第一篇：反壟斷法立法的必要性和可行性

內(nèi)容摘要：【摘要】反壟斷法與反不正當競爭法是競爭法律體系的兩大組成部份。從1994年開始，反壟斷法就已經(jīng)進入到國家的立法日程，但一直以來，由于社會各界對其立法的必要性和可行性爭議非常大，直到現(xiàn)在反壟斷法仍未出臺。我國要建立公平、競爭、統(tǒng)一的市場秩序，需要一部適合我國國情且具有可行性的反壟斷法。這部反壟斷法中應(yīng)該包含禁止行政壟斷、禁止壟斷協(xié)議、控制企業(yè)合并、禁止濫用市場優(yōu)勢地位四個方面內(nèi)容，而在自然壟斷、知識產(chǎn)權(quán)和特定的卡特爾協(xié)議適用除外，同時要建立一個獨立、高效、權(quán)威的反壟斷執(zhí)法體系，明確設(shè)置壟斷違法行為的法律責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】反壟斷 立法 必要性 可行性

一、反壟斷法立法必要性和現(xiàn)狀

競爭法律在市場經(jīng)濟法律體系中占有極其重要的地位，國外稱之為經(jīng)濟憲法或經(jīng)濟基本法。據(jù)聯(lián)合國以及經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（oecd）統(tǒng)計，當前世界上約有80多個國家制定了競爭法律[①]。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂，運用法律手段確保市場經(jīng)濟主體平等、公平、自由地參與市場競爭，是世界各國通行的作法。反壟斷法被西方國家稱為“經(jīng)濟憲法”，主要原因是反壟斷法所維護的是競爭自由，完善的是有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，制止的是限制競爭、不公平交易的行為。反壟斷法在維護競爭秩序、促進經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮了積極的作用。反不正當競爭與反壟斷是競爭法律的兩大部份，我國第八屆全國人大常委會第三次會議于１９９３年９月通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》，但是《反壟斷法》卻至今沒有出臺。我國需要一部能確保市場經(jīng)濟主體平等、公平、自由競爭的《反壟斷法》。

（一）反壟斷法立法的必要性

1、維護競爭自由和保護消費者權(quán)益需要一部反壟斷法

打破行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，促進商品和生產(chǎn)要素在全國市場自由流動，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的現(xiàn)代市場體系，創(chuàng)造公平競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境，切實保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，就必須完善競爭法律制度，這是建設(shè)中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制的需要。只有維護公平和自由競爭的市場經(jīng)濟機制才能使社會資源得到優(yōu)化配置，企業(yè)才能具有創(chuàng)新和發(fā)展的動力，消費者才能得到較大的社會福利。

2、制定反壟斷法對中國加入ｗｔｏ具有重要意義

隨著我國加入世界貿(mào)易組織和國內(nèi)市場進一步對外開放，更多的外國企業(yè)和外國商品將會進入我國的市場，競爭將越來越激烈?？鐕緦χ袊?jīng)濟的影響越來越大，遏制跨國公司在中國的壟斷違法行為，保護民族工業(yè)和國家經(jīng)濟安全，促進中國市場經(jīng)濟體制的建立和市場結(jié)構(gòu)的完善，亟需制定反壟斷法。

3、不合理壟斷行為需要法律制約

我國要建立公平、競爭、統(tǒng)一的市場秩序，但一些壟斷現(xiàn)象，如限定價格、價格歧視、劃分市場、壟斷協(xié)議、掠奪性定價、搭售、強制交易、公用企業(yè)限制競爭的行為等，嚴重地干擾了市場經(jīng)濟的正常運行，破壞了競爭和市場秩序?，F(xiàn)行法律規(guī)定不健全，需要一部明確的反壟斷法，對不合理壟斷行為予以制約。

4、反壟斷與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟不矛盾

反壟斷法禁止的是壟斷違法行為，而不是壟斷狀態(tài)。壟斷組織作為經(jīng)濟組織形式，沒有合法與違法之分，是中性的，只有當壟斷組織是以限制競爭、取消市場為目的而成立，或壟斷組織實施了破壞競爭秩序的行為時，才是違法的，反壟斷法才予以禁止或抑制。反壟斷法不反對經(jīng)濟規(guī)模和大企業(yè)，只是反對限制競爭的大企業(yè)濫用其市場支配地位的行為。反壟斷法在保護自由、公平競爭的同時，也會促進規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。

5、反壟斷法具有促進經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌和完善市場結(jié)構(gòu)的特殊作用

我國當前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡階段，政企不分的現(xiàn)象尚未完全改變，來自政府方面的行政性限制競爭的情況仍然十分嚴重，特別是地方保護主義。行政性限制競爭遠比經(jīng)濟性的限制競爭嚴重得多，這也是我國當前建立有效競爭市場模式的主要障礙所在。反壟斷法的出臺有助于政府及其所屬部門建立公平、公正、自由的市場觀念，具有促進經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌和完善市場結(jié)構(gòu)的特殊作用。

（二）反壟斷法立法的現(xiàn)狀

反壟斷法的制定波折不斷，我國早在1994年開始《反壟斷法》的制定，起草工作由國務(wù)院法制辦、國家工商行政管理總局和原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合負責(zé)，當時該法被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，但并未出臺。４年后，再次被列入第九屆全國人大常委會立法規(guī)劃，但期間仍未出臺。２００３年１２月份，全國人大常委會又將該法列入十屆全國人大立法規(guī)劃，并作為本屆人大要出臺的重要經(jīng)濟立法項目。國務(wù)院也將該法列入２００４年立法計劃，《反壟斷法》草案終于在05年6月上交國務(wù)院法制辦。由于對其中的一些問題爭議過大，原計劃在2005年10月由全國人大常委會審議的草案被安排在今年6月進行初審。根據(jù)全國人大常委會2006年立法計劃的安排，制定《反壟斷法》將是今年6月全國人大常委會會議的重要議程之一。

其實反壟斷法的醞釀，時間更早。1980年，國務(wù)院就發(fā)布了《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》，從此揭開了我國反壟斷立法的序幕。１９８７年８月，原國務(wù)院法制局成立了反壟斷法起草小組，１９８８年就提出了《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》。我國1993年開始實施的《反不正當競爭法》是一部制約不正當競爭行為和限制競爭行為的法律，該法禁止的11種不正當競爭行為中有5種屬于限制競爭或者說是壟斷行為，主要包括公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者限制競爭行為，行政性壟斷行為、低于成本價銷售行為、搭售行為和串通招投標行為。據(jù)統(tǒng)計，全國已有25個地方性立法機關(guān)制定了《反不正當競爭法》的實施條例或?qū)嵤┺k法。這些地方性法規(guī)依據(jù)法律規(guī)定不僅對工商部門履行反壟斷職能作了細化，還做出了補充規(guī)定，特別規(guī)定了禁止一些聯(lián)合操縱市場的卡特爾行為的反壟斷法律法規(guī)等。[②] 現(xiàn)行反壟斷法規(guī)是分散在價格法、反不正當競爭法、招投標法、國家各部委對壟斷問題所作的行政性法規(guī)等眾多規(guī)范性文件之中，缺乏一部統(tǒng)一和系統(tǒng)的法律規(guī)定。在這種情況下，中國目前也缺少一個獨立和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機關(guān)。

二、現(xiàn)行反壟斷法的特點

1、沒有反壟斷基本法，而涉及反壟斷的相關(guān)規(guī)定不健全、雜亂零散

現(xiàn)行的反壟斷立法大多以規(guī)章、地方性法規(guī)的形式體現(xiàn)。如1989年國家體改委、國家計委等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，國家工商行政管理局1993年發(fā)布的《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》等。在缺少基本法的情況下，各個部門的立法的統(tǒng)一性就很成問題，各個地方性法規(guī)規(guī)定也相互不同，而且，這些法規(guī)的解釋也缺少相應(yīng)的標準。沒有一部基本法，這是一個法律體系統(tǒng)一和完整性的問題。其次，對一些壟斷行為沒有規(guī)定或者規(guī)定不健全，對濫用市場優(yōu)勢地位的其他限制競爭行為及經(jīng)營者之間卡特爾協(xié)議限制競爭行為沒有規(guī)定，造成監(jiān)管缺位，而對于低成本銷售行為、搭售和附加不合理條件行為，都沒有明確規(guī)定法律責(zé)任，對行政壟斷行為的處理力度弱，不具操作性。

2、部門立法，爭議不斷

目前我國并沒有一個統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，而同時各行政部門為獲取法案執(zhí)行權(quán)，進而獲得相應(yīng)的機構(gòu)設(shè)置權(quán)和財權(quán)，都在努力爭取立法主導(dǎo)權(quán)。2004年3月，商務(wù)部將《中華人民共和國反壟斷法(送審稿)》單獨提交了給國務(wù)院法制辦，在關(guān)審稿中商務(wù)部將反壟斷的執(zhí)行權(quán)劃歸自己所有；發(fā)改委則在2003年通過了自己制定的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》，規(guī)定中明確賦予發(fā)改委對價格壟斷行為的認定、處罰、解釋等權(quán)力。2004年年末，發(fā)改委研究機構(gòu)發(fā)布題為《當前經(jīng)濟形勢及2005年的政策取向》的報告，呼吁“盡快制定和出臺《反壟斷法》，從依法管理、提高信息透明度和價格監(jiān)管等方面加強對壟斷行業(yè)的管理”。國家工商總局的表現(xiàn)相對較為低調(diào)，除了在2004年6月推出一份《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》的報告外，別無其它行動。實際上，早在10年前，國家工商總局就在其公平貿(mào)易局下設(shè)了反壟斷處。自1999至2004年，全國工商行政管理系統(tǒng)依據(jù)《反不正當競爭法》查處的壟斷案件就有5200多起。[③] 目前我國對反壟斷立法主要是由各部門根據(jù)其職責(zé)針對各種壟斷現(xiàn)象進行分別地規(guī)定，如對兼并問題、公用企業(yè)的限制競爭問題、價格壟斷問題等。這當然與轉(zhuǎn)軌時期經(jīng)濟狀況復(fù)雜多變，不能用統(tǒng)一的規(guī)則進行調(diào)整有關(guān)。而且各部門對反壟斷的認識也有待深化。首先，它違背了市場經(jīng)濟統(tǒng)一規(guī)則的要求。不同的部門立法和對各個問題的分別立法會使對某一共同的社會關(guān)系形成不同的判斷標準。其次，它違背了法律的整合性的要求。再者，它使各部門的權(quán)限模糊以及法律權(quán)威性降低。這些缺陷都使得這種反壟斷放在一起進行規(guī)定。

3、經(jīng)濟壟斷與行政壟斷不分

我國現(xiàn)階段是處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡階段，尚不具備成熟的市場條件，特別是由于體制的原因，我國當前經(jīng)濟生活中形形色色的壟斷主要地不是來自經(jīng)濟壟斷，而是行政性壟斷。目前法規(guī)都將經(jīng)濟壟斷和行政壟斷放在一起進行規(guī)定，這是有歷史原因的，在傳統(tǒng)的計劃體制下，經(jīng)濟壟斷與行政壟斷的區(qū)分是很困難的，國家既是經(jīng)濟的參與者，又是經(jīng)濟的管理者，都是國家職能的表現(xiàn)，具體的表現(xiàn)就是國營企業(yè)。用行政的方法安排和管理企業(yè)及其生產(chǎn)是原有體制的基本特點。因而在社會主義市場經(jīng)濟改革實踐中，對兩種壟斷進行截然區(qū)分是困難的，這也成為我國反壟斷法長期難以產(chǎn)生的一個重要的原因。而行政壟斷對市場競爭的危害更大，其最典型的表現(xiàn)形式是行業(yè)壟斷和地方保護。

三、反壟斷適用范圍的可行性

壟斷能帶來規(guī)模效益，它是商品經(jīng)濟高度發(fā)達和科學(xué)技術(shù)進步的產(chǎn)物，本身就是社會進步的標志。同時依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟政策，在某些領(lǐng)域是需要避免過度競爭，在這些領(lǐng)域里進行自由競爭無益于公共利益，在特定領(lǐng)域?qū)嵭袎艛喔欣谫Y源的合理配置，這時就不再適用反壟斷法。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马棽贿m用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領(lǐng)域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨行為，反壟斷法不予追究的一項法律制度。為了規(guī)范我國社會主義市場經(jīng)濟的競爭秩序，建立有效競爭的目標模式，對禁止行政壟斷、禁止壟斷協(xié)議、控制企業(yè)合并、禁止濫用市場優(yōu)勢地位四個方面內(nèi)容，我國反壟斷法應(yīng)予以規(guī)定，同時根據(jù)我國的實際情況并借鑒一些國家的立法，在部份自然壟斷行業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、特殊的卡特爾協(xié)議方面，反壟斷法適用除外。

（一）應(yīng)適用反壟斷法的范圍

1、禁止行政壟斷

行政壟斷是指政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。目前經(jīng)濟生活中形形色色的壟斷主要地不是來自經(jīng)濟壟斷，而是來自舊體制下的行政性壟斷。行政壟斷的本質(zhì)是以權(quán)經(jīng)商，即依靠手中的權(quán)力與民爭利，其不僅阻礙市場的發(fā)育和發(fā)展，導(dǎo)致社會資源的浪費，而且破壞了國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成，既損害了消費者的利益，也嚴重損害了企業(yè)的利益。此外，濫用行政權(quán)力的行為還為某些政府官員以權(quán)謀私和權(quán)錢交易提供了機會，在一定程度上引發(fā)了腐敗，損害了政府的形象。行政性壟斷經(jīng)過多年整治，并沒有得到有效遏制，一個突出的表現(xiàn)是，石油、煤炭、鋼鐵等壟斷程度原本就很高的資源性、基礎(chǔ)性行業(yè)，近年來紛紛通過提高準入門檻、實施強制合并等手段，排斥中小企業(yè)和民營企業(yè)參與競爭，向大型國有企業(yè)集中。是否將反行政壟斷區(qū)別于反經(jīng)濟壟斷作為重要章節(jié)列入《反壟斷法》，是當前爭議的焦點。有觀點認為不應(yīng)將反行政壟斷內(nèi)容列入反壟斷法中，因為通過行政手段提高國有企業(yè)的壟斷水平可以提升企業(yè)的競爭力、可以保證管理水平防范生產(chǎn)事故、可以維護國家經(jīng)濟安全。然而這種觀點經(jīng)不起推敲，企業(yè)的規(guī)模和效益應(yīng)當通過市場競爭來實現(xiàn)，而不是靠行政手段整合。另外生產(chǎn)事故和國家經(jīng)濟安全與企業(yè)的大小、所有制也沒有必然聯(lián)系。還有另外一種觀點認為，行政性壟斷雖然是當前對中國正常市場競爭的最大制約，需要著力解決。但是，行政性壟斷是轉(zhuǎn)軌過程中的政治經(jīng)濟體制造成的，必須依靠進一步經(jīng)濟體制改革和政治體制改革，從源頭上加以治理，一部《反壟斷法》無法承擔(dān)這個任務(wù)。這種觀點的確有道理，我們不能指望一部《反壟斷法》能夠一勞永逸地消除各種壟斷。但是，完善社會主義法制要求將禁止行政壟斷列入法律規(guī)定，而不能僅通過人為決策的行政手段來解決。通過立法才能正確地向政府部門及社會傳遞禁止行政壟斷的信號，才有助于行政壟斷問題的解決。其次，將“禁止濫用行政權(quán)力限制競爭”列入法律規(guī)定，可以明確行政壟斷的法律責(zé)任，有助于加強對政府及政府部門行使權(quán)力介入商業(yè)競爭的監(jiān)督。

第二篇：反壟斷法立法歷程

反壟斷法立法歷程

1994年由商務(wù)部負責(zé)起草和調(diào)研工作，被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃。

1998年再次被列入第九屆全國人大常委會立法規(guī)劃。

2003年12月全國人大常委會又將該法列入十屆全國人大立法規(guī)劃。

2004年國務(wù)院將該法列入立法計劃。

2005年2月《反壟斷法》又一次被全國人大常委會列入立法計劃。

2005年12月商務(wù)部稱《反壟斷法》修改審查已獲較大進展。

2006年3月政協(xié)委員呼吁盡快出臺《反壟斷法》。

2006年6月反壟斷法草案提交全國人大常委會首次審議。

2007年8月30日十屆人大常委會表決通過反壟斷法草案。

十三年磨一劍。昨天下午，被譽為“市場經(jīng)濟憲法”的《反壟斷法》終獲十屆全國人大常委會第二十九次會議高票通過，并將從明年8月1日起施行。

《反壟斷法》草案立法小組成員之

一、中國社科院規(guī)制與競爭研究中心主任張昕竹昨天接受早報記者采訪時表示，《反壟斷法》對于壟斷行為的懲罰力度有所欠缺，而且賠償力度也不夠。

三種行為屬壟斷

反壟斷法：下列行為屬壟斷行為，即：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。

壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。

經(jīng)營者集中是指以下三種情形：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

“推動經(jīng)濟發(fā)展有兩個輪子，一個是產(chǎn)業(yè)政策，另一個是競爭政策?！斗磯艛喾ā返耐ㄟ^，意味著我國社會主義市場經(jīng)濟相關(guān)配套法規(guī)更加成熟，意味著中國經(jīng)濟進一步開放?！惫痉▽＜摇懒x明律師事務(wù)所合伙人嚴義明昨天向早報記者表示。

據(jù)了解，目前世界上已有80多個國家頒布了《反壟斷法》，西方國家更早在100多年前已經(jīng)制訂了反壟斷的相關(guān)法律。

在上世紀90年代末，國內(nèi)剛剛開始起草醞釀《反壟斷法》的時候，嚴義明曾被司法部和全國律師協(xié)會派往日本，專門研修反壟斷法。在他看來，未來我國的《反壟斷法》所面臨最大的困難是執(zhí)行尺度的問題。

“首先是國有企業(yè)的壟斷，該由哪個部門來認定，如何保證認定的合理性；其次是外資的并購，必須經(jīng)過商務(wù)部的反壟斷審查，因為缺乏較為統(tǒng)一的尺度?！眹懒x明表示。

中石油們不得損害消費者利益

反壟斷法：國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步。

前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。

產(chǎn)業(yè)集中度提高到壟斷的地位，是提高了在國際市場上的競爭力，還是降低了國內(nèi)公眾的福利，圍繞著這對迥異的觀點，爭論從來沒有停止過。

商務(wù)部研究院梅新育不會對中石油、中石化之類巨頭的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，畢竟這種戰(zhàn)略商品經(jīng)營的巨頭也是國家的財富?！?/p>

梅新育認為，我國有多種大宗初級產(chǎn)品由大型企業(yè)集團(如中石油、中石化、中鋁等)壟斷經(jīng)營。盡管壟斷經(jīng)營體制備受抨擊，但必須看到，部分大宗初級產(chǎn)品進出口貿(mào)易的壟斷，不僅有助于改善我國在國際利益分配格局中的被動地位，而且通過要這些企業(yè)集團以繳納沉重的賦稅和上繳巨額利潤換取這些壟斷權(quán)利，國家可以獲得成本相對低廉的財政收入。

壟斷企業(yè)的“代表”———中國石油天然氣股份有限公司副總裁胡文瑞此前曾向媒體表示，壟斷不是貶義詞，而應(yīng)該看其代表了誰的利益。如果壟斷體現(xiàn)了國家的利益，代表了人民的利益，那么就不是通常意義上的“壟斷”。

“如果某個行業(yè)只是為一個利益集團服務(wù)，那是壟斷；中石油去年向國家繳稅1771億元，并且還在油價超過45美元之時繳納石油特別收益金。一個為國家服務(wù)并創(chuàng)造財富的國企，怎么能被當作壟斷的反面典型？”胡文瑞表示。

但這種觀點遭到了江蘇致邦律師事務(wù)所律師張馬林律師的反對，“所謂國家的利益只是一種抽象的概念。如電信、石油等壟斷企業(yè)他們有著高額的利潤，但卻只把很少的一部分返還給消費者。其實只是打著國家利益的大旗去掩蓋其本身違背市場合理競爭的本質(zhì)。”

國務(wù)院設(shè)反壟斷委員會

反壟斷法：國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，履行以下五大職能：研究擬訂有關(guān)競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，并發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)。

全國人大法律委員會主任委員楊景宇介紹說，此前有些常委會委員提出，反壟斷委員會是議事協(xié)調(diào)機構(gòu)還是實體性機構(gòu)，性質(zhì)不夠清楚。為了加強反壟斷委員會的權(quán)威性，保障本法的有效執(zhí)行，應(yīng)賦予反壟斷委員會更充分的權(quán)力。

楊景宇說，全國人大法律委員會經(jīng)同財政經(jīng)濟委員會和國務(wù)院法制辦等部門研究認為，反壟斷執(zhí)法工作是由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負責(zé)的，國務(wù)院反壟斷委員會只是履行“組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)”反壟斷工作職能的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，并不行使行政權(quán)力、作出行政決定

首次引入安全審查制外商擔(dān)憂被限制入華

反壟斷法：對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。

經(jīng)營者集中，主要包括經(jīng)營者合并、經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)、經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響等三方面內(nèi)容。

雙重審查

“與以往的部門規(guī)定相比，反壟斷法作為市場經(jīng)濟的基本法，以法律的形式更加明確了對外資并購進行審查。”國務(wù)院發(fā)展研究中心外經(jīng)貿(mào)專家趙晉平說。

這是首次把國家安全審查機制引入反壟斷法。近年來，隨著全球產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)移，發(fā)生在中國境內(nèi)的外資并購份額日益擴大。能源生產(chǎn)、機械制造、食品消費品生產(chǎn)、商業(yè)、金融服務(wù)業(yè)成為外資并購的重要領(lǐng)域。一些跨國公司對中國一些重點企業(yè)實施并購，激起了業(yè)界關(guān)于外資并購是否會危及國家安全的爭論。

特別是2006年，中國三大工程機械制造企業(yè)之一的徐工集團，被美國凱雷集團以20億元的價格收購，引起了業(yè)界的強烈反響。此后，外資入股國內(nèi)企業(yè)多有受阻，從米塔爾阿塞洛入股包鋼，到凱雷并購山東?；y成行。

2006年，中國有關(guān)部門出臺《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《利用外資“十一五”規(guī)劃》，規(guī)定對惡意的外資并購進行審查和監(jiān)管。這兩份旨在更好地引導(dǎo)和規(guī)范利用外資的文件被一些人誤讀成中國收窄引資大門的信號。

歐美商會急盼細則

昨天，在華的歐美商會均發(fā)布聲明，在對中國通過《反壟斷法》表示歡迎的同時，也對中國的這一安全審查表示謹慎意見。

中國歐盟商會昨天表示，對于草案中有關(guān)涉及國家安全的外資并購按照國家有關(guān)規(guī)定進行審查的條款，其會員均表示出擔(dān)心。其聲明懇促中國政府盡快公布施行細則，并明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的具體職責(zé)。

中國美國商會也表示，希望中國能進一步闡明該法案的實施細則。該商會主席吉莫曼指出，“我們希望中國的反壟斷當局在實施新法律時，將以現(xiàn)代經(jīng)濟原則以及通行的國際準則為重點?！泵沸掠硎?，對外資并購立法，要求進行國家安全審查，對于希望鉆空子的外資機構(gòu)會有影響；但對于準備嚴格遵守中國法律的外資機構(gòu)而言，影響不大。

“和此前的部門規(guī)定一樣，反壟斷法一方面是對外資并購行為的規(guī)范，同時也是對外資并購的保護。它的出臺不會對正常的外資并購和利用外資產(chǎn)生影響?！壁w晉平說，有法律保障的成熟市場恰恰是海外投資者最看中的投資條件之一。反壟斷法意在保護競爭、構(gòu)建公平自由的市場秩序，它的出臺將令中國的投資環(huán)境更加完善，外資對中國經(jīng)濟發(fā)展前景的信心將進一步增強。

事實證明，近年中國出臺的政策并未對外商投資產(chǎn)生明顯負面影響，在中國繼續(xù)積極利用外資的政策效應(yīng)下，外商投資企業(yè)規(guī)模繼續(xù)擴大。

七種情形豁免

反壟斷法：經(jīng)營者能夠證明達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用于相關(guān)禁止條款：為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。

打破壟斷之后，強勢的外資進入，如何保護一些尚處于弱勢的民族產(chǎn)業(yè)，以及關(guān)系到國計民生的產(chǎn)業(yè)？梅新育表示，我國可以借鑒日本經(jīng)驗，在制定反壟斷法并維護其法律尊嚴的前提下，同步制定反壟斷豁免、競爭例外立法，在一定時期內(nèi)對有關(guān)產(chǎn)業(yè)、有關(guān)領(lǐng)域生產(chǎn)、經(jīng)營集中和壟斷結(jié)構(gòu)的形成給予足夠的寬容。

嚴義明向早報記者表示，“以韓國為例，長期以來韓國政府扶持國內(nèi)大企業(yè)，對《反壟斷法》采取的是‘不積極適用’原則，造成了企業(yè)競爭力的下降，但這在當時被認為是維護國家利益的。亞洲經(jīng)濟危機之后，韓國政府意識到大企業(yè)存在的問題，轉(zhuǎn)而積極推動大企業(yè)的反壟斷行為，又成為了維護國家利益?！?/p>

◇專訪起草者 “先出臺再完善”

早報見習(xí)記者王濤

《反壟斷法》終于出臺了，不過這并不是一個盡善盡美的結(jié)果。反壟斷法草案立法小組成員之

一、中國社科院規(guī)制與競爭研究中心主任張昕竹昨天對早報記者表示，“先出臺再完善”是立法者的策略。

行政性壟斷難題

在此之前，人們最期望的是，反壟斷法能夠消除行政性壟斷問題。不過，對于行政性壟斷問題，反壟斷法只是規(guī)定，“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步?！?/p>

“經(jīng)營者應(yīng)當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！?/p>

反壟斷法草案立法小組成員之

一、中國社科院規(guī)制與競爭研究中心主任張昕竹表示，“行政壟斷本質(zhì)上是權(quán)和法誰大的問題。”張昕竹表示，即使反壟斷法對行政壟斷有明確規(guī)定，要想解決行政壟斷問題，還需要整個社會法治環(huán)境的完善。

“妥協(xié)的結(jié)果”

張昕竹表示，立法者們的策略是盡快的推動法律“先實行”，而并不是過多地關(guān)注于立法的技術(shù)細節(jié)問題，因為立法的不完善和不完美可以通過以后“再完善”。就是這樣一個“先實行-完善”的策略對反壟斷法的出臺起到了很大的作用。

“我們不可能一開始就達到完全的帕累托最優(yōu)，能夠達到帕累托改進就已經(jīng)不錯了?！弊鳛榻?jīng)濟學(xué)界立法代表的張昕竹表示，歷經(jīng)13年立法之路的反壟斷法最終能夠出臺，也是對某些因素妥協(xié)的結(jié)果。

張昕竹表示，自己對于反壟斷法比較遺憾的地方在于，其對于壟斷行為的懲罰力度有所欠缺，而且賠償力度也不夠，“比如美國的反壟斷法中，對壟斷行為規(guī)定了對損失者三倍賠償?shù)膽土P?！?/p>

華東政法大學(xué)副院長顧功耘表示，毫無疑問，反壟斷法的通過是個進步，但群眾對于反壟斷法的期望值仍可能過高。人們不能期望一部反壟斷法就能解決所有的問題，群眾所關(guān)心的一些具體的問題，還是有待于其他法律的配合才能夠化解。

8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了反壟斷法。該法將于近日正式頒布，自明年8月1日起施行。為更好了解這部重要法律，本報記者當天專訪商務(wù)部反壟斷調(diào)查辦公室主任尚明。

看點之一:確定三大反壟斷制度

尚明說，反壟斷法包括了各國反壟斷法一般所具備的主要內(nèi)容，如確定了反壟斷法律制度三大支柱，即禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制經(jīng)營者集中。此外，根據(jù)

我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，反壟斷法對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，即行政性壟斷行為也作了禁止性規(guī)定。相應(yīng)地，在借鑒國際經(jīng)驗和充分考慮我國實際情況的基礎(chǔ)上，反壟斷法確立了壟斷協(xié)議豁免制度、市場支配地位推定制度、經(jīng)營者集中申報制度、經(jīng)營者承諾制度等，明確了我國反壟斷法基本法律框架，為今后更好地執(zhí)行法律奠定了基礎(chǔ)。

看點之二:支持各類企業(yè)做大做強

尚明說，反壟斷法立法目的是為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場競爭，提高經(jīng)濟的運行效率。

我國鼓勵企業(yè)通過自身發(fā)展，做大做強。我國反壟斷法針對的是企業(yè)濫用市場支配地位的行為，并不反對市場支配地位本身。與此相適應(yīng)，反壟斷法明確規(guī)定企業(yè)可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭力。這種做法為多數(shù)國家立法實踐證明是行之有效的?？梢?，反壟斷法通過保護競爭機制，促進企業(yè)擴大規(guī)模，支持各類企業(yè)在公平競爭的基礎(chǔ)上做大做強。

看點之三:沒有專門針對外資并購的條款

針對反壟斷法是否會對外資企業(yè)區(qū)別對待的疑問，尚明說，反壟斷法對國內(nèi)外企業(yè)的壟斷行為是統(tǒng)一適用的，并沒有專門針對外資并購的條款。制定反壟斷法的目的，是促進和保障各類企業(yè)在公平競爭中發(fā)展壯大，促進優(yōu)勝劣汰機制的形成和經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變，并為之提供有效的法律保障。

尚明說，隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展和加入世貿(mào)組織，外國產(chǎn)品和跨國公司會更多地進入我國，其中并購境內(nèi)企業(yè)是一種比較常見的方式。按照規(guī)定，外資并購涉及國家安全的，除依照反壟斷法進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。這種審查是出于國家安全的考慮，不僅限于壟斷，也是國際上通常使用的方法。在關(guān)于競爭的審查方面，內(nèi)外資是一樣的。

看點之四:并購反壟斷審查將擴大到所有類型企業(yè)

尚明說，為更好地完成國務(wù)院賦予的反壟斷職能，建立全國統(tǒng)一、開放、競爭、有序的現(xiàn)代市場體系，商務(wù)部于2004年9月成立了反壟斷調(diào)查辦公室，負責(zé)反壟斷立法、執(zhí)法及競爭政策的國際交流與合作等工作。截至2007年8月底，商務(wù)部共受理審查外資并購案件380余件，對可能造成壟斷和過度集中的案件進行了審查。

反壟斷法通過以后，企業(yè)并購反壟斷審查將擴大到所有類型的企業(yè)，其中也包括國內(nèi)企業(yè)間的并購，而申報標準、審查程序等內(nèi)容也將根據(jù)反壟斷法的規(guī)定進行調(diào)整。由此，我國將建立起更加完善的企業(yè)集中控制制度。

第三篇：反壟斷法的立法目的和基本原則

反壟斷法的立法目的和基本原則 一立法目的

反壟斷法的立法目的是預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。二基本原則

1健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系的原則。2保護經(jīng)濟自由與監(jiān)管和調(diào)整相結(jié)合的原則。壟斷行為

1經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議； 2經(jīng)營者濫用市場支配地位；

3具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。除了上述三類壟斷行為，從我國國情和實際出發(fā)，還規(guī)定了禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。壟斷協(xié)議

壟斷協(xié)議也稱“卡爾特”，是指經(jīng)營者為限制或排除競爭而達成協(xié)議、決定或者采取其他協(xié)同一致的行為。1特征

經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的特征主要有：（1）主體是經(jīng)營者

（2）客觀方面是合同、協(xié)議、決議或者其他協(xié)同一致的行為（3）目的和后果是排除或限制競爭（4）特定的市場條件。2類型

壟斷協(xié)議一般分為兩類，一類是有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的壟斷協(xié)議，即橫向壟斷協(xié)議；

另一類是處于產(chǎn)業(yè)鏈上下游環(huán)節(jié)的不具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的縱向壟斷協(xié)議。

第十三條 禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定或者變更商品價格；

(二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；(三)分割銷售市場或者原材料采購市場；

(四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；(五)聯(lián)合抵制交易；

(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。

本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。第十四條 禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：

(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；

(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；

(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。3 豁免規(guī)定

反壟斷法也對以下壟斷協(xié)議作了豁免的規(guī)定：(一)為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；

(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；

(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。4規(guī)制

經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。

濫用市場支配地位行為 1市場支配地位及其認定 市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入市場能力的市場地位。有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：

(一)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；

(二)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；

(三)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。

有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當認定其具有市場支配地位。2濫用市場支配地位行為的特征及分類 特征：

（1）行為主體是具有市場支配地位的經(jīng)營者；

（2）行為目的是維持或提高市場地位，獲取超額壟斷利益（3）行為后果是對市場競爭的實質(zhì)性損害或損害的可能性 濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)形式，具體包括：（1）實施壟斷價格（2）掠奪性定價（3）拒絕交易（4）搭售（5）歧視性交易

（6）其他濫用市場支配地位的行為 3對濫用市場支配地位的行為的規(guī)制

濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。經(jīng)營者集中行為

1經(jīng)營者集中的概念和特征

經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者通過合并、收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營或控制其他經(jīng)營者業(yè)務(wù)或人事等方式，集合經(jīng)營者經(jīng)濟力，提高市場支配地位的行為。特征：

（1）主體是經(jīng)營者

（2）目的和后果是迅速集合經(jīng)濟力，提高市場份額，提升市場地位，對市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展有利有弊；

（3）經(jīng)營者集中屬于市場行為中的組織調(diào)整行為 2經(jīng)營者集中的類型

經(jīng)營者集中一般分為經(jīng)營者合并和經(jīng)營者控制兩類。經(jīng)營者合并，是指兩個或兩個以上經(jīng)營者合并為一個經(jīng)營者，從而導(dǎo)致經(jīng)營者集中的行為。

經(jīng)營者控制，是指經(jīng)營者通過收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營和其他方式而控制其他經(jīng)營者，從而導(dǎo)致經(jīng)營者集中的行為。3經(jīng)營者集中控制的方法

經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。

經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。行政性壟斷行為

1行政壟斷行為的概念和特征

行政壟斷，是指地方政府和各級政府部門違反法律規(guī)定、濫用行政權(quán)力限制市場競爭的行為。特征：

（1）主體：行政壟斷的主體指的是行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。

（2）行為方式：行政性強制交易、行政性限制市場準入、行政性強制經(jīng)營者限制競爭

2行政性壟斷行為的種類

濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用指定的經(jīng)營者提供的商品；

妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通； 以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動； 采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)；

強制經(jīng)營者從事壟斷行為。3行政壟斷行為的規(guī)制方法

行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責(zé)令改正；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議。反不正當競爭法

反不正當競爭法的調(diào)整對象和立法目的 1反不正當競爭法的調(diào)整對象

反不正當競爭法的調(diào)整對象主要為兩個關(guān)系，即在市場競爭中，經(jīng)營者之間的不正當競爭關(guān)系和監(jiān)督檢查部門與市場競爭主體之間的競爭管理關(guān)系。2反不正當競爭法的立法目的（1）制止不正當競爭行為

（2）保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益

（3）鼓勵和保護公平競爭，保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。限制競爭行為

根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，限制競爭行為有以下四種具體的表現(xiàn)形式：

（一）公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為

（二）政府及其所屬部門的限制競爭行為

（三）搭售或附加其他不合理條件的行為 1行為主體必須是經(jīng)營者

2經(jīng)營者憑借的是自身經(jīng)營優(yōu)勢 3搭售行為是違背購買者的意愿的

4搭售行為有損害同行業(yè)競爭對手的合法權(quán)益

（四）招標投標中的串通行為

投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。不正當競爭行為

不正當競爭行為是指，經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中采取非法的或者違反商業(yè)道德的手段和方式與其他經(jīng)營者進行競爭，從而損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。

（一）混淆行為

1混淆行為，又稱欺騙性交易行為，是指經(jīng)營者在其經(jīng)營活動中以虛假不實的方式或手段來推銷自己的商品或服務(wù)，損害其他經(jīng)營者及消費者利益的行為?；煜袨橹饕谋憩F(xiàn)形式為：（1）假冒他人的注冊商標；

（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

2混淆行為的構(gòu)成要件為：

（1）該行為的主體是從事市場交易活動的經(jīng)驗者

（2）經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中，實施了不正當競爭的手段（3）經(jīng)營者的欺騙性行為已經(jīng)或足以使用戶或消費者誤認 3混淆行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共 和國商標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。

經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

【例】根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，下列哪些行為屬于不正當競爭行為中的混淆行為？

A甲廠在其產(chǎn)品說明書中作夸大其詞的不實說明

B乙廠的礦泉水使用“清涼”商標，而“清涼礦泉水廠”是本地一知名礦泉水廠的企業(yè)名稱

C丙商場在有獎銷售中把所有的獎券刮獎區(qū)都印上了“未中獎”字樣 D丁酒廠將其在當?shù)卦u獎會上的獲獎證書復(fù)印件在所有的產(chǎn)品的包裝上

（二）商業(yè)賄賂行為

商業(yè)賄賂行為是指經(jīng)營者為爭取交易機會給予交易對方相關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財物或其他好處的行為。商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件有： 1行為主體是經(jīng)營者

2行為的目的是為了爭取交易機會，而非其他目的

3行為的表現(xiàn)方式為：在現(xiàn)實生活中具體的表現(xiàn)形式有回扣、折扣、傭金、介紹費等。

4行為具有社會危害性。

（三）虛假宣傳行為

虛假宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告或其他方法對產(chǎn)品的質(zhì)量和性能、成分、用途、場地等所作的引人誤解的宣傳。虛假宣傳的構(gòu)成要件：

1行為主體是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。

2上述主體實施了虛假廣告或以其他方式進行虛假宣傳活動。

3上述虛假廣告或虛假宣傳達到了引人誤解的程度，具有社會危害性。

4主觀方面，廣告經(jīng)營者在明知或應(yīng)知的情況下，方對虛假廣告負法律責(zé)任；對廣告主，則不論其主觀上處于何種狀態(tài)，均必須對虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任?！纠考捉?jīng)貿(mào)公司租賃乙大型商場柜臺代銷丙廠名牌床罩。為提高銷售額，甲公司采取了多種促銷措施。下列措施哪一項違反了法律規(guī)定？ A在攤位廣告牌上標明“廠家直銷”

B在商場顯著位置擺放該產(chǎn)品所獲得的各種獎牌 C開展“微利銷售”，實行買一送一或買100元返券50元 D對顧客一周之內(nèi)來退貨“不問理由一概退貨”

（四）侵犯商業(yè)秘密行為

侵犯商業(yè)秘密行為是指利用非法手段獲取、使用、披露其他經(jīng)營者的商業(yè)秘密的行為。

侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件

1行為主體可以是經(jīng)營者，也可以是其他人 2認定的前提必須首先確認商業(yè)秘密確實存在。商業(yè)秘密具有：秘密性、經(jīng)濟性、實用性、保密性 3行為方式：盜竊、利誘、脅迫或披露、使用等

4以非法手段獲取、披露和使用他人商業(yè)秘密的行為已經(jīng)或可能給權(quán)利人帶來損害后果。

（五）低價傾銷行為

低價傾銷行為也稱掠奪性定價，是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以抵于成本的價格銷售商品的行為。低價傾銷的構(gòu)成要件為：

1行為主體是經(jīng)營者，而且在絕大多數(shù)情況下，是大型企業(yè)或在特定市場上具有經(jīng)營優(yōu)勢地位的企業(yè)。

2經(jīng)營者實施了低價傾銷行為

3目的是排擠競爭對手，以便獨占市場

經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當行為：

（一）銷售鮮活商品：

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（三）季節(jié)性降價；

（四）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。

（六）不正當有獎銷售行為

有獎銷售是市場經(jīng)濟條件下經(jīng)營者常用的刺激購買力的一種促銷手段，法律并不禁止所有的有獎銷售行為，只禁止下列不正當?shù)挠歇勪N售行為：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不超過五千元。

（七）詆毀商譽行為

詆毀商譽行為是指經(jīng)營者故意捏造、散布虛假事實，損害銷售者的商業(yè)信譽、商品聲譽，為自己取得競爭優(yōu)勢的行為。詆毀商譽行為的構(gòu)成要件：

1行為主體是市場經(jīng)營活動中的經(jīng)營者，其他經(jīng)營者如果受其指使從事詆毀商譽行為的，可構(gòu)成共同侵權(quán)人 2經(jīng)營者實施了詆毀商譽的行為

3詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手的行為

4經(jīng)營者對其他競爭者進行詆毀，其目的是敗壞對方的商譽，主觀心態(tài)為故意?！纠扛鶕?jù)我國《反不正當競爭法》的相關(guān)法律的規(guī)定，下列哪一種關(guān)于詆毀商譽行為的表述是正確的？

A新聞單位被經(jīng)營者唆使對其他經(jīng)營者從事詆毀商譽行為的，可與經(jīng)營者構(gòu)成共同的不正當競爭行為

B經(jīng)營者通過新聞發(fā)布會形式發(fā)布影響其他同業(yè)經(jīng)營者商譽的信息，只要該信息是真實的，不構(gòu)成詆毀行為

C詆毀行為只能是針對市場上某一特定競爭對手實施的

D經(jīng)營者對其他競爭者進行詆毀，其主管心態(tài)既可以是故意，也可以是過失

【案情介紹】甲市第二釀酒廠釀造的“藍星”系列啤酒深受人們喜愛，已經(jīng)在當?shù)匦纬善放?。為了幫助這種啤酒進一步擴大知名度，開拓外地市場，甲市政府辦公室發(fā)文指定該酒為“接待用酒”，要求各機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體在業(yè)務(wù)用餐時，飲酒應(yīng)以“藍星”為主。同時，第二釀酒廠通過電視、報刊廣告公開承諾，用餐者憑該啤酒外包裝上的特有標簽，可以取得消費100元返還10元的獎勵。這樣一來，“藍星”啤酒銷量節(jié)節(jié)高升。第二釀酒廠在為當?shù)貏?chuàng)造了大量利稅的同時，也一躍成為甲市的“形象企業(yè)”、“名片企業(yè)”。但是，其他品牌的啤酒的銷售狀況卻因此越來越困難，經(jīng)銷商們對市政府和第二釀酒廠的做法議論紛紛，頗有微詞。

問：市政府和第二釀酒廠的行為是否正當？

【案情介紹】“商務(wù)通”是北京恒基偉業(yè)電子產(chǎn)品有限公司研制生產(chǎn)的產(chǎn)品，其廣告詞“呼機、手機、商務(wù)通，一個都不能少”及“商務(wù)通，科技讓你更輕松”等廣告語，給公眾留下了非常深刻的印象。該產(chǎn)品自1998年投放市場以來，深受廣大消費者歡迎，銷售額一直在全國同類產(chǎn)品中保持領(lǐng)先地位。恒基偉業(yè)公司也因此在海內(nèi)外享有較高的商業(yè)信譽和商品聲譽。

2000年初，北京建達籃德科技有限公司推出了一款名為“掌上通”的產(chǎn)品，為宣傳該產(chǎn)品，建達藍德公司于2000年3月19日、3月21日和3月24日，分別在《參考消息》、《南方周末》等報刊上刊登了廣告。在廣告中使用了醒目的大號字體“網(wǎng)都上不了，商務(wù)怎么通”，“商務(wù)”兩字的字體與恒基偉業(yè)公司“商務(wù)通”廣告中使用的“商務(wù)”兩字字體無明顯區(qū)別，同時還寫有“還在把上不了網(wǎng)的電子記事本當做掌上電腦？想在網(wǎng)絡(luò)化生活中繼續(xù)領(lǐng)先于人，您應(yīng)該選擇真正的掌上電腦掌上通”等字樣。

恒基偉業(yè)公司認為，該廣告明顯針對本公司的“商務(wù)通”系列產(chǎn)品，嚴重侵犯了自己的商品聲譽，給“商務(wù)通”的銷售帶來了負面影響，遂將建達藍德公司告上了法庭；建達藍德公司辯稱：第一，原告的“商務(wù)通”并非注冊商標，不受法律保護。第二，在廣告中使用的字體是電腦字庫中的海報體，不是“商務(wù)通”專用的特殊字體，不能因為“商務(wù)通”使用了該字體就禁止他人使用。第三，廣告意在提醒消費者電子記事本不是掌上電腦，其上不了網(wǎng)是事實，并不存在惡意詆毀原告產(chǎn)品的問題。第四，“商務(wù)通”與“掌上通”不是同一類的產(chǎn)品，二者之間不存在競爭關(guān)系。

經(jīng)法院查明，根據(jù)有關(guān)國家標準，計算機按照其功能、配置、用途、運算速度等技術(shù)性能指標的不同，分為大型計算機、中型計算機、小型計算機和微型計算機。“商務(wù)通”和“掌上通”皆為微型計算機小型化產(chǎn)品?！編追N觀點】

“商務(wù)通”上不了網(wǎng)是事實，“掌上通”只是強調(diào)了這一點，并無不妥

“掌上通”的廣告屬于詆毀商譽的不正當競爭，商家的“比較廣告”不能超出合理的限度。

第四篇：新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法的必要性和可行性探

新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法的必要性和可行性探

摘要：新型農(nóng)村合作醫(yī)療在自我發(fā)展過程中逐步完善，基本形成了一套較為合理的保障體系。在此背景下，對其立法的必要性和可行性研究成為必要。一方面，法律所具有的特點，我國未來長期城鄉(xiāng)“二元”的現(xiàn)實，以及其本身發(fā)展存在的問題都對新型農(nóng)村合作醫(yī)療的立法提出要求。另一方面，我國加速進行社會主義法制國家建設(shè)，立法主體和層次的多樣性，新農(nóng)合試點過程中取得的巨大成效及農(nóng)民群體權(quán)利意識和法制觀念的進步都為新型農(nóng)村合作醫(yī)療的立法提供了條件。因此，我國應(yīng)盡快出臺較為完善的新型農(nóng)村合作醫(yī)療方面的法律法規(guī)，為相關(guān)權(quán)利義務(wù)主體提供行為規(guī)范。

關(guān)鍵詞：新型農(nóng)村合作醫(yī)療；立法；必要性；可行性

一、背景介紹及問題的提出

新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度是由政府組織、引導(dǎo)、支持，農(nóng)民自愿參加，個人、集體和政府多方籌資，以大病統(tǒng)籌為主的農(nóng)民醫(yī)療互助共濟制度。① “新型”是相對于舊的合作醫(yī)療制度而言；“農(nóng)村”是相對于城鎮(zhèn)居民的醫(yī)療保健而言；“合作”是相對于自助而言，體現(xiàn)了風(fēng)險共擔(dān)互助共濟的社會保障基本原則，使農(nóng)民在互助過程中獲得自助?！搬t(yī)療”是相對于養(yǎng)老、失業(yè)、工傷等項目而言的；“制度”是指具有普遍意義的、比較穩(wěn)定的、有一定強制性和正式的社會規(guī)范體系。②

2002年10月，中共中央、國務(wù)院作出《關(guān)于進一步加強農(nóng)村衛(wèi)生工作的決定》，確定了農(nóng)村衛(wèi)生工作的目標、重點和主要措施。文件明確提出建立和完善新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度和農(nóng)村醫(yī)療救助制度，到2010年，新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度要基本覆蓋農(nóng)村居民。根據(jù)《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進一步加強農(nóng)村衛(wèi)生工作的決定》，國家從2003年起進行新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的試點工作。截至2007年6月30日，共2429個縣市區(qū)開展新農(nóng)合，占全國總數(shù)的84.87%，參合人口7.2億，占全國農(nóng)業(yè)人口的82.83%。③經(jīng)過四年的發(fā)展，新型農(nóng)村合作醫(yī)療不僅擴大了覆蓋面，而且在制度的完善方面也取得了很大的進展，更好地與農(nóng)村的實際相結(jié)合，滿足農(nóng)民的需要。但是，在制度推廣發(fā)展的過程中也暴露了諸多的問題，例如籌資困難，制度的穩(wěn)定性、可持續(xù)性的脆弱，管理監(jiān)督的弊病等等。針對這些問題，無論是學(xué)界還是政府相關(guān)部門都做了很多研究，以期取得較好的解決方案。尤其是衛(wèi)生部新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點工作評估小組在調(diào)研的基礎(chǔ)上，對中國新農(nóng)合的發(fā)展做出了詳細的評估報告，分別指出了新農(nóng)合醫(yī)療提供、組織管理、醫(yī)療服務(wù)提供、目標人群對新農(nóng)合和基本醫(yī)療服務(wù)利用等各方面存在的問題，并提供了解決對策。但是，筆者認為，歸根結(jié)底，這些問題的存在都是沒有強制性的制度立法規(guī)范約束的后果。

二、新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法的必要性探討

（一）法律的特點有利于新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的完善和發(fā)展

法律具有硬性的規(guī)范性，即強制性的特點。我國的新型農(nóng)村合作醫(yī)療經(jīng)過四年的試點發(fā)展，已經(jīng)逐步規(guī)范為一項制度，在此基礎(chǔ)上應(yīng)該上升到法律或者至少是行政法規(guī)的層次，才更有利于制度的穩(wěn)定性和可持續(xù)性。工業(yè)化國家的先例也告訴我們，立法先行是保障制度有效性和延續(xù)性的必然選擇，只有有了法律的保障，才不會出現(xiàn)人治社會通有的朝令夕改現(xiàn)象。

（二）我國現(xiàn)階段城鄉(xiāng)“二元”社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)要求立法保障農(nóng)民的醫(yī)療權(quán)益

1.從戶籍統(tǒng)計來說，我國鄉(xiāng)村人口仍然占總?cè)丝诘暮艽蟊戎亍?994年以后，我國鄉(xiāng)村人口數(shù)量在逐步下降，但無論是絕對人口數(shù)還是相對比重數(shù)都還很龐大。截至2005年，還有57.01%的鄉(xiāng)村戶籍人口④。

2.從就業(yè)領(lǐng)域來說，我國第一產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員仍占總就業(yè)人員的很大比重。到2004年，中國農(nóng)業(yè)人口比重仍達64.3%④，不僅高40.8%的世界平均水平和50.7%的亞洲平均水平，也高于非洲國家平均農(nóng)業(yè)人口比重。據(jù)聯(lián)合國糧農(nóng)組織的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2004年世界平均農(nóng)業(yè)從業(yè)人員是40.8%，而我國同期的農(nóng)業(yè)從業(yè)人員比重為64.8%，遠遠高于世界平均水平⑤。

3.我國城鄉(xiāng)居民的收入及醫(yī)療消費支出有很大的差距。1992年，城鄉(xiāng)居民家庭人均收入絕對數(shù)之差為1 242.6元，2005年，同指標絕對數(shù)之差增加到7 238.1元。同時期，城市家庭的恩格爾系數(shù)為36.7，農(nóng)村家庭的恩格爾系數(shù)為45.5，后者明顯高于前者，這也反映出農(nóng)民生活水平相對于市民來說較差。另外，根據(jù)2005年統(tǒng)計數(shù)據(jù)，城鎮(zhèn)居民平均每人醫(yī)療保健支出為600.85元，同期，農(nóng)村居民平均的個人醫(yī)療保健支出為168.09元①。

綜合以上三方面論據(jù)，中國在一段時期內(nèi)仍將呈現(xiàn)城鄉(xiāng)“二元”結(jié)構(gòu)的社會經(jīng)濟特點，并且短期內(nèi)這種狀況不會有徹底改變，因此，不可能在近期實現(xiàn)城鄉(xiāng)醫(yī)療體系的一體化，也即新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度在我國農(nóng)村會是一項長期的醫(yī)療保障事業(yè)。所以，立法來保證制度的長期性、穩(wěn)定性和可持續(xù)性是必要的。

（三）農(nóng)村居民的生存現(xiàn)狀，需要有法律約束合理的制度為其提供醫(yī)療保障

1990年以來，農(nóng)民的醫(yī)療保健支出隨著生活水平的提高逐漸增大。到2004年，國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計資料顯示我國農(nóng)村居民消費的恩格爾系數(shù)為47.23%，證明農(nóng)民生活基本達到小康水平。但是，如果沒有健全的醫(yī)療保障體系，這種小康是一種極其脆弱的小康，農(nóng)村中并不乏“因病致貧”或“因病返貧”的案例。原因不言而喻，農(nóng)民收入的增加相對于昂貴的并且不斷上漲的醫(yī)療產(chǎn)品供應(yīng)價格來說太微不足道，對于城鎮(zhèn)中等收入家庭尚且難以克服的醫(yī)療風(fēng)險，農(nóng)民又如何克服。

（四）新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度實施過程中暴露的諸多問題，要求立法從根本上明確相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)，保證制度暢通運行

1.籌資渠道不暢、執(zhí)行不順利

我國新型農(nóng)村合作醫(yī)療基金采取農(nóng)民、集體和國家三方共同負擔(dān)的方式。由于大多數(shù)地區(qū)的集體經(jīng)濟能力脆弱不足以負擔(dān)基金籌資需要，因此，新型農(nóng)村合作醫(yī)療基金實際上主要由農(nóng)民繳費、中央撥款加地方各級政府補貼構(gòu)成。

籌資過程中存在的問題包括以下幾方面：（1）農(nóng)民不愿意繳費。（2）地方政府財政補貼不能及時下發(fā)、中央財政撥款遲遲不到位等等。當然，國家已經(jīng)加大了對新農(nóng)合的補貼，截至2007年6月30日，中央和地方財政補助資金實際到位148.5億元②。要繼續(xù)推進新農(nóng)合的發(fā)展，只有通過立法來保證政府籌資來源的穩(wěn)定性。

2.管理監(jiān)督不到位

開展新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點的地區(qū)，基本按照中央要求建立了合作醫(yī)療管理委員會、合作醫(yī)療管理經(jīng)辦機構(gòu)、合作醫(yī)療管理監(jiān)督委員會。但是在這些機構(gòu)的組織構(gòu)成方面卻存在很大問題，并不是所有機構(gòu)都依照中央要求吸收參合農(nóng)民代表參加。由衛(wèi)生部組織的新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點工作評估組，對257個試點縣（市、區(qū)）的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，合作醫(yī)療管理委員會主要由衛(wèi)生、財政、民政、農(nóng)業(yè)、審計部門人員組成，有參合農(nóng)民代表參加的縣比例只有63.4%，有大約23%的試點縣（市）合作醫(yī)療管理監(jiān)督委員會中沒有參合農(nóng)民代表，農(nóng)民的權(quán)益卻沒有農(nóng)民來管理監(jiān)督。以法的形式來規(guī)定農(nóng)民加入委員會的權(quán)利顯然是必須的。

三、新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法的可行性探討

（一）我國加速推進依法治國，建設(shè)社會主義法制國家的舉措為新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法提供了背景支持

隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟國家的建設(shè)和發(fā)展，我國依法治國的方略得到了切實的執(zhí)行，社會主義法制國家建設(shè)深入到了從政府到普通民眾的各個群體中。尤其近年來，保障公民生存發(fā)展權(quán)益的法律、行政法規(guī)相繼出臺。這一方面說明，中央政府對公民權(quán)益保障更加規(guī)范，另一方面，也說明公民的法制意識和自我權(quán)益維護意識不斷提高，對立法提出了要求。在此背景下，推動社會保障及應(yīng)該作為其子項目的新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法，是大勢所趨，順勢而為。

（二）立法主體和層次的多樣性為新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法提供了多重選擇

我國現(xiàn)有的法律層次由高到低排列主要有憲法、法律、行政法規(guī)以及地方行政法規(guī)等。就社會保障方面的立法來說，主要還停留在國務(wù)院制定的行政法規(guī)和地方立法機關(guān)或行政機關(guān)發(fā)布的地方性法規(guī)的階段。鑒于以上情況，新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法在多樣性的選擇中現(xiàn)階段比較適合選擇的立法層次應(yīng)為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)。行政法規(guī)雖然沒有法律穩(wěn)定和權(quán)威，但至少可以保證合作醫(yī)療相關(guān)主體的權(quán)力義務(wù)關(guān)系有法可依。

（三）新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點以來取得的成效使其可以上升到法律的層次

經(jīng)過四年的發(fā)展，新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點工作取得的成效主要有：（1）政府職責(zé)基本到位，制度框架基本形成。（2）農(nóng)民對新型農(nóng)村合作醫(yī)療的認識在不斷提高，參合農(nóng)民對合作醫(yī)療的利用不斷得到改善。他們對自己的權(quán)利更加清楚，對合作醫(yī)療的利用率提高，尤其是在住院服務(wù)的利用率有了明顯提高。衛(wèi)生部新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點工作評估組對32個縣的入戶調(diào)查結(jié)果表明：與未開展合作醫(yī)療的樣本地區(qū)相比，開展合作醫(yī)療的地區(qū)住院率提高了52.7%。

（四）農(nóng)民文化程度提高以及文化傳媒的作用，農(nóng)民的權(quán)益意識和法制觀念逐漸覺醒、深化

新中國成立以后，尤其是改革開放以后，我國的文盲率呈快速下降態(tài)勢，到2000年第五次人口普查時，全國文盲率只有6.72%。由此推及我國農(nóng)民的文化程度必然也是呈提高的趨勢。農(nóng)民文化程度提高，當然有利于其對國家各項制度政策的理解。另外，現(xiàn)在發(fā)達的文化傳媒，加快了信息的傳播速度，拓寬了信息的傳播渠道，使農(nóng)民可以足不出戶就了解到中央以及地方發(fā)生的重大事件。在以上兩個過程中，農(nóng)民權(quán)利意識的覺醒和法制觀念的深化是必然的。這為新型農(nóng)村合作醫(yī)療法律的推廣提供了群眾基礎(chǔ)。

四、小結(jié)

綜上，筆者認為新型農(nóng)村合作醫(yī)療應(yīng)該且可以進入立法程序。建設(shè)有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究的社會主義法制國家，首要一點是“有法可依”。權(quán)威的強制性的規(guī)范，為社會組織、機構(gòu)、成員提供了明確其在各個領(lǐng)域必須嚴格遵守的權(quán)利義務(wù)地位的標準。在新型農(nóng)村合作醫(yī)療領(lǐng)域，理應(yīng)盡快建立相應(yīng)的法律或行政法規(guī)。

參考文獻：

[1]新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點工作評估組.發(fā)展中的中國新型農(nóng)村合作醫(yī)療——新型農(nóng)村合作醫(yī)療試點工作評估報告[R].北京:人民衛(wèi)生出版社,2006.[2]鄭功成.社會保障學(xué)——理論、制度、實踐與思辨[M].北京:商務(wù)圖書館,2000.[3]鄭杭生.社會學(xué)概論新修：第3版[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.[4]國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)網(wǎng)[EB/OL].http:///tjsj/ndsj/index.htm.[5]衛(wèi)生部網(wǎng)站[EB/OL].http:///2.htm.[6]衛(wèi)生部新型農(nóng)村合作醫(yī)療研究中心網(wǎng)站[EB/OL].http://ccms.org.cn/second-gjjl.asp.[7]新型農(nóng)村合作醫(yī)療網(wǎng)[EB/OL].http:///index.asp.[8]國務(wù)院法制辦公室網(wǎng)站[EB/OL].http:///.題目：新型農(nóng)村合作醫(yī)療立法的必要性和可行性探

焦作工貿(mào)職業(yè)學(xué)院 課 程 論 文課 程 名 稱 考 查 學(xué) 期2011～2012 學(xué)年第 二 學(xué)期考 查 方 式課程論文姓名王豪學(xué)號 專業(yè)機械制造與自動化成績?nèi)?課 教 師

第五篇：“雙軌”考核的必要性和可行性

新時期稅收收入實行“計劃” 與“足收”雙軌考核的必要性和可行性

地稅組建以來，稅收計劃為指導(dǎo)組織收入方向、考核稅收征收管理、保障稅收足額入庫起到十分重要的作用，但隨著全市經(jīng)濟的快速發(fā)展和依法治稅的全面推進，稅收實行單一的計劃管理體制已遠遠不能滿足當前經(jīng)濟和稅收的發(fā)展需要，如何實事求是處理好計劃調(diào)控與應(yīng)收盡收，嚴格執(zhí)法與優(yōu)化服務(wù)的關(guān)系，成為各級稅務(wù)機關(guān)面臨的新挑戰(zhàn)。為此，市局深入在這方面已經(jīng)開始摸索和實踐的代縣地方稅務(wù)局進行了調(diào)查研究，初步形成了新形勢下推進稅收收入管理工作的新思路。

代縣地處山西省北部，境內(nèi)鐵礦資源豐富，品質(zhì)優(yōu)良。2002年以來，隨著國際國內(nèi)鋼鐵市場形勢的持續(xù)升溫和地方政府招商引資力度的不斷加大，全縣鐵礦采選行業(yè)發(fā)展進入又一個黃金時期，行業(yè)規(guī)?？焖贁U張，經(jīng)濟效益一路攀升，以此為支柱產(chǎn)業(yè)的縣域經(jīng)濟跨入了超常發(fā)展和空前繁榮的歷史時期。經(jīng)濟的高速增長，在為地方提供充裕的稅源的同時，也給我們的稅收管理帶來了新的挑戰(zhàn)，如何改革傳統(tǒng)的單一的計劃管理模式，實現(xiàn)既能夠宏觀調(diào)控、有保有壓、總體平衡，適應(yīng)各級政府的財政總體規(guī)劃，又能夠進一步促進科學(xué)化、精細化管理，保障應(yīng)收盡收，嚴防稅款流失。為此，我們緊緊圍繞組織收入這一中心環(huán)節(jié)，在稅收收入管理體系的改革與創(chuàng)新上，進行了卓有成效的探索與實踐，試行“計劃”與“足收”雙軌考核管理機制，并取得了預(yù)期的成效。

一、實行稅收收入“計劃”與“足收”雙軌考核的現(xiàn)實緊迫性

2003年以來，隨著縣域經(jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展，我們地稅工作的稅源基礎(chǔ)和執(zhí)法環(huán)境發(fā)生了深刻的變化，在收入規(guī)模迅速擴張的同時，一些深層次的矛盾和問題也在不斷形成，依法治稅、組織收入、科學(xué)管理、隊伍建設(shè)等地稅工作面臨新的任務(wù)挑戰(zhàn)，反映在稅收收入的管理體系上，主要有以下幾個方面的變化和問題。

一是縣域經(jīng)濟高速發(fā)展，地稅收入持續(xù)增長。作為典型的資源密集型經(jīng)濟，代縣經(jīng)濟在主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)鐵礦采選業(yè)這個龍頭的帶動下，呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的態(tài)勢。鐵精粉產(chǎn)銷量由2002年的不足20萬噸增長到2005年的300萬噸(僅指縣級企業(yè),不包括峨口鐵礦)，擴張了15倍，平均銷售價格由2002年的180元攀升至2005年的450元，在鐵礦采選業(yè)的強勁拉動輻射下，運輸、建安、餐飲、旅店等相關(guān)產(chǎn)業(yè)市場供求兩旺，縣域經(jīng)濟高速發(fā)展，GDP由2002年的42775萬元增長到2005年的110924萬元,年均增長37.39%，縣級財政收入由2002年的7191萬元增加到2005年的30188萬元,年均增長61.32%。與此同時，地方稅收的稅源基礎(chǔ)得到根本改善，收入規(guī)模實現(xiàn)持續(xù)擴張，收入總量由2002年的6080萬增長到 2005年的1.5億，躍居忻州第一位，在一個較短的時間內(nèi)實現(xiàn)了翻番過億的目標，地稅收入進入持續(xù)穩(wěn)定快速增長的歷史時期。

二是稅收計劃與實際稅源脫節(jié)，計劃進度考核機制滯后，依法治稅面臨挑戰(zhàn)。在經(jīng)濟和稅收形勢發(fā)展迅速的情況下，持續(xù)時間長達10年的地稅任務(wù)吃緊的狀況發(fā)生了根本性逆轉(zhuǎn)，收入增長的主要因素由強化征管轉(zhuǎn)變?yōu)橐揽拷?jīng)濟增長，傳統(tǒng)的稅收計劃管理和單純的收入任務(wù)考核與經(jīng)濟稅收形勢發(fā)展脫節(jié)，動態(tài)的經(jīng)濟和稅源發(fā)展態(tài)勢與靜態(tài)的計劃和考核機制錯位，稅收收入管理機制的不適應(yīng)性和滯后性已經(jīng)逐步形成和充分顯現(xiàn)。基層征收部門的稅收執(zhí)法基本上停留于單純完成收入任務(wù)的層面，傳統(tǒng)的單一的計劃管理考核辦法已經(jīng)無法對基層征收部門的征管質(zhì)量和執(zhí)法行為產(chǎn)生足夠的動力和約束，執(zhí)法的隨意無序和管理的寬嚴不一問題日趨突出，依法治稅的工作大局面臨嚴峻的挑戰(zhàn)和強烈的沖擊。

三是稅收收入的規(guī)范管理受到?jīng)_擊，收入進度的有序調(diào)控難度加大。在長期計劃管理和任務(wù)指標考核的影響下，基層征收單位把組織收入的目標定位于上級部門的計劃指標范圍，在實際稅源高于計劃指標的情況下，壓任務(wù)壓稅現(xiàn)象就演變成基層的一種共性問題，在目前收入管理考核的框架內(nèi)，超出縣局核定計劃額度范圍的稅收收入，在很大程度上以緩繳稅款和欠稅形式存在，其中相當一部分游離于征管和 計劃部門的監(jiān)控之外，征收入庫的時間和稅額具有很大的不確定性，一方面給國家稅款的安全性構(gòu)成威脅，另一方面形成收入進度大起大落，依靠稅收調(diào)節(jié)經(jīng)濟的職能不能有效發(fā)揮。

通過對經(jīng)濟和稅收形勢的客觀分析，對問題和矛盾的準確把握，我們?nèi)稚舷聦Ω母锱c創(chuàng)新稅收收入管理機制工作的緊迫性和必要性有了充分的認識，進一步確立了改革的理念和決心。

二、推行稅收收入“計劃”與“足收”雙軌考核的基本做法

鑒于全縣經(jīng)濟形勢的發(fā)展和變化，地方稅收的稅基逐步擴大，稅源有了保障，稅收收入管理模式的改革有了較大的空間和選擇的余地，改革時機已經(jīng)成熟，我們于2005年開始探索和嘗試，取消收入任務(wù)指標考核，對地方稅收實行“計劃”與“足收”的雙軌考核，推進全局依法治稅、應(yīng)收盡收的工作進程。

一是創(chuàng)新理念，實現(xiàn)由單純計劃和任務(wù)管理向“計劃”與“足收”考核的轉(zhuǎn)化。針對市局下達的收入計劃，我們首先組織計財和管理部門進行經(jīng)濟稅源調(diào)查，制定全縣收入計劃建議書，而后通過宏觀分析比對，把上級下達的收入計劃落實在相應(yīng)的稅種上，并作為調(diào)節(jié)收入進度的指導(dǎo)性計劃執(zhí)行，對基層征收單位取消硬性收入任務(wù)指標的分解和要求。具體收入進度由主管領(lǐng)導(dǎo)會同計會部門綜合市局計劃和稅 源狀況，本著穩(wěn)定均衡、實事求是的原則彈性調(diào)節(jié)?！坝媱潯甭毮苡煽h局負責(zé)，基層只承擔(dān)“足收”責(zé)任。

二是建立和完善有效的征管考核機制，形成“足收”的內(nèi)在動力因素。我們在總結(jié)8年征管考核得失成敗經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對原有的考核體系進行了進一步的修訂和完善，重點突出了對“足收”的質(zhì)與量的考核份量，把征管質(zhì)量和效果指標分解成8個大項32個小項，責(zé)任到人，考核內(nèi)容覆蓋了基層征收單位組織收入和征管工作的所有過程和環(huán)節(jié)，并將每一項指標都量化到具體分值，由分管局長組織征管、計財、稅政、監(jiān)察等部門按季進行考核，當季考核結(jié)果與責(zé)任人的獎金補助掛鉤，按季兌現(xiàn)，全年的考核累計成績與年終評優(yōu)聯(lián)動，先進集體與個人、優(yōu)秀公務(wù)員等評選按考核名次從高到低自動生成。對考核中發(fā)現(xiàn)的問題，由考核責(zé)任部門提出整改措施和要求，連同考核整體情況以文件形式按季通報全局，整改情況在下次考核時一并進行，對未完成整改目標的加倍扣分，對在兩個考核周期仍未整改到位的，單位負責(zé)人停職學(xué)習(xí)，責(zé)任人待崗學(xué)習(xí)。通過考核把依法治稅、應(yīng)收盡收的原則貫穿稅收收入工作的全過程，形成“足收”和科學(xué)精細管理強大的內(nèi)在動力因素。

三是積極組織專項檢查和執(zhí)法監(jiān)察，建立和強化“足收”的外部約束機制。在取消任務(wù)指標考核之后，為了隨時掌握各征收單位的運行情況，我們每季組織召開一次對各征收單位組織收入和征管質(zhì)量情況的綜合評議會議，吸收征管、計 財、稽查、監(jiān)察等部門參加，充分運用稅源監(jiān)控數(shù)據(jù)、征管考核信息、組織收入情況等，重點對各征收單位稅源發(fā)展趨勢、收入變化情況、征管質(zhì)量和收入進度進行比對分析，發(fā)現(xiàn)和解決收入“雙軌”考核機制運行過程中出現(xiàn)和存在的問題，并對各征收單位的執(zhí)法工作做出客觀準確的評價，從中確定我們專項檢查的重點方向和執(zhí)法監(jiān)察的重點單位。2005年，我們對一個稅源變化與收入增減情況不符、收入工作出現(xiàn)滑坡的稅務(wù)所進行了全面解剖，對征管質(zhì)量考核結(jié)果較差的兩個單位開展了執(zhí)法監(jiān)察，對解剖和監(jiān)察結(jié)果在全局范圍進行了通報，對他們存在的問題進行了責(zé)任追究和嚴格整改。對重點稅源集中的涉鐵行業(yè)，在稽查部門正?；榈那闆r下，縣局組織業(yè)務(wù)骨干進行專項檢查，先后檢查重點企業(yè)40余戶，查補稅費和罰款600余萬元，有效促進了征收單位“足收”的自律意識和危機意識。

四是加強稅源監(jiān)控力度，建立“足收”信息服務(wù)和稅源保障機制。一方面努力擴大稅源監(jiān)控范圍，把年納稅額在10萬元以上的企業(yè)全部納入重點稅源監(jiān)控范圍，截止目前全縣共對75戶重點稅源戶實行全面監(jiān)控，監(jiān)控戶的稅收收入占全年收入總量的比重達到89.4%。另一方面積極提高稅源監(jiān)控的質(zhì)量，我們通過與工商、國稅、土地、礦管、收費、安監(jiān)、經(jīng)濟主管部門的協(xié)調(diào)配合，組織征管、計財、稽查、信息中心和基層稅務(wù)所專兼職稅源監(jiān)控管理員，依托局域網(wǎng)和稅源監(jiān)控數(shù)據(jù)庫，采取多種方式和渠道，對監(jiān)控企業(yè)的財務(wù) 運作、經(jīng)營狀況、效益情況、稅收實現(xiàn)和繳納等數(shù)據(jù)進行采集、分析和處理，形成完整、準確、動態(tài)的稅源監(jiān)控信息，一方面為基層征管提供信息服務(wù)，另一方面為縣局調(diào)控收入進度提供經(jīng)濟發(fā)展、市場走勢、征管動態(tài)和稅源變化方面的決策依據(jù)。

五是規(guī)范稅款緩繳審批管理，依法調(diào)控收入進度和總量。在現(xiàn)行稅收計劃管理體制下，統(tǒng)一依法治稅與完成任務(wù)的關(guān)系，平衡應(yīng)收盡收與調(diào)控總量的矛盾，是稅收收入管理不容回避的現(xiàn)實問題，為了在政策與法治的框架內(nèi)，實現(xiàn)“計劃”與“足收”的和諧統(tǒng)一，我們的做法是，綜合全縣經(jīng)濟稅源的發(fā)展變化、上級的計劃指標落實與收入的進度等各方面情況，對經(jīng)濟實力強、納稅誠信度高的企業(yè)，在企業(yè)申請緩繳稅款的情況下，經(jīng)縣局局長辦公會議研究后報請上級審批，把稅款緩繳管理從基層的無序操作回歸于縣局的規(guī)范統(tǒng)一，通過依法運作來調(diào)控收入進度。

三、推行“雙軌考核”取得的初步成效

經(jīng)過去年一年的改革和試行，基本達到了依法運作、規(guī)范管理、平穩(wěn)運行，效果明顯的預(yù)期目標。具體表現(xiàn)在：

一是稅收收入持續(xù)穩(wěn)定增長。2005年，我們?nèi)旯步M織各項稅收收入14899萬元，占到計劃的150%，較2004年相比增長了125%，增收絕對額達到8200多萬元，僅增量部分就超過了上年的總額。稅收規(guī)模、超收幅度、增長比例和收入進度均創(chuàng)歷史最好水平。二是征管質(zhì)量穩(wěn)步提高明顯改善。稅收收入管理體制改革與創(chuàng)新成果在征管方面最直接的反映就是征管質(zhì)量指標的迅速提高和改善，通過2005年年終的盤點和比對，全局清查漏管戶58戶，登記率由2004年的85 %提高到95.4 %，申報率由2004年82%提高到2005年的91.6%，入庫率達到100%，滯納金加收率達到100 %，處罰率達到94%。

三是公正執(zhí)法廉潔辦稅得到充分體現(xiàn)。通過“足收”考核與監(jiān)控，最大限度的分解和制約了基層負責(zé)人和稅收管理員的執(zhí)法權(quán)限，把征、管、查各環(huán)節(jié)的執(zhí)法自由裁量權(quán)限定在適度和允許的范圍內(nèi)，對群眾和社會反響強烈的有稅不收、執(zhí)法不嚴的問題得到遏制，從源頭堵塞了以稅謀私、權(quán)錢交易、暗箱操作和人情稅蔓延的漏洞。2005年，我們要求基層對納稅額在10萬元以上的所有涉鐵企業(yè)的納稅和管理情況以月報形式向縣局計劃部門和分管局長反饋，接受監(jiān)督，使得在管理方面收到的反映和投訴呈明顯下降趨勢，社會和企業(yè)反映良好。

四是納稅環(huán)境進一步優(yōu)化。在稅源相對寬松的環(huán)境下，很容易產(chǎn)生執(zhí)法標準的不一和管理寬嚴的隨意，形成納稅人稅負的畸輕畸重，這也是納稅人反映比較強烈的一個問題。實行“足收”管理以后，我們就在很大程度上排除了來自人情、權(quán)力和工作的隨意性等各種因素的干擾，促使大家把執(zhí)法和管理的尺度統(tǒng)一到稅法的標準上，為企業(yè)的競爭和發(fā)展營造一個公平、統(tǒng)一的納稅環(huán)境。五是依法調(diào)控稅收收入的主動權(quán)得到保障。我們通過“足收”考核，把鐵礦采掘行業(yè)高速發(fā)展帶來的地方稅收的增量最大限度地反映在收入規(guī)模的增長上，并且計劃進度調(diào)控權(quán)統(tǒng)一規(guī)范，使縣局有足夠的收入基數(shù)和運作空間來依法調(diào)控稅收收入。2005年，在全縣鐵精粉產(chǎn)銷量比2004年增長45 %的情況下，地稅收入同比增長達到125%，同時年底報請省局審批緩繳稅款5000萬元。上年緩繳的稅款于今年入庫，彌補了今年一季度因鐵礦粉價格下調(diào)帶來的稅收收入下降的困境。

四、幾點啟示

第一，取消征收單位任務(wù)治稅，實行“足收”管理是依法治稅的現(xiàn)實需要?？茖W(xué)的經(jīng)濟稅收觀要求，組織收入必須堅持從經(jīng)濟到稅收的原則，實行依法治稅，應(yīng)收盡收。我們推進稅收收入管理體制的改革與創(chuàng)新就是要把組織收入的原則回歸到法治的軌道，克服傳統(tǒng)管理模式中“人治”色彩的消極影響，最大限度地把潛在的資源和經(jīng)濟優(yōu)勢轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的稅收優(yōu)勢，充分體現(xiàn)稅收聚財和調(diào)節(jié)的職能作用。

第二，實行“計劃”與“足收”的雙軌考核是科學(xué)發(fā)展觀的具體體現(xiàn)。通過“足收”促進收入穩(wěn)定持續(xù)增長，保證地方財政收支平衡，運用“計劃”調(diào)節(jié)收入進度和總量，在政策和法治的框架內(nèi)，緩沖鐵礦市場變化引發(fā)的地方稅收收入波動，在一定程度上促進了地方經(jīng)濟的可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

第三，改革和創(chuàng)新稅收收入管理體制是地稅部門黨風(fēng)政 風(fēng)建設(shè)的熱切呼喚。稅收征收管理是基層稅務(wù)部門產(chǎn)生黨風(fēng)政風(fēng)問題的源頭，對稅收征收管理權(quán)監(jiān)管的缺失是稅務(wù)部門腐敗現(xiàn)象和政風(fēng)行風(fēng)問題產(chǎn)生的重要原因，特別是在經(jīng)濟發(fā)展迅速、收入環(huán)境寬松的情況下，極易催生以稅謀私、權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的高發(fā)和頻發(fā)，所以，只有建立和完善稅收“足收”的管理機制，才能有效壓縮執(zhí)法權(quán)力的彈性和異化的空間，從根本上解決稅收執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督乏力問題，推進稅務(wù)部門黨風(fēng)廉政建設(shè)和行風(fēng)政風(fēng)建設(shè)。

（稅收調(diào)研課題單位：忻州市地稅局 2006.9）