第一篇：我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計缺陷及重構(gòu)之設(shè)想

我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計缺陷

及重構(gòu)之設(shè)想(1)[內(nèi)容提要]由于受“重刑輕民”傳統(tǒng)法治思想的影響，我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計存在較大缺陷及不合理之處，與現(xiàn)代司法理念的基本要求相沖突，在司法實踐中缺乏合理性和可操作性，不利于對刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。隨著司法體制改革的不斷深化和現(xiàn)代司法理念的不斷發(fā)展，有必要適時地對這一程序制度進行修改，使之具有科學(xué)性、合理性和可操作性，充分體現(xiàn)訴訟效益原則和訴訟經(jīng)濟原則，實現(xiàn)刑事審判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。筆者從我國的司法現(xiàn)狀出發(fā)，以全新的視角分析現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度與現(xiàn)代司法理念之沖突，制度設(shè)計之缺陷及司法實踐中存在的問題，合理借鑒英美法系和大陸法系相關(guān)制度的設(shè)計理念，提出了構(gòu)造符合我國國情和司法實踐現(xiàn)狀的，便于操作執(zhí)行的刑事?lián)p害賠償制度。

[關(guān)鍵詞]刑事附帶民事訴訟制度理念沖突實踐困境選擇模式

刑事附帶民事訴訟是刑事訴訟法學(xué)的邊緣問題，也是司法實踐中多年的難點問題。由于缺乏系統(tǒng)深入的研究，刑事附帶民事訴訟的研討大多停留在協(xié)調(diào)、完善附帶民事訴訟制度的層面上。我國的刑事附帶民事訴訟制度在理論及司法實踐中都存在著較大的缺陷及沖突，就此筆者從建立現(xiàn)代司法理念的角度，汲取兩大法系的精髓，提出重構(gòu)我國刑事附帶民事訴訟制度之設(shè)想。希望能拋磚引玉，推動訴訟制度研究的深入發(fā)展。

一、刑事附帶民事訴訟與現(xiàn)代司法理念的沖突

（一）理論上的沖突

與世界貿(mào)易組織規(guī)則要求實行平等保護和全面賠償原則相適應(yīng)，現(xiàn)代司法理念的基本要求是程序的公正化和訴訟的民主化。而現(xiàn)行附帶民事訴訟制度實行的實際效果與上述要求相差甚遠。特別是該制度設(shè)計中對適用民事法律的不完整，割裂了民事法律在刑事附帶民事訴訟中法律適用的統(tǒng)一性。進入民事程序與進入刑事附帶民事程序因適用法律不同，其結(jié)果大相徑庭。更有甚者，同一侵權(quán)事實構(gòu)成犯罪的附帶民事賠償會比不構(gòu)成犯罪的民事賠償要少得多。這與世界貿(mào)易組織規(guī)則中要求的法治統(tǒng)一、非歧視性、透明度、公正司法原則不相適應(yīng)。從根本上講，刑事附帶民事訴訟制度背離了現(xiàn)代訴訟的民主價值和公正價值。

由于我國附帶民事訴訟制度在設(shè)計上過于簡單、籠統(tǒng)，缺乏科學(xué)性、合理性，實踐中可操作性差，并形成了各種不同的理論觀點。如在性質(zhì)上就有“混合訴訟說”、“特殊的民事訴訟說”、“民事訴訟說”等觀點。有將刑、民二種責(zé)任在刑事附帶民事訴訟中統(tǒng)一處理與將刑、民二種性質(zhì)不同的責(zé)任分開處理更為公正的爭議；在賠償責(zé)任方面，有直接損失賠償原則與間接損失（包括精神損害）賠償原則的爭論；在附帶民事訴訟當(dāng)事人范圍中，有對于并非為已死亡被害人的近親屬，而為被害人承擔(dān)喪葬費、醫(yī)療費、護理費等費用的人是否有權(quán)提起附帶民事訴訟的爭論；有善意取得人被追贓后能否向被告人提出賠償，能否作為第三人參與附帶民事訴訟的爭論；有已死亡的被害人的親屬或繼承人誰為附帶民事訴訟原告問題的爭議；有共同侵害人中沒有被刑事起訴到法院追究其刑事責(zé)任，但能否成為附帶民事訴訟被告的爭論；有刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人在訴訟過程中死亡，刑事案件的被害人應(yīng)向誰提出附帶民事訴訟的爭論；有成年被告人的親屬自愿代為承擔(dān)賠償責(zé)任能否成為附帶民事訴訟被告的爭論；有在逃的同案犯的附帶民事訴訟案件應(yīng)采取何種方式處理的不同論點及追訴時效上的爭議等等。理論上的爭論各有所長，但均不能正確、全面論述清楚，并較好地在實踐中適用。近幾年來附帶民事訴訟愈想規(guī)范操作，產(chǎn)生的沖突反而愈多，離現(xiàn)代司法理念愈遠，該制度所暴露出來的弊端愈明顯，理論與實踐的背離愈難以彌合。我國刑事附帶民事訴訟立法的價值取向在很大程度上違背了現(xiàn)代司法理念的內(nèi)在要求，破壞了訴訟價值原則。

（二）與庭審方式改革的沖突

美國法學(xué)家達馬斯卡講過：“對抗制審判是理論上處于平等地位的對立雙方在有權(quán)決定爭端裁決結(jié)果的法庭面前所進行的爭斗?！彪S著現(xiàn)代訴訟理念的不斷擴展，理論界、司法界逐漸認識到傳統(tǒng)刑事審判方式所存在的問題。1996年修改后的刑事訴訟法在借鑒英美法系對抗式審判方式的基礎(chǔ)上，對傳統(tǒng)的刑事審判制度進行了較大的改革，基本上確立了控辯式對抗的格局，但附帶民事訴訟沒有任何改進，只有與1979年刑訴法一樣的規(guī)定。雖然最高人民法院頒布了一系列司法解釋，試圖規(guī)范附帶民事訴訟，但由于該制度本身存在難以克服的內(nèi)在沖突，使附帶民事訴訟的審理過程仍然是在走糾問式審判的老路，使本來就不平衡的控辯雙方由于被害人或民事原告的加入而更加不平衡，力量對比嚴重傾斜。法官在審理中還要站在原告一方，借刑罰的威懾力訊問民事被告，甚至以加重刑罰恫嚇被告賠償原告損失。在如此高壓態(tài)勢下，被告人在法庭上幾無反駁能力，更無法行使其民事權(quán)利。民法上的平等、反訴、過錯責(zé)任等制度和原則想在刑事法庭上實行基本不可能?？罐q式實行起來異常艱難，固然有制度配套不健全的原因，但刑事附帶民事訴訟的審理方式難以使法官保持中立，而是使法官與被告處于直接對抗地位，使法官往往以主導(dǎo)者的身份去參與刑事附帶民事訴訟。這與現(xiàn)代刑事訴訟理念要求控辯雙方當(dāng)事人在訴訟中的地位完全平等，雙方參與的充分性、法官的中立性及程序的公正性理念是不相吻合的。雙方因地位而造成的不平等和權(quán)利的不對等帶來訴訟過程不公正，即使結(jié)果公正，仍不能稱為理想的訴訟模式。

此外，XX年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》，目的是為推動司法部門盡可能多地適用簡易程序，但由于簡易程序規(guī)定的審結(jié)期限僅為20天，而絕大多數(shù)刑事附帶民事訴訟案件的民事部分在這一期限內(nèi)難以完成，故實踐中很少適用簡易程序進行審理。據(jù)該文件起草人統(tǒng)計，基層法院適用簡易程序的整體數(shù)量少，全國不到20%，而在適用簡易程序的案件中，超過審限的主要是刑事附帶民事案件?？梢?，刑事附帶民事訴訟制度對簡易程序的沖擊是巨大的。

（三）與沉默權(quán)的沖突

現(xiàn)代意義的沉默權(quán)是1966年美國著名的米蘭達強奸案確立的“米蘭達忠告”。即犯罪嫌疑人有權(quán)拒絕提供可能用來自我控罪的證據(jù)，只有犯罪嫌疑人明白地并且理智地放棄這些權(quán)利后，才可以對其進行審訊，如果沒有進行預(yù)先的忠告就訊問，那么犯罪嫌疑人作出的任何陳述都不能接受為證據(jù)。雖然1996年我國修訂刑事訴訟法的過程中，立法者未采納賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)的主張，但隨著1998年我國政府對《公民權(quán)利與政治權(quán)利的國際公約》的簽署，沉默權(quán)遲早會在我國刑事訴訟法中得到反映。這是大勢所趨，因為它與無罪推定、辯護制度、舉證責(zé)任、程序價值、人權(quán)保障等現(xiàn)代訴訟司法理念相互依存，是刑事訴訟制度全面進步與文明的標志之一。我國刑事訴訟的現(xiàn)狀迫切需要沉默權(quán)的實施，僅有無罪推定是遠遠不夠的，要杜絕冤假錯案的發(fā)生必須實行沉默權(quán)。然而沉默權(quán)制度的確立與我國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟會產(chǎn)生沖突。如在刑事附帶民事案件的開庭審理中，被告人在刑事部分行使沉默權(quán)，而在接下來的民事部分審理中，被告人仍然行使沉默權(quán)則會給自己帶來不利后果。因為民事訴訟的證據(jù)規(guī)則是優(yōu)勢證據(jù)原則，被告人沉默意味著認可原告人的主張，民事部分就會敗訴。反推民事部分的證據(jù)確定是不是又會影響到刑事部分的證據(jù)認定呢？如果被告在民事訴訟中抗辯，放棄沉默，則必然要對事實陳述，對證據(jù)抗辯，這又是對刑事部分實行的沉默權(quán)自我否定。要在我國建立沉默權(quán)制度，就有必要改革現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟制度，以實現(xiàn)保障人權(quán)的價值目標，這也是現(xiàn)代司法理念的內(nèi)在要求。

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第二篇：刑事附帶民事訴訟制度反思與重構(gòu)1

刑事附帶民事訴訟制度反思與重構(gòu)

1性是相對的，附帶民事訴訟在程序上還要受到民事訴訟法的許多規(guī)定制約，如訴訟原則、強制措施、訴訟證據(jù)、先行給付、訴訟保全、調(diào)解、和解、撤訴、反訴等。從這點上說，附帶民事訴訟獨立性是主要的，從屬性是次要的。兩大法系國家在程序設(shè)計上，就從不同角度以不同方式強調(diào)突出了這種獨立性。由于附帶民事訴訟僅在程

序上具有“有限”的從屬性，所以如果我們不把這一訴訟放在刑事訴訟中一并解決，而是置于單獨的民事訴訟程序時，它便是一種不折不扣的民事訴訟，與其他民事訴訟并無任何區(qū)別。在制度設(shè)計上，我們必須認清這一點。唯此，才能消除制度設(shè)計上的許多困惑、矛盾和混亂。

三、刑事附帶民事訴訟制度之重構(gòu)

附帶民事訴訟既然本質(zhì)上是一種民事訴訟，那么將其從刑事訴訟中分離出去，歸并到民事訴訟中，還其本來面目，則是一種最理想的選擇。關(guān)于附帶民事訴訟制度，英美法系國家始終沒有設(shè)立，日本是“從有到無”，德國是“從無到有”再到實踐中的“無”，均說明了這一點。這樣做至少有以下意義：首先，有利于確立不同訴訟的證明規(guī)則。雖然民事訴訟的認定事實與刑事訴訟的認定事實基本一致，但是二者在證明對象、舉證責(zé)任、認證規(guī)則、證明要求上均有較大的差異，故刑事訴訟證明不能代替民事訴訟證據(jù)的收集和判斷。將民事訴訟與刑事訴訟徹底分開審理，有利于不同訴訟證據(jù)規(guī)則的確立和推行。其次，有利于推行對抗式庭審程序，保障私權(quán)救濟目標的實現(xiàn)。現(xiàn)代刑事審判方式是控辯對抗，法官居中裁判，體現(xiàn)法庭的莊重和肅穆?，F(xiàn)代民事審判的理念則是貼近社會，親近民眾，使程序和審判行為能為大眾所理解，強調(diào)民事糾紛的和平解決。在附帶民事訴訟中，被害人加入公訴一方控訴犯罪人，不但增加了訴訟結(jié)構(gòu)的傾斜和失衡，而且因附帶的民事訴訟缺乏民事訴訟救濟的專業(yè)性和周到性使被害人難以得到公正的賠償。再次，有利于克服以罰代刑現(xiàn)象。刑事附帶民事訴訟中，被告人愿意賠償與否、賠償態(tài)度好壞、賠償數(shù)額多少成為法官對其量刑予以考慮的一個重要情節(jié)。如果被告人或其親屬能在法官刑事判決作出之前籌集到足夠的賠償金，則往往被視為有悔罪表現(xiàn)，甚至可能適用緩刑。這種做法使民事責(zé)任與刑事責(zé)任相互吸收，強化了“打了不罰，罰了不打”的錯誤觀念。如果民事訴訟與刑事訴訟徹底分開，分別由不同的審判組織按不同的程序處理，則必將避免上述現(xiàn)象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是專業(yè)嫻熟，而專業(yè)嫻熟必須建立在分工精細的基礎(chǔ)上。在當(dāng)今各門法律浩繁的情況下，任何國家的法官都很難成為既是刑事審判的專家，又是民事審判的能手，專業(yè)分工已是一種既定的趨勢。就我國刑事法官的現(xiàn)有素質(zhì)而言，其對刑事案件的定性和量刑問題十分富有經(jīng)驗，但對民事審判工作卻知之不多，普遍感到不適應(yīng)，造成處理上的厭煩和草率，久而久之，對建立一支高素質(zhì)的法官隊伍相當(dāng)不利。最后，有利于民事法律特有規(guī)定的適用。如被害人提起民事賠償?shù)脑V訟時效，是適用《刑法》的追訴時效，還是適用《民法通則》規(guī)定的時效，一直是個爭論不休的問題。如果民事訴訟單獨提起，單獨審理，則這一矛盾自然不復(fù)存在。又如財產(chǎn)保全措施，在公訴機關(guān)將刑事案件向法院提起公訴之前，民事賠償問題只能由偵查、公訴機關(guān)進行不規(guī)范的調(diào)解，還不能由法院處理，自然也就不可能適用財產(chǎn)保全措施。但在這段期間，犯罪嫌疑人的親屬可能轉(zhuǎn)移其個人財產(chǎn)，這對保護被害人的合法權(quán)益是不利的。

但就我國目前狀況而言，照搬英美法系國家的做法，完全取消刑事附帶民事訴訟制度，條件并不成熟。因為，附帶民事訴訟制度通過訴的合并審理，在一定程度上能夠提高人民法院審判效率，迅速地解決爭議，以撫慰被害人。特別是附帶民事訴訟不收取訴訟費，這對由于經(jīng)濟狀況拮據(jù)的被害人來說，能便利其起訴，依法維護自己的權(quán)益。我國刑事法庭審理有關(guān)人身傷害引起損害賠償?shù)暮唵蔚母綆袷略V訟案件已經(jīng)有相當(dāng)多的經(jīng)驗，這些經(jīng)驗也不應(yīng)簡單地否定。因此，重構(gòu)刑事附帶民事訴訟制度時，總體思路是：縮小附帶民事訴訟審理刑事犯罪行為產(chǎn)生的民事賠償案件范圍，鼓勵刑事被害人或近親屬提起獨立的民事訴訟，協(xié)調(diào)兩大訴訟交叉時在適用上的關(guān)系，完善民事權(quán)利的司法救濟途徑。具體應(yīng)在以下幾個方面作出完善：

1、賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)。應(yīng)當(dāng)確定刑事與民事訴訟發(fā)生交叉時民事訴訟的獨立地位，規(guī)定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，向民庭另行提起民事訴訟（須未超過民法規(guī)定的訴訟時效），還可以在刑事案件未立案時向民庭單獨提出（如果后來刑事案件又立案，則在刑事判決結(jié)果作出前，民事案件應(yīng)中止訴訟，以防止因?qū)Ψ缸锸聦嵉恼J定方面差異而作出相互矛盾的判決）?？傊?，應(yīng)樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一并解決刑事責(zé)任和民事責(zé)任，由當(dāng)事人自主選擇。當(dāng)事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案

第三篇：完善我國反訴制度之設(shè)想

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經(jīng)濟的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一

個體系完整、內(nèi)容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護自己合法權(quán)益的獨立的反請求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標準，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權(quán)益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實、理由、證據(jù)的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實和法律關(guān)系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍?！?/p>

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時效之內(nèi)。本訴超過訴訟時效，

第四篇：完善我國反訴制度之設(shè)想

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經(jīng)濟的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一個體系完整、內(nèi)容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護自己合法權(quán)益的獨立的反請求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標準，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權(quán)益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實、理由、證據(jù)的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實和法律關(guān)系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍?！?/p>

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時效之內(nèi)。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨立的訴，應(yīng)該符合訴訟時效的法律規(guī)定。

3、當(dāng)事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當(dāng)事人和本訴的當(dāng)事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨提起時，審理本訴的法院無管轄權(quán)，那么該反訴是否成立？筆者認為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權(quán)的法院另行起訴，因為專屬管轄具有強制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)受理。例如，對反訴單獨提起時應(yīng)由級別較高的法院審理或應(yīng)由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當(dāng)事人的訴累，也充分發(fā)揮了反

以抵銷原告的請求，應(yīng)該說是一個極為節(jié)約訴訟成本的主張，法律應(yīng)當(dāng)支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實或同一法律關(guān)系，但與本訴的事實、法律關(guān)系之間有聯(lián)系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應(yīng)視為有關(guān)聯(lián)性，反訴應(yīng)成立。

（二）反訴的目的要件反訴的實質(zhì)要件之二，是目的問題。一般認為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實際意義的請求才是反訴，這我們不否認。但是，反訴的真正目的應(yīng)該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產(chǎn)品，而非本訴的本來目的，且從實踐中看，在反訴與本訴可以同時成立時，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當(dāng)然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應(yīng)按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當(dāng)作反訴受理。

三、反訴的審理

（一）反訴的受理被告提出反訴的，法院應(yīng)先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因為既然提起反訴是被告的權(quán)利，反訴也是一種獨立的訴訟，就應(yīng)給予反訴原告與本訴原告同樣的權(quán)利。經(jīng)審查，符合上述程序性條件的，應(yīng)予受理，并與本訴合并審理。同時，應(yīng)立即向被告發(fā)出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。司法實踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個明確的答復(fù)，這都嚴重地損害了被告的權(quán)利。

（二）對受理的反訴應(yīng)予審理并判決法院應(yīng)當(dāng)而且只能針對當(dāng)事人提出的訴訟請求進行審理，判決主文應(yīng)當(dāng)而且只能是對當(dāng)事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。在司法實踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調(diào)查辯論，或者認為經(jīng)過調(diào)查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認為既然已將反訴與本訴合并審理，就應(yīng)對反訴的事實及理由進行充分的調(diào)查辯論，如反訴在實體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實，更應(yīng)在判決主文中寫明駁回反訴請求的內(nèi)容。

四、關(guān)于強制反訴與再反訴

（一）關(guān)于強制反訴美國民事訴訟中將反訴分為強制性反訴及任意性反訴兩類，強制性反訴是指本訴中的被告對于某些特定的反請求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請求的權(quán)利，法院對于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對于自己的反訴請求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨提出，對其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會失去提出的權(quán)利，法院對于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。目前我國司法實踐中，被告享有選擇提起反訴或另行起訴的權(quán)利，即對于一個與本訴有關(guān)聯(lián)的訴，其可以反訴，也可另行起訴，這應(yīng)屬于任意性反訴的范疇。我國有學(xué)者主張，我國也應(yīng)當(dāng)推行強制性反訴，這的確是一個很好的建議，只是現(xiàn)在建立強制性反訴的時機還 還不成熟。因為我國的司法制度、訴訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質(zhì)、律師的素質(zhì)以及公民的法律素質(zhì)，尚難以適應(yīng)強制性反訴制度的運作要求，從而極可能侵害當(dāng)事人的實體權(quán)益（4），當(dāng)然建立強制性反訴應(yīng)是發(fā)展的方向。

（二）關(guān)于再反訴被告對原告提出反訴后，原告可否再針對被告的的反訴提出反訴的反訴？德國法律承認反訴的反訴，但也有的國家不允許。我國對此沒有規(guī)定，那么實踐中如有當(dāng)事人提出這類問題，該怎么辦呢？可這樣處理：如果被告的反訴經(jīng)審查不成立，即反訴沒被受理的，那么自然就分開審理；如被告的反訴成立，對原告提出的反訴的反訴，宜視為對其原有訴訟請求的增加或變更，不將其作為反訴的反訴受理，亦能公平全面地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益

第五篇：我國行政復(fù)議制度及其缺陷

我國行政復(fù)議制度及其缺陷

【摘要】隨著當(dāng)今社會市場化、城市化、信息化、現(xiàn)代化與全球化接踵而至，甚至相互交織，現(xiàn)代社會日益呈現(xiàn)出民主與法制建設(shè)不斷加強的跡象。行政復(fù)議作為我國行政法律體系的重要組成部分，在社會生活中發(fā)揮著積極作用。但是，行政復(fù)議制度在立法方面的缺陷，制度設(shè)計上的諸多不合理，以及復(fù)議制度實施水平上的欠缺等因素，都使得行政復(fù)議制度在實踐中難以實現(xiàn)預(yù)期的效果。完善行政復(fù)議制度，更好的發(fā)揮行政復(fù)議“裁判員”的角色成了時下迫不及待的任務(wù)。

本文試圖通過對我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度的研究，一方面將我國行政復(fù)議制度準確定位，另一方面揭示行政復(fù)議制度在理論上和實踐中存在的缺陷，并就如何完善和構(gòu)建適合我國國情的行政復(fù)議制度提出自己的一點見解。

【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議；法律法規(guī)；行政行為；行政相對人

一、行政復(fù)議簡述

1．行政復(fù)議制度的概念論述

從我國現(xiàn)階段對行政復(fù)議制度的立法和實踐入手，我們認為行政復(fù)議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請求上一級行政機關(guān)或其他法定復(fù)議機關(guān)重新審查該具體行政行為的合法性，適當(dāng)性，行政復(fù)議機關(guān)按照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進行審查，并做出決定的一種法律制度。①

2．行政復(fù)議制度的功能

所謂行政復(fù)議的功能，是指它能起什么作用，達到怎么養(yǎng)的目的，完成什么樣的任務(wù)。也就是我們通常所說的建立行政復(fù)議制度的意義。行政復(fù)議制度作為一項法律制度它同其它法律制度一樣，具有“雙刃劍”的功效。①是防止和糾正不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。通過行政復(fù)議一方面對的工作人員的違法行為給予違法裁定，并糾正錯誤；另一方面能夠有效監(jiān)督和規(guī)范行政人員的工作，進而使他們不斷提高執(zhí)法水平。②保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。行政復(fù)議制度的設(shè)立、行政復(fù)議法律條文的頒布和貫徹落實，對于懲治行政主體的違法或不當(dāng)行為，對于保護受諸如濫用職權(quán)、以權(quán)謀私、粗暴執(zhí)法等行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益起到了積極而長遠的影響。3．我國行政復(fù)議制度的現(xiàn)狀

行政復(fù)議制度是近代民主政治的產(chǎn)物，在世界范圍內(nèi)己經(jīng)得到了普遍的發(fā)展和應(yīng)用。從我國整個行政復(fù)議制度的發(fā)展歷程來看，“行政復(fù)議”一詞是隨著80年代我國行政法學(xué)而逐漸興起的。1990年《行政復(fù)議條例》的頒布標志著我國行政復(fù)議制度進入規(guī)范發(fā)展階段，而1999年《行政復(fù)議法》的頒布、實施又促使我國的行政復(fù)議制度進入一個嶄新的階段。它明確和適當(dāng)擴大了行政復(fù)議的范圍，將抽象行政行為列入復(fù)議審查范圍。在某些方面又規(guī)定了國務(wù)院最終裁定原則，并且加大了對公民權(quán)益的保護，全方位推進便民原則等等。行政復(fù)議制度，作為一種行政機關(guān)內(nèi)部的自我糾錯機制和對行政相對人的救濟保護機制，從開始

登上中國法制的舞臺到現(xiàn)在，發(fā)揮著來越重要的作用。并且隨著行政權(quán)力對經(jīng)濟和會生活的介入日益深入，它對社會主體的權(quán)利義務(wù)影響日益擴大。

但是行政復(fù)議在當(dāng)下我國的制度實踐令人堪憂，公眾對行政復(fù)議認同感的日益下降便是其尷尬處境的真實寫照。據(jù)統(tǒng)計，我國近年來全國和地方行政復(fù)議案件總數(shù)與行政訴訟案件總數(shù)“倒置”問題突出。時下困境主要表現(xiàn)在以下三方面：①行政復(fù)議受案數(shù)在歷經(jīng)短暫的輝煌之后呈明顯下滑趨勢。②行政復(fù)議案件居高不下的維持率致使行政復(fù)議制度的公正性遭受貶損。③行政復(fù)議繁瑣的內(nèi)部處理程序致使行政復(fù)議制度的效率優(yōu)勢無法有效發(fā)揮。

因此總的說來，我國的行政復(fù)議制度是一個年輕的制度。它同國外英、美、法、德、日等國以及我國臺灣地區(qū)的成熟的復(fù)議制度相比，還存在許多不足和需要完善之處，并且實施狀況令人堪憂已經(jīng)成為一個不爭的事實。為此，立足于我國實際，探尋行政復(fù)議制度在當(dāng)下中國的困境和可能出路，應(yīng)當(dāng)成為學(xué)界同仁的重要使命。

②

二、我國行政復(fù)議制度的缺陷

我國的行政復(fù)議制度建立以來，在監(jiān)督和維護行政機關(guān)依法行政、保護相對人的合法權(quán)益方面起到了重要作用，取得了一定的成就。但要看到，行政復(fù)議制度在我國的發(fā)展時間很短，在很多方面與西方法治發(fā)達國家相比還有很大的差距，我們對行政復(fù)議制度的研究也處于探索階段。特別是隨著我國加入WTO和對外開放的進一步深化，很多法律制度，包括行政復(fù)議制度在內(nèi)都面臨著挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)行的行政復(fù)議制度的一些規(guī)定已經(jīng)在實踐中暴露出了它的缺陷。具體表現(xiàn)在：

1．行政復(fù)議制度性質(zhì)尚不明確

行政復(fù)議制度究竟是行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制度還是公眾的權(quán)利救濟制度？《行政復(fù)議法》

第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！痹撘?guī)定將我國行政復(fù)議制度直接定性為“行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制度”，因此行政復(fù)議制度無論是實體上還是程序上都是按照“行政化”的特點來設(shè)計和運行。一直以來，我們越來越強調(diào)行政復(fù)議的行政內(nèi)部審查職權(quán)，而越來越忽視其行政救濟職能。對行政相對人而言，行政復(fù)議是一種救濟途徑；對行政機關(guān)而言，行政復(fù)議已從一種監(jiān)督機制逐漸轉(zhuǎn)化為內(nèi)部考核機制。對此，學(xué)者們對行政復(fù)議的性質(zhì)認定也不盡相同。而行政復(fù)議制度的救濟功能正在被逐漸的淡化。③

2．行政復(fù)議機構(gòu)獨立性欠缺

根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，我國行政復(fù)議機構(gòu)是各級行政復(fù)議機關(guān)的法制工作機構(gòu)。行政復(fù)議機構(gòu)是縣級以上人民政府及其所屬工作部門的法制機構(gòu)，而全國各級法制部門的設(shè)置沒有統(tǒng)一的規(guī)定，有的是工作部門，有的是內(nèi)設(shè)機構(gòu)，有的根本沒有行政復(fù)議機構(gòu)和專門的行政復(fù)議工作人員。沒有縱向?qū)哟紊系慕y(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，導(dǎo)致各法制機構(gòu)在具體承辦復(fù)議事項時難免由于行政機關(guān)內(nèi)部的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系而受部門利益或偏私的影響，無法獨立進行復(fù)議活動。從而無法保證在復(fù)議審查中的公正、中立的立場。

入世時我國曾經(jīng)承諾：“負責(zé)審查行政行為的法庭將公正處事并獨立于行政執(zhí)法機構(gòu)，并且不會與事務(wù)的處理結(jié)果有任何實質(zhì)性的利害關(guān)系?！钡俏覈F(xiàn)在的行政復(fù)議機構(gòu)還尚

處在“下級服從上級”和行政首長負責(zé)制體制下面。他們無法確保審判的公正和獨立。更為嚴重的是還時常遭到打擊報復(fù)。

3．行政復(fù)議終局裁決違背司法最終裁決原則

一般來說，在行政復(fù)議與行政訴訟之間，行政復(fù)議只是解決行政爭議的第一階段，其法律效力具有非終局性。行政相對人若對行政復(fù)議決定不服，可提起行政訴訟。司法最終解決的例外即是行政復(fù)議終局。我國行政復(fù)議法中行政復(fù)議終局的規(guī)定，意味著部分復(fù)議案件排斥司法監(jiān)督，削弱行政訴訟對行政復(fù)議活動的監(jiān)督制約；同時行政復(fù)議終局意味著剝奪了行政相對人的訴權(quán)，即使行政相對人對復(fù)議決定不服，也無權(quán)得到司法救濟，不利于保護行政相對人的合法權(quán)益，背離了設(shè)立行政復(fù)議制度的立法初衷。行政復(fù)議終局與現(xiàn)代法治關(guān)于“司法最終解決”原則背道而馳，甚至使一部分違法的行政復(fù)議案件逃避司法審查成為一種合法的實然狀態(tài)。⑦

4．行政復(fù)議與行政訴訟銜接不暢通

行政復(fù)議和行政訴訟是我國重要的行政救濟制度，二者相互銜接和相互配套。行政復(fù)議是行政程序的內(nèi)部監(jiān)督。行政訴訟是司法程序的外部監(jiān)督。行政復(fù)議是行政訴訟的前置救濟程序。兩者銜接不暢通主要表現(xiàn)在：

首先是界定不明確?！缎姓V訟法》所規(guī)定的對行政復(fù)議決定不服的，可以進入行政訴訟程序。但是實踐中什么是經(jīng)過行政復(fù)議的案件界定不明。例如是否包括復(fù)議機關(guān)不予受理的案件?如果對于非復(fù)議前置的申請作出不予受理決定的，是否能進入行政訴訟程序?

其次是限制訴訟權(quán)?！胺煞ㄒ?guī)規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟前置程序的，公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服的，必須先向行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟?！币簿褪钦f對于有復(fù)議前置程序的案件，行政相對人不能直接進行訴訟。

最后是范圍不一致。行政復(fù)議的受理范圍和行政訴訟的受案范圍不銜接。我國行政訴訟的受案范圍，僅限于對涉及人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為的合法性進行審查，而行政復(fù)議的受理范圍涉及具體行政行為和抽象行政行為的合法性和合理性審查，涉及保護包括人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及受教育權(quán)、勞動權(quán)、社會經(jīng)濟權(quán)以及政治權(quán)等多項權(quán)利，其遠遠比行政訴訟的保護范圍寬泛得多。兩者不相對應(yīng)導(dǎo)致銜接困難。③⑥

5．行政復(fù)議制度實踐中的困境

幾年來的實踐卻毋庸置疑地表明，行政復(fù)議制度的實施效果未能盡如人意，人們所預(yù)想的及時化解糾紛、減輕法院負擔(dān)及方便人民群眾的制度目標均未能夠?qū)崿F(xiàn)?？梢哉f，行政復(fù)議制度在很多地方已經(jīng)“陷入困境”：

①行政復(fù)議受案數(shù)下滑

據(jù)統(tǒng)計，2000年全國行政復(fù)議案件總數(shù)為74448件，比1999 年同比增幅超過100%;2001 年案件總數(shù)又上升至83487件，比2000年同比增長8.6%。然而，自2002 年開始，全國行政復(fù)議案件卻呈現(xiàn)出下滑趨勢，當(dāng)年全國總體下降幅度為8.4%。全國行政復(fù)議案件也呈現(xiàn)出“中間大、兩頭小”的明顯反差，即市級行政復(fù)議機關(guān)受理的行政復(fù)議案件較多，而省部級行政復(fù)議機關(guān)特別是區(qū)縣級行政復(fù)議機關(guān)受理的行政復(fù)議案件則明顯偏少。

②行政復(fù)議公正性受到貶損 ②

據(jù)統(tǒng)計，在數(shù)量及其有限的行政復(fù)議案件中維持原判的案件居然高達50%。維持原判并沒有錯，關(guān)鍵是背后非正常因素在起掌控作用的話，那就有錯了。近些年來人們?yōu)槭裁辞嗖A于“信訪”這種程序，而不愿意選擇行政復(fù)議途徑來解決問題呢，我們說公正性的缺失是最大的隱憂。

③行政復(fù)議程序繁瑣

行政復(fù)議制度的一個明顯優(yōu)勢就在于快捷、便利。然而，從行政復(fù)議制度實踐所反饋的信息來看，這一理論上的優(yōu)勢非但沒有化為現(xiàn)實，在很多時候反而走向事物的反面。行政復(fù)議解決糾紛效率的低下業(yè)已成為全國各地的普遍現(xiàn)象。例如，一個市級人民政府所辦理的行政復(fù)議案件大致就需要經(jīng)歷“經(jīng)辦人——分管副處長——處長——法制辦分管副主任——法制辦主任分——管副秘書長——秘書長——分管副市長——市長”的漫長過程。只要哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了耽擱，那么整個復(fù)議程序就不得不暫停下來。等到最后的批示下發(fā)給案件經(jīng)辦人，至少會白白花去半個多月的時間。按照這種層層送審的行政復(fù)議，由于每個環(huán)節(jié)緊緊相扣，必然成為官官相護腐敗之風(fēng)的溫床。

②

三、我國行政復(fù)議制度的完善

1．立法明確化

我國《行政復(fù)議法》在立法方面有很多的缺陷，針對其合理性，以及抽象行政行為來說，主要表現(xiàn)在：它規(guī)定對抽象行政行為的復(fù)議首先不能單獨申請，也不涉及其合理性審查；其次，對抽象行政行為的處理決定法律尚沒有規(guī)定如何做出實體決定。最后對復(fù)議合理性審查的困境在于它的模糊和缺乏可操作性。因此，在市場化和全球化日益加劇的今天，對法律法規(guī)的嚴格要求是為了適應(yīng)全球法制的挑戰(zhàn)，我們有需要，也有必要重新完善《行政復(fù)議法》。

2．完善復(fù)議程序和擴大復(fù)議范圍

程序是保證合法正確地作出復(fù)議決定的先決條件。行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)在堅持合法、準確、及時、便民原則的基礎(chǔ)上，增加公開性和可操作性，增加必要的程序規(guī)定，做到既保證行政效率，又注意維持行政復(fù)議的公正性。完善行政復(fù)議做到：第一、規(guī)范和完善行政復(fù)議案件的申請、立案、受理、審查、決定、執(zhí)行的各環(huán)節(jié)的程序性規(guī)定，并將其細化。第二、強化行政復(fù)議機關(guān)對原行政機關(guān)的具體行政行為審查的監(jiān)督性。第三、改變以往單純“書面審查為主”的審理模式，增設(shè)聽證程序和回避制度。

行政復(fù)議受案范圍的逐漸擴大是現(xiàn)代行政法制發(fā)展的必然趨勢。然而要把抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍，筆者認為，為了更好地保護行政相對人的合法權(quán)益及公共利益和監(jiān)督抽象行政行為，行政復(fù)議法應(yīng)當(dāng)允許行政相對人單獨提出對抽象行政行為的審查申請。③

3．設(shè)立獨立復(fù)議機構(gòu)和人員

我國行政復(fù)議行政性傾向的最顯著的弊端是行政復(fù)議活動缺乏公正性，行政復(fù)議機構(gòu)隸屬于行政機關(guān)，難以對行政機關(guān)實行有效的內(nèi)部監(jiān)督。在各級政府配套成立行政復(fù)議委員會，保證其獨立性、公正性能夠達到最終裁決的目的。

另外，建立職業(yè)化、專業(yè)化的行政復(fù)議人員對實現(xiàn)行政復(fù)議的公正性也尤為重要。行政復(fù)議人員由于其職位的特殊性必須具備專門化的知識，知識的專門化又形成一道“知識的柵

欄”阻隔了不正當(dāng)?shù)母缮妗?/p>

其次，對于重大復(fù)雜和專業(yè)化程度較高的復(fù)議案件，建立“專家陪審”制度。據(jù)了解，目前實際上已有個別行政復(fù)議機關(guān)聘請非本機關(guān)的專家作為復(fù)議“顧問”，以保證行政復(fù)議的公正性和權(quán)威性。

4．完善行政公開透明制度和監(jiān)督保障制度

行政復(fù)議的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)公開，并且是合法有效的規(guī)范性文件。影響申請人重大權(quán)益的行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)公開審理，允許新聞媒體進行現(xiàn)場直播，允許公民旁聽。但案件涉及申請人的個人隱私、商業(yè)秘密或國家機密的除外。申請人和被申請人可以申請不公開審理，復(fù)議機關(guān)應(yīng)在接到申請后5天內(nèi)作出裁定，如果不服可以申請復(fù)核一次。行政復(fù)議決定必須說明理由，包括認定的事實和法律依據(jù)。

建立和完善監(jiān)督保障制度，規(guī)范執(zhí)行行政復(fù)議法的全過程。各級政府法制機構(gòu)及其行政復(fù)議機構(gòu)要從明確辦案人員法定責(zé)任起，至案件結(jié)案止，建立和完善執(zhí)法責(zé)任及錯案追究。使整個行政復(fù)議工作在規(guī)制的狀態(tài)下運行，把行政復(fù)議過程置于社會、群眾的監(jiān)督之下。⑤

5．完全確立司法最終原則

行政復(fù)議本身是一種具體行政行為，應(yīng)當(dāng)接受司法審查。確立行政復(fù)議終局，不但削弱行政訴訟對行政復(fù)議的監(jiān)督力度，而且有悖于“司法最終解決”原則。對于行政復(fù)議決定的最終效力問題，國外持否定態(tài)度他們認為司法訴訟是最終救濟，不存在不受司法審查的行政行為。我國應(yīng)借鑒“司法最終審查”理念，逐步取消行政復(fù)議終局制度，更好地適應(yīng)全球化的要求，順應(yīng)各國“司法最終解決”發(fā)展趨勢，更為全面、廣泛地保護行政相對人的合法權(quán)益。④

小結(jié)

我國行政復(fù)議制度經(jīng)過短短的十幾年的發(fā)展，確實取得了令人可喜的成績，但我們也應(yīng)該客觀地看到它同西方，如英國、美國、德國、日本、法國等國家復(fù)議制度的差距。我國行政復(fù)議制度在現(xiàn)實中仍有許多不足和缺陷。因此對其改革是勢在必行的。本文在分析我國行政復(fù)議制度不足的基礎(chǔ)上，就如何完善和構(gòu)建適合我國國情的行政復(fù)議制度提出了幾點設(shè)想。相信隨著人們法律意識和認知程度的提高，行政復(fù)議以其受案范圍廣、效率高、不收費等特點，一定能夠順應(yīng)我國實際，開創(chuàng)出中國特色的行政復(fù)議體制。

【參考文獻】

①王維達：《中國行政法學(xué)教程》, 同濟大學(xué)出版社2006年版P217頁

②章志遠：行政復(fù)議困境的解決之道,2008年2月第1期

③曹慧麗、陳美玲、許群：我國行政復(fù)議制度在實踐中的若干問題與完善,2007年5月第3 期 ④張麗：淺析我國行政復(fù)議制度的不足與完善,2005年4月 第3卷第2 期

⑤江凌：認真實踐〔三個代表〕切實搞好行政復(fù)議, 2004年9月政府法制報

⑥應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》, 法律出版社 2005年版P435頁

⑦梁麗娟:我國行政復(fù)議制度市場化解讀,2007年6月第15卷 第2期。