立法機(jī)關(guān)制定了法律，另一方面又允許國家司法機(jī)關(guān)通過制定司法解釋的形式，對一些涉及司法機(jī)關(guān)自身職權(quán)配置以及犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利保障的重大事項(xiàng)直接作出規(guī)定，從而造成法外立法、法外執(zhí)法現(xiàn)象的出現(xiàn)。程序法定原則有利于塑成權(quán)力制約權(quán)力的權(quán)力制衡機(jī)制，也是非法證據(jù)排除規(guī)則的重要配套原則。

(二)設(shè)立庭前證據(jù)審查制度。

由預(yù)審法官對證據(jù)進(jìn)行審查，排除不具有法律效力的非法證據(jù)，避免對庭審法官產(chǎn)生不良影響。

(三)強(qiáng)化證人出庭作證制度。

我國刑事訴訟法規(guī)定證人必須出庭作證。但司法實(shí)踐中證人的出庭作證率是相當(dāng)?shù)偷模ㄔ阂话阒荒懿捎脮孀C言來認(rèn)定案件事實(shí)。這實(shí)際上是一種書面審形式，與現(xiàn)代法治通過采用直接言詞原則來查明案件真實(shí)情況進(jìn)而作出正確判決的要求是極相稱的，嚴(yán)重影響了審判的公正性。不僅如此，證人不出庭作證所導(dǎo)致的不能對言辭證據(jù)進(jìn)行當(dāng)面質(zhì)證，也間接地影響了對刑事非法證據(jù)的排除。

③宋英輝:《論非法證據(jù)運(yùn)用中的價(jià)值沖突與選擇》，《中國法學(xué)》。(五)完善對非法取證主體的懲戒制度。

將司法人員的自身利益與取證行為的合法性相聯(lián)系，促使其依法取證。我國法律僅僅針對非法取證已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為追究刑事責(zé)任，但實(shí)踐中還有很多非法取證段有構(gòu)成犯罪的行為，對這些也應(yīng)該有相應(yīng)配套的懲戒制度，追究法律責(zé)任，包括行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

四

結(jié)語

刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的確立目的并不在于排除不真實(shí)的證據(jù)，其真正的價(jià)值在于限制公權(quán)力對于公民權(quán)利的侵襲，如果對侵犯公民合法權(quán)利而獲得的證據(jù)仍然予以認(rèn)定，無疑是鼓勵執(zhí)法者違法，那么憲法和法律的尊嚴(yán)就會蕩然無存，程序公正也難以實(shí)現(xiàn)，最終，難以保證司法公正，國家公權(quán)力被濫用的歷史悲劇將會重演，社會主義法治理念也將被褻瀆。因此，我們必須站在歷史的高度去認(rèn)識非法證據(jù)排除規(guī)則的重要性，汲取歷史的養(yǎng)料來完善我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。

參考文獻(xiàn)：

【1】沈德永、宋隨軍：《刑事訴訟制度與理論－刑事訴訟證據(jù)》，人民法院出版社?！?】王京建：《論構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則》，《江南社會學(xué)院學(xué)報(bào)》?！?】宋英輝：《論非法證據(jù)運(yùn)用中的價(jià)值沖突與選擇》，《中國法學(xué)》。

【4】參見卞建林：《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社?！?】參見谷立波：《論刑事非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的構(gòu)建》，【6】參見黃玉敏：《美國非法證據(jù)排除規(guī)則及其對中國的啟示》，《法制與社會》。

第五篇：淺談我國刑事訴訟證據(jù)制度的缺陷及完善

淺談我國刑事訴訟以及證據(jù)制度的缺陷及完善

近幾年來，各地冤假錯(cuò)案層出不窮。1999年河南商丘村民趙作海因同村趙振晌失蹤后發(fā)現(xiàn)一具無頭尸體而被拘留，2002年商丘市中級人民法院以故意殺人罪判處死刑，緩刑2年，2010年5月9日，“殺害”同村人在監(jiān)獄已服刑多年的趙作海，因“被害人”趙振裳的突然回家，被宣告無罪釋放。又如1994年，湖北京山縣雁門口鎮(zhèn)人佘祥林之妻失蹤，后在一水塘發(fā)現(xiàn)女尸，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)最終以故意殺人罪判處佘祥林有期徒刑15年。然而，就在佘祥林在獄中度過了11個(gè)春秋之后，被他“殺死”的妻子卻突然歸來。這些人是幸運(yùn)的，然而，已被執(zhí)行死刑的河北的聶樹斌、內(nèi)蒙古的呼格吉勒圖，在“真兇”出現(xiàn)數(shù)年后，仍未出現(xiàn)清查案情的曙光。其他沒有得以報(bào)道的更是不計(jì)其數(shù)，一系列離奇的冤假錯(cuò)案，考驗(yàn)著社會與民眾的神經(jīng)，更將中國刑事訴訟制度的重重弊端展露無遺。早年的云南杜培武案、河北唐山李久明案等，莫不如此。，在這些冤假錯(cuò)案的背后，到底是什么致使了這些悲劇的發(fā)生？究其原因，我國的刑事訴訟證據(jù)制度的缺陷占了很大一部分

首先是疑罪從無的原則，在現(xiàn)實(shí)案件中，這項(xiàng)原則幾乎得不到體現(xiàn)，對于一些案件，很多都是按照疑罪從有，疑罪從輕的態(tài)度來判，基本上刑事公訴案件很少有無罪判決的，疑罪從無成了一紙空文，這一做法一方面是由于上述原因受上級機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和社會輿論的壓力，一味要求辦案效率，對于一些殺人，傷害案件，造成民憤極大，秉著命案必

破的原則，為了平息民憤邀功求賞，有時(shí)沒有確切的證據(jù)，就抓著一個(gè)嫌疑人頂包，草草結(jié)案，等到案件水落石出，才不得不承認(rèn)，另一方面是因?yàn)殚L期的疑罪從有，有罪推定的思想影響著辦案人員，因此也有學(xué)者推測宣布死緩案件有相當(dāng)一部分是由于證據(jù)不足，不宜立即宣判死刑，根據(jù)疑罪從輕的原則來判緩期執(zhí)行這種做法不僅違背了刑法中的罪刑法定原則以及刑訴中的疑罪從無原則，也是造成現(xiàn)實(shí)中存在大量的冤假錯(cuò)案的原因，嚴(yán)重影響了執(zhí)法的公正性和公信力，不能為了盲目地追求破案效率而把公平正義棄之不顧

其次法官的自由裁量權(quán)過大，在證據(jù)法中，證據(jù)的證明力有較強(qiáng)的邏輯性，有的需要法官自己來判斷，往往法官具有較大的自主裁量權(quán)，容易造成偏聽偏信的局面，證據(jù)規(guī)則限制形同虛設(shè)，法官在法庭上對于證據(jù)問題幾乎享有不受限制的自主裁量權(quán)，這是極其不合理的。再次筆錄式證據(jù)廣泛使用，證人證人等普遍不出庭作證，證人證言能否客觀真實(shí)對司法機(jī)關(guān)查明案情有很大的影響。盡管我國刑事訴訟法以及一系列司法解釋對于證人作證做了諸多規(guī)定，但是很多人受“事不關(guān)己，高高掛起”、“多一事不如少一事”等落后思想的影響，對所看到的與案件有關(guān)的情況，只要不涉及到自身利益，就會消極的看成是別人的事，與自己無關(guān)，而不積極配合公安司法人員，與之相處的親友鄰居也會常勸其不要多管閑事，這種“避訴”思想將會對人們的作證觀念產(chǎn)生長期的負(fù)面影響。從實(shí)際情況上來看證人，被害人，鑒定人等很少出庭作證，這也就導(dǎo)致了庭審成了一個(gè)形式，大家都是走個(gè)過場，而控辯雙方的辯論名存實(shí)亡，在這樣的情況下，等于變相的剝奪了被告人對于證人的質(zhì)證權(quán)和辯護(hù)權(quán)，也影響了法庭審理的可信度以及公正性。關(guān)鍵是要對證人作證義務(wù)的完善。首先，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定提供客觀事實(shí)的證人證言是證人的法定義務(wù)，并具體規(guī)定證人拒證應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)建立健全證人的保護(hù)制度和證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，充分保障證人享有的各種權(quán)利，為證人如實(shí)作證創(chuàng)造良好的條件，破除一些不正確的避訴現(xiàn)象，廣泛宣傳，確立正確的觀念和義務(wù)感

不僅如此，我國對于非法證據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則不完善，我國法律和司法解釋明確禁止非法取證行為，但是實(shí)際情況截然相反，什么老虎凳，辣椒油，灌涼水，不讓睡覺，在外面吹冷風(fēng)潑冷水，倒吊懸掛，隔著軟東西打嫌疑人屢見不鮮，這些傷勢都是很難看出來的，但是對于嫌疑人精神上卻是造成了極大的痛苦，容易導(dǎo)致屈打成招。這也就導(dǎo)致了一系列的杯具，佘祥林、杜陪武等等就是在刑訊逼供的情況下屈打成招，至于有的犯人在看守所意外死亡那也是層出不窮，什么躲貓貓死，洗臉?biāo)?，喝水死等等一系列匪夷所思的死因正是刑訊逼供的掩飾，只有從源頭上對于非法取證的效力進(jìn)行否定，對拘留刑訊等操作進(jìn)行嚴(yán)格控制管理，才會減少這樣的悲劇的發(fā)生。我國確立了有限的非法證據(jù)排除規(guī)則，但是對于通過刑訊逼供手段獲得的實(shí)物證據(jù)能否采用法律沒有做出明確的規(guī)定，正是由于這種模糊性才會導(dǎo)致屢禁不止，而且公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)也樂于采用此種方式獲得被告人的口供來破案，至于是否真正破了案，反倒不是他們所關(guān)注的，最重要的是有人承認(rèn)實(shí)施了犯罪，大部分的刑訊逼供者并沒有得到應(yīng)有的處

罰，刑訊逼供不僅是對法律公正的褻瀆，影響了法庭的公信力。同時(shí)也嚴(yán)重侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，傷害了犯罪嫌疑人的人格尊嚴(yán)。所以我國應(yīng)該一步明確非法證據(jù)排除原則。主要是應(yīng)當(dāng)明確非法證據(jù)的絕對排除。新刑訴法第43條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。《解釋》第58條規(guī)定：凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。顯然，在直接的表述中，不能作為定案根據(jù)的證據(jù)是“證人證言、被害人陳述、被告人供述”這一類言詞證據(jù)。對于非法收集的物證、書證等證據(jù)的排除與否，立法及司法解釋都不明確。這無疑是證據(jù)制度完善的障礙。同時(shí)我國刑訴實(shí)踐中刑訊逼供等非法取證行為的久禁不止一定程度上與立法的寬容有關(guān)。造成這種現(xiàn)象的原因首先是人權(quán)、法治觀念淡薄以及有關(guān)刑事司法傳統(tǒng)觀念的影響；其次在于缺乏對執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法人員的監(jiān)督；另外，公、檢、法三機(jī)關(guān)在實(shí)際中往往過分相互配合，而忽視了相互制約，進(jìn)而導(dǎo)致了權(quán)力的濫用。因此，我國在立法中應(yīng)以更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎雒鞔_絕對排除非法證據(jù)原則。

最后，我國法律對于不得強(qiáng)迫自證其罪方面沒有規(guī)定，我國目前的立法尚未確立該項(xiàng)證據(jù)規(guī)則?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款項(xiàng)規(guī)定：“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”，“行使不強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利有多種方式，如沉默權(quán)和任意自白規(guī)則。不強(qiáng)迫自證其罪是一個(gè)總體原則，而沉默權(quán)和任意自白規(guī)則是實(shí)現(xiàn)這個(gè)原則的方法，在香港或者是其他英美法系國家我們經(jīng)?？梢?/p>

在電視劇看見而我國《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有權(quán)拒絕回答的權(quán)利?！笨梢?，我國法律不但未規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)，而且明文否定了沉默權(quán)。這是不合理的。

律師辯護(hù)權(quán)也是個(gè)問題。辯護(hù)權(quán)是刑事訴訟中被告人享有的一項(xiàng)最基本也是最重要的權(quán)利。修改后的《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定和

第36條的規(guī)定，使犯罪嫌疑人在偵查階段可以獲得律師提供的幫助，辯護(hù)律師介入訴訟的時(shí)間，提前到審查起訴之日，體現(xiàn)了我國刑事辯護(hù)制度改革中的積極的一面。然而司法實(shí)踐中，對法條的貫徹落實(shí)卻不盡人意。主要表現(xiàn)為：會見難，申請變更強(qiáng)制措施難，調(diào)查取證難，閱卷難以及采納律師的辯護(hù)意見難等。另外一個(gè)阻礙律師辯護(hù)權(quán)行使的原因，是近年來有的律師行使辯護(hù)權(quán)受到不公正的對待。原因是由于我國律師缺乏與法官、檢察官進(jìn)行平等溝通的條件，因而處于比較弱勢的地位。律師權(quán)利不能被保證，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更難以保障，由此造成控、辯雙方的失衡，影響了司法程序的公正。由此可見，我國的刑事訴訟以及證據(jù)制度存在著很大的缺陷和漏洞，這也是這幾年造成冤案錯(cuò)案屢禁不止的根源所在，只有完善相應(yīng)的法律制度，確立正確的司法訴訟觀念，懲治罪犯和保障人權(quán)并重，明確法律規(guī)范和義務(wù)，嚴(yán)格按照規(guī)章制度辦事，而不是靠人情關(guān)系，這樣才能有效地減少和避免更多的“趙作?！焙汀百芟榱帧钡阮愃票瘎〉陌l(fā)生。