第一篇：論電子證據(jù)的司法鑒定

摘要：電子證據(jù)的司法鑒定面臨技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范均不明確的問題。對于電子證據(jù)，需要以科學技術(shù)的手段確認其真實性、完整性和合法性；在完善司法鑒定機構(gòu)管理制度和司法鑒定人管理制度，增強電子證據(jù)司法鑒定規(guī)范性的同時，修改和完善電子證據(jù)司法鑒定的啟動程序、質(zhì)證程序和救濟程序。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；司法鑒定；制度規(guī)范。

隨著計算機技術(shù)和通信技術(shù)向社會生活滲透的不斷深入和廣泛，電子證據(jù)在訴訟中的運用也越來越常見。然而，“電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，本質(zhì)的不同在于真實性方面：我們既無法用肉眼看出電子證據(jù)是否屬實，通常也不能從電子證據(jù)本身入手判斷其是否屬實”[1]，于是，運用“從科學技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實和確認證據(jù)”[2]的司法鑒定方法對電子證據(jù)的真實性、完整性及合法性進行鑒別就成為電子證據(jù)運用于訴訟活動的關(guān)鍵。因此，電子證據(jù)的司法鑒定理應成為電子證據(jù)研究領(lǐng)域中的一個重要方面。

1問題的提出。

而在本來就“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領(lǐng)域，法律規(guī)范的缺失更易使電子證據(jù)司法鑒定的中立性、權(quán)威性和公正性受到質(zhì)疑。

綜上，電子證據(jù)的司法鑒定面臨技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范均不明確的困境，使得司法鑒定與司法公正可能存在或已經(jīng)存在的緊張關(guān)系更趨惡劣，因而也更具分析和解決的迫切性。

2電子證據(jù)司法鑒定的證據(jù)制度。

電子證據(jù)應具有任何證據(jù)應具備的證據(jù)特征或法律特征，即證據(jù)能力和證明力。前者指電子證據(jù)能夠用于證明案件事實的能力或資格，后者指電子證據(jù)對案件事實具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學技術(shù)的手段予以確認的電子證據(jù)的證據(jù)特征包括電子證據(jù)的真實性、完整性和合法性。

2.1電子證據(jù)的真實性。

電子證據(jù)具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據(jù)所記載的內(nèi)容必須借助一定的設(shè)備或軟件才能轉(zhuǎn)化為人們可以認知的信息，了解信息內(nèi)容及判斷真?zhèn)涡枰獙ｉT的技術(shù)手段；另一方面，正?；顒又械碾娮幼C據(jù)的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸，與非法活動或故意破壞中的電子證據(jù)的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經(jīng)專門技術(shù)或軟件不能區(qū)分，故通過司法鑒定分析和確認電子證據(jù)的真實性對訴訟活動至關(guān)重要。

在技術(shù)設(shè)備能夠達到要求的情況下，通常可以采取正面確認的方法對電子證據(jù)的真?zhèn)芜M行鑒定。例如，2008年被告人楊某被控強奸了一名8歲女孩。依據(jù)楊某的戶籍登記和楊某本人供述，楊某出生于1993年11月，案發(fā)時年滿14周歲，依據(jù)《刑法》規(guī)定應當負刑事責任。在案件審理過程中，楊某的父親向法院提出，楊某的戶籍登記有誤，楊某實際出生日期為1994年11月，并向法院提交了村委會證明、鄰居證言，以及楊某出生時繳納計劃外生育罰款的收據(jù)等證據(jù)材料。為了查清楊某的真實年齡，辦案人員委托最高人民檢察院司法鑒定中心協(xié)助調(diào)查。該司法鑒定中心運用先進的克隆技術(shù)以及解密技術(shù)，對硬盤上刪除的數(shù)據(jù)進行恢復，并運用解碼技術(shù)對系統(tǒng)解密，分析對照所得數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)了楊某的出生日期1994年11月是在2008年11月變更的這一重要事實，法院因此認定楊某在犯罪時已年滿14周歲，應當承擔刑事責任[4]。

在技術(shù)設(shè)備難以對電子證據(jù)內(nèi)容的真實性作出鑒別時，可以采用側(cè)面推定的方法。這是因為，電子證據(jù)的生成、存儲和刪改依賴特定的計算機設(shè)備，必須在特定的虛擬電子信息環(huán)境中進行，因此，可以從電子證據(jù)生成、存儲和刪改的計算機設(shè)備或軟件系統(tǒng)的可靠性來推斷電子證據(jù)的可靠性。由于電子證據(jù)的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術(shù)上講，如果電子證據(jù)所依賴的計算機等系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據(jù)就已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應當足以推定其可靠性，除非另有相反證據(jù)推翻推定?！盵5]也就是說，除了直接鑒定電子證據(jù)本身，司法鑒定人還可以通過鑒定電子證據(jù)生成、傳輸和存儲的計算機設(shè)備及其軟件的可靠性來鑒別電子證據(jù)的可靠性。

2.2電子證據(jù)的完整性。

一般來說，傳統(tǒng)證據(jù)的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑒定予以確認。但是，對于電子證據(jù)來說，刪改電子證據(jù)其實是刪改電子證據(jù)的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀察儀器所難以察覺的。實踐中，很多電子數(shù)據(jù)都是不完整的，其常常會被人為地破壞存儲介質(zhì)或被直接刪除與案件相關(guān)的數(shù)據(jù)。因此，對電子數(shù)據(jù)常常需要通過技術(shù)手段恢復數(shù)據(jù)信息，還原數(shù)據(jù)原始狀態(tài)。

對于電子證據(jù)的完整性，同樣有正面確認和側(cè)面推斷兩種方法。正面確認，是指直接以科技方法或?qū)ｉT軟件分析、鑒別電子證據(jù)本身的完整性。例如，2007年，某市曾發(fā)生假發(fā)票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假發(fā)票的電腦進行了拆解，看上去所有的犯罪證據(jù)都已蕩然無存。司法鑒定專家利用特有的數(shù)據(jù)恢復技術(shù)，從計算機硬盤中找到了包含偽造票據(jù)字符串的數(shù)據(jù)模塊，成為法院定案的主要證據(jù)[6]。側(cè)面推斷，則是通過分析和鑒別電子證據(jù)所依賴的計算機設(shè)備或軟件的完整性推斷電子證據(jù)的完整性。例如，加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條規(guī)定，當某計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備在所有關(guān)鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)，或者，即使不處于正常運作狀態(tài)，但其不正常運作的實施并不影響電子記錄的完整性，并且沒有其他理由對該電子記錄系統(tǒng)的完整性產(chǎn)生懷疑的情況，可以推定電子記錄或存儲該電子記錄的電子系統(tǒng)具有完整性。

2.3電子證據(jù)的合法性。

在我國，法律對電子證據(jù)的合法性沒有特殊規(guī)定，僅有最高人民檢察院《關(guān)于偵查機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》有所涉及。該《意見》第三部分第3條第5項規(guī)定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員采取的秘密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據(jù)提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問和其他方式將其轉(zhuǎn)化為能夠公開使用的證據(jù)?！贝送猓娮幼C據(jù)和其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，適用于相關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則。

根據(jù)電子證據(jù)的特性和相關(guān)證據(jù)法規(guī)，非法電子證據(jù)是：（1）通過秘密方式獲得的電子證據(jù)；（2）通過非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由權(quán)利等方法獲得的電子證據(jù)；（3）通過非法軟件獲取的電子證據(jù)；（4）通過非核證程序獲取的電子證據(jù)。

對于前兩種非法電子證據(jù)，一般由法官根據(jù)案件情況和證據(jù)進行自由裁量；對于后兩種情況，則需要信息技術(shù)專家通過專門技術(shù)和方法予以確認，幫助法官判斷電子證據(jù)是否通過非法軟件或非核證程序獲取。換言之，對電子證據(jù)合法性的司法鑒定主要是鑒別獲取電子證據(jù)的技術(shù)方法及使用的軟件或程序是否合法。

3電子證據(jù)的司法鑒定管理制度。

司法鑒定是從科學技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實和確認證據(jù)，鑒定人的技術(shù)水平和所使用的技術(shù)、方法與鑒定結(jié)論的可靠性息息相關(guān)；同時，電子證據(jù)的技術(shù)性較強，其可靠性和公正性更容易受到質(zhì)疑，或難以為外行人所理解。因此更需要通過完善司法鑒定管理制度增強電子證據(jù)司法鑒定的規(guī)范性和科學性。

3.1電子證據(jù)司法鑒定機構(gòu)管理制度。

現(xiàn)行的《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》和2005年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》對司法鑒定機構(gòu)應具備的條件作了規(guī)定，但是對于從事電子證據(jù)司法鑒定活動的鑒定機構(gòu)的資質(zhì)和條件未作特別規(guī)定；另一方面，當前我國有些司法鑒定機構(gòu)的中立性和統(tǒng)一性較弱。

有鑒于此，電子證據(jù)的司法鑒定機構(gòu)管理必須與司法鑒定的統(tǒng)一管理同步，在統(tǒng)一司法鑒定管理的基礎(chǔ)上實現(xiàn)規(guī)范性。對此，一方面，可以在省一級設(shè)立電子證據(jù)司法鑒定中心，獨立于公、檢、法機關(guān)，具有獨立法人資格，每年接受資格審查和注冊；另一方面，還應該考慮到電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法有別于肉眼觀察、理化分析、顯微鑒別等傳統(tǒng)的物證鑒定技術(shù)、方法，對從事電子證據(jù)司法鑒定的機構(gòu)的準入規(guī)則、執(zhí)業(yè)資質(zhì)作出獨立規(guī)定，重點對從事電子證據(jù)司法鑒定專門機構(gòu)的檢測、鑒別設(shè)備和軟件的多樣性和先進性、專業(yè)技術(shù)人員的數(shù)量和技術(shù)職稱、從業(yè)經(jīng)歷、司法鑒定經(jīng)驗等進行規(guī)制。

3.2電子證據(jù)司法鑒定人管理體制。

對于司法鑒定人資格，我國采取的是鑒定人職業(yè)資格庭前確認制，但并未建立專門的電子證據(jù)司法鑒定專家名冊，也未對從事電子證據(jù)司法鑒定的鑒定人資格做出特殊規(guī)定，使法庭在選擇信息技術(shù)專家和審查其資格等方面無法可依，影響訴訟公正和訴訟效率。鑒于電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)特性，法律規(guī)范應當對此做出特別規(guī)定，給予特別管理。在授予電子證據(jù)司法鑒定專家資格或法庭遴選電子證據(jù)專家證人時，應重點審查的內(nèi)容包括：（1）候選人是否擁有信息技術(shù)專業(yè)的學習經(jīng)歷、學歷程度以及從業(yè)經(jīng)歷；（2）候選人是否從事全職信息技術(shù)相關(guān)工作，或所在部門、行業(yè)具有的專業(yè)程度如何；（3）候選人是否具有電子證據(jù)司法鑒定的經(jīng)歷以及其經(jīng)驗的豐富程度；（4）候選人是否熟悉信息技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)技術(shù)標準、行業(yè)技術(shù)規(guī)范以及熟悉的程度；（5）候選人是否具備參與訴訟的條件，如是否有足夠的時間、精力從事電子證據(jù)的分析、鑒別活動；是否能夠以通俗易懂的語言或方式在法庭上解釋司法鑒定的過程及其結(jié)論等。電子證據(jù)司法鑒定人與其他鑒定人一樣，接受統(tǒng)一的等級、名冊編制和公告管理。考慮到信息技術(shù)更新?lián)Q代的速度較快，在審查和編制電子證據(jù)司法鑒定專家名冊時，可以適當縮短審查和注冊周期，以便及時吐故納新。

4電子證據(jù)司法鑒定的訴訟制度。

在很多情況下，科學技術(shù)和專門知識并不總是能達到明白無誤或無可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑒定結(jié)論不可避免的主觀性常常使司法鑒定的可靠性和公正性受到質(zhì)疑，因此，司法鑒定結(jié)論應當納入訴訟的軌道，在理性對抗和公平交涉的訴訟活動內(nèi)接受審查，發(fā)揮出幫助認定案件事實和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑒定與訴訟制度的內(nèi)在聯(lián)系。

這種聯(lián)系具體表現(xiàn)在鑒定申請和決定程序、司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序以及救濟程序等方面。

4.1電子證據(jù)司法鑒定的啟動程序。

在我國，公、檢、法等職能部門均享有自主啟動司法鑒定的權(quán)力，而當事人只能在對司法鑒定結(jié)論不服時申請補充鑒定或重新鑒定。考慮到我國職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現(xiàn)實，可以保留職權(quán)部門依職權(quán)自主啟動司法鑒定的權(quán)力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權(quán)利，應當對自主啟動司法鑒定的權(quán)力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。其中，重要的一項是建立備鑒制度，即為當事人申請重新鑒定或補充鑒定保留檢材，不能耗盡或銷毀。在電子證據(jù)的司法鑒定方面，借鑒英國警察局長協(xié)會和電子數(shù)據(jù)證據(jù)國際組織的立法經(jīng)驗，應明確規(guī)定受聘于職能部門的司法鑒定人必須做到：

（1）任何處理行為均不可更改被檢驗介質(zhì)上的數(shù)據(jù)；（2）如果不得不訪問原始介質(zhì)，訪問者必須具備相應的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果；（3）對證據(jù)處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據(jù)記錄應能重復檢驗過程并獲得相同結(jié)果；（4）案件偵辦負責人有責任確保相關(guān)法律和以上原則在證據(jù)處理全過程中被認真遵守[7]。當然，與此同時，法律應當賦予當事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人獨立的申請鑒定的權(quán)利，以體現(xiàn)司法鑒定程序的訴訟性和公正性。

4.2電子證據(jù)司法鑒定的質(zhì)證程序。

由于我國法律未要求鑒定人出庭作證，對于鑒定結(jié)論的可靠性和合法性采取的是書面、間接的審查方式，這種質(zhì)證方式與對抗制訴訟模式直接沖突，其也是導致司法鑒定結(jié)論信任危機的原因之一。一方面，電子證據(jù)的司法鑒定本身的可靠性有待于審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問是探究案件事實最好的方法，鑒定人出庭解釋、說明鑒定的過程和方法、鑒定結(jié)論的依據(jù)等，由控辯雙方予以質(zhì)詢，同樣是確認司法鑒定結(jié)論可靠性的有效方法。對于電子證據(jù)司法鑒定，作為非專業(yè)人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術(shù)一般了解不多，只能借助專業(yè)人士解決專門問題，但是，專業(yè)人士的技術(shù)水平、職業(yè)操守和訴訟立場等是否可靠、是否能公正、公平地實施鑒定活動需要在訴訟中予以確認；另一方面，雙方質(zhì)證有助于發(fā)揮訴訟程序吸收不滿的作用，使承受不利結(jié)果的一方因權(quán)利的充分行使而失去對抗的動因，從而發(fā)揮幫助解決訴訟糾紛和社會沖突的作用?！皬囊话阋饬x上看，司法鑒定的訴訟程序與司法鑒定結(jié)論的正確性并沒有必然聯(lián)系，但它具有獨立意義：其一，通過平等擁有司法鑒定啟動權(quán)或啟動申請權(quán)、參與和見證司法鑒定實施過程、對司法鑒定結(jié)論的準確性和有效性進行辯論和交涉，并據(jù)此促使法官采納有利于自己的鑒定結(jié)論，使當事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴得到了承認和尊重；其二，通過司法鑒定訴訟程序吸收不滿，使當事人特別是承受不利訴訟結(jié)果的當事人和社會公眾對司法權(quán)威和訴訟結(jié)論產(chǎn)生信任和尊重。”[8]因此，對于電子證據(jù)的司法鑒定，法律應明確規(guī)定：電子證據(jù)司法鑒定人應當出庭作證，對電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法、程序、結(jié)論以及結(jié)論的依據(jù)等做出解釋和說明；控辯雙方均有權(quán)對電子證據(jù)司法鑒定人的資格、所使用的技術(shù)和方法以及得出結(jié)論的依據(jù)進行交叉詢問。

4.3電子證據(jù)司法鑒定的救濟程序。

電子證據(jù)司法鑒定的救濟程序，主要是指補充鑒定和重新鑒定程序。賦予當事人申請補充鑒定和重新鑒定的權(quán)利，既是尊重當事人訴訟主體地位和保障當事人合法權(quán)利的體現(xiàn)，也有助于增強司法鑒定結(jié)論的可靠性，充分發(fā)現(xiàn)案件事實。但是，也應當看到，由于我國對于重新鑒定的條件和程序沒有明確規(guī)定，造成重新鑒定過于隨意或申請重新鑒定限于反復拉鋸狀態(tài)，體現(xiàn)出訴訟程序控制功能的低下。在這一方面，司法鑒定制度改革應重點解決的問題是：（1）重新界定重新鑒定的決定主體。如果賦予當事人自行重新鑒定的權(quán)利，可能會使重復鑒定的現(xiàn)象更為普遍，而且在由控訴方占絕對優(yōu)勢的審前程序中，即便法律賦予當事人重新鑒定的權(quán)利，在實際操作中也很難實現(xiàn)，因此，可以保留公、檢、法等職能部門依職權(quán)重新鑒定、當事人有權(quán)申請重新鑒定的規(guī)定，在此框架下健全和完善重新鑒定的條件和程序，通過具體的權(quán)利救濟程序來彌補控辯雙方在決定權(quán)上的不平等；（2）重新鑒定的條件。實踐中，決定或申請重新鑒定常常使用的理由是：鑒定機構(gòu)或鑒定人不具備鑒定資格、鑒定人違反回避規(guī)定、鑒定人徇私枉法或違反司法鑒定職業(yè)道德或執(zhí)業(yè)紀律、鑒定程序不符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范、檢材虛假或不具備鑒定條件、鑒定結(jié)論有矛盾或依據(jù)不充分、鑒定結(jié)論與其他重要證據(jù)相矛盾，等等。對此，法律應針對上述常見問題對重新鑒定的條件做出明確規(guī)定，即當出現(xiàn)以上情況時，公、檢、法部門可以決定重新鑒定，犯罪嫌疑人或被害人可以申請重新鑒定；（3）重新鑒定的程序?，F(xiàn)行法律雖然規(guī)定了當事人申請重新鑒定的權(quán)利，但是規(guī)定較為抽象，不具可操作性。在司法鑒定改革中，法律應對當事人的權(quán)利救濟程序做出細致規(guī)定。具體包括：偵查機關(guān)應當將用作證據(jù)的司法鑒定結(jié)論告知當事人，當事人如有異議可以在5日內(nèi)提出重新鑒定的申請；對于當事人提出的重新鑒定的申請，偵查機關(guān)應在5日內(nèi)做出答復，當事人對偵查機關(guān)不予重新鑒定決定不服的，可以在5日內(nèi)向法院申請復議，法院應在5日內(nèi)對當事人的申請進行復議，并做出答復。

參考文獻：

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第二篇：司法鑒定與民事訴訟證據(jù)

一、司法鑒定在民事訴訟中的證據(jù)特點

（一）司法鑒定的證據(jù)特征

司法鑒定是我國司法實踐中的習慣性用語，通常包括司法鑒定體制、針對某一具體案件的鑒定活動以及鑒定結(jié)論兩層含義，本文無意討論司法鑒定的概念?，F(xiàn)從鑒定活動和鑒定結(jié)論方面探討其證據(jù)特征。

鑒定是指鑒定人受司法機關(guān)的指派或者接收其委托，運用自己的專門知識，對案件中涉及的技術(shù)問題進行分析研究的活動。該表述有三層含義：

（1）鑒定的主體是具有專門知識的鑒定人，基本條件為：經(jīng)過相關(guān)專業(yè)教育和訓練；通過相應的資格考試具有鑒定權(quán)；在國家認可的鑒定機構(gòu)從事鑒定工作。此點不同于證人證言。鑒定人屬于自然人，其從事鑒定工作是個人行為，若干鑒定人集體作出的鑒定，應分別署名，各負其責，鑒定部門加蓋鑒定專用章，僅證明鑒定人身份。

（2）鑒定是鑒定人對案件中專門性問題（鑒定客體）進行分析研究，并得出鑒定結(jié)論，使復雜的科學問題變得更加明確，從而證明案件事實，這一點，不同于勘驗筆錄。

（3）鑒定是一種訴訟活動，體現(xiàn)為鑒定依法律程序進行。鑒定人根據(jù)訴訟法的規(guī)定，接受委托和指派，在我國，鑒定人原則上不能接受當事人個人委托；鑒定活動的啟動是由司法機關(guān)提起。在有些案件中，委托鑒定必須告知訴訟雙方當事人；鑒定的內(nèi)容要嚴格按照委托的要求，鑒定人不能擅自修改變更鑒定目的。鑒定的程序和過程需遵循訴訟法和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，如調(diào)查有關(guān)資料，詢問當事人等；鑒定人作為訴訟參與人出庭作證，接受法庭質(zhì)證。

司法鑒定的本質(zhì)及其最終目的是為司法機關(guān)提供鑒定結(jié)論。鑒定結(jié)論作為證據(jù)除具有證據(jù)的一般特點外，還有兩個特殊功能：（1）轉(zhuǎn)化證據(jù)[1].案件的其他證據(jù)，如書證、物證和視聽資料等，通過鑒定轉(zhuǎn)化為鑒定結(jié)論，換言之，當事人提供的普通證據(jù)，由法官委托鑒定，從而變成定案的關(guān)鍵性科學證據(jù)，體現(xiàn)了鑒定人幫助法官審查證據(jù)的職能，也反映出司法鑒定的重要性。（2）印證證據(jù)。由于鑒定結(jié)論產(chǎn)生的特殊性，鑒定結(jié)論的科學性，法官審查判斷證據(jù)時，往往認為鑒定結(jié)論優(yōu)于其他證據(jù)，鑒定結(jié)論成為判斷其他證據(jù)真?zhèn)蔚臉藴省?/p>

（二）司法鑒定在民事訴訟中的作用

在民事訴訟中，法官委托鑒定和庭審質(zhì)證鑒定結(jié)論是重要的訴訟活動。隨著科學技術(shù)的發(fā)展，司法鑒定在民事訴訟中的作用愈顯重要。

1.證明案件事實。（1）對當事人主張的民事實體權(quán)益的法律事實進行司法鑒定，如簽訂合同的文件檢驗鑒定，血親關(guān)系事實的法醫(yī)學鑒定；（2）對民事訴訟程序意義上的事實進行司法鑒定，如當事人訴訟能力的司法精神病學鑒定（進一步分為婚姻能力、扶養(yǎng)能力和合同能力等）；（3）對其它證據(jù)事實進行司法鑒定，如當事人之間的談話錄音（聲紋鑒定）。

2.確定因果關(guān)系。在人身損害侵權(quán)案件中，經(jīng)常需要就侵害發(fā)生的因果關(guān)系進行法醫(yī)學鑒定，如判定目前的癥狀與一年前的意外事故是否有因果關(guān)系，意外事故的參與度，由此，還涉及某一行為的過錯程度，如醫(yī)療糾紛的鑒定。因果關(guān)系鑒定是確定訴權(quán)成立與否的前提條件，是劃分責任比例的科學依據(jù)。

3.明確賠償范圍。對人身損害后果的界定，可以明確賠償?shù)姆秶?，如《民法通則》第119條規(guī)定的賠償項目常需要法醫(yī)學鑒定，傷殘程度與傷殘者生活補助費和護理費，醫(yī)療費審查與醫(yī)療費賠償和誤工損失，醫(yī)療終結(jié)與醫(yī)療依賴。

（三）司法鑒定與舉證責任

1.關(guān)于司法鑒定的委托。《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”。第2款規(guī)定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！备鶕?jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋，人民法院認為需要鑒定、勘驗的，由人民法院負責調(diào)查收集。顯而易見，鑒定應由人民法院委托。但是，在司法實踐中，一部分法官認為，鑒定應在訴前完成，這樣不僅便于立案，而且可以節(jié)約訴訟時限；鑒定結(jié)論是當事人舉證的范圍。有學者提出，第64條第2款應改為由當事人提出申請、人民法院予以審查決定，當事人申請，乃為人民法院調(diào)查收集證據(jù)之先決條件[2].作者認為，鑒于司法鑒定程序的特殊性，鑒定機構(gòu)非民間組織，為保障鑒定結(jié)論的公正科學，鑒定對象的完整，委托鑒定須由法院負責；由于我國公民法律意識和科學文化程度的特點，法院應主動調(diào)查收集鑒定證據(jù)。

2.關(guān)于司法鑒定的委托目的。在現(xiàn)代民事訴訟當事人主義理論中，國家權(quán)力要受當事人處分權(quán)利的限制和約束，當事人不主張，不爭執(zhí)的事實，法院不能審判，并認為舉證責任是當事人主義的重要內(nèi)容[3].對于司法鑒定的目的，是由法官決定，還是尊重當事人的意見，如當事人有傷殘，但是沒有提出傷殘者生活補助費的賠償請求，法官是否委托傷殘鑒定的問題，法官占在中立的立場上如何把握公平。作者認為，法官委托鑒定的時機很重要，根據(jù)國外民事訴訟法的規(guī)定，在開庭審理期間，對雙方當事人爭議的技術(shù)問題，法官委托鑒定，而不應該由法官在開庭前大包大攬進行鑒定，這樣可能針對一個案件，不同的委托目的而進行多次鑒定；對于顯失公平的情況，法院應依職權(quán)指揮和引導當事人舉證。

3.關(guān)于司法鑒定中的舉證問題。鑒定的對象（包括被鑒定人、病歷和比照樣本等）一般由當事人提供，當事人出于各種目的，拒絕提供或部分提供有關(guān)鑒定物，不僅可能導致錯誤鑒定，而且影響案件的處理。對此訴訟法未作具體規(guī)定。法國民事訴訟法規(guī)定[4]，當事人雙方應將鑒定專家認為對他完成任務是必需的一切文件立即交給專家。如當事人不盡其責任，鑒定專家將此情況通知法官，法官可以命令當事人提交文件，有必要時，可采取強制措施，或者如有可能，準許鑒定專家不予理會，或照常提出鑒定報告。在司法實踐中，對此應與重視。

二、民事訴訟對鑒定結(jié)論的審查判斷

證據(jù)審查是證據(jù)判斷的前提，換言之，未經(jīng)過審查的證據(jù)，不應作為證據(jù)判斷的對象。目前在司法實踐中，鑒定人幾乎不出庭作證，對鑒定結(jié)論的審查判斷主要取決于法官的立場，當事人雙方的作用似乎是次要的[5].其主要表現(xiàn)為：①有些法官對司法鑒定的認識不足，甚至缺乏基本知識，不能很好地利用鑒定這一手段，憑經(jīng)驗辦案。②盲目輕信鑒定結(jié)論，不審查判斷，“拿來”就用，當事人有意見則完全推給鑒定單位。③根據(jù)自己的需要或理解，對鑒定結(jié)論作隨意取舍，而對于鑒定確實存在的一些問題，又不及時反饋給鑒定人。④由于當事人不能與鑒定人及時交流，當事人不服鑒定結(jié)論的，法官只好反復委托重新鑒定，造成鑒定結(jié)論多，案件久拖不決。

筆者曾就審查法醫(yī)學鑒定結(jié)論提出幾點意見[6]，其實際上仍停留在法官主導的傳統(tǒng)“職權(quán)主義”立場上，鑒定結(jié)論是否具有科學性和真實性，只有通過庭審，通過鑒定人出庭作證，通過法庭辯論，通過當事人對鑒定人進行質(zhì)詢，才能得到合理的答案[5].由于我國目前尚無證據(jù)法典，有關(guān)鑒定人出庭作證的規(guī)定散見于訴訟法，未形成系統(tǒng)的規(guī)范。筆者認為，結(jié)合國外民事訴訟法的規(guī)定，可以探討適合我國國情的審查鑒定結(jié)論的辦法。（1）在正式審案之前，法官可以授權(quán)專門技術(shù)人員負責調(diào)查、查證、鑒定事實，技術(shù)人員可以詢問當事人及有關(guān)的其他人（法國民訴法，233條）。我國法院有專門的技術(shù)鑒定機構(gòu)，鑒定人接受委托時，可以就雙方當事人有關(guān)鑒定的意見進行詢問（或書面意見），使鑒定工作有的放矢。而現(xiàn)在鑒定人怕見當事人，只接觸法官；法官又不能充分反映當事人的意見，甚至當事人不知道案件已委托鑒定。（2）對于純技術(shù)問題，法官隨時均可決定采取咨詢，將采取咨詢的決定通知當事人雙方（法國民訴法，256，257條）。在我國法官咨詢比較常見，但是否通知當事人雙方，或滿足當事人咨詢的要求值得探討。（3）鑒定專家應考慮當事人的意見和要求，如有書面意見和要求，鑒定專家應將他們的書面意見和要求同鑒定結(jié)論附在一起（法國民訴法，276條）。此點可直接借鑒。以上三點是減少對鑒定結(jié)論爭議的救濟措施，可彌補鑒定人出庭作證的不足，但是，無論是否對鑒定結(jié)論有爭議，對鑒定結(jié)論的審查，最終必須在訴訟參與人參加下，在開庭審理時進行。

關(guān)于鑒定人出庭作證。目前，鑒定人出庭情況極少，究其原因，①法官宣讀鑒定結(jié)論，當事人及其訴訟代理人對此無爭議的多；②民事訴訟司法鑒定往往由法院內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)進行，鑒定人不愿出庭，法官也不好強求；③沒有鑒定人出庭的相關(guān)法律法規(guī)，鑒定人出庭作證的權(quán)利義務不清。當然，鑒定人出庭的意義是顯而易見的[7].因此，在民事訴訟中，應加大鑒定人出庭的力度，建立鑒定人出庭制度，如鑒定人出庭收費標準，鑒定人拒絕出庭應承擔的責任，鑒定人不能出庭的免責事由等。

關(guān)于對民事訴訟中虛假證據(jù)的處理。有關(guān)司法鑒定中的虛假證據(jù)主要表現(xiàn)在三個方面：①鑒定人故意提供虛假鑒定結(jié)論；②當事人故意提供虛假鑒定材料，鑒定材料是供鑒定人鑒定使用所資料，如病歷資料等；③鑒定結(jié)論證明當事人提供的虛假事實，一般指案件中的待證事實，如合同中的簽字文件。

鑒定人故意提供虛假鑒定結(jié)論，在民事訴訟中不屬于刑法偽證罪的范疇，根據(jù)民事訴訟法和最高人民法院的司法解釋，偽造、毀滅重要證據(jù)是妨害民事訴訟行為，法院可以采取相關(guān)的強制措施，但對鑒定人出具偽證應如何處理，目前尚無具體規(guī)定。國外有規(guī)定除罰款和拘留外，可以追究刑事責任。

當事人故意提供虛假鑒定材料，由于此類情況發(fā)生在當事人與鑒定人之間，絕大部分鑒定人可及時發(fā)現(xiàn)并予以糾正，在司法實踐中處理的較少。對于提供虛假事實的處理，目前法院處罰過輕，打擊力度不夠，造成屢禁不止。建議借鑒國外的辦法，如法國民訴法，對偽造證書的規(guī)定多達十余條，并從刑事和賠償兩方面進行處理。

參考文獻：

[1]常林：《醫(yī)療行為與證據(jù)及相關(guān)法律問題探討》，《法律與醫(yī)學雜志》1996年第2期。

[2]趙鋼：《正確處理民事經(jīng)濟審判工作中的十大關(guān)系》，《法學研究》1999年第1期。

[3]白綠鉉：《論現(xiàn)代民事訴訟的基本原理》，《中外法學》1999年第1期。

[4]內(nèi)部資料：《外國民事訴訟法分解資料（上）》，1981，下同。

[5]葉自強：《法醫(yī)鑒定體制的變革》，《法學研究》1999年第1期。

[6]常林：《新形勢下審判工作與法醫(yī)學鑒定評論》，《審判工作研究》1994年第3期。

[7]林池：《法醫(yī)出庭制度是我國法醫(yī)體制改革的必然》，《法律與醫(yī)學雜志》1995年第4期。

常林

第三篇：錄音證據(jù)司法鑒定申請書

錄音證據(jù)司法鑒定申請書

申請人：******有限公司，住所地**********************。法定代表人***，任董事長。

請求事項：

請求人民法院依法選定司法鑒定機構(gòu)對申請人在案號為（****）******第**號案件開庭過程中提交的錄音證據(jù)的真實性、完整性及其所反映的內(nèi)容進行鑒定，并對記錄的聲音作出同一認定。

實事和理由：

****年**月**日，申請人授權(quán)其業(yè)務經(jīng)理何某某到##########有限公司（下稱##公司）商談償還貨款事宜，商談未果。商談過程中何某某經(jīng)理對雙方的談話用手機進行了現(xiàn)場錄音（錄音文件原始文件名為*************）。申請人于****年**月**日向貴院提起訴訟，要求##公司償還貨款并支付逾期付款利息。庭審過程中申請人提交了該錄音證據(jù)，而##公司質(zhì)證稱對該證據(jù)的真實性有異議。為維護申請人合法權(quán)益，特向貴院申請對該錄音進行鑒定，以證實該錄音的真實性、完整性及錄入的內(nèi)容，望準許。

此致

###############人民法院

申請人：*********有限公司

****年**月**日

第四篇：電子證據(jù)認證案例

電子證據(jù)相關(guān)案例

[案情]

2003年7月19日，甲工具制造有限公司（以下簡稱甲公司）與乙電子商務有限公司（以下簡稱乙公司）簽訂電子商務服務合同1 份，約定：乙公司為甲公司安裝其擁有自主版權(quán)的IteMS20001.0版國際貿(mào)易電子商務系統(tǒng)軟件1套，在安裝后1年之內(nèi)最少為甲公司提供5個有效國際商務渠道。乙公司對甲公司利用其軟件與商情獲得的成交業(yè)務，按不同情形收取費用，最高不超過50萬元。如果在1年之內(nèi)，乙公司未能完成提供有效國際商務渠道的義務，則無條件退還甲公司首期付款5萬元并支付違約金。合同簽訂后，乙公司在甲公司處安裝了軟件平臺，并代甲公司操作該系統(tǒng)。2004年10月，甲公司以乙公司違約，未能提供有效國際商務渠道為由起訴至法院，要求解除合同，返還已付款項并支付違約金。乙公司在舉證期限內(nèi)提供了海外客戶對甲公司產(chǎn)品詢盤的4份電子郵件（打印文件），以此證明乙公司為甲公司建立的交易平臺已取得業(yè)務進展，至于最終沒有能夠成交，是由于甲公司提供給外商的樣品不符合要求。

[判決]

一審法院認為，電子郵件的資料為只讀文件，除網(wǎng)絡(luò)服務提供商外，一般外人很難更改，遂認定了電子郵件證據(jù)的效力。

甲公司不服判決并上訴。

二審法院認為，乙公司提供的電子郵件只是打印件，對乙公司將該電子郵件從計算機上提取的過程是否客觀和真實無法確認，而乙公司又拒絕當庭用儲存該電子郵件的計算機通過互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)場演示，故否認了4份電子郵件的證據(jù)效力。

第五篇：電子證據(jù)的鑒定

摘要：電子證據(jù)的司法鑒定面臨技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范均不明確的問題。對于電子證據(jù)，需要以科學技術(shù)的手段確認其真實性、完整性和合法性;在完善司法鑒定機構(gòu)管理制度和司法鑒定人管理制度，增強電子證據(jù)司法鑒定規(guī)范性的同時，修改和完善電子證據(jù)司法鑒定的啟動程序、質(zhì)證程序和救濟程序。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù);司法鑒定;制度規(guī)范。

隨著計算機技術(shù)和通信技術(shù)向社會生活滲透的不斷深入和廣泛，電子證據(jù)在訴訟中的運用也越來越常見。然而，“電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，本質(zhì)的不同在于真實性方面：我們既無法用肉眼看出電子證據(jù)是否屬實，通常也不能從電子證據(jù)本身入手判斷其是否屬實”[1]，于是，運用“從科學技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實和確認證據(jù)”[2]的司法鑒定方法對電子證據(jù)的真實性、完整性及合法性進行鑒別就成為電子證據(jù)運用于訴訟活動的關(guān)鍵。因此，電子證據(jù)的司法鑒定理應成為電子證據(jù)研究領(lǐng)域中的一個重要方面。

1問題的提出。

與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，電子證據(jù)在訴訟活動中被用作證據(jù)證明案件事實，必須具備證明能力和證明力，需要以科學技術(shù)手段、法官自由心證、雙方當事人質(zhì)證等方式予以審查和甄別。但是，電子證據(jù)具有虛擬性、易刪改性和智能性，使電子證據(jù)的司法鑒定面臨更多的技術(shù)性困難。在美國，有眾多專業(yè)研究計算機取證的機構(gòu)和電子證據(jù)分析與鑒定的專業(yè)軟件。其中，最著名的軟件系統(tǒng)net threat analyzer利用人工智能中的模式識別技術(shù)，用于分析slack磁盤空間、未分配磁盤空間、自由空間中所包含的信息，研究交換文件、緩存文件、臨時文件及網(wǎng)絡(luò)流動數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)中曾發(fā)生過的e-mail交流、internet瀏覽及文件上傳、下載等活動。但是，在我國，計算機技術(shù)和電子證據(jù)司法鑒定技術(shù)均起步較晚，“自主研究電子證據(jù)鑒定技術(shù)，開發(fā)適合我國國情的、能夠全面檢查計算機與網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的工具與軟件已經(jīng)迫在眉睫”[3]。

當然，電子證據(jù)的司法鑒定不僅僅是一個技術(shù)問題，更是一個訴訟制度和價值目標的實現(xiàn)問題。為實現(xiàn)司法公正，電子證據(jù)的司法鑒定需要有明確而具體的法律依據(jù)。但是，無論是理論研究還是當前的立法對電子證據(jù)的概念、法律地位等基本問題以及取證規(guī)則、認證規(guī)則等均沒有相對統(tǒng)一的認識和規(guī)定。在法律未有明確規(guī)定的情況下，電子證據(jù)的審查、運用等司法實踐很難統(tǒng)一，有時為了避免爭議，實務部門就采取回避使用電子證據(jù)的辦法，將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為其他形式的證據(jù)，如將電子郵件的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為口供或勘驗檢查筆錄、將網(wǎng)絡(luò)日志的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為證人證言等。

而在本來就“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領(lǐng)域，法律規(guī)范的缺失更易使電子證據(jù)司法鑒定的中立性、權(quán)威性和公正性受到質(zhì)疑。

綜上，電子證據(jù)的司法鑒定面臨技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范均不明確的困境，使得司法鑒定與司法公正可能存在或已經(jīng)存在的緊張關(guān)系更趨惡劣，因而也更具分析和解決的迫切性。

2電子證據(jù)司法鑒定的證據(jù)制度。

電子證據(jù)應具有任何證據(jù)應具備的證據(jù)特征或法律特征，即證據(jù)能力和證明力。前者指電子證據(jù)能夠用于證明案件事實的能力或資格，后者指電子證據(jù)對案件事實具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學技術(shù)的手段予以確認的電子證據(jù)的證據(jù)特征包括電子證據(jù)的真實性、完整性和合法性。

2.1電子證據(jù)的真實性。

電子證據(jù)具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據(jù)所記載的內(nèi)容必須借助一定的設(shè)備或軟件才能轉(zhuǎn)化為人們可以認知的信息，了解信息內(nèi)容及判斷真?zhèn)涡枰獙ｉT的技術(shù)手段;另一方面，正?；顒又械碾娮幼C據(jù)的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸，與非法活動或故意破壞中的電子證據(jù)的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經(jīng)專門技術(shù)或軟件不能區(qū)分，故通過司法鑒定分析和確認電子證據(jù)的真實性對訴訟活動至關(guān)重要。

在技術(shù)設(shè)備能夠達到要求的情況下，通?？梢圆扇≌娲_認的方法對電子證據(jù)的真?zhèn)芜M行鑒定。例如，XX年被告人楊某被控xx了一名8歲女孩。依據(jù)楊某的戶籍登記和楊某本人供述，楊某出生于1993年11月，案發(fā)時年滿14周歲，依據(jù)《刑法》規(guī)定應當負刑事責任。在案件審理過程中，楊某的父親向法院提出，楊某的戶籍登記有誤，楊某實際出生日期為1994年11月，并向法院提交了村委會證明、鄰居證言，以及楊某出生時繳納計劃外生育罰款的收據(jù)等證據(jù)材料。為了查清楊某的真實年齡，辦案人員委托最高人民檢-察-院司法鑒定中心協(xié)助調(diào)查。該司法鑒定中心運用先進的克隆技術(shù)以及解密技術(shù)，對硬盤上刪除的數(shù)據(jù)進行恢復，并運用解碼技術(shù)對系統(tǒng)解密，分析對照所得數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)了楊某的出生日期1994年11月是在XX年11月變更的這一重要事實，法院因此認定楊某在犯罪時已年滿14周歲，應當承擔刑事責任[4]。

在技術(shù)設(shè)備難以對電子證據(jù)內(nèi)容的真實性作出鑒別時，可以采用側(cè)面推定的方法。這是因為，電子證據(jù)的生成、存儲和刪改依賴特定的計算機設(shè)備，必須在特定的虛擬電子信息環(huán)境中進行，因此，可以從電子證據(jù)生成、存儲和刪改的計算機設(shè)備或軟件系統(tǒng)的可靠性來推斷電子證據(jù)的可靠性。由于電子證據(jù)的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術(shù)上講，如果電子證據(jù)所依賴的計算機等系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據(jù)就已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應當足以推定其可靠性，除非另有相反證據(jù)推翻推定。”[5]也就是說，除了直接鑒定電子證據(jù)本身，司法鑒定人還可以通過鑒定電子證據(jù)生成、傳輸和存儲的計算機設(shè)備及其軟件的可靠性來鑒別電子證據(jù)的可靠性。

2.2電子證據(jù)的完整性。

一般來說，傳統(tǒng)證據(jù)的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑒定予以確認。但是，對于電子證據(jù)來說，刪改電子證據(jù)其實是刪改電子證據(jù)的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀察儀器所難以察覺的。實踐中，很多電子數(shù)據(jù)都是不完整的，其常常會被人為地破壞存儲介質(zhì)或被直接刪除與案件相關(guān)的數(shù)據(jù)。因此，對電子數(shù)據(jù)常常需要通過技術(shù)手段恢復數(shù)據(jù)信息，還原數(shù)據(jù)原始狀態(tài)。

對于電子證據(jù)的完整性，同樣有正面確認和側(cè)面推斷兩種方法。正面確認，是指直接以科技方法或?qū)ｉT軟件分析、鑒別電子證據(jù)本身的完整性。例如，XX年，某市曾發(fā)生假發(fā)票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假發(fā)票的電腦進行了拆解，看上去所有的犯罪證據(jù)都已蕩然無存。司法鑒定專家利用特有的數(shù)據(jù)恢復技術(shù)，從計算機硬盤中找到了包含偽造票據(jù)字符串的數(shù)據(jù)模塊，成為法院定案的主要證據(jù)[6]。側(cè)面推斷，則是通過分析和鑒別電子證據(jù)所依賴的計算機設(shè)備或軟件的完整性推斷電子證據(jù)的完整性。例如，加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條規(guī)定，當某計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備在所有關(guān)鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)，或者，即使不處于正常運作狀態(tài)，但其不正常運作的實施并不影響電子記錄的完整性，并且沒有其他理由對該電子記錄系統(tǒng)的完整性產(chǎn)生懷疑的情況，可以推定電子記錄或存儲該電子記錄的電子系統(tǒng)具有完整性。

2.3電子證據(jù)的合法性。

在我國，法律對電子證據(jù)的合法性沒有特殊規(guī)定，僅有最高人民檢-察-院《關(guān)于偵查機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》有所涉及。該《意見》第三部分第3條第5項規(guī)定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員采取的秘密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據(jù)提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問和其他方式將其轉(zhuǎn)化為能夠公開使用的證據(jù)?！贝送?，電子證據(jù)和其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，適用于相關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則。

根據(jù)電子證據(jù)的特性和相關(guān)證據(jù)法規(guī)，非法電子證據(jù)是：(1)通過秘密方式獲得的電子證據(jù);(2)通過非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由權(quán)利等方法獲得的電子證據(jù);(3)通過非法軟件獲取的電子證據(jù);(4)通過非核證程序獲取的電子證據(jù)。

對于前兩種非法電子證據(jù)，一般由法官根據(jù)案件情況和證據(jù)進行自由裁量;對于后兩種情況，則需要信息技術(shù)專家通過專門技術(shù)和方法予以確認，幫助法官判斷電子證據(jù)是否通過非法軟件或非核證程序獲齲換言之，對電子證據(jù)合法性的司法鑒定主要是鑒別獲取電子證據(jù)的技術(shù)方法及使用的軟件或程序是否合法。

3電子證據(jù)的司法鑒定管理制度。

司法鑒定是從科學技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實和確認證據(jù)，鑒定人的技術(shù)水平和所使用的技術(shù)、方法與鑒定結(jié)論的可靠性-息息相關(guān);同時，電子證據(jù)的技術(shù)性較強，其可靠性和公正性更容易受到質(zhì)疑，或難以為外行人所理解。因此更需要通過完善司法鑒定管理制度增強電子證據(jù)司法鑒定的規(guī)范性和科學性。

3.1電子證據(jù)司法鑒定機構(gòu)管理制度。

現(xiàn)行的《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》和XX年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》對司法鑒定機構(gòu)應具備的條件作了規(guī)定，但是對于從事電子證據(jù)司法鑒定活動的鑒定機構(gòu)的資質(zhì)和條件未作特別規(guī)定;另一方面，當前我國有些司法鑒定機構(gòu)的中立性和統(tǒng)一性較弱。

有鑒于此，電子證據(jù)的司法鑒定機構(gòu)管理必須與司法鑒定的統(tǒng)一管理同步，在統(tǒng)一司法鑒定管理的基礎(chǔ)上實現(xiàn)規(guī)范性。對此，一方面，可以在省一級設(shè)立電子證據(jù)司法鑒定中心，獨立于公、檢、法機關(guān)，具有獨立法人資格，每年接受資格審查和注冊;另一方面，還應該考慮到電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法有別于肉眼觀察、理化分析、顯微鑒別等傳統(tǒng)的物證鑒定技術(shù)、方法，對從事電子證據(jù)司法鑒定的機構(gòu)的準入規(guī)則、執(zhí)業(yè)資質(zhì)作出獨立規(guī)定，重點對從事電子證據(jù)司法鑒定專門機構(gòu)的檢測、鑒別設(shè)備和軟件的多樣性和先進性、專業(yè)技術(shù)人員的數(shù)量和技術(shù)職稱、從業(yè)經(jīng)歷、司法鑒定經(jīng)驗等進行規(guī)制。

3.2電子證據(jù)司法鑒定人管理體制。

對于司法鑒定人資格，我國采取的是鑒定人職業(yè)資格庭前確認制，但并未建立專門的電子證據(jù)司法鑒定專家名冊，也未對從事電子證據(jù)司法鑒定的鑒定人資格做出特殊規(guī)定，使法庭在選擇信息技術(shù)專家和審查其資格等方面無法可依，影響訴訟公正和訴訟效率。鑒于電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)特性，法律規(guī)范應當對此做出特別規(guī)定，給予特別管理。在授予電子證據(jù)司法鑒定專家資格或法庭遴選電子證據(jù)專家證人時，應重點審查的內(nèi)容包括：(1)候選人是否擁有信息技術(shù)專業(yè)的學習經(jīng)歷、學歷程度以及從業(yè)經(jīng)歷;(2)候選人是否從事全職信息技術(shù)相關(guān)工作，或所在部門、行業(yè)具有的專業(yè)程度如何;(3)候選人是否具有電子證據(jù)司法鑒定的經(jīng)歷以及其經(jīng)驗的豐富程度;(4)候選人是否熟悉信息技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)技術(shù)標準、行業(yè)技術(shù)規(guī)范以及熟悉的程度;(5)候選人是否具備參與訴訟的條件，如是否有足夠的時間、精力從事電子證據(jù)的分析、鑒別活動;是否能夠以通俗易懂的語言或方式在法庭上解釋司法鑒定的過程及其結(jié)論等。電子證據(jù)司法鑒定人與其他鑒定人一樣，接受統(tǒng)一的等級、名冊編制和公告管理。考慮到信息技術(shù)更新?lián)Q代的速度較快，在審查和編制電子證據(jù)司法鑒定專家名冊時，可以適當縮短審查和注冊周期，以便及時吐故納新。

4電子證據(jù)司法鑒定的訴訟制度。

在很多情況下，科學技術(shù)和專門知識并不總是能達到明白無誤或無可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑒定結(jié)論不可避免的主觀性常常使司法鑒定的可靠性和公正性受到質(zhì)疑，因此，司法鑒定結(jié)論應當納入訴訟的軌道，在理性對抗和公平交涉的訴訟活動內(nèi)接受審查，發(fā)揮出幫助認定案件事實和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑒定與訴訟制度的內(nèi)在聯(lián)系。

這種聯(lián)系具體表現(xiàn)在鑒定申請和決定程序、司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序以及救濟程序等方面。

4.1電子證據(jù)司法鑒定的啟動程序。

在我國，公、檢、法等職能部門均享有自主啟動司法鑒定的權(quán)力，而當事人只能在對司法鑒定結(jié)論不服時申請補充鑒定或重新鑒定。考慮到我國職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現(xiàn)實，可以保留職權(quán)部門依職權(quán)自主啟動司法鑒定的權(quán)力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權(quán)利，應當對自主啟動司法鑒定的權(quán)力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。其中，重要的一項是建立備鑒制度，即為當事人申請重新鑒定或補充鑒定保留檢材，不能耗盡或銷毀。在電子證據(jù)的司法鑒定方面，借鑒英國警-察局長協(xié)會和電子數(shù)據(jù)證據(jù)國際組織的立法經(jīng)驗，應明確規(guī)定受聘于職能部門的司法鑒定人必須做到：

(1)任何處理行為均不可更改被檢驗介質(zhì)上的數(shù)據(jù);(2)如果不得不訪問原始介質(zhì)，訪問者必須具備相應的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果;(3)對證據(jù)處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據(jù)記錄應能重復檢驗過程并獲得相同結(jié)果;(4)案件偵辦負責人有責任確保相關(guān)法律和以上原則在證據(jù)處理全過程中被認真遵守[7]。當然，與此同時，法律應當賦予當事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人獨立的申請鑒定的權(quán)利，以體現(xiàn)司法鑒定程序的訴訟性和公正性。

4.2電子證據(jù)司法鑒定的質(zhì)證程序。

由于我國法律未要求鑒定人出庭作證，對于鑒定結(jié)論的可靠性和合法性采取的是書面、間接的審查方式，這種質(zhì)證方式與對抗制訴訟模式直接沖突，其也是導致司法鑒定結(jié)論信任危機的原因之一。一方面，電子證據(jù)的司法鑒定本身的可靠性有待于審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問是探究案件事實最好的方法，鑒定人出庭解釋、說明鑒定的過程和方法、鑒定結(jié)論的依據(jù)等，由控辯雙方予以質(zhì)詢，同樣是確認司法鑒定結(jié)論可靠性的有效方法。對于電子證據(jù)司法鑒定，作為非專業(yè)人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術(shù)一般了解不多，只能借助專業(yè)人士解決專門問題，但是，專業(yè)人士的技術(shù)水平、職業(yè)操守和訴訟立場等是否可靠、是否能公正、公平地實施鑒定活動需要在訴訟中予以確認;另一方面，雙方質(zhì)證有助于發(fā)揮訴訟程序吸收不滿的作用，使承受不利結(jié)果的一方因權(quán)利的充分行使而失去對抗的動因，從而發(fā)揮幫助解決訴訟糾紛和社會沖突的作用。“從一般意義上看，司法鑒定的訴訟程序與司法鑒定結(jié)論的正確性并沒有必然聯(lián)系，但它具有獨立意義：其一，通過平等擁有司法鑒定啟動權(quán)或啟動申請權(quán)、參與和見證司法鑒定實施過程、對司法鑒定結(jié)論的準確性和有效性進行辯論和交涉，并據(jù)此促使法官采納有利于自己的鑒定結(jié)論，使當事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴得到了承認和尊重;其二，通過司法鑒定訴訟程序吸收不滿，使當事人特別是承受不利訴訟結(jié)果的當事人和社會公眾對司法權(quán)威和訴訟結(jié)論產(chǎn)生信任和尊重?！盵8]因此，對于電子證據(jù)的司法鑒定，法律應明確規(guī)定：電子證據(jù)司法鑒定人應當出庭作證，對電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法、程序、結(jié)論以及結(jié)論的依據(jù)等做出解釋和說明;控辯雙方均有權(quán)對電子證據(jù)司法鑒定人的資格、所使用的技術(shù)和方法以及得出結(jié)論的依據(jù)進行交叉詢問。

4.3電子證據(jù)司法鑒定的救濟程序。

電子證據(jù)司法鑒定的救濟程序，主要是指補充鑒定和重新鑒定程序。賦予當事人申請補充鑒定和重新鑒定的權(quán)利，既是尊重當事人訴訟主體地位和保障當事人合法權(quán)利的體現(xiàn)，也有助于增強司法鑒定結(jié)論的可靠性，充分發(fā)現(xiàn)案件事實。但是，也應當看到，由于我國對于重新鑒定的條件和程序沒有明確規(guī)定，造成重新鑒定過于隨意或申請重新鑒定限于反復拉鋸狀態(tài)，體現(xiàn)出訴訟程序控制功能的低下。在這一方面，司法鑒定制度改革應重點解決的問題是：(1)重新界定重新鑒定的決定主體。如果賦予當事人自行重新鑒定的權(quán)利，可能會使重復鑒定的現(xiàn)象更為普遍，而且在由控訴方占絕對優(yōu)勢的審前程序中，即便法律賦予當事人重新鑒定的權(quán)利，在實際操作中也很難實現(xiàn)，因此，可以保留公、檢、法等職能部門依職權(quán)重新鑒定、當事人有權(quán)申請重新鑒定的規(guī)定，在此框架下健全和完善重新鑒定的條件和程序，通過具體的權(quán)利救濟程序來彌補控辯雙方在決定權(quán)上的不平等;(2)重新鑒定的條件。實踐中，決定或申請重新鑒定常常使用的理由是：鑒定機構(gòu)或鑒定人不具備鑒定資格、鑒定人違反回避規(guī)定、鑒定人徇私枉法或違反司法鑒定職業(yè)道德或執(zhí)業(yè)紀律、鑒定程序不符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范、檢材虛假或不具備鑒定條件、鑒定結(jié)論有矛盾或依據(jù)不充分、鑒定結(jié)論與其他重要證據(jù)相矛盾，等等。對此，法律應針對上述常見問題對重新鑒定的條件做出明確規(guī)定，即當出現(xiàn)以上情況時，公、檢、法部門可以決定重新鑒定，犯罪嫌疑人或被害人可以申請重新鑒定;(3)重新鑒定的程序?，F(xiàn)行法律雖然規(guī)定了當事人申請重新鑒定的權(quán)利，但是規(guī)定較為抽象，不具可操作性。在司法鑒定改革中，法律應對當事人的權(quán)利救濟程序做出細致規(guī)定。具體包括：偵查機關(guān)應當將用作證據(jù)的司法鑒定結(jié)論告知當事人，當事人如有異議可以在5日內(nèi)提出重新鑒定的申請;對于當事人提出的重新鑒定的申請，偵查機關(guān)應在5日內(nèi)做出答復，當事人對偵查機關(guān)不予重新鑒定決定不服的，可以在5日內(nèi)向法院申請復議，法院應在5日內(nèi)對當事人的申請進行復議，并做出答復。