第一篇：論證據(jù)裁判原則

論證據(jù)裁判原則

[摘 要]證據(jù)裁判原則是目前為大多數(shù)國家所認(rèn)可的一項(xiàng)刑事訴訟原則，是法治與理性對(duì)刑事裁判的必然要求。由于對(duì)作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實(shí)以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和要求不同，各國形成了不同的證據(jù)裁判制度。而證據(jù)裁判原則在我國尚未得到應(yīng)有的法律保障。為此，須對(duì)裁判事實(shí)的內(nèi)涵和裁判證據(jù)的要求進(jìn)行重新定位，并在觀念和制度兩個(gè)層面上進(jìn)行相應(yīng)改革，以完善我國證據(jù)裁判制度。

[關(guān)鍵詞]證據(jù)裁判；裁判事實(shí)；訴因制度；裁判證據(jù)

證據(jù)裁判指裁判者對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，必須根據(jù)一定的證據(jù)作出，沒有證據(jù)，不能認(rèn)定事實(shí)。證據(jù)裁判是人類從非理性裁判走向理性裁判的一個(gè)重要標(biāo)志，并且經(jīng)歷了一個(gè)漫長的歷史發(fā)展過程。時(shí)至今日，證據(jù)裁判原則已經(jīng)在絕大多數(shù)國家的司法中獲得了普遍的意義。但是，在不同的證據(jù)制度和不同的訴訟理念下，證據(jù)裁判的內(nèi)涵并不完全相同，其中由于對(duì)作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實(shí)以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和要求不同，從而形成了內(nèi)容各異的證據(jù)裁判制度。

一、作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實(shí)

英美法系與大陸法系在裁判事實(shí)的問題上存在著較大區(qū)別。雖然基于控審分離的基本理念，兩大法系都認(rèn)可訴審?fù)辉瓌t，但兩大法系對(duì)“同一”的理解并不相同。英美法系奉行嚴(yán)格的法律事實(shí)同一性原則，即訴審?fù)徊粌H僅是指事實(shí)的同一，而且包括對(duì)事實(shí)的法律評(píng)價(jià)即罪名的同一，法官審判的事實(shí)和罪名均應(yīng)受起訴指控的限制。英美法系對(duì)訴審罪名同一的強(qiáng)調(diào)有兩方面的意義：一方面，體現(xiàn)了法官對(duì)控方處分權(quán)的尊重；另一方面則是基于保障被告人辯護(hù)權(quán)的需要。法律事實(shí)同一性原則構(gòu)成了英美法系訴因制度的理論基礎(chǔ)，根據(jù)訴因制度，檢察官在起訴時(shí)，不僅要在起訴書中記載公訴事實(shí)，而且應(yīng)明示訴因。所謂訴因，即訴訟請(qǐng)求原因，也稱為起訴的理由，它指的是符合犯罪構(gòu)成要件的具體事實(shí)，也即構(gòu)成要件化的事實(shí)。訴因制度具有兩項(xiàng)基本功能：確定審判對(duì)象與設(shè)定防御對(duì)象。根據(jù)訴因制度，裁判事實(shí)必須與控方提出指控的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)同一，因此，法院不能改變指控罪名，否則便改變了控方指控的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)。但這一點(diǎn)并不是絕對(duì)的，基于訴因制度的重點(diǎn)在于保障被告方的辯護(hù)權(quán)，因此，英美法系允許裁判者在不妨礙辯護(hù)權(quán)行使的基礎(chǔ)上，改變指控罪名，但只能是縮小認(rèn)定包容性犯罪。如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第31條Ｃ項(xiàng)（減輕罪行的定罪裁決）規(guī)定：“被告人可以被確定犯有包容于被控罪行之中的某項(xiàng)罪行，或者被確定意圖實(shí)施被控罪行或者實(shí)施必然包容在被控罪行之中的某項(xiàng)罪行，如果意圖構(gòu)成犯罪的話?！?/p>

大陸法系的訴審?fù)粌H指事實(shí)同一，不包括罪名同一，因此，大陸法系不實(shí)行訴因制度，對(duì)控方提出指控時(shí)所認(rèn)定的罪名，法官有改變的權(quán)利，如《德國刑事訴訟法典》第155條（調(diào)查范圍）規(guī)定：“

（一）法院的調(diào)查與裁判，只能延伸到起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員。

（二）在此界限范圍內(nèi)，法院有權(quán)和有義務(wù)自主行動(dòng)，尤其是在刑法的適用上，法院不受提出的申請(qǐng)之約束”。但是，為保障被告方的辯護(hù)權(quán)，在法院變更指控的罪名之前，法院應(yīng)將罪名的變更等事項(xiàng)通知被告人，給予被告人防御的機(jī)會(huì)，否則，法院不能變更起訴指控的罪名。如《德國刑事訴訟法典》第265條（法律觀點(diǎn)變更）第一項(xiàng)規(guī)定：“如果先前未曾特別對(duì)被告人告知法律觀點(diǎn)已經(jīng)變更，并且給予他辯護(hù)的機(jī)會(huì)的，對(duì)被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決”。

綜上，在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的訴訟模式下，裁判事實(shí)的內(nèi)容是不同的，因此，兩種訴訟模式對(duì)于證據(jù)裁判所依據(jù)的證據(jù)有不同的要求。

二、作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù) 采用對(duì)抗式訴訟的英美法系國家對(duì)于作為裁判依據(jù)的證據(jù)要求十分嚴(yán)格。首先，基于訴因制度，作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性。在英美證據(jù)法理論中，相關(guān)性包括實(shí)質(zhì)性和證明性，實(shí)質(zhì)性是指某一證據(jù)所證明的問題對(duì)于解決案件而言是否具有實(shí)質(zhì)的意義；證明性則指某一證據(jù)所具有的使?fàn)幾h問題可能更為真實(shí)或者更為不真實(shí)的一種傾向性。其中，證據(jù)必須具有實(shí)質(zhì)性即為訴因制度對(duì)作為裁判依據(jù)的證據(jù)所進(jìn)行的限制，因?yàn)?，證據(jù)的實(shí)質(zhì)性實(shí)際上并非對(duì)證據(jù)本身所提的要求，而是對(duì)該證據(jù)所證明的問題提出的要求，即該證據(jù)所證明的問題是否是控方所提指控的法定構(gòu)成要件事實(shí)（即爭議事實(shí)）的一部分。因此，如果裁判者認(rèn)為指控的罪名不正確，只能作出指控罪名不能成立的無罪判決，因?yàn)?，此時(shí)如果裁判者即使變更了指控罪名，也沒有相應(yīng)的證據(jù)（控方提交的證據(jù)只能證明控方所指控的罪名）為依據(jù)，那么裁判者就違反了證據(jù)裁判原則，做出的是對(duì)被告人無根據(jù)的定罪。

其次，英美證據(jù)法還要求作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性，即該證據(jù)不是通過非法手段取得的，只有通過米蘭達(dá)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則等有關(guān)證據(jù)可采性規(guī)則檢驗(yàn)的證據(jù)才能被裁判者采納作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。否則，被告有權(quán)利以程序違法為由提出上訴。再次，英美證據(jù)法要求作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)過合法程序予以提出、質(zhì)證和辯論，傳聞證據(jù)不能被采納作為裁判的根據(jù)。正如美國學(xué)者戴維斯教授所言：“??，我們認(rèn)為，對(duì)于解決裁判事實(shí)的爭議，其公平的程序要求給每一方一次遭遇機(jī)會(huì)；此遭遇機(jī)會(huì)是指在得到法庭注意的適當(dāng)場(chǎng)合內(nèi)遭遇的機(jī)會(huì)，以及在適當(dāng)場(chǎng)合內(nèi)為了對(duì)包括反駁證據(jù)、交叉詢問在內(nèi)的有爭議的裁判事實(shí)予以會(huì)談的遭遇機(jī)會(huì)；其中這種會(huì)談通常是對(duì)抗與爭論（以書面形式、口頭形式或兼而有之）。公正審理的關(guān)鍵在于提供一種機(jī)會(huì)，即使用這些合適的矛（反駁證據(jù)、交叉盤問及爭論）去對(duì)付引起法庭注意的不利材料的機(jī)會(huì)?！?/p>

采用職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家對(duì)于作為裁判依據(jù)的證據(jù)起初沒有任何規(guī)定，其主要原因是中世紀(jì)的法定證據(jù)制度使大陸法系國家對(duì)于從法律角度規(guī)定證據(jù)十分反感，但是二戰(zhàn)之后，基于人權(quán)保障的需要，大陸法系國家也紛紛要求作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有合法性，對(duì)于以非法方法獲取的口供，一般都要求加以排除，不能作為裁判的根據(jù)。但是由于大陸法系國家不采訴因制度，因此也沒有相關(guān)性規(guī)則，有關(guān)證據(jù)的相關(guān)性問題完全交由法官自由裁量。

三、證據(jù)裁判在我國的現(xiàn)狀及其完善

我國刑事訴訟法第46條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處，都要重證據(jù)，重調(diào)查研究”，雖然本條沒有明確規(guī)定對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定必須依靠證據(jù)，但卻強(qiáng)調(diào)了證據(jù)在判處案件中的重要作用，因此，可以說我國也是認(rèn)可證據(jù)裁判這一原則的。但是，我國法律所認(rèn)可的證據(jù)裁判與國外相比，無論在作為證據(jù)裁判對(duì)象的事實(shí)上，還是對(duì)裁判證據(jù)的要求上，都存在著很大的差異。

對(duì)作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實(shí)，即裁判者認(rèn)定的事實(shí)，國內(nèi)與國外的學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。在我國傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)理論中，裁判者認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)是客觀的案件事實(shí)，這體現(xiàn)在法律上，如我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第44條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實(shí)于事實(shí)真象?！钡?28、141、162條規(guī)定的偵查終結(jié)移送審查起訴、人民檢察院提起公訴、人民法院有罪判決的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)則均是“案件（或犯罪）事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”。因此，在我國，裁判者認(rèn)定的事實(shí)、檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、偵查機(jī)關(guān)查明的事實(shí)是同一的，即均應(yīng)當(dāng)是客觀的案件事實(shí)。這種對(duì)事實(shí)的理解忽略了訴訟中事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有的法律性：無論是偵查機(jī)關(guān)查明的事實(shí)、檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)還是法院認(rèn)定的事實(shí)，實(shí)際上都不是客觀的案件事實(shí)本身，而是符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，訴訟中并不存在純粹的未經(jīng)法律評(píng)價(jià)的事實(shí)。傳統(tǒng)訴訟法學(xué)理論對(duì)事實(shí)的理解存在兩方面的危險(xiǎn)性：一方面，客觀事實(shí)是不依賴證據(jù)而客觀存在的，無論有無證據(jù)，客觀事實(shí)都實(shí)際上發(fā)生過，因此，沒有證據(jù)也有客觀事實(shí)。如果我們將公、檢、法機(jī)關(guān)在不同的訴訟階段所認(rèn)定的事實(shí)都界定為客觀的案件事實(shí)，那么極容易導(dǎo)致公安司法機(jī)關(guān)辦案人員主觀地認(rèn)為自己的認(rèn)識(shí)（這種認(rèn)識(shí)可能是建立在憑一些蛛絲馬跡進(jìn)行推測(cè)的基礎(chǔ)上）所達(dá)到的就是客觀的案件事實(shí)本身，并以此為出發(fā)點(diǎn)，去尋找證據(jù)來印證自己的認(rèn)識(shí)，于是證據(jù)與事實(shí)之間的關(guān)系就發(fā)生了錯(cuò)位：證據(jù)裁判要求事實(shí)建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上，但實(shí)際上公安司法人員卻在根據(jù)“事實(shí)”去找證據(jù)，然后再用“找到”的證據(jù)來印證自己預(yù)先形成的認(rèn)識(shí)，這會(huì)導(dǎo)致兩種不公正的后果：一是公安司法人員憑自己認(rèn)定的事實(shí)去挑選證據(jù)，選擇那些能夠支持自己的認(rèn)識(shí)的證據(jù)，舍棄那些不能支持或者否定自己認(rèn)識(shí)的證據(jù)，這必然會(huì)導(dǎo)致不公正的預(yù)斷；二是公安司法人員為獲得支持自己認(rèn)識(shí)的證據(jù)而采取諸如刑訊逼供、非法搜查等不正當(dāng)?shù)氖侄危瑥亩址腹竦暮戏?quán)利。

另一方面，傳統(tǒng)訴訟法學(xué)對(duì)事實(shí)的理解還容易導(dǎo)致控審關(guān)系的錯(cuò)位。不告不理原則是現(xiàn)代訴訟調(diào)整控審關(guān)系的基本原則，根據(jù)該原則，法官裁判的事實(shí)必須限定在控方指控的事實(shí)范圍之內(nèi)，而不能超出指控范圍。根據(jù)我國的法律規(guī)定和傳統(tǒng)觀念，法官裁判的事實(shí)與控方指控的事實(shí)均應(yīng)是客觀案件事實(shí)，因此，只要不超出該事實(shí)范圍，法官的裁判事實(shí)就不算是超出指控范圍。這種理解方法導(dǎo)致了我國實(shí)際中廣泛存在的法院改變指控罪名的問題。舉一個(gè)實(shí)際案例來說明，1999年重慶市第一中級(jí)人民法院對(duì)纂江“虹橋”垮塌案進(jìn)行審理，控訴方即重慶市人民檢察院第一分院以被告人趙祥忠犯玩忽職守罪向法院提起指控，但其提供的證據(jù)證明的卻是被告人犯有工程重大安全事故罪（這里的玩忽職守罪與工程重大安全事故罪均指被告人實(shí)施的同一行為）。在這種情況下，該些證據(jù)是否具有相關(guān)性？從法律事實(shí)的角度來看，該證據(jù)當(dāng)然不具有相關(guān)性。因?yàn)橥婧雎毷刈锏姆缸飿?gòu)成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪構(gòu)成要件，既然控訴方以玩忽職守罪起訴被告，則本案爭議的事實(shí)為被告人犯玩忽職守罪的事實(shí)。因此，證明被告犯工程重大安全事故罪的證據(jù)超出了控方指控的事實(shí)范圍，因此不具有相關(guān)性。但同樣的問題由我國的學(xué)者或執(zhí)法者來回答，答案十之八九是認(rèn)為該證據(jù)具有相關(guān)性。因?yàn)?，從客觀事實(shí)的角度出發(fā)，無論被告人是犯玩忽職守罪還是犯工程重大安全事故罪，其行為只有一個(gè)，只要證據(jù)對(duì)這一行為具有證明作用，該證據(jù)就具有相關(guān)性。而本案法院最終也遵循了“客觀事實(shí)”的原則，直接變更了指控罪名，以工程重大安全事故罪判處被告人趙祥忠有期徒刑五年。筆者認(rèn)為，法官改變指控罪名的行為實(shí)際上已經(jīng)破壞了控審分離原則，即法官通過改變指控罪名承擔(dān)了一部分追訴職能，從而惡化被告方在訴訟中的地位，這顯然是不公正的。

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定以及傳統(tǒng)訴訟法學(xué)對(duì)裁判事實(shí)的理解，我國對(duì)裁判證據(jù)的要求有兩個(gè)：其一是客觀真實(shí)性，如《刑事訴訟法》第42條第3款規(guī)定：“以上證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”；其二是合法性，即證據(jù)必須具有第42條第2款規(guī)定的法定形式，必須由第43條規(guī)定的法定人員依法定程序收集，同時(shí)第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)后，才能作為定案的根據(jù)”?；诓门惺聦?shí)應(yīng)當(dāng)是客觀案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，我國沒有對(duì)證據(jù)的相關(guān)性問題進(jìn)行相應(yīng)的法律規(guī)定。細(xì)細(xì)品味我國刑事訴訟法對(duì)作為定案根據(jù)的證據(jù)所提出的上述要求，可以發(fā)現(xiàn)，雖然42條第2款、43條、47條從文字上來看是對(duì)證據(jù)的合法性要求，而實(shí)際上其所強(qiáng)調(diào)的依然是證據(jù)的客觀真實(shí)性層面，就證據(jù)的法定形式而言，“法律之所以要對(duì)證據(jù)的表現(xiàn)形式作明確規(guī)定，是為了保障證據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的客觀性”[3]；就第43條的規(guī)定而言，嚴(yán)禁刑訊逼供等其他非法方法收集證據(jù)也是為了保證證據(jù)的客觀真實(shí)性；就第47條而言，證人證言必須經(jīng)過法庭上的訊問和質(zhì)證，也是為了“查實(shí)”。因此，我國刑事訴訟法實(shí)際上只對(duì)裁判證據(jù)規(guī)定了一個(gè)要求：客觀真實(shí)性。正因?yàn)榇?，刑事訴訟法才沒有對(duì)違反法定程序或以刑訊逼供等非法手段收集的證據(jù)以及沒有經(jīng)過法庭訊問和質(zhì)證的證人證言予以排除，實(shí)踐中，只要裁判者認(rèn)為這些證據(jù)是客觀真實(shí)的，一般都予以采用。綜上，不論我國刑事訴訟法對(duì)裁判事實(shí)的規(guī)定還是對(duì)作為定案根據(jù)的證據(jù)的要求，在客觀上都引起了違背程序公正原則的后果，并且在實(shí)踐中導(dǎo)致了為查明案件事實(shí)真相而采取刑訊逼供、超期羈押等嚴(yán)重侵犯公民合法權(quán)利的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象說明了證據(jù)裁判原則在我國根本沒有得到法律上的保障。因此，為切實(shí)貫徹體現(xiàn)著法治與理性精神的證據(jù)裁判原則，我國必須對(duì)裁判事實(shí)的內(nèi)涵以及裁判證據(jù)的要求進(jìn)行重新定位和改革。1.對(duì)裁判事實(shí)的重新定位 首先應(yīng)當(dāng)明確裁判者認(rèn)定的事實(shí)是法律事實(shí)，而非客觀事實(shí)。所謂的法律事實(shí)一方面指符合法定犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)，另一方面則指通過證據(jù)所推論出來的事實(shí)。就法律事實(shí)的第一個(gè)層面而言，裁判者認(rèn)定的事實(shí)必須與控方指控的事實(shí)保持同一，即不能超出控方指控的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的范圍。因此，強(qiáng)調(diào)法律事實(shí)的第一個(gè)層面必然導(dǎo)致訴因制度的確立。引進(jìn)訴因制度，與我國的訴訟模式并不沖突，相反其在保障被告方辯護(hù)權(quán)方面的功能有利于我國控辯式庭審方式的實(shí)現(xiàn)。就法律事實(shí)的第二個(gè)層面而言，法律事實(shí)不能脫離證據(jù)單獨(dú)存在，這是法律事實(shí)與客觀事實(shí)的重要區(qū)別，有證據(jù)則有法律事實(shí)，無證據(jù)則法律事實(shí)也不復(fù)存在。因此，強(qiáng)調(diào)法律事實(shí)的第二個(gè)層面有利于在我國真正實(shí)現(xiàn)證據(jù)裁判。2.裁判證據(jù)要求的重新界定

由于過于強(qiáng)調(diào)裁判證據(jù)真實(shí)性會(huì)導(dǎo)致侵犯公民基本權(quán)利的不公正現(xiàn)象的發(fā)生，因此對(duì)作為證據(jù)裁判根據(jù)的證據(jù)必須從強(qiáng)調(diào)其真實(shí)性走向強(qiáng)調(diào)其相關(guān)性和合法性。

首先，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性。即證據(jù)必須對(duì)裁判事實(shí)具有實(shí)質(zhì)性證明作用，否則不得被裁判者用作認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

其次，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性（或者稱為證據(jù)資格），以酷刑等非法手段取得的言詞證據(jù)以及以非法搜查、扣押、監(jiān)聽等非法手段取得的證據(jù)不具有可采性，不能作為裁判證據(jù)。

最后，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)過合法的法庭調(diào)查程序，剝奪控辯雙方當(dāng)事人對(duì)質(zhì)權(quán)的證據(jù)，不能作為裁判證據(jù)。裁判者只有依據(jù)符合上述要求的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，才是真正做到了證據(jù)裁判。但是，真正實(shí)現(xiàn)證據(jù)裁判，還需要一系列程序和制度上的保證，比如在法律上明確確立非法證據(jù)排除規(guī)則，建立確保證人出庭作證的一系列配套措施（如強(qiáng)制證人出庭、證人保護(hù)、證人補(bǔ)償，等等），實(shí)行判決理由制度，等等。限于篇幅，這些內(nèi)容不再贅述。

第二篇：試論證據(jù)裁判原則

試論證據(jù)裁判原則

【摘要】證據(jù)裁判原則，又稱證據(jù)裁判主義，其基本含義是指對(duì)于訴訟中事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)有關(guān)的證據(jù)作出；沒有證據(jù)，不得認(rèn)定事實(shí)。隨著訴訟理論的發(fā)展，證據(jù)裁判原則的內(nèi)容不斷的發(fā)展與充實(shí)。在實(shí)行自由心證的大陸法系國家里，普遍實(shí)行證據(jù)裁判原則。它要求裁判的形成必須達(dá)到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定犯罪事實(shí)。證據(jù)裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置。離開證據(jù)裁判原則的制約，就很難形成合理的自由心證證據(jù)制度。

在我國刑事訴訟法典中，不乏體現(xiàn)證據(jù)裁判原則的相關(guān)內(nèi)容，但就相應(yīng)的具體制度而言，尚有欠缺，這不僅不利于該原則的貫徹實(shí)施，而且妨害了刑事訴訟公正、有效的開展。對(duì)此，有必要深入研究并加以完善。在當(dāng)前我國學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門正就證據(jù)立法問題進(jìn)行廣泛探討的背景下，這一點(diǎn)愈加顯得重要。因此，以下，筆者擬結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)理論和立法闡述現(xiàn)代證據(jù)裁判原則的基本含義，并在分析該原則諸要素的內(nèi)涵與外延的基礎(chǔ)上，就若干相關(guān)制度進(jìn)行探討，以期對(duì)我國相關(guān)立法的制定與完善有所裨益。

一、現(xiàn)代證據(jù)裁判原則的基本含義

證據(jù)裁判原則，簡言之，即在訴訟中，對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定必須依靠證據(jù)的原則。我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者又稱之為“證據(jù)裁判主義”。這一原則有兩個(gè)基本的含義：第一，訴訟中的事實(shí)應(yīng)依據(jù)證據(jù)認(rèn)定；第二，如果沒有證據(jù)，不能對(duì)有關(guān)的事實(shí)予以認(rèn)定。

訴訟中的事實(shí)應(yīng)依據(jù)證據(jù)認(rèn)定，這是證據(jù)裁判原則最基本的含義。對(duì)此，多個(gè)國家和地區(qū)的立法均有相應(yīng)規(guī)定。日本《刑事訴訟法》第317條規(guī)定：“認(rèn)定事實(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第154條規(guī)定：“犯罪事實(shí)，應(yīng)以證據(jù)認(rèn)定之”。此外，法國《刑事訴訟法》第427條中也明確規(guī)定，在輕罪的審判，“除法律另有規(guī)定外，罪行可通過各種證據(jù)予以確定……法官只能以提交審理并經(jīng)雙方辯論的證據(jù)為依據(jù)作出判決?！钡?36條又規(guī)定，對(duì)違警罪案件中證據(jù)的處理，同樣適用上述第427條的規(guī)定。接著，又在第537條中進(jìn)一步指出：“違警罪或由筆錄或報(bào)告證明，或在無報(bào)告和筆錄時(shí)由證人證明，或由其他事實(shí)證明?！蔽覈⒎ㄖ幸嘤蟹从吃V訟中的事實(shí)依據(jù)證據(jù)認(rèn)定這一精神的相關(guān)條文。我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究。”該條規(guī)定雖未明確指出訴訟中的事實(shí)應(yīng)依據(jù)證據(jù)認(rèn)定，但對(duì)證據(jù)在認(rèn)定事實(shí)中的決定性的作用給予了極大的肯定，這與認(rèn)定事實(shí)應(yīng)以證據(jù)這一證據(jù)裁判原則的基本要求是相一致的。

訴訟中的事實(shí)應(yīng)依據(jù)證據(jù)認(rèn)定表明，證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)具有不可替代性。對(duì)此，可以從兩個(gè)方面來加以理解。一是，在訴訟中，認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，除法律另有明文規(guī)定外，只能是證據(jù)。二是，在訴訟中，證據(jù)以外的任何東西，如主觀臆測(cè)、妄想、推測(cè)等，都不是認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，或者說，它們均不具備作為事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)的資格。正如我國臺(tái)灣地區(qū)最高法院在判例中指出：“認(rèn)定犯罪事實(shí)，須依證據(jù)，……尤不能以推測(cè)理想之詞，以為科刑判決之基礎(chǔ)”；“不容以推測(cè)之詞，為判斷資料”。

事實(shí)上，考察其他國家和地區(qū)相關(guān)作法，“沒有證據(jù)”還不僅限于此。如在我國臺(tái)灣地區(qū)，所謂無證據(jù)之裁判，不僅包括沒有證據(jù)而推定犯罪事實(shí)或僅憑法官理想推測(cè)之詞作為裁判基礎(chǔ)的情形，還包括以下情形：(1)不依證據(jù)而為裁判

者，即裁判理由內(nèi)漏未記載其認(rèn)定事實(shí)所憑之證據(jù)；(2)裁判書中敘明其認(rèn)定事實(shí)所憑之證據(jù)與認(rèn)定事實(shí)不相適合；(3)卷宗內(nèi)無可查考之證據(jù)。這表明，“沒有證據(jù)”不僅是指在實(shí)體上缺乏相應(yīng)的、充分的證據(jù)，而且，還指代那些在證據(jù)記載等程序性事項(xiàng)上或者說形式上未滿足法律要求的情形，體現(xiàn)出程序法治的要求。當(dāng)然，后者又是以程序法中存在相應(yīng)的規(guī)定為前提的。

二、證據(jù)裁判原則下的“事實(shí)”

如前所述，證據(jù)裁判原則即依據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的原則。那么，毫無疑問，“事實(shí)”是證據(jù)裁判的對(duì)象，只有確定了“事實(shí)”的內(nèi)容和范圍，才能明確證據(jù)裁判原則適用的領(lǐng)域，而這又是對(duì)證據(jù)裁判原則的理論與實(shí)踐進(jìn)行研究的前提。日本學(xué)者根據(jù)事實(shí)與證明之間的關(guān)系提出：“訴訟法上值得研究的事實(shí)可以分為三類。即需要證實(shí)的事實(shí)、不需要證實(shí)的事實(shí)和禁止舉證的事實(shí)”。其中，“需要證實(shí)的事實(shí)是作為證明對(duì)象的事實(shí)；不需要證明的事實(shí)是沒有必要證實(shí)的事實(shí)，是眾所周知的事實(shí)和推定的事實(shí)；禁止舉證的事實(shí)是禁止證明事實(shí)本身的事實(shí)。”這種對(duì)事實(shí)的分類有助于在訴訟中明確對(duì)不同事實(shí)的認(rèn)定途徑，對(duì)我們不無啟示。那么，到底什么是證據(jù)裁判原則下的“事實(shí)”呢?對(duì)此，筆者認(rèn)為可以從以下兩個(gè)層面上來理解：一是，作為裁判基礎(chǔ)的“事實(shí)”，也即在訴訟中成為適用法律的前提的事實(shí)。如果該項(xiàng)事實(shí)于對(duì)犯罪嫌疑人或被告人定罪量刑或作其他處理并無意義，那么，即無需對(duì)該事實(shí)加以認(rèn)定，進(jìn)而言之，該事實(shí)不應(yīng)成為證據(jù)裁判原則的對(duì)象。反之，在訴訟中則需要認(rèn)定，并有可能成為證據(jù)裁判的對(duì)象：二是，須以證據(jù)證明的事實(shí)，即需要以證據(jù)裁判的方式加以確認(rèn)的事實(shí)。即使是作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)，也即需要在訴訟中加以認(rèn)定的事實(shí)，也并不必然成為證據(jù)裁判原則下的事實(shí)。在現(xiàn)代刑事訴訟中，證據(jù)裁判并非認(rèn)定事實(shí)的唯一方法。換言之，證據(jù)裁判原則也有例外。如在訴訟中一定范圍內(nèi)所適用的推定、司法認(rèn)知等即排除了證據(jù)在認(rèn)定事實(shí)過程中的運(yùn)用。這是程序效率價(jià)值的必然要求和體現(xiàn)。如果是屬于可推定的事實(shí)或司法認(rèn)知范圍內(nèi)的事實(shí)，那么，即不屬于證據(jù)裁判的對(duì)象，也不應(yīng)成為證據(jù)裁判原則下的事實(shí)。

三、證據(jù)裁判原則下的“證據(jù)”

如前所述，證據(jù)裁判原則要求對(duì)事實(shí)的認(rèn)定以證據(jù)為根據(jù)，因此，在理解和把握證據(jù)裁判原則時(shí)，不可忽視對(duì)“證據(jù)”這一要素的探討。對(duì)訴訟證據(jù)這一概念的理解與認(rèn)識(shí)，中外學(xué)者的看法均不統(tǒng)一。西方學(xué)者提出了原因說、方法說、結(jié)果說、事實(shí)說、兩義說、統(tǒng)一說等多種觀點(diǎn)。我國學(xué)者也提出了事實(shí)說、反映說、結(jié)合說、信息說等不同看法。然而，無論證據(jù)的本質(zhì)是事實(shí)、是信息、是根據(jù)還是其他，只要進(jìn)入訴訟，就必須滿足特定的條件”。在這一點(diǎn)上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。對(duì)此，學(xué)界的探討并不鮮見。主流的觀點(diǎn)在借鑒西方兩大法系國家相關(guān)理論的基礎(chǔ)上指出，訴訟中的證據(jù)必須具有相關(guān)性(證據(jù)能力)與可采性(證明力)兩個(gè)方面的條件。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者進(jìn)一步指出，證據(jù)裁判原則下的證據(jù)還必須經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證。對(duì)此，筆者卻不能完全贊同。從證據(jù)裁判原則的角度來看，“裁判”一詞是指認(rèn)定事實(shí)、適用法律，就此而言，在刑事訴訟的不同階段，均存在“裁判”，只不過裁判的主體、內(nèi)容、方式和具體的程序各異。裁判并非專指狹義上的審判。證據(jù)裁判原則的內(nèi)在精神要求，在刑事訴訟不同階段進(jìn)行的各類裁判均必須依靠證據(jù)而進(jìn)行。由于不同階段進(jìn)行的“裁判”其性質(zhì)也各不相同，因此，作為裁判依據(jù)的“證據(jù)”也必然具有多樣性，換言之，審前階段的證據(jù)與用作定案的證據(jù)在應(yīng)當(dāng)具備的條件方面不可能完全相同。我們不僅應(yīng)當(dāng)探討用作定案的證據(jù)所應(yīng)具備的條件，而且還應(yīng)考察審前階段的證據(jù)應(yīng)當(dāng)滿足何種要

求。上述觀點(diǎn)與其說是指出了訴訟證據(jù)所應(yīng)具備之條件，不如說其揭示了在審判階段所謂定案根據(jù)應(yīng)當(dāng)具備的資格。其中，明顯將證據(jù)裁判僅僅視為一個(gè)只有到審判階段才涉及的問題，卻沒有意識(shí)到，證據(jù)裁判是一個(gè)或者說應(yīng)當(dāng)是一個(gè)貫穿刑事訴訟全過程的要求。這種看法明顯地帶有審判中心論的印跡。鑒于學(xué)界對(duì)定案階段的證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備的條件已有充分地討論和論述，以下，筆者著重就審前階段的證據(jù)所具有的一些特殊性加以闡釋。

總體上而言，與定案階段的證據(jù)相比，審前階段的證據(jù)并不需要滿足較高的要求。從各國立法與實(shí)踐來看，這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是，審前階段的證據(jù)并不必然要求具備可采性；二是，審前階段的證據(jù)并不必須經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證。對(duì)于審前階段的證據(jù)，不要求其具備可采性，這在各國均是如此。例如美國最高法院在判例中表明，在確定采取搜查與扣押等強(qiáng)制措施是否存在合理理由時(shí)，那些在審判過程中為避免陪審團(tuán)誤解或誤用而適用的證據(jù)排除規(guī)則，并不適用。據(jù)此，在判斷是否存在合理理由時(shí)，考察傳聞證據(jù)、警察的事先記錄等均被視為是妥當(dāng)?shù)?。這顯然意味著，在此階段，證據(jù)是否可采是一個(gè)無庸考慮的問題。對(duì)于審前階段的證據(jù)，不要求其具備可采性，這既是由可采性本身的性質(zhì)所決定的，又是程序法治的要求?！芭c證據(jù)的相關(guān)性相比，證據(jù)的可采性從本質(zhì)上說不是證據(jù)本身具有的品性，而是法律為了滿足某種價(jià)值觀念的需要從外部加于證據(jù)的特征。所以，……可采性是一個(gè)價(jià)值判斷問題”。由此可見，對(duì)可采性進(jìn)行判斷，所依靠的不是常人的經(jīng)驗(yàn)和理性，而是對(duì)相關(guān)法律精神的融會(huì)與貫通。這就決定了對(duì)可采性進(jìn)行判斷的主體必須是具有相當(dāng)法律知識(shí)的專業(yè)人員。此外，根據(jù)程序法治原則，在刑事訴訟過程中，對(duì)于那些涉及訴訟雙方切身利益的事項(xiàng)作出有關(guān)裁決，不僅要求裁決的主體在雙方之間保持中立，而且在具體的程序上應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人參與其中，從而具備正當(dāng)性。因此，對(duì)可采性的判斷非經(jīng)法官主持、當(dāng)事人參與進(jìn)行的審判程序不足以確定。而在審前階段，還不具備判斷證據(jù)是否可采的條件。既然如此，那么，要求審前階段用作裁判根據(jù)的證據(jù)具備合法性，顯然是不切實(shí)際的。

需要指出的事，與證據(jù)的可采性不同，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性反映的是證據(jù)與案件事實(shí)之間存在的內(nèi)在聯(lián)系，這是證據(jù)本身所固有的屬性，是一個(gè)根據(jù)邏輯與理性即可加以判斷的問題，因而在訴訟的各個(gè)階段均有條件要求相應(yīng)的主體加以判斷并據(jù)此作出相應(yīng)的處理，包括在審前階段。因此，在證據(jù)必須具有關(guān)聯(lián)性這一問題上，審前階段的證據(jù)與定案證據(jù)不應(yīng)有所區(qū)別。

此外，控辯雙方的質(zhì)證也并非在審前階段采納證據(jù)的必經(jīng)程序。這一方面是因?yàn)樵趯徢半A段進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，特別是偵查活動(dòng)，要求具有一定的保密性，因而不可能對(duì)所有的證據(jù)實(shí)行公開的對(duì)質(zhì)程序。另一方面也是因?yàn)閷?duì)于審前階段適用的證據(jù)并不要求其具備可采性，因而無需對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格的審查。同時(shí)，這種對(duì)對(duì)方質(zhì)證權(quán)的限制也與在審前階段采取的措施對(duì)辯方只有有限的影響相適應(yīng)。

以下，筆者僅從證據(jù)裁判原則的角度出發(fā)，就我國設(shè)立與完善判決理由說明制度提出幾點(diǎn)建議。筆者認(rèn)為我國在設(shè)立相關(guān)制度時(shí)，應(yīng)從以下三個(gè)方面入手：

首先，我國立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，裁判，包括判決與裁定，應(yīng)當(dāng)附具理由。其中，必須明確說明據(jù)以認(rèn)定有關(guān)事實(shí)的證據(jù)。

其次，從反面著眼規(guī)定，裁判中如未說明據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)或者在裁判中載明的證據(jù)不足以支持裁判中認(rèn)定的事實(shí)，視作為無證據(jù)裁判。

最后，明確規(guī)定無證據(jù)裁判在程序法和實(shí)體法上的后果。考慮到我國目前的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，在這一問題上，應(yīng)將重點(diǎn)放在對(duì)法官違法的責(zé)任追究。當(dāng)然，這又須以不斷提高法官的素質(zhì)為前提。

第三篇：論裁判文書改革

裁判文書改革

一、引入電子簽章系統(tǒng)

①1②

基層法院的派出法院承擔(dān)了人民法院的很多案件，與人民群眾聯(lián)系眾多，接觸廣泛，“公正、效率”成為人民法院工作的主題。傳統(tǒng)方式下，人民法庭的裁判文書必須送回本院簽章，往返周期長，既制約了法官工作效率，也消耗了大量的人力、物力、財(cái)力。

建立網(wǎng)上院章有其必要性，派出法庭如當(dāng)場(chǎng)出裁判文書就需要蓋章，網(wǎng)上印章制度能夠保證裁判迅捷、便民。建立網(wǎng)站印章要保證印章的安全可控及權(quán)威，保障印章不能復(fù)制，各業(yè)務(wù)庭打印機(jī)添加紅色粉末，有專人維護(hù)，特別是基層法庭把需要蓋章的裁判文書發(fā)到指定郵箱或上傳到法院網(wǎng)頁，蓋章后在發(fā)回或辦案人員從法院網(wǎng)上下載，院章維護(hù)人員可以把蓋章的裁判文書及時(shí)歸檔③。

二、實(shí)行裁判文書正本落款簽章制度

改變以往裁判文書中署名的打印方式，實(shí)行裁判文書正本落款簽章制度，副本是否也可以簽章可以先試驗(yàn)，在每份裁判文書正本落款加蓋合議庭組成人員及書記員的簽名章。法官的簽名章由法官自己保管，親自加蓋。

三、裁判文書后面附錄裁判依據(jù)法律條文

金羊網(wǎng)，http://,截止2014年7月23日.⑤⑥ 2 有益的探索，我院可以借鑒，簡單的民事案件應(yīng)把庭審筆錄和裁判文書結(jié)合起來，把判決書里面原告訴稱、被告辯稱、法院查明部分通過適當(dāng)?shù)男问睫D(zhuǎn)移到庭審筆錄中，比如在庭審中對(duì)原告的訴稱、被告的辯稱進(jìn)行總結(jié)，總結(jié)無爭議的焦點(diǎn)，對(duì)當(dāng)事人有異議的訴訟焦點(diǎn)審判人員可以當(dāng)庭作出結(jié)論，庭審中對(duì)事實(shí)、證據(jù)、法律適用直接形成原來判決書中查明部分，只有當(dāng)事人基本情況、法院認(rèn)為部分在裁判文書中呈現(xiàn)，這樣可以當(dāng)庭作出裁判，結(jié)果簡單明了。

但簡單的民事案件有哪些，應(yīng)當(dāng)制定我院的適用范圍及標(biāo)準(zhǔn)，可以集思廣益、群策群力，按照案由收集，經(jīng)過三輪左右就可確定簡易案件的適用范圍，不符合的可以去除，達(dá)到動(dòng)態(tài)平衡。同時(shí)也要細(xì)化確定每種案件的要素，以民間借貸為例，對(duì)原被告的身份是否有爭議、是否有借條、是否有其他書面證據(jù)、是否有證人、證人與當(dāng)事人有無利害關(guān)系、證人證言是否采信、有否約定利息、是否約定還款期限、對(duì)法律關(guān)系是否爭議、對(duì)借款的事實(shí)是否存在爭議、對(duì)適用的法律是否存在爭議、是否愿意還款等等，確定每種案件的具體要素，讓當(dāng)事人先確定無爭議的，對(duì)爭議的要素審判人員當(dāng)庭裁決。我院可以先在簡單的離婚糾紛、簡單的民間借貸糾紛，案情簡單的交通肇事糾紛、對(duì)事實(shí)無爭議的追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛中先行試驗(yàn)，逐漸擴(kuò)大適用范圍。

五、復(fù)雜案件判決書改革

蘇墨祥;裁判理由的正當(dāng)性證明與法律推理[D];華東政法學(xué)院;2006年.對(duì)于雙方一致認(rèn)可的要素，簡單寫明雙方一致認(rèn)可的內(nèi)容，一筆帶過；對(duì)于雙方爭議的要素，才寫明雙方的訴辯意見、證據(jù)和法院認(rèn)定的事實(shí)、理由和依據(jù)。

1、完整而又不重復(fù)的寫明原告訴稱、被告辯稱、第三人述稱的內(nèi)容，然后合議庭或獨(dú)任審判員歸納出案件的爭議焦點(diǎn)與重點(diǎn)（歸納出的爭議焦點(diǎn)與重點(diǎn)應(yīng)征求當(dāng)事人雙方意見，雙方認(rèn)可后，方可進(jìn)行下一內(nèi)容的表述。這樣做，可以判斷下文的說理是否具有針對(duì)性）12。

2、列明當(dāng)事人在起訴答辯時(shí)、在庭審準(zhǔn)備階段、在法庭上的所有舉證材料及其內(nèi)容，若有法院依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)同樣也列

13明，這樣可以讓當(dāng)事人清楚地看到自己提供的證據(jù)是否遺漏。案件受理后，當(dāng)事人最關(guān)心的是他們向法庭提交的證據(jù)，法官是否注意到，注意的程度如何，將所有證據(jù)一一列舉出來，可以了卻當(dāng)事人的心愿。現(xiàn)有“以上事實(shí)有??證據(jù)為證”的制作模式，很難達(dá)到這一目的，當(dāng)事人不知道自己所舉證是否包括在內(nèi)。

3、寫明各當(dāng)事人在法庭上的質(zhì)證情況即一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人所舉證材料的客觀性、合法性與關(guān)聯(lián)性進(jìn)行對(duì)質(zhì)核實(shí)的情況（這是法庭下一步認(rèn)證的前提。這樣表述，也體現(xiàn)了當(dāng)事人舉證與質(zhì)證的重要作用，同時(shí)也能反映庭審過程。）14

4、寫明法庭對(duì)案件證據(jù)的認(rèn)證情況，包括當(dāng)事人所舉證據(jù)以及人民法院收集調(diào)查的證據(jù)哪些應(yīng)當(dāng)采信，哪些不該采信，并 1213 韓國學(xué);裁判文書改革芻議[D];吉林大學(xué);2004年.鄧巍;德沃金的整體性法律闡釋理論[D];西南政法大學(xué);2005年 14 陸圣斌;;堅(jiān)守正義 情系百姓 記南通市中級(jí)人民法院民一庭副庭長陸燕紅[J];中國審判;2011年06期.說明理由（這是現(xiàn)行裁判文書一律用“以上事實(shí)有??證據(jù)為證”這一習(xí)慣做法的突破?，F(xiàn)行做法可以使庭審真正發(fā)揮出來，能夠讓當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的采信知之其然，也知之其所以然，防止庭審走過場(chǎng)），文書起草人或撰寫人依然采取羅列式或糅合在一塊簡單的表述為本院采信或不采信讓人眼花繚亂，可讀性差。

5、法庭根據(jù)當(dāng)事人訴辯、舉證、質(zhì)證和法庭認(rèn)證的情況，確定案件的法律事實(shí)，并對(duì)每一事實(shí)的認(rèn)定作出合乎邏輯的說明（表述方式不再用“經(jīng)審理查明??”，而用“經(jīng)過上述訴辯、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證，本庭認(rèn)定法律事實(shí)如下??”?，F(xiàn)行的裁判文書樣式都是先寫事實(shí)，后寫證據(jù)，這是不符合邏輯結(jié)構(gòu)的，人民法院認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)建立在所認(rèn)定證據(jù)的基礎(chǔ)上，即應(yīng)是先有證據(jù)再依證據(jù)分析認(rèn)定案件的法律事實(shí)。這不僅僅是單純文字或結(jié)構(gòu)上的變動(dòng)，它實(shí)際上體現(xiàn)了訴辯式審判模式的要求，這需要我們的法官樹立新的審判觀念和新的思維方式）。

6、寫明判決理由（此部分是整個(gè)裁判文書的靈魂，應(yīng)當(dāng)根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)與依據(jù)，針對(duì)當(dāng)事人的訴辯主張，充分、深入地進(jìn)行論證與闡述，既要有法理性分析，也要有使用法律理由的說明）。

建議在原來判決書基本要素的基礎(chǔ)上增加訴訟主張變更、開庭次數(shù)與審級(jí)變更情況、申請(qǐng)回避重新組庭情況、依據(jù)申請(qǐng)或依職權(quán)調(diào)取證據(jù)情況、申請(qǐng)?jiān)V訟保全或先預(yù)執(zhí)行情況等內(nèi)容要素，1

515新華網(wǎng), http://，截止2014年7月23日.以此更全面地反映審判全過程，保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)。裁判方式的改革是為了司法公正，裁判文書是司法公正的最終載體。

裁判文書改革是持續(xù)性的過程，應(yīng)借鑒先進(jìn)地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我院審判實(shí)踐，探索適合我院的裁判文書改革，裁判文書改革需要一些配套措施同時(shí)推進(jìn)，我相信，在院黨委堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，法院同仁群策群力、集思廣益下，定能取得不錯(cuò)的成果。

1附臺(tái)州市椒江區(qū)人民法院電子簽章管理辦法電子簽章管理辦法（試行）

為規(guī)范我院電子印章在電子公文及訴訟文書中的使用，保證公文傳輸?shù)陌踩?、合法、有效，根?jù)《中華人民共和國電子簽名法》，參照《最高人民法院關(guān)于地方各級(jí)人民法院和專門人民法院印章管理的規(guī)定》等公章管理的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我院實(shí)際情況，制定本辦法。第一章 電子簽章的適用范圍

第一條 本規(guī)定適用于我院通過在線網(wǎng)絡(luò)流轉(zhuǎn)的各類公文、訴訟文書。

第二條 適用電子簽章的公文包括通過網(wǎng)上辦公系統(tǒng)流轉(zhuǎn)的各類行政文件、辦公室文件。未經(jīng)過網(wǎng)上辦公系統(tǒng)流轉(zhuǎn)的公文及黨組文件，暫不適用電子簽章。

第三條 適用電子簽章的訴訟文書包括：表格類文書（如傳票、送達(dá)回證等）、填充類文書（如立案通知書、應(yīng)訴通知書、舉證通知書、當(dāng)事人送達(dá)地址確認(rèn)書、傳票、出庭通知書等各類通知書）、制作類文書（如請(qǐng)示、決定、委托函、參與分配函、司法建議書、裁判文書等）。

第四條 加蓋電子印章的公文、訴訟文書與加蓋實(shí)物印章的紙質(zhì)公文、訴訟文書具有同等法律效力。但該電子文件的復(fù)印稿或經(jīng)任何形式的電子格式轉(zhuǎn)換稿，不具備相同法律效力。第二章 電子簽章的定制和管理

第五條 本院電子簽章管理部門為辦公室，電子印章的印模由辦公室統(tǒng)一制作、頒發(fā)。

第六條 根據(jù)工作需要確定電子簽章的數(shù)量，統(tǒng)一配發(fā)至辦公室文書或指定的專人保管和使用，并做好登記工作，電子印章專管人員因事、病、休假等原因不在崗位時(shí)，應(yīng)經(jīng)辦公室主任同意指定他人代管，并做好交接工作。

第七條 電子印章使用人員包括運(yùn)行、維護(hù)、申請(qǐng)、管理、打印電子印章的工作人員，要自覺遵守系統(tǒng)運(yùn)行中相關(guān)的規(guī)章制度，按照自己的權(quán)限，熟悉系統(tǒng)操作，認(rèn)真完成本人在系統(tǒng)中所承擔(dān)的工作。第八條 電子印章管理人員應(yīng)妥善保管好賬號(hào)和密碼，并定期（建議每60天）更改密碼。取得賬號(hào)和初始密碼后應(yīng)立即修改密碼，如忘記密碼應(yīng)報(bào)信息技術(shù)人員進(jìn)行處理。如因用戶使用初始密碼、簡單密碼或者密碼外泄等原因造成不良后果的，追究管理人員的責(zé)任。第三章 電子簽章的使用

第九條 電子印章的簽署流程與實(shí)物印章的加蓋流程一致（詳見附件）。提起電子簽章的公文、訴訟文書需按照審批流程通過審批后方可申請(qǐng)加蓋電子印章，簽章人需審核是否經(jīng)有簽發(fā)權(quán)人簽發(fā)后方可使用電子印章。公文、訴訟文書未經(jīng)過審批，不能啟動(dòng)電子簽章及在線打印程序。

第十條 文書送審批前，撰稿人或案件承辦人應(yīng)根據(jù)文書性質(zhì)決定啟動(dòng)電子簽章還是傳統(tǒng)簽章。文書一經(jīng)送電子簽章，系統(tǒng)自動(dòng)設(shè)定該文件無法編輯。如確需修改，應(yīng)重新啟動(dòng)審批程序。

第十一條 電子印章管理人只能通過信息化應(yīng)用系統(tǒng)對(duì)已經(jīng)審批的電子文件進(jìn)行蓋章，按規(guī)定的份數(shù)進(jìn)行在線打印，并定期生成電子印章簽章和在線打印情況匯總表，送辦公室統(tǒng)一存檔備查。

第十二條 電子印章須在專用計(jì)算機(jī)上使用。使用電子印章，要做到位置準(zhǔn)確，印章端正，清晰，防止錯(cuò) 蓋、斜蓋和模糊。國徽梢要騎年壓月。

第十三條 密級(jí)文書一律在密級(jí)電腦和密級(jí)打印機(jī)制作和打印。

第十四條 本院定制的單機(jī)版電子簽章參照本規(guī)定執(zhí)行。該電子印章指定專人限在鎮(zhèn)街道工作站訴訟文書制作范圍內(nèi)使用，確因工作需要使用單機(jī)版電子印章的，須經(jīng)工作站領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任及本院辦公室主任批準(zhǔn)，做好登記，用后立即交還。第十五條 本辦法自下發(fā)之日起試行。附件：電子簽章操作流程:

一、文書審批流程

1.裁判文書。裁判文書的“審批人”一般為庭長或副庭長，需經(jīng)分管院領(lǐng)導(dǎo)審批的為分管院領(lǐng)導(dǎo)。案件承辦人擬稿后，按照傳統(tǒng)紙質(zhì)審批程序逐級(jí)送“審批人”審批，“審批人”審批后，案件承辦人選擇所需簽章的裁判文書進(jìn)行核對(duì)，確認(rèn)無誤后通過辦公系統(tǒng)發(fā)至辦公室文書，辦公室文書核實(shí)后進(jìn)行電子簽章，后轉(zhuǎn)發(fā)文印室打印。

2.其他需簽章的訴訟文書。如傳票、送達(dá)回證、案件移送函、協(xié)助執(zhí)行通知書等其他需簽章的司法文書，業(yè)務(wù)庭指定專人按需批量向辦公室提出簽章申請(qǐng)，由辦公室文書在空白的其他需簽章的司法文書上進(jìn)行電子簽章并確定打印份數(shù)，后轉(zhuǎn)發(fā)文印室打印，再由案件承辦人進(jìn)行填寫。

3.編號(hào)為臺(tái)椒法的公文。此類公文的“審批人”為院領(lǐng)導(dǎo)。擬稿人擬稿后，按照傳統(tǒng)紙質(zhì)程序逐級(jí)送“審批人”審批，“審批人”審批后，擬稿人選擇所需簽章的公文進(jìn)行核對(duì)，確認(rèn)無誤后通過辦公系統(tǒng)發(fā)至辦公室文書，辦公室文書核實(shí)后進(jìn)行電子簽章，后發(fā)文印室打印。

二、文書打印流程。所有經(jīng)簽章后需進(jìn)行打印的文書，由打印人員按照文書提交的打印份數(shù)通過彩色打印機(jī)進(jìn)行打印。

三、文書退簽流程。對(duì)于簽章文書經(jīng)由辦公系統(tǒng)申請(qǐng)簽章或打印，簽章人或打印人在進(jìn)行簽章或打印時(shí)如若發(fā)現(xiàn)文書內(nèi)容出錯(cuò)、排版不正確等情況，可寫明退簽理由，進(jìn)行退簽操作。退簽后的信息將反饋至文書擬稿人或案件承辦人，待文書修改完成后擬稿人或案件承辦人可發(fā)起重印流程進(jìn)行文書的再次簽章和打印。

四、文書重印流程。對(duì)于原來簽章文書有錯(cuò)誤需要重新加蓋印章的，擬稿人或案件承辦人在修改好電子稿件后再在系統(tǒng)中提交重印申請(qǐng)，待審批通過后由簽章人對(duì)修改后的文件進(jìn)行簽章，最后由打印人員進(jìn)行打印。走重印流程的文書，第一次送簽的簽章文件如果沒有打印的，簽章系統(tǒng)將自動(dòng)禁止打??；如果已經(jīng)打印的，簽章人在重簽之前先收回已打印文件再行重簽、重印，并將收回文件作銷毀處理。

五、文書加印流程。對(duì)于簽章文書的加印，擬稿人或案件承辦人需要在原系統(tǒng)中提交加印申請(qǐng)，明確加印份數(shù)，待審批通過后再由打印人對(duì)原簽章文件加印的份數(shù)進(jìn)行打印。

第四篇：論證據(jù)的法律性

論 文 摘 要：

證據(jù)法律性(合法性)也叫證據(jù)的許可性，作為訴訟證據(jù)的三大基本特征之一，與我們參與訴訟、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，依法維護(hù)和保護(hù)合法權(quán)益息息相關(guān)和具有關(guān)鍵性意義。在我國無論刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法當(dāng)中，都對(duì)證據(jù)做出了關(guān)于證據(jù)種類、證明的義務(wù)、當(dāng)事人的舉證責(zé)任和證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則等一系列的規(guī)定。證據(jù)必須具有合法形式，證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)，是證據(jù)具有法律效力的重要條件。證據(jù)學(xué)界還開展了廣泛的研究，對(duì)證據(jù)的客觀真實(shí)性、證據(jù)制度的命名問題、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)問題、證人出庭的問題和審判前的證據(jù)展示等問題，都提出了新的見解。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，進(jìn)入訴訟程序并最終據(jù)以定案的證據(jù)，其“形成到存在，內(nèi)容到形式，收集到運(yùn)用”，都必須按照法定程序由法定人員調(diào)查、收集、審查，因而證據(jù)的合法性是證據(jù)所固有的特征，證據(jù)的合法性是證據(jù)客觀性和相關(guān)性的重要法律保障，我國立法上確認(rèn)了證據(jù)合法性的特征。在社會(huì)主義法制不斷完善，實(shí)施依法治國方略，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的今天，確定證據(jù)法律性具有較強(qiáng)的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。本文擬從證據(jù)法律性的相關(guān)理論、證據(jù)法律性的主要內(nèi)容等方面展開論述，談一下自己粗淺的觀點(diǎn)和看法，以期引起專家的批評(píng)和指正。

關(guān)鍵詞：

證據(jù)法律性符合法律有關(guān)規(guī)定按法定程序進(jìn)行 形式合法

一、前言

訴訟證據(jù)的法律性問題，是訴訟證據(jù)具有爭論性的問題，而且是訴訟證據(jù)有基本特征中爭議最大的問題。但從我國立法實(shí)踐看；無論是刑事訴訟法、民事訴訟法，還是行政訴訟法，都對(duì)訴訟證據(jù)的法律性問題作了規(guī)定，都明確要求作為定案根據(jù)的訴訟證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合法定的形式，其取得方式或手段應(yīng)當(dāng)合法。在我國司法實(shí)踐中，之所以把刑事訴訟中匿名舉報(bào)信、民事訴訟中一方當(dāng)事人未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人許可而制作的錄音，排除在訴訟證據(jù)之外，就充分說明訴訟證據(jù)應(yīng)具備法律性這一屬性以及對(duì)訴訟證據(jù)證明作用的重要性。從我國立法實(shí)踐到司法實(shí)踐，證據(jù)法律性都受到普遍關(guān)注且成為判斷、采用證據(jù)、認(rèn)定證據(jù)證明能力的一條普遍規(guī)則之一。

二、證據(jù)法律性的相關(guān)理論

(一)證據(jù)法律性的含義

關(guān)于證據(jù)法律性的含義，有人認(rèn)為，證據(jù)法律性是指經(jīng)法定機(jī)關(guān)和法定人員依照法定程序收集和確認(rèn)并被納入訴訟的證明案件事實(shí)的客觀事實(shí)。有的人認(rèn)為，證據(jù)法律性是指證據(jù)的形式、收集和運(yùn)用，都符合法律規(guī)范的要求。還有的人認(rèn)為，證據(jù)法律性是指證據(jù)應(yīng)當(dāng)按法定要求和法定程序取得，并依法具備法定形式，等等。雖然對(duì)證據(jù)法律性的含義的表述不盡相同，但總的和主要方面盡趨一同。且從中不難管窺證據(jù)法律性的科學(xué)含義。筆者以為，要科學(xué)界定證據(jù)法律性的含義，必須從以下兩個(gè)方面認(rèn)真把握：首先要明確證據(jù)法律性是法律規(guī)制賦予證據(jù)的一種屬性，離開法律規(guī)制證據(jù)法律性就無從談起，因此，要認(rèn)真研究法律規(guī)制從而認(rèn)真把握證據(jù)法律性含義；其次是證據(jù)的法律性既然以法律規(guī)制為前提，因此在不同的法律制度下，對(duì)于不同的司法和執(zhí)法活動(dòng)來說，證據(jù)法律性的含義因此而有所不同；再次是要明確證據(jù)是否具備法律性，是否符合法律規(guī)范要求，是訴訟中證據(jù)被采用的法定標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合上述三點(diǎn)原理，綜合各位學(xué)者觀點(diǎn)，證據(jù)法律性系指在每一時(shí)期每一類訴訟中每一項(xiàng)訴訟證據(jù)都符合法律規(guī)范要求的基本屬性。

(二)證據(jù)法律性的必備性

所謂證據(jù)法律性的必備性即指證據(jù)法律性是訴訟證據(jù)的基本屬性，是訴訟證據(jù)的基本特征之一。關(guān)于其必備性，目前在我國尚存有爭議，主要有兩種根本性的分歧意見：一種意見主張法律性是訴訟證據(jù)的基本特征，另一種意見主張法律性不是訴訟證據(jù)的基本特征。認(rèn)為法律性是訴訟證據(jù)基本特征的理由主要是：第一，作為訴訟證據(jù)，必須依照法律的要求和法定程序收集、調(diào)查和審理，經(jīng)過查證屬實(shí)，方可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。簡而言之，即訴訟證據(jù)的取得其方式或手段應(yīng)當(dāng)合法。第二，作為訴訟證據(jù)，其形式應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。認(rèn)為法律性不是訴訟證據(jù)的基本特征的觀點(diǎn)，其理由是針對(duì)認(rèn)為法律性是訴訟證據(jù)基本特征的觀點(diǎn)進(jìn)行反駁，主要觀點(diǎn)為：第一，訴訟證據(jù)的取得方式或手段應(yīng)當(dāng)合法，其所涉及的問題不是訴訟證據(jù)本身所產(chǎn)生的問題，而是訴訟程序中所涉及的問

題，不屬于訴訟證據(jù)本身的屬性和特性。訴訟證據(jù)是否真實(shí)與訴訟證據(jù)的取得是否合法是兩回事，不能混為一談。第二，認(rèn)為訴訟證據(jù)應(yīng)具備法律規(guī)定的形式是訴訟證據(jù)法律性的要求也是不正確的。因?yàn)?，證據(jù)形式是會(huì)發(fā)展的，法律對(duì)于證據(jù)形式的規(guī)定，總是基于立法時(shí)的經(jīng)驗(yàn)，原來未作規(guī)定的證據(jù)形式，隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展，就可能在法律中予以規(guī)定。證據(jù)形式，只是證據(jù)內(nèi)容的表現(xiàn)，不能將法律性作為訴訟證據(jù)的基本特征，只能根據(jù)它的內(nèi)容，而不能立足于是否有法律規(guī)定的形式。這些人認(rèn)為，如果將法律性作為訴訟證據(jù)的基本特征，就等于承認(rèn)了在訴訟證據(jù)認(rèn)定上的主觀性，動(dòng)搖甚至否定了訴訟證據(jù)客觀性這一本質(zhì)特征。因此，不能將法律性作為訴訟證據(jù)的基本特征。針對(duì)上述兩種根本對(duì)立的觀點(diǎn)，本人認(rèn)為，理論上的爭論應(yīng)當(dāng)源于實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的事實(shí)。如本文前言中所論及的，從我國立法實(shí)踐看，“三大”訴訟法都對(duì)訴訟證據(jù)的法律性問題作了具體規(guī)定。在我國司法實(shí)踐中，許許多多具體執(zhí)法事實(shí)也充分證明訴訟證據(jù)法律性這一基本特征的存在及其對(duì)訴訟證據(jù)證明作用的重要性。訴訟證據(jù)的特征是由證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個(gè)基本因素構(gòu)成的。這三個(gè)因素是互相聯(lián)系、缺一不可的。客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的內(nèi)容，合法性是證據(jù)的形式。證據(jù)的內(nèi)容需要通過訴訟程序加以審查、檢驗(yàn)和鑒定來確定。合法性是證據(jù)客觀真實(shí)性和相關(guān)性的法律保證。客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性正確說明了證據(jù)的基本要素，表明了證據(jù)內(nèi)容和形式的統(tǒng)一。只有這樣來理解證據(jù)的概念，才能明確什么樣的事實(shí)可以作證據(jù)，哪些人有權(quán)收集證據(jù)、審查和運(yùn)用證據(jù)，應(yīng)當(dāng)怎樣去收集和審查證據(jù)。正確認(rèn)識(shí)和理解證據(jù)的概念，就為正確地運(yùn)用證據(jù)查明案件事實(shí)指明了方向和途徑。證據(jù)的三個(gè)基本特征，實(shí)際上就是我們收集、審查和判斷每個(gè)證據(jù)的基本標(biāo)準(zhǔn)，掌握了這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，判明整個(gè)案件事實(shí)真相就有了可靠的基礎(chǔ)。否則，就會(huì)一錯(cuò)百錯(cuò)，就會(huì)發(fā)生冤、假、錯(cuò)案。根據(jù)上述理由，因而本人贊成法律性是訴訟證據(jù)的必要屬性，而且訴訟證據(jù)必須具有法律性這一基本特征。

(三)證據(jù)法律性的重要意義

強(qiáng)調(diào)和確認(rèn)證據(jù)的法律性無論從理論、實(shí)踐還是法制建設(shè)上都具有十分重要的意義。從理論上來講，強(qiáng)調(diào)訴訟證據(jù)應(yīng)具有法律性，是由訴訟本身的特殊性所決定。訴訟不是一般學(xué)術(shù)觀點(diǎn)或理論是非之爭，更重要的是體現(xiàn)法制文明和法治進(jìn)步的重要標(biāo)志。作為為訴訟服務(wù)和訴訟活動(dòng)所依賴的訴訟證據(jù)，其法律性到證據(jù)的采信，而其采信又關(guān)系到相應(yīng)的法律后果，關(guān)系著訴訟當(dāng)事人的切身利益，尤其是在刑事訴訟中，有時(shí)更關(guān)系到對(duì)被告人的生殺予奪。因此，證據(jù)法律性要求訴訟證據(jù)必須受到一定的法律約束，這也是訴訟證據(jù)同一般證據(jù)的重要區(qū)別。例如，我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法，都對(duì)證據(jù)的收集、審查、判斷等等作了若干條規(guī)定，法律明確禁止采用非法手段收集證據(jù)。這是訴訟證據(jù)必須具有法律性的法律依據(jù)。另外，從法律規(guī)定所體現(xiàn)的證據(jù)“三性”來看，作為訴訟證據(jù)，僅具有客觀性和關(guān)聯(lián)性是不夠的。這是因?yàn)椋号c案件有關(guān)聯(lián)的客觀事實(shí)，只是具備了“證據(jù)能力”；然而要作為訴訟證據(jù)，它還必須符合法律的規(guī)定和具備必要的“規(guī)格”，這是屬于“證據(jù)效力”的問題。因此，凡不是依法收集的證明材料，均不能納入訴訟程序，因而也就不能成為訴訟中的有效證據(jù)。堅(jiān)持證據(jù)法律性問題也就是堅(jiān)持法律規(guī)制性、維護(hù)法制嚴(yán)肅性的根本性問題。從司法實(shí)踐來看，堅(jiān)

持證據(jù)法律性也不僅是一個(gè)理論問題，更重要的是一個(gè)關(guān)系著辦案質(zhì)量的現(xiàn)實(shí)問題。尤其是在司法實(shí)踐中刑訊逼供、指供、誘供、騙供等非法取證的現(xiàn)象還相當(dāng)普遍，而且屢禁不止的情況下，如果在證據(jù)法律性上稍有松懈，就會(huì)在實(shí)踐中更加助長非法取證的歪風(fēng)。問題的嚴(yán)重性盡在于此，這也就是堅(jiān)持訴訟證據(jù)必須具有法律性的實(shí)際意義。

三、證據(jù)法律性的主要內(nèi)容

如前所述，證據(jù)法律性主要是指作為訴訟證據(jù)必須符合法律規(guī)定的基本屬性。證據(jù)法律性來自法律規(guī)定，作為證據(jù)法律性的主要內(nèi)容，也當(dāng)然來自法律規(guī)定。我國“三大”訴訟法對(duì)證據(jù)法律性均做出了規(guī)定，從法律規(guī)定考察其主要內(nèi)容，雖然理論、學(xué)術(shù)界對(duì)其歸納、總結(jié)不盡相同，但以下關(guān)于訴訟證據(jù)法律性內(nèi)容是基本相同的。

(一)證據(jù)的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

根據(jù)我國法律規(guī)定，證據(jù)的主體應(yīng)當(dāng)包括提供證據(jù)的主體和調(diào)查收集證據(jù)的主體。關(guān)于提供證據(jù)的主體主要指當(dāng)事人、參與人或者其他公民把自己所掌握的書證、物證及其與案件有關(guān)的事實(shí)等，提交給有關(guān)的執(zhí)法機(jī)關(guān)。在執(zhí)法實(shí)踐中，當(dāng)事人、參與人向執(zhí)法機(jī)關(guān)提交有關(guān)的證據(jù)，大體有三種情況：一是當(dāng)事人按照?qǐng)?zhí)法機(jī)關(guān)的要求，提供或者補(bǔ)充證據(jù)；二是當(dāng)事人如實(shí)、及時(shí)地報(bào)告有關(guān)情況，配合執(zhí)法機(jī)關(guān)檢查監(jiān)督和調(diào)查。例如行政訴訟第34條第1款規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。”三是在執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)，參與人按照?qǐng)?zhí)法機(jī)關(guān)的要求提供有關(guān)的證據(jù)或者證據(jù)材料。例如，民事訴訟法第65條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕?！毙姓V訟法

第34條第2款規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)?！毙淌略V訟法第110條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的物證、書證、視聽資料、”上述三種情況主要是規(guī)定了有關(guān)單位和公民提供證據(jù)和履行舉證責(zé)任的責(zé)任和義務(wù)。關(guān)于調(diào)查收集證據(jù)的主體在我國主要是指執(zhí)法機(jī)關(guān)和律師，其主要也是指由我國法律規(guī)定的執(zhí)法機(jī)關(guān)和律師的法定職責(zé)和義務(wù)。因此，從法律規(guī)定來看，證據(jù)的主體必須合法，應(yīng)主要指各種人證和其證人能力?；谝陨嫌^點(diǎn)，證據(jù)的主體即各種人證及其證人能力合乎法律規(guī)定應(yīng)是證據(jù)法律性的題中之義。

(二)調(diào)查收集證據(jù)必須按法定程序進(jìn)行

了確保證據(jù)的合法性，三大訴訟法對(duì)于收集證據(jù)、固定和保全證據(jù)，審查和判斷證據(jù)，查證核實(shí)證據(jù)等，都規(guī)定了嚴(yán)格的程序和制度。法律規(guī)定只有司法人員才有權(quán)收集證據(jù)、審查和運(yùn)用證據(jù)。就是司法人員也必須依照法律規(guī)定的訴訟程序，去收集、固定、保全和審查運(yùn)用證據(jù)，并且經(jīng)過查證屬實(shí)以后，才能作為逮捕、起訴和判決的根據(jù)。因此，我國立法規(guī)定嚴(yán)格禁止司法人員以刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。一切用違法的方法收取的材料，原則上都不能作為定案的證據(jù)。司法人員只有依照法定程序來收集證據(jù)，審查和

運(yùn)用證據(jù)，才能具有法律效力。此外，最高人民檢察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中也作了相類似的規(guī)定，排除用非法的方法獲取的被告人、犯罪嫌疑人供述、被害人陳述以及證人證言的證據(jù)能力。調(diào)查收集證據(jù)是執(zhí)法機(jī)關(guān)和律師為了發(fā)現(xiàn)和取證據(jù)所進(jìn)行的法律活動(dòng)，是否遵循一定的程序，不僅直接關(guān)系到能否收集的確實(shí)、相關(guān)、合法的證據(jù)，而且關(guān)系到公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利。為了保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，防止可能出現(xiàn)的偏差和錯(cuò)誤，使調(diào)查收集證據(jù)工作能夠合法地進(jìn)行，我國“三大”訴訟法就調(diào)查收集證據(jù)的具體行為的方式、方法作了原則性規(guī)定。例如，刑事訴訟法第9條規(guī)定，偵查中訊問被告人，必須由人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的偵查人員負(fù)責(zé)進(jìn)行，而且偵查人員不得少于兩個(gè)；第97條和98條規(guī)定，詢問證人應(yīng)當(dāng)個(gè)別進(jìn)行，還應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證據(jù)、證言以及有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任；第43條規(guī)定，嚴(yán)禁司法人員刑訊逼供和使用威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)。又如，民事訴訟法第73條規(guī)定，勘驗(yàn)物證或者現(xiàn)場(chǎng)，勘驗(yàn)人必須出示人民法院的證件，并邀請(qǐng)當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者當(dāng)事人所在單位派人參加。對(duì)勘驗(yàn)情況和結(jié)果應(yīng)當(dāng)制作筆錄，并由勘驗(yàn)人當(dāng)事人和被邀請(qǐng)參加人簽名或者蓋章。人民法院在行政訴訟中調(diào)查收集證據(jù)可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，但行政訴訟法對(duì)調(diào)查收集證據(jù)的具體方式和方法也有個(gè)別規(guī)定。例如，該法第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院認(rèn)為對(duì)專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定：沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！睘榱吮ＷC司法人員依照法定程序收集證據(jù)，法律對(duì)采用非法手段調(diào)查收集證據(jù)的行為規(guī)定了法律責(zé)任。按照法定程序調(diào)查收集證據(jù)的意義在于，一方面保證公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查收集證據(jù)的行為具有強(qiáng)制性，只有通過法定程序的制約，才能確保執(zhí)法機(jī)關(guān)不濫用職權(quán)，并取得公民、法人或者其他組織的理解和配合，減少調(diào)查收集證據(jù)的難度。另一方面，只有按照法定程序調(diào)查收集證據(jù)材料才具有合法性，才能作為定案的根據(jù)使用。如果執(zhí)法機(jī)關(guān)采取非法手段，違反法定程序調(diào)查收集證據(jù)材料，不但所調(diào)查收集的證據(jù)材料要排除，以前進(jìn)行的調(diào)查取證工作將付諸東流，而且可能引起國家賠償責(zé)任和執(zhí)法人員自己的責(zé)任。因此，調(diào)查收集證據(jù)必須按法定程序進(jìn)行，這既是法律規(guī)定的基本要求，更是證據(jù)法律性的基本要求。

（三）證據(jù)的形式必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

訴訟證據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法，是指依據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，作為證明案件事實(shí)的證據(jù)材料形式上應(yīng)當(dāng)符合法律要求，如果不符合法律的要求則不可以作為訴訟證據(jù)。我國“三大”訴訟法對(duì)證據(jù)形式也做出了更為具體、詳細(xì)的規(guī)定，在理論學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中對(duì)證據(jù)形式合法作為證據(jù)法律性的主要內(nèi)容之一的認(rèn)識(shí)更為統(tǒng)一?？v觀我國法律規(guī)定，證據(jù)形式合法都是作為了證據(jù)法律性的重要標(biāo)準(zhǔn)和主要內(nèi)容。例如，我國刑事訴訟法規(guī)定，鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)檢查筆錄上必須有鑒定人員或勘驗(yàn)檢查人員的簽名蓋章，因此那些沒有上述人員簽名蓋章的鑒定結(jié)論和勘查檢查筆錄就屬于不合法的證據(jù)，不可以作為訴訟證據(jù)。

四、證據(jù)法律性與證據(jù)能力

證據(jù)的合法性關(guān)系到證據(jù)力(或曰證據(jù)能力)問題，更關(guān)系到證據(jù)的證明力，即證據(jù)的證明作用和價(jià)值，它是證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性的法律保障。因此，作為訴訟證據(jù)，必須具有合法性。離開法律的有關(guān)規(guī)定去收集和審查的一切材料，都不能作為訴訟中的證據(jù)。所以說，合法性是訴訟證據(jù)的一個(gè)重要特征。證據(jù)法律性，其核心問題是解決證據(jù)材料的證據(jù)能力問題。所謂證據(jù)能力，又稱為證據(jù)資格，是證據(jù)資料在法律上允許其作為證據(jù)的資格。在我國，對(duì)于非法取得的證據(jù)材料是否可以作為證據(jù)采用，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定，法學(xué)界認(rèn)識(shí)也有分歧。我國已簽署加人的聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何已經(jīng)確系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸督忉尅返?1條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡以查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”最高人民檢察院《關(guān)于刑事訴訟若干規(guī)則》第265條也規(guī)定，以刑訊等非法手段收集的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述，不能作為指控犯罪的根據(jù)。據(jù)此，在刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)排除以刑訊逼供等非法手段取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述。我國目前法律中除了上述規(guī)定外，最高人民法院有關(guān)民事訴訟的司法解釋中也有以下規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！本C上所述可見，我國相關(guān)法律規(guī)定，都對(duì)非法證據(jù)予以排除，即否定非法證據(jù)的證據(jù)資格和證據(jù)能力。這從另外一個(gè)側(cè)面充分說明了證據(jù)法律性在訴訟中的必要性，只有符合法律規(guī)定的證據(jù)、具備法律性的證據(jù)才會(huì)具有相應(yīng)證據(jù)資格和證據(jù)能力，也才能在訴訟中被采納而發(fā)揮其應(yīng)用的作用。因此，解決證據(jù)法律性問題才能解決證據(jù)能力問題，再次充分證明了證據(jù)法律性的必要性和其重要意義。

五、結(jié)論

通過對(duì)證據(jù)法律性的初步探討，不難看出：證據(jù)法律性系法律賦予訴訟證據(jù)的特有屬性，是訴訟證據(jù)的“三大”基本特征之一，其內(nèi)容主要包括主體合法、程序合法、形式合法三個(gè)方面。訴訟證據(jù)必須具備法律性。在我國社會(huì)主義法制不斷完善的今天，證據(jù)性問題越來越多地在我國法律規(guī)制中得以體現(xiàn)，越來越普遍地在理論界取得共識(shí)、得到重視，越來越好地在社會(huì)主義法治實(shí)踐中得以貫徹和實(shí)施，從而在維護(hù)社會(huì)主義法制尊嚴(yán)、保障基本人權(quán)方面更好地體現(xiàn)了社會(huì)主義制度的優(yōu)越性?？傊?。堅(jiān)持證據(jù)法律性就是堅(jiān)持法制嚴(yán)肅、統(tǒng)一性和法治現(xiàn)代化和文明化。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，堅(jiān)持證據(jù)法律性具有特別重要的意義。

第五篇：論非法證據(jù)排除規(guī)則

論非法證據(jù)排除規(guī)則

浙江工業(yè)大學(xué) 楊燮蛟虞凱沂

[摘要] 非法證據(jù)排除規(guī)則是一項(xiàng)重要的證據(jù)規(guī)則，如何在我國構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則是我國證據(jù)法領(lǐng)域的一個(gè)熱點(diǎn)問題。本文首先介紹了非法證據(jù)排除規(guī)則的概念和分類，明確了非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史沿革。然后又從三方面論述了在我國建立完善的非法證據(jù)排除規(guī)則的重要性，在文章的最后，提出了對(duì)我國如何構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則的一點(diǎn)建議。[關(guān)鍵詞] 非法證據(jù)；非法證據(jù)排除規(guī)則；制度構(gòu)建 2

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的概念

（一）非法證據(jù)的概念

非法證據(jù)是證據(jù)理論中的特有概念，《牛津法律詞典》解釋稱“非法取得的證據(jù)是指通過非法手段獲得的證據(jù)”。我國《訴訟法大辭典》將非法證據(jù)釋義為“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)”。還有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)

1內(nèi)容、證據(jù)形式、手機(jī)或提供證據(jù)的人員及程序、方法的證據(jù)材料。我國刑事證據(jù)法理論中隊(duì)非法證據(jù)的概念作了進(jìn)一步的界定：“非法取得的證據(jù)是指在刑事訴訟中，司法警察、檢察官和法官違反國家憲法和刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守的原則和程序的規(guī)定所收2集的證據(jù)”。由此可以看出，對(duì)非法證據(jù)的界定有廣義和狹義之分，從廣義上講，非法證據(jù)泛指才有違法的方法收集的一切證據(jù)材料，即收集證據(jù)的內(nèi)容、形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序等都不合法。從狹義上講，非法證據(jù)是指司法工作人員違反法律規(guī)定的程序或方法而取得的證據(jù)，也就是說在取得證據(jù)的手段、方式上不合法的證據(jù)，有學(xué)者稱之為“非法取3得證據(jù)”。

（二）非法證據(jù)的分類

對(duì)于非法證據(jù)的類型，學(xué)術(shù)界有學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了詳細(xì)的分類：

1.收集或提供主體不合法的非法證據(jù)。我國刑事訴訟法第48條第2款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能做證人?！比粲缮鲜鲋黧w作證人提供證據(jù)，將不符合法律對(duì)于收集、提供證據(jù)主體的規(guī)定，是非法證據(jù)。

2.取證程序不合法的非法證據(jù)。這是一般意義上人們所理解的非法證據(jù)。如刑事訴訟法第43條中規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法方法收集證據(jù)?！比粢陨鲜龇椒ㄊ占C據(jù)，將因?yàn)椴痪邆涫占绦虻暮戏ㄐ远蔀榉欠ㄗC據(jù)。

3.內(nèi)容不合法的非法證據(jù)。即不能證明案件真實(shí)情況的或與案件事實(shí)無聯(lián)系的事實(shí)材料，因其不具備證據(jù)的客觀性、相關(guān)性、對(duì)案件事實(shí)的查明毫無意義而為非法證據(jù)。我國刑事訴訟法第42條第1款也規(guī)定，證據(jù)是“證明案件事實(shí)情況的一切事實(shí)?！?/p>

4.表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。刑事訴訟法第42條第1款列出了證據(jù)的七種表現(xiàn)形式，即物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結(jié)論，勘驗(yàn)、檢查筆錄，視聽資料。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則的含義

非法證據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則是對(duì)非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據(jù)依據(jù)

4一定規(guī)則予以排除的統(tǒng)稱。也就是說，非法證據(jù)排除規(guī)則是指除非法律另有規(guī)定，執(zhí)法機(jī) 12 李學(xué)寬：《論刑事訴訟中的非法證據(jù)》，《政法論壇》，1995年第2期。

何玉波：《試論非法取得證據(jù)的可采性》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1999年第6期。3 李學(xué)登：《證據(jù)法之基本問題》，臺(tái)灣教育部出版，1982年版，第243頁。4 劉善春、畢玉謙、鄭旭：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社，第194頁。關(guān)不得采納非法證據(jù)，將其作為定案的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則主要涉及非法證據(jù)的證據(jù)能力，亦或說“可采性”問題，也就是說，司法機(jī)關(guān)能否將非法取得的證據(jù)材料予以采納，作為定案的根據(jù)。非法取得的證據(jù)材料，能否在法庭上提出，能否作為對(duì)被告人定罪的根據(jù)，5是刑事訴訟中最易發(fā)生價(jià)值沖突的問題。

非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國，自從20世紀(jì)問世以來，它在世界各國得以建立，并受到本國高度重視。在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則有狹義和廣義之分。狹義的非法證據(jù)排除規(guī)則僅指審判時(shí)不得采納違反聯(lián)邦憲法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保護(hù)性規(guī)定獲得的證據(jù)。廣義的非法證據(jù)排除規(guī)則還包括依據(jù)憲法修正案其他條款的規(guī)定排除有關(guān)證據(jù)的規(guī)則，通常包括自我歸罪排除規(guī)則、憲法第六修正案排除規(guī)則、正當(dāng)程序排除規(guī)則。從世界各國的規(guī)定來看，非法證據(jù)排除規(guī)則主要有三種類型：一是非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則；二是非法自白證據(jù)排除規(guī)則；三是“毒樹之果”排除規(guī)則。

在我國的證據(jù)法理論中，非法證據(jù)排除規(guī)則的含義比美國的含義要廣，與英國的也不同，它是一種特定的證據(jù)規(guī)則，不能泛指各種排除規(guī)則。我國大多數(shù)學(xué)者在論述非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，都認(rèn)為該規(guī)則包括對(duì)非法取得的實(shí)物證據(jù)的排除和非法取得言詞證據(jù)的排除。非法取得實(shí)物證據(jù)的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言詞證據(jù)的情形也不局限于非法取得的供述，還包括秘密偵查、誘惑偵查、電子監(jiān)聽等非法獲取的言辭證據(jù)、非法獲取的實(shí)物證據(jù)。但非法搜查和扣押與非法供述是非法取證的兩種主要情形。

非法證據(jù)排除規(guī)則自產(chǎn)生以來人們對(duì)其一直褒貶不一。有人認(rèn)為過分強(qiáng)調(diào)人權(quán)就會(huì)放縱犯罪;有人認(rèn)為在實(shí)行排除規(guī)則過程中某些犯罪可能逃避處罰，但這是一個(gè)社會(huì)尊重人權(quán)所必須付出的代價(jià)。非法證據(jù)是否具有證據(jù)能力以及非法證據(jù)排除規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)確立的問題，實(shí)際上就是在刑事訴訟懲罰犯罪與保障人權(quán)這兩個(gè)相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間如何進(jìn)行選擇、協(xié)調(diào)的問題。由于法文化傳統(tǒng)、政治因素等方面的不同以及特定時(shí)期控制犯罪與保障人權(quán)的需要，不同國家之間以及同一國家的不同時(shí)期在有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則這一問題的訴訟理論和具體對(duì)策方面往往存在著許多差異。隨著時(shí)代發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)全球化、法制現(xiàn)代化、保護(hù)人權(quán)、程序公正成為司法現(xiàn)代化主題的背景下，兩大法系之間對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定出現(xiàn)相互吸收、借鑒的趨勢(shì)，各國該規(guī)則不斷趨向成熟完善，顯示出運(yùn)行的良好態(tài)勢(shì)。筆者認(rèn)為，作為現(xiàn)代刑事證據(jù)制度重要規(guī)則的非法證據(jù)排除規(guī)則，己被當(dāng)今世界大多數(shù)國家所吸收。而一國或不同國家之間非法證據(jù)排除規(guī)則的變遷，其在司法現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位與作用日益重要，折射出其背后蘊(yùn)含的價(jià)值理念的變化。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史沿革

（一）“威克斯規(guī)則”的形成 1791年美國通過了《權(quán)利法案》，它只有十個(gè)修正案組成。作為一個(gè)保障個(gè)人基本人權(quán)的憲法性文件，《權(quán)利法案》在很長時(shí)間僅僅是一個(gè)宣言，人們的這些權(quán)利受到侵害后無法得到救濟(jì)的，憲法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保護(hù)人們的隱私權(quán)，它規(guī)定“人民保護(hù)其人身、住房、文件和財(cái)物不受非法搜查和扣押的權(quán)力不容侵;除非有合理的理由認(rèn)為有罪，以宣誓或者鄭重聲明的形式保證，并詳細(xì)開列應(yīng)予搜查的地點(diǎn)，應(yīng)予扣押的人或物，否則不得簽發(fā)搜查證”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改變了這一狀況。

在1914年之前，美國一直受普通法的影響，認(rèn)為除自白外，證據(jù)取得方法的不適當(dāng)性

6與其可采性無關(guān)，“法庭不愿意僅僅由于警察不自覺所犯的錯(cuò)誤而使罪犯逍遙法外”。另外，對(duì)采取非法的方法收集證據(jù)的行為可以通過其它途經(jīng)對(duì)受侵害者以救濟(jì)，如追究刑事責(zé)任，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

劉善春、畢玉謙、鄭旭：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社，第195頁。

大法官本杰明·卡佐多的解釋。轉(zhuǎn)引自[美〕喬恩·R·華爾茲:《刑事證據(jù)大全》(第二版)，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第246頁。1914年 WeekSv.U.S案首次承認(rèn)非法證據(jù)排除規(guī)則。該案中，申訴人weeks是一個(gè)速遞公司的雇員。他被指控用郵寄的方式寄送彩票，違反美國刑法第217條。警察在沒有搜查證的情況下到被告人工作地點(diǎn)將其逮捕，后又在沒有搜查證的情況下，到Weeks的住所進(jìn)行搜查。Weeks沒有同意開門，但警方根據(jù)鄰居的指點(diǎn)發(fā)現(xiàn)WeekS家鑰匙，并以此打開了被告人的家門。聯(lián)邦警察進(jìn)入WeekS家的房間，發(fā)現(xiàn)一些信件和裝有彩票的信封，將其扣押。在聯(lián)邦法院對(duì)被告人的審判中，控訴方提交這些被扣押的信件作為證據(jù)使用。在該案中，聯(lián)邦最

7高法院裁決認(rèn)為“非法搜查和扣押所獲得的證據(jù)不得在聯(lián)邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院寫的意見中認(rèn)為警察無證搜查和扣押被告人的信件和財(cái)物的行為，違反了美國憲法第四修正案，該證據(jù)是在違背憲法第四修正案的情形下獲得的，不應(yīng)當(dāng)在審判中被采納。最高法院的意見還指出“如果信件、私人文件可以這樣扣押、保留和用作對(duì)被指控犯罪的公民不利的證據(jù)的話，憲法第四修正案所提供的保護(hù)，即聲明免受此類非

8法搜查和扣押的權(quán)力，終將變得毫無意義”?？梢?，設(shè)立該規(guī)則的最初目的是禁止和糾正警察的違法搜查、扣押的偵查行為，并使之成為美國憲法第四修正案“合理隱私權(quán)”(Legitimate Expectation of Privaey)的實(shí)施保障。

正是由于WeekS一案，之后美國聯(lián)邦最高法院要求美國聯(lián)邦各級(jí)法院在審理中排除非法取得的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則正式確立。由于Weeks案的重大影響，非法證據(jù)排除規(guī)則又稱為“威克斯規(guī)則”。不僅如此，美國聯(lián)邦最高法院還在其后的判例法中該規(guī)則的適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。

（二）非法自白排除規(guī)則的形成

雖然在1966年之前己經(jīng)有了關(guān)于非法自白排除規(guī)則的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最終確立了非法自白排除規(guī)則。1963年3月3日凌晨，在亞利桑那州菲尼克斯市，一名電影院女服務(wù)員下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽車，到一個(gè)偏僻的地方后將女孩強(qiáng)奸。事后，女孩描述強(qiáng)奸她的人的體貌是一個(gè)戴眼鏡的墨西哥裔男子，二十多歲，駕駛一輛50年代早期的車子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述經(jīng)常不清，自相矛盾。警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)米蘭達(dá)和女孩描述的強(qiáng)奸犯極為相似。米蘭達(dá)有長期的精神不穩(wěn)定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨認(rèn)，但女孩不能肯定就是米蘭達(dá)，只是說米蘭達(dá)和那晚強(qiáng)奸她的人很像。偵探庫利和楊將其帶到審訊室，告訴他已被認(rèn)出，并問他是否愿意供認(rèn)。兩個(gè)小時(shí)后米蘭達(dá)在書面供述上簽字。州檢察官以米蘭達(dá)的供述為依據(jù)，向法院提起公訴。法院為米蘭達(dá)指定了一名叫穆爾的辯護(hù)律師。穆爾在審判中以警方未告知米蘭達(dá)獲得幫助的權(quán)利為切入點(diǎn)，向法庭主張米蘭達(dá)做的供述不具有可采性。但法官駁回了其主張，判決米蘭達(dá)犯綁架罪和強(qiáng)奸罪，判處20一30的監(jiān)禁。亞利桑那州最高法院也維持了原判。案件最終上訴到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院裁決，撤銷亞利桑那州的裁決，認(rèn)定審前詢問階段被告人也享有獲得律師幫助的憲法權(quán)利，警察應(yīng)當(dāng)告知被告人享有上述潛力以厄爾·沃倫首席大法官為代表的多數(shù)派認(rèn)為，“米蘭達(dá)未被告知其享有的律師幫助權(quán)，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特免權(quán)也就沒有得到其它形式的有效保護(hù)。沒有上述權(quán)利告知，其供述不可9采納。

米蘭達(dá)一案不僅推翻了亞利桑那州最高法院的裁決，否認(rèn)違反憲法第六修正案所保護(hù)的“獲得律師幫助權(quán)”所收集的證據(jù)違法，還在裁決意見書中確立了保障犯罪嫌疑人供述處于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),轉(zhuǎn)引自劉曉丹主編：《美國證據(jù)規(guī)則》，中國檢查出版社2003年版，第166頁。8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),轉(zhuǎn)引自劉曉丹主編：《美國證據(jù)規(guī)則》，中國檢查出版社2003年版，第167頁。Week v.United States,232 U.S.383(1914),轉(zhuǎn)引自劉曉丹主編：《美國證據(jù)規(guī)則》，中國檢查出版社2003年版，第184頁?！叭我狻?，避免損害他的反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)的措施。這些措施包括四個(gè)方面：1.如果對(duì)一個(gè)被拘押的人審訊，在審一訊開始一前，首先應(yīng)當(dāng)明確告知其有權(quán)保持沉默；2.在告知沉默權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)向被訊問的人說其所講的任何話可以并且的可能會(huì)在法庭上用作對(duì)其不利的證據(jù)；3.訊問時(shí)的律師在場(chǎng)權(quán)對(duì)保障憲法第五修正案規(guī)定的特免權(quán)是必不可少的；4.如果被訊問人在審訊開始前表示希望獲得律師的幫助，政府不得以被訊問人沒有聘請(qǐng)律師或者請(qǐng)不起律師而忽視或者拒絕其請(qǐng)求。

根據(jù)該案中的這些措施，警察在審訊時(shí)必須作出如下宣告：“l(fā).你有權(quán)保持沉默;2.如果你選擇回答，那么你所說的一切都可能會(huì)被用作對(duì)你不利的證據(jù)；3.你有權(quán)在審一訊時(shí)有律師在楊；4.如果你沒有錢請(qǐng)律師，法庭有義務(wù)為你指定律師?！蔽葱嫒〉玫淖C據(jù)不被采納。由于宣告的內(nèi)容源自米蘭達(dá)案，一該排除規(guī)則又稱米蘭達(dá)規(guī)則。

米蘭達(dá)規(guī)則從憲法第五修正案“反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪”和第六修正案“獲得律師幫助權(quán)”出發(fā)，規(guī)定了獲得被告人供述的程序，違反這些程序的自白就屬非法，不具有證據(jù)能力。和之前由法庭裁量自白是否屬于“非任意”相比，1966年的米蘭達(dá)案最終確立了“取得程序違法”這樣一個(gè)非法自白排除標(biāo)準(zhǔn)。因此在非法證據(jù)排除的歷史上，米蘭達(dá)規(guī)則具有非常重要的意義，因?yàn)檎敲滋m達(dá)規(guī)則宣告了美國非法自白排除法則的正式確立。

（三）毒樹之果理論的形成

毒樹之果”理論最終確立則是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2點(diǎn)左右，舊金山聯(lián)邦毒品管理局的偵探對(duì)霍姆·威監(jiān)視六個(gè)星期后，將其逮捕并發(fā)現(xiàn)其持有毒品?；裟贰ね姓J(rèn)前天晚上在一個(gè)叫托伊的手中買到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6點(diǎn)左右，六七名聯(lián)邦毒品管理局的偵探來到位于利文沃斯大街1733號(hào)托伊的洗衣店。阿爾頓·王上前敲門，托打開店門，王說自己要洗衣服，托告訴其8點(diǎn)才營業(yè)，要其到時(shí)再來。王亮出證件，說明自己聯(lián)邦毒品管理局偵探的身份，托伊立即關(guān)門并往臥室跑。王和其他偵探將店門撞開，追至臥室將托伊逮捕，但在托伊住所沒有搜查到任何毒品。托伊告訴偵探他知道住在第十一大街的約翰販賣毒品。聯(lián)邦毒品管理局的偵探們趕往約翰的住所，與偵探交談后，約翰交出不到一盎司的海洛因。偵探將約翰和托伊帶到聯(lián)邦毒品管理局辦公室。在辦公室中約翰交待他四天前曾從托伊和華人手中購得海洛因，偵探詢問托伊，托伊交代說是王森。偵探在托伊的帶領(lǐng)下找到王森住所將其逮捕，同時(shí)偵探也沒有發(fā)現(xiàn)王森家中藏有毒品。聯(lián)邦司法官先后提審三人，在收到保證今后將其釋放。在此后的幾天里，聯(lián)邦毒品管理局偵探又分別審訊了這三人，審訊時(shí)分別告知他們有權(quán)隱瞞那些對(duì)其不利的信息，有權(quán)向律師咨詢，但是沒有律師在場(chǎng)。加利福尼亞州北部管區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在沒有陪審團(tuán)的情況下審理了此案。公訴方的主要證人是約翰，但他否認(rèn)了自己前面的供述，并援引反對(duì)自證其罪的特免權(quán)免除了作證的義務(wù)。公訴方提出1.托伊被捕時(shí)在臥室所做的口頭陳述;2.約翰交出的海洛因;3.審前托伊未簽名的供述一記錄;4.王森的類似供述一記錄。被告方反對(duì)使用這些非法逮捕和搜查的“果實(shí)”最終法庭認(rèn)定托伊和王森有罪。被告人一直上訴到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院法官裁定撤銷對(duì)托伊的有罪判決，認(rèn)定托伊在臥室作的口頭陳述不可采納;王森在被釋放后，自愿在聯(lián)邦毒品管理局作的陳述與非法逮捕毫無關(guān)系，因而是可以采納的。

聯(lián)邦最高法院在卡斯蒂加案中認(rèn)為，只有禁止使用或“派生使用”強(qiáng)迫所取得的證一言，刁一能使得反對(duì)自我歸罪特權(quán)所提供的豁免權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。這就確立了第五條修正案排除規(guī)則的“毒樹之果”原則。事實(shí)上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生證據(jù)的范圍比第四條修正案所確立的原則更為嚴(yán)格。因?yàn)槠洹敖寡苌褂谩笔侵附故褂靡詮?qiáng)迫方式獲得的證言作為一種調(diào)查導(dǎo)向，并且禁止只注重證人方式而獲得的證言使用。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值分析

（一）有利于維護(hù)憲法的尊嚴(yán)

現(xiàn)代各國的憲法，均賦予了公民廣泛的人身權(quán)利和民主權(quán)利，而非法取證行為，無論是刑訊逼供還是非法搜查、扣押，都極易侵犯公民的權(quán)利，使其遭受精神、肉體的痛苦。非法取證從具體看，是違反訴訟程序的行為，但從本質(zhì)看，它更是一個(gè)違憲的行為。對(duì)該類行為如不予以制止，對(duì)行為產(chǎn)生的后果如不從法律上予以否認(rèn)，則憲法的尊嚴(yán)將蕩然無存，憲法規(guī)定的民主權(quán)利，將只能是一種空頭的承諾。這顯然與我國現(xiàn)行“依法治國”的理念是不相容的。從某種意義上，我們可以說，憲法是從正面規(guī)定了人民可以享受的各種權(quán)利，而非法證據(jù)排除規(guī)則，則是從反面規(guī)定了非法取證行為的法律后果，它起到了補(bǔ)充和執(zhí)行憲法的作用。如果沒有該規(guī)則，憲法規(guī)定的許多權(quán)利將無法真正落實(shí)。在美國，聯(lián)邦最高法院在1914年WeeSk案的判決中就以憲法為本，明確指出：“如信件及私人文件可因此(違法)扣押，及用以充作被告不利之證據(jù)，憲法第四條修正案宣告人民免于此類搜索之規(guī)定，將毫無價(jià)值可10言?！鄙鲜雠欣龑⒎欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建與維護(hù)憲法的基本權(quán)利直接聯(lián)系了起來。雖然排除非法證據(jù)極可能導(dǎo)致個(gè)別罪犯逃脫懲罰，但這只是個(gè)案的不公，與該規(guī)則保證憲法實(shí)施。

（二）有利于維護(hù)人的尊嚴(yán)

二00四年三月十四日，十屆人大二次會(huì)議通過了憲法修正案，以根本法的形式宣告了“國家尊重和保障人權(quán)”，這是我國憲政史上的一件大事，必將深刻地影響著社會(huì)生活的各個(gè)方面。所謂人權(quán)，簡單地說，就是人基于其作為人的屬性而應(yīng)享有的權(quán)利或者待遇?，F(xiàn)代法律的文明，己集中地體現(xiàn)為對(duì)人的基本權(quán)利的認(rèn)可與保護(hù)，尊重人權(quán)也已經(jīng)成為一項(xiàng)重要的國際法原則。因此人權(quán)保障功能的有無及強(qiáng)弱是評(píng)價(jià)現(xiàn)代法律文明程度的一個(gè)基本指標(biāo)。而考察《國際人權(quán)憲章》以及各國法律，在訴訟人權(quán)保障方面，主要體現(xiàn)的是犯罪嫌疑人和被告人的訴訟權(quán)利保障。這不僅因?yàn)樽鳛閭€(gè)人，他們面對(duì)著國家的偵查、檢察、審判機(jī)關(guān)，雙方力量懸殊，容易發(fā)生侵犯他們合法訴訟權(quán)利的現(xiàn)象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，實(shí)際并不僅僅是對(duì)每個(gè)具體個(gè)人的權(quán)利的保護(hù)，而是對(duì)不特定的社會(huì)大眾的保護(hù)，它能使社會(huì)中的每個(gè)人都能免遭刑事司法的態(tài)意追究，保障訴訟的進(jìn)程不偏離法律和正義的軌道。非法證據(jù)排除規(guī)則將通過侵犯公民基本人權(quán)而獲取的證據(jù)排除出刑事訴訟的范圍，向社會(huì)昭示了“懲罰犯罪不能通過侵犯人權(quán)的方式進(jìn)行，人權(quán)只能因?yàn)楸Ｗo(hù)人權(quán)本身受11到限制”的理念，體現(xiàn)了對(duì)侵犯人權(quán)行為的限制，對(duì)保障個(gè)人權(quán)利的張揚(yáng)。

（三）有利于維護(hù)司法尊嚴(yán)

司法機(jī)關(guān)，特別是審判機(jī)關(guān)，應(yīng)該是社會(huì)公平、正義的表率，司法是社會(huì)正義的最后一道防線。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該通過正確履行自己的職責(zé)，通過正當(dāng)?shù)某绦騺響椭畏缸?，?shí)現(xiàn)社會(huì)正義，維護(hù)憲法和法律的正確實(shí)施。人們渴望公平，社會(huì)呼喚正義，但公平、正義的取得必須通過法定的程序，以公眾能理解、能接受的方式實(shí)現(xiàn)。國家追訴犯罪，目的是通過刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，使被犯罪行為破壞的社會(huì)秩序得以矯正。如果負(fù)責(zé)實(shí)施法律的偵查人員在執(zhí)法時(shí)違反法律，通過侵犯公民合法權(quán)利的方式進(jìn)行取證，而法院在審判時(shí)又通過采信非法證據(jù)的途徑對(duì)上述行為的后果予以認(rèn)可，那么這不但顯示了法院對(duì)非法取證行為的慫恿，是司法無能的體現(xiàn)，更易使公眾喪失對(duì)司法制度的信心，并使判決的正當(dāng)性失去基礎(chǔ)。司法機(jī)關(guān)如在追求正義的過程中不斷破壞正義的理念，其做法將直接導(dǎo)致自身尊嚴(yán)的損毀，完全背離本身追求的初衷。正是認(rèn)識(shí)到此點(diǎn)，美國聯(lián)邦最高法院在Weeks案的審理時(shí)即明確地指出:“此種由執(zhí)法人員使用非法方式扣押證據(jù)之趨勢(shì)，不應(yīng)自法院之判決中獲得承認(rèn)，法院必須始終支持憲法，任何處境之人民均有權(quán)要求其維護(hù)此項(xiàng)基本權(quán)利。法院及其人員將犯罪者繩之以法之努力，不得借重犧牲第四條修正案原則之方式。茍如是行之，即等于司法機(jī)關(guān)縱非公開違抗，10法治斌:《論違法搜索扣押證據(jù)之排除》，載陳樸生主編《刑事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司198年版，第257頁。11鎖正杰著:《刑事程序的法哲學(xué)原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第186頁.亦系肯定明顯之疏忽所為之憲法禁止行為?！奔幽么蟮摹俺C正委員會(huì)”也公開提出，為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)，增進(jìn)民眾對(duì)司法運(yùn)作的信心，避免司法程序受到污染，違法取得的證據(jù)不應(yīng)被法院采用，法院應(yīng)維持“公正廉潔”、“雙手純潔”的形象。非法證據(jù)排除所體現(xiàn)的對(duì)司法尊嚴(yán)的維護(hù)價(jià)值，成為多年來該規(guī)則存立的基礎(chǔ)性原因之一。

四、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建

（一）對(duì)非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)兼采自動(dòng)排除和裁量排除方式

就非法言詞證據(jù)而言，我國刑事訴訟法規(guī)定, 犯罪嫌疑人必須如實(shí)回答偵查人員有關(guān)案件事實(shí)的提問?？梢姡覈淘V法不僅在實(shí)質(zhì)上否定犯罪嫌疑人的沉默權(quán)，同時(shí)要求犯罪嫌疑人的律師協(xié)助權(quán)也必須受到一定的限制。這就表明，我國對(duì)非法言詞證據(jù)的排除不能照搬美國的自動(dòng)排除方式。筆者認(rèn)為，從目前我國所處的法治環(huán)境來看，在具體實(shí)踐過程中，可以將非法言詞證據(jù)分兩種情況。第一種情形是，如果非法言詞證據(jù)在后來的辦案過程中被證明是真實(shí)的證據(jù)，那么，此證據(jù)就具有可采性，由法官來自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而沒有其它證據(jù)佐證，則不能作為定案證據(jù)。第二種情形是，如果

有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭審中提出其先前的供述或陳述是不真實(shí)的，是非出于其自愿意志的，而這種不真實(shí)的證據(jù)是由于警察的非法取證而產(chǎn)生的，即是警察用刑訊逼供、非法拘禁或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的；或在庭審中的言詞證據(jù)不能證明其真?zhèn)涡裕铱胤讲荒茏C明其合法性，則此兩類證據(jù)不具可采性，應(yīng)堅(jiān)決被排除。關(guān)于舉證責(zé)任，考慮到控辯雙方的舉證能力，對(duì)于控訴方提出的指控犯罪的證據(jù)，或者是在庭審中辯護(hù)方或其他人對(duì)證據(jù)的合法性提出異議，應(yīng)由控訴方承擔(dān)證明證據(jù)為合法來源的責(zé)任。

（二）對(duì)非法實(shí)物證據(jù)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行裁量排除

就我國刑事訴訟法中非法實(shí)物證據(jù)的排除規(guī)則而言，實(shí)物證據(jù)包括物證、書證、勘驗(yàn)、檢查筆錄及屬于實(shí)物證據(jù)的視聽資料，一般通過搜查、扣押或錄像等方式收集，能否作為定案根據(jù)要具體案件、具體證據(jù)、具體情況，具體分析。通過對(duì)國外非法證據(jù)排除規(guī)則的考察，我們了解到美國對(duì)非法收集的實(shí)物證據(jù)的排除一般是不限制違法行為的性質(zhì)和程度的，只要有違法搜查、扣押行為，由此而得的證據(jù)就予以排除，除非有法定的例外情形。但根據(jù)我國的法制狀況，筆者認(rèn)為還是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原則較好，規(guī)定由法庭根據(jù)取證行為的違法程序和案件的具體情況決定。有學(xué)者認(rèn)為，非法實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)相比，具有較強(qiáng)的客觀性，應(yīng)以采信為妥。其實(shí)不然，雖然通過非法手段獲取的實(shí)物證據(jù)與通過合法手段獲取的實(shí)物證據(jù)在外形和實(shí)質(zhì)上不會(huì)有較大的差別，但它畢竟涉及到法律尊嚴(yán)、訴訟價(jià)值取向等問題。若一律采納，則會(huì)鼓勵(lì)偵查機(jī)關(guān)使用非法手段取得實(shí)物證據(jù)，從而使法律的相關(guān)規(guī)定得不到切實(shí)的貫徹執(zhí)行；若一概予以排除，則過于保護(hù)被告人而忽視被害人的權(quán)利，也勢(shì)必影響刑事訴訟安全目的的實(shí)現(xiàn)，亦不利于懲罰犯罪。因此，筆者認(rèn)為，將非法實(shí)物證據(jù)的排除交由法官進(jìn)行自由裁量，是較為合理的。這也是實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)與打擊犯罪相平衡的客觀需要。法官在進(jìn)行自由裁量時(shí)需要嚴(yán)格把握好排除的標(biāo)準(zhǔn)，如“重大違法”：違法收集實(shí)物證據(jù)的行為達(dá)到犯罪的行為;手段惡劣、后果嚴(yán)重的違法行為, 等等。

（三）對(duì)“毒樹之果”，應(yīng)以排除為一般原則，同時(shí)以例外方式對(duì)特殊情形進(jìn)行限制性肯定

毒樹之果能不能吃，關(guān)鍵在于摘果的行為，也即收集后一證據(jù)的行為是否合法。只要該行為合法，并且符合上述排除規(guī)則的規(guī)定，則衍生證據(jù)可以采用。作為衍生證據(jù)，“毒樹之果”的線索雖然是非法的，但并不影響衍生證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性，如果絕對(duì)予以 1

212法治斌:《論違法搜索扣押證據(jù)之排除》，載陳樸生主編《刑事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第263一264頁。排除，很可能會(huì)導(dǎo)致訴訟中必須予以排除的證據(jù)范圍過大，導(dǎo)致定罪量刑時(shí)可以利用的證據(jù)的數(shù)量大大減少，最終影響對(duì)犯罪的追訴力度以及刑事訴訟的順利進(jìn)行，不符合我國司法實(shí)際狀況。從兼顧打擊犯罪和保障人權(quán)的角度來看，我國刑事訴訟法在對(duì)待“毒樹之果”的問題上，應(yīng)以排除為一般性原則，同時(shí)以例外方式對(duì)特殊情形的“毒樹之果”進(jìn)行限制性肯定，以此來兼顧控制犯罪。具體有以下幾種情形。1.對(duì)于直接侵犯公民基本權(quán)利的非法取證行為，如果一概肯定由此而取得的“毒樹之果”的證據(jù)能力，則將侵犯公民的基本權(quán)利。對(duì)于這類“毒樹之果”，應(yīng)當(dāng)否對(duì)它的證據(jù)能力;2.如果以非法方法取得的證據(jù)對(duì)于打擊重要犯罪具有重要作用，并且排除這些證據(jù)可能引起負(fù)效應(yīng)，如非法的被告人口供及以此為線索而取得的其他證據(jù)與危害國家安全或重大社會(huì)利益有關(guān)，雖然其在收集程序、方法上違法，但只要該證據(jù)客觀真實(shí)且具有關(guān)聯(lián)性，本著利益權(quán)衡原則，并且考慮我國司法實(shí)際，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這些證據(jù)材料的證據(jù)能力;3.非法取證行為雖在形式上違法，但并未實(shí)際上侵犯被告人合法權(quán)益或侵犯其合法權(quán)益情節(jié)較輕微的，可對(duì)該非法取證行為予以改正或譴責(zé)，但采納由此獲得的證據(jù);4.對(duì)于由“毒樹之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，也應(yīng)承認(rèn)其證據(jù)能力。

參考文獻(xiàn)：

[1]李學(xué)寬.《論刑事訴訟中的非法證據(jù)》[J].《政法論壇》，1995(2).[2]何玉波.《試論非法取得證據(jù)的可采性》[J].《現(xiàn)代法學(xué)》，1999(6).[3]李學(xué)登.《證據(jù)法之基本問題》[M].臺(tái)灣教育部出版，1982.[4]劉善春.畢玉謙.鄭旭.《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》[M].中國法制出版社.[5]法治斌.《論違法搜索扣押證據(jù)之排除》，載陳樸生主編《刑事訴訟法論文選輯》[M].五南圖書出版公司1984:263一264頁.[6] 謝佳宏.《非法證據(jù)排除規(guī)則比較研究》[D].中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文.[7] 侯聰.《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》[D].華中師范大學(xué)碩士學(xué)位論文.[8] 陳敏.《論非法證據(jù)排除規(guī)則》[D].湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文.[9] 葛海軍.《論刑事訴訟中非法證據(jù)的證據(jù)能力》[D].對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)在職法律碩士學(xué)位論文.[10] 曹陽.《淺談非法證據(jù)排除規(guī)則》[D].湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文.