第一篇：互毆案件中正當防衛(wèi)的認定解析

論正當防衛(wèi)在互毆案件中的認定及刑事責任

摘要：正當防衛(wèi)是我國刑法總則中的一項重要制度。正當防衛(wèi)的本質是制止正在進行的不法侵害、保衛(wèi)法益，這一點是處理與正當防衛(wèi)相關問題必須把握的核心內容。雖然我國1997年刑法對正當防衛(wèi)制度在立法上進行了完善，賦予了正當防衛(wèi)嶄新的內容，但實務中對正當防衛(wèi)的認定，會因事件形態(tài)和情況的不同而體現(xiàn)出明顯的復雜性，立法的規(guī)定往往過于原則而缺乏準確適用的標準。防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等特殊狀態(tài)中正當防衛(wèi)的認定就涉及到特定因素的分析與評判，是實務中比較疑難且爭議較大的問題。筆者僅就互毆中正當防衛(wèi)的認定問題作一粗淺的探討。

關鍵詞：正當防衛(wèi)前提條件；認定；刑事責任。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》的相關規(guī)定，在互相斗毆的過程中一般不存在正當防為的行為?；ハ喽窔?，指雙方或多方在主觀上均具有不法侵害的故意，客觀上均實施了不法侵害對方的行為。認定互毆行為不屬于正當防衛(wèi)，關鍵在于行為人主觀上均不具備正當防衛(wèi)的意圖。但在一方停止或退出互毆后，另一方繼續(xù)對對方進行毆打，此種情形下，行為的性質已經(jīng)轉變，從原來的互毆變?yōu)橐环綄α硪环降募雍?，被加害人在不得已的情況下，對加害人實施了防衛(wèi)行為，應認定為正當防衛(wèi)。在司法實踐中普遍的一種觀點認為，互毆案件中雙方都有傷害對方的故意，因而不存在正當防衛(wèi)的問題，即“在相互的非法侵害行為中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極地追求非法損害對方利益的結果，因而根本不存在正當防衛(wèi)的前提條件”。按照這種觀點，在司法實踐中，許多司法機關對互毆案件中任何一方所主張的正當防衛(wèi)的辯護理由往往不予理會。

一、可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件

所謂相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆雙方具有積極地不法侵害他人的意圖與行為，客觀上也是侵犯對方權益的行為，故不屬于正當防衛(wèi)；符合構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等，這是一般原則。但是，在特殊情況下，根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件，這些條件包括以下幾方面。

（一）、互毆向“不法侵害”行為轉化。正當防衛(wèi)中的“不法侵害”，既包括犯罪行為也包括其他違法行為，但又不泛指一切違法犯罪行為。相互斗毆因是雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為，在正常的互毆中是一種相互侵害。但是，根據(jù)我國刑法學理論，在相互斗毆中，如果一方已經(jīng)停止斗毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方仍緊追不舍，繼續(xù)實行侵害，此時斗毆的性質已經(jīng)轉化為單方不法侵害，被侵害人可以進行正當防衛(wèi)。另外，在一般性的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強的兇器，另一方生命受到嚴重威脅的，此時相互斗毆的性質也發(fā)生了變化，后者可以進行正當防衛(wèi)。互毆性質的轉化行為，是互毆中構成正當防衛(wèi)的前提條件。本案中，從被害人這方的情況看，雖然因俞某等人參與打斗而在斗毆中占有優(yōu)勢，但實施的行為僅為一般性徒手打斗，并未對黃某形成緊迫的威脅；黃某也未求饒或以其他方式放棄抵抗或逃跑，客觀上被告人黃某確無明顯傷情。

（二）、互毆中“正在進行”的不法侵害的理解。不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始尚未結束。在互毆中，因相互斗毆可能一直持續(xù)進行，所以此時不構成正在進行的不法侵害行為，只有當互毆行為發(fā)生轉化且合法權益正遭受嚴重威脅時，才能認定為正在進行的不法侵害并實施正當防衛(wèi)。本案中，從被告人的情況看，其以鐮刀傷人并非是在猝不及防遭遇打擊或逃跑后仍遭受侵害的緊急狀態(tài)下被動應戰(zhàn)，也不是在對方突然使用殺傷力很強的兇器而嚴重威脅其生命安全的情況下實施的，而是在徒手打斗處于劣勢的情況下仍不放棄毆斗所采取的行為。

（三）、互毆中“防衛(wèi)意識”的認定。正當防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，具有防衛(wèi)意識時，才可能構成正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識，是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。本案中，被告人黃某三次被打倒是客觀事實，但僅據(jù)此不可認定其以銳器傷人系出于被迫防衛(wèi)的目的。被告人一直未放棄毆斗，其先拿起草鉤要打，被人奪下后又拿鐮刀砍擊，反映的是他想扭轉斗毆劣勢的意圖，此時被告人的主觀心態(tài)是報復傷人而非防御，是主動攻擊而非被動的防衛(wèi)。

（四）、互毆起因對正當防衛(wèi)定性不產生影響?；幸鹗露说男袨槿瞬⒎墙^對沒有正當防衛(wèi)權，當引起爭執(zhí)或參與毆斗的一方撤出爭執(zhí)或毆斗，另一方繼續(xù)加害于已撤出爭執(zhí)或毆斗的一方時，引起事端的一方完全可以行使正當防衛(wèi)權。本案的起因，是被告人黃某與朱某等人因不能冷靜處理在市場交易過程中所產生的普通民事糾紛致矛盾升級，發(fā)生打斗。雙方在主觀上均有侵害對方的故意，在客觀上亦實施了針對對方的加害行為。雖然被害人朱某在起因上有過錯，但現(xiàn)有證據(jù)證實雙方只是一種互毆行為，并不是單方不法侵害行為。因此，在雙方徒手打斗的過程中，被告人先后兩次拿起銳器，并最終將被害人朱某砍傷致死，此傷害行為不具有正當防衛(wèi)的屬性，至于起因上被害人的過錯，只能作為對被告人從輕量刑的一個情節(jié)而已。

當然，互毆行為在實踐中表現(xiàn)往往十分復雜，要根據(jù)案件的具體情況，包括案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境、雙方力量對比、智力狀況、是否持有器械、不法侵害和防衛(wèi)手段、強度等因素，全面、綜合地考察分析，才能作出準確的判斷。

二、互毆案件正當防衛(wèi)的認定

筆者認為，對于互毆案件應當具體分析，不能一概否定正當防衛(wèi)的存在。現(xiàn)就一案例具體分析：2004年4月的一天，唐某接到朋友吳某的電話告知，其母親被鄒某打了一耳光。唐某聽后趕到現(xiàn)場，質問鄒某為何要打其母親。鄒某不但不賠禮道歉，反而以“打了又怎樣”的惡語相挑釁。唐某氣憤之下沖上去抓住鄒某的衣領，鄒某便一拳打過來，于是兩人拳腳相加、相互毆打起來。鄒某挨了幾拳之后往自己家中走去。此時，唐某也沒有再追趕。鄒某回家后拿了一根粗鋼管返回事發(fā)現(xiàn)場，追上唐某便一鋼管擊打過去，被唐某及時躲過。后唐某無路可逃將鄒某攔腰抱住，但鄒某手里扔揮舞著鋼管。情急之下，唐某向現(xiàn)場圍觀者喊了一句“快過來幫忙”。于是圍觀的吳某沖去奪過鄒某的鋼管，并對著鄒某的頭部擊打一下。鄒某倒地后，吳某準備繼續(xù)擊打，被唐某及時阻攔。唐某馬上打“110”“120”報警搶救，工主動支付了醫(yī)藥費。然而鄒某因顱內大出血經(jīng)搶救無效死亡。

唐某的行為應當屬于在斗毆中發(fā)生的正當防衛(wèi)。刑法理論上一般主伙，在斗毆中，雙方主觀上都有毆打即侵害對方的意圖，客觀上相互實施積極的毆打行為，因此不存在正當防衛(wèi)的前提條件和合法目的。所以斗毆的任何一方一般都沒有正當防衛(wèi)的權利。但是，斗毆過程中在兩種情況下可以進行正當防衛(wèi)：一是在斗毆中，如果一方明示并且實際停止斗毆，另一方仍然進攻擊時，中止的一方可以進行正當防衛(wèi)，二是在一般性斗毆中，一方的攻擊急劇加重時，另一方可以進行正當防衛(wèi)。在這一案例中，當鄒某拿鋼管追打唐某后，某攻擊明顯急劇加重，而唐某已經(jīng)自動放棄斗毆并開始逃跑。但鄒某仍緊追不放，并繼續(xù)向唐某攻擊，用鋼管行兇。顯然，對于已經(jīng)停止斗毆行為的唐某來講，鄒某的攻擊行為就成為一種正在進行的不法侵害，而且嚴重威脅到唐苛的人身安全地。唐某為了保護自己的人身權利不受非法侵害而將不法侵害人抱住，完全具備正當防衛(wèi)的條件，而且唐某采取的防衛(wèi)手段也沒有明顯超過必要限度。綜上筆者認為，鄒某的死亡與唐某無直接因果關系，本案中唐某的行為應當以正當防衛(wèi)論處。

（一）、正當防衛(wèi)的構成

從刑法的規(guī)定上看，正當防衛(wèi)并沒有排除任何主體。我國刑法第二十條規(guī)定規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行區(qū)、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”根據(jù)刑法的這個規(guī)定，一個行為只要具備以下五個條件就可以構成正當防衛(wèi)：（1）必須有不法侵害行為的發(fā)生；（2）必須是正在進行的不法侵害；（30必須是出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的意圖；（4）必須針對不法侵害者本人實行；（5）不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定以及理論上對正當防衛(wèi)的理解，都沒有把主體作為能否構成正當防衛(wèi)的一個條件。這就意味著無論是誰實施的行，只要符合正當防衛(wèi)的條件，都應當認定為正當防衛(wèi)，而不能僅僅因為雙方是打架就排除一方行為構成正當防衛(wèi)的可能性。

（二）、正當防衛(wèi)與互毆的重合性

從行為的表現(xiàn)形式上看，正當防衛(wèi)與互毆具有一定的重合性。在客觀上，正當防衛(wèi)行為表現(xiàn)為針對不法侵害人進行防衛(wèi)的行為。這種防衛(wèi)行為實際上包含了直接對不法侵害人的人身造成傷害或者對其作為侵害工具或手段的財產造成損害的各種行為。而這種行為與相互斗毆中的某些侵害行為在外在形式上是完全相同的，如用拳打對方、用刀捅對方等。在主觀上，不僅互毆行為中包含著傷害的故意，而且正當防衛(wèi)人通常也具有通過防衛(wèi)行為造成不法侵害人一定的傷害或損害的故意。如果沒有這種故意，防衛(wèi)過當時就沒有理由追究其刑事責任。并且，在正當防衛(wèi)中通過防衛(wèi)行為來制止不法侵害的意圖，在互毆的一方中也不是完會不存在的。

（三）、引發(fā)互毆的五種情況及分析

從動因上看，防衛(wèi)行為的正當性取決于它的被迫性，而互毆中也可能存在被迫還擊的情況。只有當不法侵害正在進行，不采取傷害或者損害對方的行為就不足以制止不法侵害行為的時候，直接針對不法侵害者的防衛(wèi)行為才是正當防衛(wèi)的行為。而這種情況在互毆案件中也完全有可能存在。在這踐中，互毆的發(fā)生，至少有五種情況：一是雙方相約聚眾斗毆；二是一方故意挑釁；三是以為對方要加害自己而采取先發(fā)制人的措施引起雙方打斗；四是在一方的行為給自己造成侵害的情況下為了報復而主動找對方進行打斗；五是在日常生活中雙方發(fā)生糾紛之后一方首先毆打對方，引起雙方相互斗毆。第一種情況是典型的刑法第二百九十二條規(guī)定的聚眾斗毆罪，因而不存在正當防衛(wèi)的可能；第二種情況中，故意挑釁的一方缺乏目的的正當性，而主動出擊的一方雙缺乏防衛(wèi)行為的前提條件，歷而雙方都不具有正當防衛(wèi)性質。在第三、四種情況下，雖然主動出擊的一方不存在正當防衛(wèi)，但是被迫還擊的另一方具有通過防衛(wèi)來保護自己合法利益的權利，并且他面臨著正在進行的不法侵害的危險，符合正當防衛(wèi)的前提條件。在第五種情況下，一方首先毆打對方，本身就是一種不法侵害，并且這種不法侵害己發(fā)生。這就使另一方處在自己的合法利益而臨正在進行的不法侵害的危險境地。在受到不法侵害的情況下，另一方為了保護自己的合法利益而與對方打斗，其行為實際上是被迫實施的，具有防衛(wèi)的性質。在這種情況下，被迫還擊的一方的打斗行為，很驗證說它不具有正當性。

互毆中是否存在積極地不法侵害他人的意圖和行為，需要對具體案件進行具體分析，不能僅僅因為是互毆就認為雙方都是“積極地不法侵害他人”而排除任何一方正當防衛(wèi)的可能。第一，如前所述，事實上確實存在著一方首先毆打另一方，被打的一方被迫還擊的情況。在這種情況下，被迫還擊的一方在客觀上就不具有積極地不法侵害他人的行為，在主觀上也很難說具有積極地不法侵害他人的意圖。第二，不法侵害是對行為性質的一種法律評價，而不是行為本身。一種造成傷害或者損害的行為是否屬于不法侵害，要看這種行為的實施有沒有正當性，即民事侵權行為構成要件中的行“行為的違法性》。在一方首先毆打另一方，被打的一方被迫還擊的情況下，被迫還擊的一方完全有要能是為了保護自己的合法利益而進行還擊的。如是，就不能說這種還擊行為也是不法侵害，而應當屬于刑法理論中的排除犯罪事由之一。三、一方的死亡結果是否必須由另一方來承擔刑事責任

在互案件中，一方出現(xiàn)死亡結果，往往要求對方承擔刑事責任。這種做法有一定道理，但也不能一概而論。如果互毆案件中的證據(jù)能夠證明一方的死亡結果是由對方的行為造成的，如互毆雙方中有人看見死者的致命傷是對方的某個人的行為造成的，或者對方有人承認死者的致命傷是自己的行為所致，或者旁觀者指認死者的致命傷是對方的某個人的行為造成的，或者法醫(yī)鑒定造成死者致命傷的兇器只能是對方某人當時所使用的兇器，那么對方的有關人員及其組織者就應當對該死亡結果承擔刑事責任。如果案件所收庥到的證據(jù)無法證明一方的死亡結果就是對方的某個人的行為造成的，要求對方對該死亡結果承擔刑事責任，至少理由是不夠充分的。在這種情況下，一般的推論是：一方與另一方打架斗毆，同伙之是只有共同傷害對方的故意而不會有傷害自己同伙的故意，所以一方的死亡結果只能是對方的人造成的，而不會是自己一方的人造成的。這種推論雖然不無道理，但未免過于簡單。因為互毆的情況是很復雜的，特別是在參與互毆的人數(shù)較多、打斗場面混亂的情況下，任何一方的人雖然沒有傷害自己同伙的故意，但都難免誤傷到自己的同伙，如后退時撞到同伙的刀口上，或者確對方的人時對方躲閃而同伙與對方的另一人打斗時恰好斗過來被刺中等等。特別是在對方都持有銳氣或者鈍器，而法醫(yī)鑒定只確認致命傷是銳器或都鈍器所致，不能進一步確認是哪一個銳器或者鈍器所致，司法人員沒有任何根據(jù)可以胡定死亡結果一定是對方的人造成的而不是死者的同伙造成的情況下，只能說對方的人造成死亡結果的可能性大一些，死者的同伙造成死亡結果的可能性小一些。因此，在地樂趣證明死亡結果是誰的行為造成的，互毆案件中完全要求對方對該結果承擔刑事責任，并且承擔全部刑事責任不僅在道理上是驗證以令人信服的，耏一在司法人這下手遲要求的證據(jù)標準上也是缺乏排他性的，其效果有時也是顯失公平的。

那么，在互毆中出現(xiàn)死亡結果而造成該結果的具體責任又查不清的情況下，究竟誰應當對該結果承擔刑事責作坊呢？

筆者認為，在這種情況下應當由互毆事件的發(fā)起者對死亡結果承擔刑事責任。所謂互毆事件的發(fā)起者，是指相約斗毆中首先提出要約的人，或者向對方進行挑釁引起互毆的人，或者主動糾集多人前來打的人，或者在雙方出現(xiàn)幻幻俚首先動手毆打對方的人等，正是由于這類人員的行為直接引起或者導致了互毆事件的發(fā)生，他們應當對整個互毆事件負責，而當互毆事件造成人員重傷或者死亡或者引起其他嚴重后果產生刑事責任時，發(fā)起者就應法 承擔整個互毆事件的刑事責任，特別是在重傷或者死亡的結果驗證以證明究竟是哪個具體的參與者造成的情況下，這種重傷或者死亡結果的刑事責任理應當由發(fā)起者來承擔。因為沒有發(fā)起者，就沒有互毆事件的發(fā)生，從而也就不會出現(xiàn)死亡結果；并且打架斗毆的發(fā)起者對于打架斗毆中可能出現(xiàn)的危害結果本身具有概括的故意，追究其刑事現(xiàn)任并不違反主客觀相一致的原則。中外，從刑事政策的角度考慮，要求直接引起或者導致互毆事件發(fā)生的發(fā)起者對整個互毆事件承擔刑事責任，具有警告人們在發(fā)生糾紛時不得首先動手毆打他人、更不得糾集多人進行毆斗的作用。這無疑有助于防止互毆事件的發(fā)生。

結束語：當然，互毆行為在實踐中的表現(xiàn)往往十分復雜，在認定互毆中正當防衛(wèi)時，要準確把握正當防衛(wèi)的基本原則，并根據(jù)案件的具體情況，包括案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境、雙方力量對比、智力狀況、是否持有器械、不法侵害和防衛(wèi)手段、強度等因素，全面、綜合地考察分析，才能作出準確的判斷以及量刑。

參考文獻：

①陳興良著:《刑法適用總論》 ②張明楷著:《刑法學》

③人民司法張智輝《互毆案件刑事責任分析》 ④互聯(lián)網(wǎng)相關資料 ⑤疑案精解

第二篇：論正當防衛(wèi)的認定

正當防衛(wèi)是刑法基礎理論中的一個重要概念，隨著我國經(jīng)濟不斷迅速發(fā)展，國民的法制意識增強，正當防衛(wèi)這一概念的認定在諸多案件中產生了爭議，需要我們盡快對其進行理性的認識與理解，以得出能夠指導實踐的科學理論。

作者運用一些爭議案件，引用并借鑒我國司法、立法、法學理論方面專家的言論，最終得出“必要行為原則”作為認定正當防衛(wèi)的標準。此外，作者還對正當防衛(wèi)的力量博弈與立法精神進行了討論，闡述了其背后的法律意義。

郎卓

從爭議中討論如何準確認定正當防衛(wèi)

正當防衛(wèi)是一個古老的概念，法律上的正當防衛(wèi)體現(xiàn)的是人類一直以來所擁有的基本權利之一，正如它的英文self-defense，正當防衛(wèi)實際上源于“自衛(wèi)”。

自衛(wèi)是人類的本能，當自己的生命、財產或其他權利受到侵害時，受害者在無法通過其他手段予以制止的情況下，會本能地采取用較為激烈的手段進行自力救濟，這種行為源自天性，也是一種合理的反應。即便其手段具備某種犯罪的特征，也不能輕易將它與犯罪等同。

當把這種情況放到法律程序中評價的時候，它就是一種權利。正因為如此，正當防衛(wèi)和行為主體在行使其他權利時一樣，也必須受到一定的約束。

這樣的限制是非常必要的。一方面我們要保護防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為能夠有效行使，保證其行為在保護自己合法利益的同時能夠不受到過多的約束，以免影響該行為作用的有效發(fā)揮；另一方面，我們還要考慮防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為是否已經(jīng)超越了“防衛(wèi)”所應有的效果，是否雖然發(fā)揮了“防衛(wèi)”的作用卻也超越了必要的限度，進而成為一種對防衛(wèi)對象不必要的侵害。

在這樣的權衡中，立法者、司法者乃至社會的方方面面，在價值取向和所處角度不同的情況下會有其各自不同的評價，這樣的爭議往往困擾著我們的司法實踐，很多時候它們帶給我們的是反省與批判，我們需要從這些爭議中總結出我們的認定標準。

案例一：防衛(wèi)不適時之爭議

一村婦回娘家探親，在路上遇到一個持刀歹徒，歹徒企圖強奸村婦，由于歹徒身強體壯，而且此地還是山區(qū)十分偏僻，村婦自知不是歹徒的對手，也無法求救。因此，她假意順從就說找個平坦點的地方。當走到一個化糞池旁，該村婦示意歹徒脫衣服。歹徒見其非常配合就放松了警惕，在脫套頭毛衣的時候，趁歹徒頭被毛衣包住，村婦用力把歹徒推倒在化糞池里。此時正值寒冬，糞池很深，歹徒掙扎著用手攀住糞池邊緣往上爬，村婦就用磚頭砸歹徒的手，不讓歹徒上來，十多分鐘后歹徒就淹死在糞池中。

在這個案件的審理中，村婦的行為是否屬于正當防衛(wèi)成為一個爭議。村婦將歹徒推下糞池，這個行為本身是符合正當防衛(wèi)的，而爭議主要存在于村婦后來的行為。有觀點認為，村婦在將歹徒推下糞池后，歹徒的侵害行為已經(jīng)結束，此時村婦用磚頭砸歹徒的手不讓其上岸致其淹死，已經(jīng)是一種事后加害行為，應被認為是犯罪。

這個案件的關鍵在于對于防衛(wèi)時間要件如何進行認定。能否通過表面上歹徒對于村婦的威脅已得到有效阻止，就認定歹徒的不法侵害已經(jīng)結束了呢？筆者認為這是不對的。分析防衛(wèi)行為的防衛(wèi)時間，不僅要看單個不法侵害與防衛(wèi)行為的發(fā)生與結束，更應該分析當時的現(xiàn)場情況，搞清潛在危險與防衛(wèi)行為的關系。

我們不難看出，案件發(fā)生在偏僻無人的山區(qū)，村婦在將歹徒推入糞池后，歹徒暫時無法威脅村婦的安全。但是如果此時村婦停止防衛(wèi)行為，放任其爬出糞池，那么不難想象，歹徒難免會重新加害這個婦女。也就是說，此時加害的危險并沒有結束，不法侵害的威脅并沒有解除。村婦用磚頭砸歹徒阻止其爬上岸實際上是一種自我保護行為，而非出于加害的目的。雖然表面上看，這種行為不符合“不法侵害正在進行”這樣一個防衛(wèi)時間要件，但是實質上，這是一種對于威脅的防護行為。

在這里，我們一再強調的是一個“結合實際”的問題。在分析關于“防衛(wèi)時間”是否正確的案件時，應該首先考慮當時的現(xiàn)場情況，考慮到所有影響到防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為的因素。

換個角度說，當此事發(fā)生在另外一個環(huán)境下，例如婦女能夠找到他人求救，或者此時犯罪分子一時難以上岸，而婦女可以迅速逃跑，在這種情況下，如果婦女依然阻止歹徒上岸，并且最終導致歹徒死亡，就可以被認為是防衛(wèi)不適時。此時，無論是認為其事后防衛(wèi)，還是認為其針對犯罪分子上岸后犯罪行為的事前防衛(wèi)，都是準確的，如果是這種情況，村婦應當對她的后續(xù)行為承擔法律責任。

案例二：防衛(wèi)過當之爭議

孫某傍晚外出，碰到兩個流氓在調戲一個16歲少女，他與這個小女孩不認識，但是為了阻止兩個流氓的調戲行為，就謊稱自己是小女孩的哥哥，對他們說：“不要欺負我妹妹”，結果兩個流氓追打孫某，將他逼到一個山坡上，孫某拔出隨身攜帶的水果刀反抗，將兩個流氓一個捅死，一個捅成重傷。

在這個案件的審理過程中，出現(xiàn)了非常耐人尋味的情況：最開始審理法院認定孫某故意傷害致死，判處孫某有期徒刑15年。檢察院認為罪

名不符，應判為間接故意殺人，遂提起抗訴。上級檢察院認為抗訴不當，又予以撤回。被告人沒有上訴，遂執(zhí)行判決。隨后，上級法院發(fā)現(xiàn)問題，提起再審，改判防衛(wèi)過當，判為7年有期徒刑。最后，經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論，認為再審法院定罪量刑正確，并作為1985年第2號典型案件進行公布。

這個案件并不復雜，在今天它就是一起典型的正當防衛(wèi)案

件。但是，為什么在當時會有如此多的爭議？不僅控審雙方多次更改，甚至最終牽涉到最高人民法院，這都說明，對于正當防衛(wèi)的認定，在我國刑法發(fā)展中是存在過疑問和誤區(qū)的。

對比1979年刑法第17條第2款：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但應當酌情減輕或者免除處罰?！蔽覀兙筒浑y理解出現(xiàn)這樣的情況。這個案例的爭議點在于確定一死一重傷的結果是否屬于“不應有的危害”，而就當時的政治環(huán)境和執(zhí)法尺度而言，這樣的結果顯然容易被認為是惡性的。在這樣的慣性思維和法律邏輯下，孫某的行為無疑已經(jīng)超越了正當防衛(wèi)的限度，以至于在一審中判為故意傷害。

通過對上述兩個案件的討論，在此我們不妨加以總結，“必要限度”應當如何來判斷？筆者認為，不能簡單說在哪類案件中造成何種程度的傷害就是其限度，應當具體到當時的具體情況、具體證據(jù)來進行判斷和推理。跳出這個難以描繪的“必要限度”，從案件的角度來審視防衛(wèi)行為的合法性，筆者稱之為“必要行為原則”。

什么叫做必要行為原則？通過對具體案件的深入研究，立足于掌握充分的證據(jù)，在這樣一個基礎上，我們進行如下分析：首先要考慮的是該行為的做出是否適應當時的情況；第二，要看該行為的做出是否是有必要的；第三，要看行為的過程和造成的后果能否預知；第四，如果能夠預知行為的結果，那么這個結果的產生對于當時的情況是否必要。這個標準相對于上面三個標準比較難以估計，但大多數(shù)情況下也較少發(fā)生，因為多數(shù)的正當防衛(wèi)行為人是很少考慮行為結果的。

因此，當一個防衛(wèi)行為適應當時的危急情況，且該行為的做出是有必要的，并且在做出時行為人難以預計其后果，或者能夠預計其后果又不能避免的，這樣的自衛(wèi)行為應當被認定為正當防衛(wèi)。這個原則就是“必要行為原則”。

這個原則雖然有其局限性，它必須建立在具備完全充分的證據(jù)和調查，擁有完整的口供材料的基礎上，離開了這樣的環(huán)節(jié)，就難以依照上面的步驟進行分析，無法分析自然也就難以判斷。同時，這樣一個原則也并非能夠涵蓋一切情況。但是，這樣一個原則能夠比分析所謂的“必要限度”更為科學，且更加容易被接受。同樣一個案件，分析達到阻止犯罪的必要限度恐怕很難，但是判斷防衛(wèi)行為是否必要恐怕要相對容易很多。

正當防衛(wèi)的力量博弈與立法精神

我國是一個法制尚不完備的國家，公民的法治概念相對西方發(fā)達國家較為薄弱，法律權威性、司法神圣性都難以得到完全的體現(xiàn)。

對于這樣的現(xiàn)狀，正當防衛(wèi)的認定更具備了特殊的意義，要考慮群眾能否接受能否認同，離開了這點，即便達到了法律上的目的，卻也脫離了實踐的意義。

很多正當防衛(wèi)案件原本并不存在爭議，但是在很多情況下，為了息事寧人，甚至是為了防止群眾產生意見，有些司法機關不得不采取各打五十大板的情況。

另一方面，我國行政機關干預司法的現(xiàn)象十分普遍，我們也曾經(jīng)接觸過這樣的案例，對于原本是正當防衛(wèi)的案件，因為“從嚴從快”的批示，導致判成故意傷害。這樣的結果無疑是司法悲劇，也是現(xiàn)代冤獄的代表。

近些年來，由于社會的關注力度增加，很多過去能夠影響司法的力量得到一定的監(jiān)督遏制，干擾司法的程度受到削弱，我國的司法透明度，慎重度得到了增加和重視，但是我們仍然能發(fā)現(xiàn)在一些案件中司法機關受到各個方面的壓力，我們依然不能忽視這些方面的問題。

除此之外，執(zhí)法機構間的力量對抗又是一個很有特點的制衡因素，公安局、檢察院、法院在面對同樣一個具體案件時，很多時候卻產生不同的判斷，法院認為是正當防衛(wèi)無罪，檢察院認為是防衛(wèi)過當有罪；法院判無罪，檢察院抗訴。公安局在這樣的矛盾中上演捉放曹。

對于正當防衛(wèi)的認定，這些力量的博弈是一種我們不得不面對的問題。不論這些力量的影響何在，我們都有必要正視它們，因為這種博弈是一種零和博弈，不論博弈的結果是什么，帶給案件本身，帶給我國法制建設的進步，都是零。有效減少司法干預，維護司法獨立，才能真正為正當防衛(wèi)案件創(chuàng)造平等的審理環(huán)境。

“正義女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手執(zhí)利劍，蛇與狗蜷于腳下……”法律，公平與正義的化身，當我們在討論正當防衛(wèi)的認定時，恰是認識和了解一種在守法與犯罪、正義與邪惡間游弋的行為，正如甄別在女神手中利劍的劍刃上跳舞的精靈，將天使與惡魔區(qū)分，將善與惡歸類，最終置其于天平之上，給予其公正的審判。

這是一門藝術，誠如蕭乾先生所言：當生死之隔一層紙時，便是精彩與壯麗。這種藝術，須以精神領會，以心智理解，以行動實踐，以經(jīng)驗維持，這是筆者寫這篇文章的目的，也是法律前進道路上的必然要求。

第三篇：無效勞動合同如何認定案件解析

無效勞動合同如何認定案件解析

來源:胡律師網(wǎng) 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業(yè)裁員安置

無效勞動合同如何認定案件解析 2OO6 年 5 月 , 浙江的小王剛剛大學畢業(yè) , 被杭州市某科技有限公司聘用 , 在技術部工作 , 雙方簽訂了為期 1 年的勞動合同。由于小王工作努力 , 加之專業(yè)……

無效勞動合同如何認定案件解析

2OO6年5月,浙江的小王剛剛大學畢業(yè),被杭州市某科技有限公司聘用,在技術部工作,雙方簽訂了為期1年的勞動合同。由于小王工作努力,加之專業(yè)功底深厚,不久就成為公司骨干。

不久,小王被另外一家公司的老總朱某看中,為了把小王挖過來為自己所用,朱某多次找小王協(xié)商“跳槽”的事宜,并承諾一旦小王解除了勞動合同,朱某將以高薪聘其為公司的技術部負責人。

小王打定主意:等勞動合同一到期,自己就馬上到朱某公司。2007年5月合同到期后,小王向公司老總劉某提出不再續(xù)簽勞動合同,誰知劉某堅決反對,并從辦公桌的抽屜里掏出一把匕首插在桌子上,惡狠狠地對小王說:“你是我公司培養(yǎng)出來的!你要翻臉不認人,就別賴我對你不客氣!離開我公司就是我的恥辱,你要是不給我面子,那我的刀子也是不長眼睛的!如果你今天不跟我公司續(xù)簽勞動合同,一切后果由你自己負責!”小王初涉人世,一下子感到手足無措,無奈之下只好跟該公司續(xù)簽了勞動合同。續(xù)簽的勞動合同中約定:合同期限為3年;期滿前不得解除;若一方違約,應向對方支付違約金5萬元。合同續(xù)簽后,小王十分氣憤,后到當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申訴,要求確認續(xù)簽的勞動合同無效。某勞動爭議仲裁委員會審理后認為,某公司老總劉某在小王提出不與公司續(xù)訂勞動合同后,拿出匕首,并揚言若不簽訂勞動合同就傷害他,這已充分說明他有脅迫的故意和不法的脅迫行為。小王受到脅迫不得已續(xù)訂的勞動合同不是本人真實意思的表示,本案的勞動合同是在用人單位脅迫的情況下續(xù)簽的,不符合勞動合同應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的訂立原則,違反《勞動法》第18條的規(guī)定,訂立的勞動合同無效。最后,勞動爭議仲裁委員會裁決確認續(xù)訂的合同無效。（文章來源：胡律師網(wǎng)上海地區(qū)郵箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：防衛(wèi)過當認定中的若干問題解析

防衛(wèi)過當認定中的若干問題(1)

[關鍵詞]：防衛(wèi)過當 限度條件 判斷基準 罪過形式

正當防衛(wèi)是各國刑法對于個人權利救濟所規(guī)定一項重要制度，我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”正當防衛(wèi)的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛(wèi)權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院 申請 即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利?！?可以說，正當防衛(wèi)制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當防衛(wèi)的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛(wèi)過當?shù)娜舾蓡栴}，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當。

一、防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞?/p>

如何正確把握正當防衛(wèi)的限度條件，是區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P鍵。一般而言，正當防衛(wèi)的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛(wèi)的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛(wèi)人保護的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

（一）學說評述

關于防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞?，理論上存在不同的學說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說： 1．主觀說

該說主張以防衛(wèi)人本人主觀認識為準，只要防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時認為是正當防衛(wèi)的，就是正當防衛(wèi)，防衛(wèi)人本人認為是防衛(wèi)過當?shù)模褪欠佬l(wèi)過當。即認為“若據(jù)防衛(wèi)者主觀的方面而定現(xiàn)在不法侵害，以及適當防衛(wèi)之標準時，是則侵害之為現(xiàn)在不法與否？防衛(wèi)行為過當與否？均須自防衛(wèi)者主觀的方面求之。防衛(wèi)者自信其為現(xiàn)在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛(wèi)上所必要之加害行為，是為緊急防衛(wèi)?！?/p>

這種觀點考慮到了防衛(wèi)人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段是不同的，即使是同一防衛(wèi)人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態(tài)下，也會實施不同的防衛(wèi)行為，所以，對防衛(wèi)人本人的主觀方面予以關注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛(wèi)人本人的具體狀況，體現(xiàn)了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統(tǒng)一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統(tǒng)一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛(wèi)制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛(wèi)行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑 法學 的通說也持此觀點，認為防衛(wèi)是否過當?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛(wèi)防衛(wèi)行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛(wèi)行為是否過當，可以說，為防衛(wèi)過當?shù)恼J定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發(fā)揮正當防衛(wèi)制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經(jīng)發(fā)生的防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛(wèi)行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于 心理 上的緊張、惶惑等，所實施的防衛(wèi)行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛(wèi)行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據(jù)客觀說，綜合考慮考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是過當?shù)模绻紤]防衛(wèi)人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優(yōu)點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛(wèi)制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發(fā)，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛(wèi)必要限度的 工作 方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛(wèi)的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的 環(huán)境 下，認真地為防衛(wèi)人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人?！?“防衛(wèi)行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統(tǒng)一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據(jù)不法侵害的強度、緩急和正當防衛(wèi)保護的權益等因素，正確地確定正當防衛(wèi)是否超過必要限度?！?/p>

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優(yōu)點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛(wèi)人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優(yōu)劣，折衷說試圖將二者的優(yōu)點統(tǒng)一起來，其出發(fā)點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛(wèi)過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛(wèi)過當?shù)木唧w認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛(wèi)的態(tài)度。正當防衛(wèi)制度是一國為了防衛(wèi)在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著 社會 的不斷 發(fā)展，已經(jīng)在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現(xiàn)代各國已經(jīng)通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，但對正當防衛(wèi)的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入?？梢哉f，關于正當防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛(wèi)的成立范圍，其區(qū)別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛(wèi)的限度條件，無疑也會產生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛(wèi)的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監(jiān)視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態(tài)度趨向于對正當防衛(wèi)制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛(wèi)過當?shù)恼J定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛(wèi)不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎?？梢哉f，在防衛(wèi)過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛(wèi)者，使正當防衛(wèi)適合現(xiàn)代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛(wèi)過當采取何種刑事立法態(tài)度，不僅與正當防衛(wèi)設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛(wèi)的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛(wèi)制度從其萌芽、發(fā)生到發(fā)展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發(fā)展時期，對正當防衛(wèi)制度的規(guī)定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛(wèi)本能→奴隸社會有限的防衛(wèi)權→封建社會膨脹的防衛(wèi)權→資本主義社會前期無限的防衛(wèi)權→資本主義社會后期嚴格的防衛(wèi)權。從正當防衛(wèi)的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛(wèi)的抑制或擴張的態(tài)度，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素： 1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛(wèi)制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發(fā)達時，應當適度擴張包括正當防衛(wèi)在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛(wèi)制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛(wèi)的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛(wèi)權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛(wèi)權進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛(wèi)權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當?shù)某闪l件放緩。因此，對于限度過當?shù)恼J定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。3．一國現(xiàn)階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛(wèi)人在特定情形下實施的防衛(wèi)行為會產生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛(wèi)權。

當然，以上僅僅就正當防衛(wèi)制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛(wèi)制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛(wèi)制度的本來目的出發(fā)，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛(wèi)過當進行正確的認定，這將使正當防衛(wèi)制度更好地在實踐中發(fā)揮其應有的作用。

從正當防衛(wèi)制度的本來制度來看，由于正當防衛(wèi)制度是給予公民個人的一種自衛(wèi)權，因此，應當對防衛(wèi)人本人的情況給予更多的關注。正當防衛(wèi)的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛(wèi)過當?shù)恼J定上對防衛(wèi)人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛(wèi)的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛(wèi)制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛(wèi)的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛(wèi)的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關于正當防衛(wèi)的重大特則。即，該條第1項規(guī)定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1 號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現(xiàn)在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛(wèi)行為”，從而擴大了正當防衛(wèi)的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現(xiàn)實的考慮對防衛(wèi)人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張?？梢哉f，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛(wèi)的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發(fā)展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛(wèi)的限度的把握

正當防衛(wèi)針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規(guī)定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛(wèi)的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）?？陀^違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛(wèi)前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛(wèi)。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數(shù)學者肯定可以對這些人進行正當防衛(wèi)，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛(wèi)顯然應較之對其他主體實施的正當防衛(wèi)規(guī)定有所不同，也即對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定應較之對其他主體實施的防衛(wèi)行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執(zhí)之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現(xiàn)在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛(wèi)行為必要之限度矣?！?德國刑法也對此作了規(guī)定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛(wèi)權的基礎在這種情況下僅是自我防衛(wèi)權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛(wèi)行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛(wèi)行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛(wèi)，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規(guī)定更為嚴格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛(wèi)，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛(wèi)人對于這類人實施的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，更應當適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用 語言 應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯(lián)邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式

按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定防衛(wèi)過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！狈佬l(wèi)過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛(wèi)過當?shù)那疤崾切袨槿藢嵤┝朔佬l(wèi)行為，防衛(wèi)行為一部分是出于正當防衛(wèi)，只是由于在實施正當防衛(wèi)的過程中，造成了過當?shù)奈：Y果，對于超出正當防衛(wèi)限度的部分，才被認定為防衛(wèi)過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區(qū)別不同的情形進行討論。1．行為人出于直接的故意造成過當?shù)膿p害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛(wèi)過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛(wèi)的目的是為了保護合法的利益，如果防衛(wèi)過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛(wèi)人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛(wèi)，只要造成的結果是在正當防衛(wèi)的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛(wèi)。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛(wèi)不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛(wèi)。如果行為人對于過當?shù)慕Y果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛(wèi)過當，應對過當?shù)慕Y果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的 18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當?shù)?，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛(wèi)的基礎之上的防衛(wèi)過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛(wèi)目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經(jīng)超出了正當防衛(wèi)的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛(wèi)，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當?shù)慕Y果。即指防衛(wèi)人在實施正當防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發(fā)生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛(wèi)限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人放任了危害結果的發(fā)生，由于防衛(wèi)人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛(wèi)行為時，放任了危害結果的發(fā)生。此種情形，過當?shù)奈：Y果是在行為人實施的正當防衛(wèi)行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發(fā)生，因此，還是作為防衛(wèi)過當處理較為合理，當然防衛(wèi)過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛(wèi)過當規(guī)定了可以從輕或減輕處罰的規(guī)定，因為，畢竟行為人在實施防衛(wèi)行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛(wèi)行為難以控制，難免出現(xiàn)過當?shù)那樾?，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規(guī)定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當?shù)慕Y果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛(wèi)時，由于自身的過失等情況，造成了過當?shù)慕Y果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑巍５氯招谭ɡ碚摰耐ㄕf認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛(wèi)過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛(wèi)過當?shù)那樾危瑒t是一種假想防衛(wèi)。也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛(wèi)過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛(wèi)過當。也有的國家刑法承認防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问绞沁^失，并沒有區(qū)分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”筆者認為，防衛(wèi)人在實施正當防衛(wèi)的過程中，都有義務防止造成過當?shù)慕Y果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當?shù)慕Y果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛(wèi)過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當行為?？梢詫⒋祟愋袨榉譃槿N類型，第一種類型是指行為人在實施防衛(wèi)行為的過程中，由于高度的緊張，已經(jīng)失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當?shù)男袨?。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當?shù)慕Y果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛(wèi)過當？按照我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，不宜認定為是防衛(wèi)過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛(wèi)過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛(wèi)過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛(wèi)過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！比毡緦徟?實踐 也對此持肯定的態(tài)度。可以說，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛(wèi)過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規(guī)定，應當追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?，因此，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟?，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規(guī)定對防衛(wèi)過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛(wèi)過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統(tǒng)一起來追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑巍?/p>

四、防衛(wèi)過當認定中的證據(jù)的搜集

較之刑法理論上對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)妮^為嚴密地闡述，對于防衛(wèi)過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當，司法實踐中很難收集證據(jù)進行認定，或者說忽略了對一些重要證據(jù)的搜集?？梢哉f，由于證據(jù)收集具有很大的難度，對于防衛(wèi)過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛(wèi)過程中證據(jù)的收集，否則，關于防衛(wèi)過當?shù)睦碚搩H僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)淖C據(jù)搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛(wèi)經(jīng)常忽略的問題，有必要進一步明確。

（一）注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的 工作 人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛(wèi)過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現(xiàn)過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現(xiàn)案件的事實，這對防衛(wèi)人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現(xiàn)緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析?！白鳛橐粋€審判人員，應該設身處地地判斷防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。” 同樣，作為處理正當防衛(wèi)案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據(jù)，還事實的本來面目。

（二）注重對當事人的性格、經(jīng)歷等的分析

司法實踐中對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛(wèi)人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經(jīng)受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛(wèi)時所需要處理的問題。不同人的 心理 狀況、經(jīng)歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛(wèi)人的個體差異來認定某行為是否防衛(wèi)過當，必須對當事人的性格、經(jīng)歷等進行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛(wèi)方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現(xiàn)如果為防衛(wèi)人所知悉，也會對防衛(wèi)人的心理造成了一定的影響，進而對防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現(xiàn)都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛(wèi)行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現(xiàn)等諸多方面的證據(jù)。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛(wèi)手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛(wèi)手段。如何認定行為正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，有必要將不法侵害人與防衛(wèi)人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛(wèi)過當。

第五篇：對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當研究解析

對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當研究

摘要：正當防衛(wèi)是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛(wèi)過當，而會危害社會，形成犯罪。而現(xiàn)實中，對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缍ㄒ恢笔菭幷摰慕裹c，如何對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當進行比較準確的界定就成了當務之急。關鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)過當；合法權益

Abstract: The justifiable defense is the citizen protects the legitimate rights and interests to make struggle's legal instrument with the illegal criminal acts, is the law entrusts with citizen's one important right and the method, its goal is the safeguard public interest and citizen's legitimate rights and interests is exempt from the unlawful attack which carries on, the correct utilization, may effective and prompt stopping with the prevention of crime.If exercises improper, transformed has defended works as, but will harm the society, formed the crime.But in the reality, and defends to the justifiable defense has worked as the limits have been argument's focal point, how and has defended to the justifiable defense, when carried on the quite accurate limits to become the urgent matter.key word: Justifiable defense;Defends has worked as;Legitimate rights and interests

正當防衛(wèi)的成立條件:

1、正當防衛(wèi)成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛(wèi)；

2、正當防衛(wèi)成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛(wèi)；

3、正當防衛(wèi)成立的對象條件，正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行；

4、正當防衛(wèi)成立的主觀條件，正當防衛(wèi)必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖；

5、正當防衛(wèi)成立的限度條件，防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。防衛(wèi)過當?shù)谋举|是較輕的社會危害性。

防衛(wèi)過當?shù)臉嫵桑腕w、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，具有如下特征：

1、防衛(wèi)過當?shù)目腕w，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權；

2、防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害；

3、防衛(wèi)過當是主體是具有刑事責任能力的單個公民；

4、防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面是防衛(wèi)人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。關鍵詞：正當防衛(wèi)

防衛(wèi)過當

界限

正當防衛(wèi)是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到排除和制止社會危害性的目的，如行使不當，就轉化成了防衛(wèi)過當，而會危害社會，形成犯罪。因此，人們在進行這種正當防衛(wèi)的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險，這就存在著正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦迒栴}，而現(xiàn)實中，對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缍ㄒ恢笔菭幷摰慕裹c，筆者從以下幾個方面淺談一下自己的看法。

一、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)亩x

所謂正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。刑法第20條第1款明確了正當防衛(wèi)對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。

所謂防衛(wèi)過當是指在實行正當防衛(wèi)過程中，違反正當防衛(wèi)的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！?/p>

二、正當防衛(wèi)的成立條件

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項合法權利，但使用權利不能超過一定的界限，構成正當防衛(wèi)必須符合以下條件：

1、正當防衛(wèi)成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛(wèi)。何謂不法侵害？由于刑法未作明確的規(guī)定，在法學界和司法實踐中存在著不同的認識，筆者認為，應包括犯罪性侵害和一般違法侵害兩種，因為，防衛(wèi)人在實行防衛(wèi)以前無法確定不法侵害是犯罪性侵害還是一般違法侵害，而且，一般性侵害對社會也有危害性，如果不允許對一般違法侵害實行防衛(wèi)，就有可能使一般違法侵害進一步發(fā)展成為犯罪性侵害，造成更大的損害。但是，并不是對任何不法侵害行為都應當實施正當防衛(wèi)，筆者認為，只有對那些帶有一定緊迫性的不法侵害行為才可以實行正當防衛(wèi)。所謂帶有緊迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在進行的帶有暴力性、破壞性的，形成防衛(wèi)緊迫感的侵害，這類侵害往往會給客體造成嚴重的損害。對于輕微的、不會給合法權益造成嚴重損害的一般違法行為，不應用正當防衛(wèi)的方法來解決，而應用調解、勸阻、或其他方法來解決，比如說爭吵、辱罵或推拉等，就要用說服教育、互諒互讓或避開等方法解決。此外，對于無刑事責任能力人的侵害行為，因其客觀上也是危害社會的行為，也可以對其實行正當防衛(wèi)，但應加以一定的限制，只有在無法判斷侵害者是無刑事責任能力人或不能用其他方法避免侵害時，可以實行正當防衛(wèi)。

2、正當防衛(wèi)成立的對象條件，正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行。正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止正在進行的不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產及其他權益造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如果在對不法侵害進行防衛(wèi)反擊時，給第三人的合法權益造成損害的，應按具體情況分別處理：如果由于防衛(wèi)人錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行防衛(wèi)反擊，應按處理假想防衛(wèi)的原則處理；如果是在迫不得已的情況下，損害了第三人的合法權益，符合緊急避險條件的，按緊急避險處理；如果是故意對第三人實施侵害，則按故意犯罪論處。防衛(wèi)人并不限于常見的對不法侵害人的生命權和健康權的損害，必要時，也可以通過損害不法侵害人的自由權利、財產權利等方法，來達到正當防衛(wèi)的目的。

3、正當防衛(wèi)成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛(wèi)。它包括以下兩個方面的含義：第一，不法侵害必須是客觀實際存在的，而不是主觀想象的或推測的侵害。如果由于認識上的錯誤，在不法侵害行為并不存在的情況下，[1] [2] [3] 下一頁

憑主觀想象或推測有不法侵害行為發(fā)生而實行防衛(wèi)，對他人造成損害的，不屬于正當防衛(wèi)，在刑法理論上稱為假想防衛(wèi)。因假想防衛(wèi)而造成的損害責任，適用行為人對事實認識錯誤的處理原則來解決，即行為人有過失的，按過失犯罪論處，如果行為人沒有過失，則按意外事件處理，不應追究刑事責任，但應排除行為人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行為必須是正在進行的。也就是說，不法侵害行為已經(jīng)開始實施，但又尚未結束。對尚未開始或者已經(jīng)結束的不法侵害行為實施防衛(wèi)，都不是正當防衛(wèi)，在刑法理論上稱為不適時的防衛(wèi)，不適時的防衛(wèi)分為事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，因不適時的防衛(wèi)，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

4、正當防衛(wèi)成立的主觀條件，正當防衛(wèi)必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上具有正當性，這是成立正當防衛(wèi)的重要條件之一，也是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任的重要根據(jù)。只有防衛(wèi)目的的正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。根據(jù)行為人防衛(wèi)目的是否正當，以下幾種防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)：（1）為了侵害對方，胡意以挑撥、尋釁等不正當手段激怒對方，挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛(wèi)，加害對方的行為，即防衛(wèi)挑撥。因行為人主觀上不具備正當防衛(wèi)的意圖，而是為蓄意侵害他人的故意，不能認定為正當防衛(wèi)，應以有預謀的故意犯罪追究刑事責任。（2）、互相斗毆的行為。因雙方都是為了侵害對方，沒有侵害者和防衛(wèi)者之分，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方都無權實行正當防衛(wèi)。如果其中一方已主動退讓，停止斗毆，而另一方緊追不舍，繼續(xù)行兇，這時主動退讓的一方可實行正當防衛(wèi)。（3）、對于為了保護非法利益而實施的防衛(wèi)行為，由于不具備防衛(wèi)目的的正當性，不屬于正當防衛(wèi)行為。比如：盜竊人、賭博人的非法所得在被別人行搶或偷盜時，把行搶或偷盜人打傷或者打死等防衛(wèi)行為，并非是為了保護合法權益，而是為了保護自己的非法利益，不具有正當性，故不屬于正當防衛(wèi)。因此，只有防衛(wèi)目的具有正當性的防衛(wèi)行為才屬于正當防衛(wèi)。

5、正當防衛(wèi)成立的限度條件，防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這說明，正當防衛(wèi)只能在某種限度內行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任。那么，如何確定正當防衛(wèi)的必要限度呢？在我國的刑法理論和司法實踐中存在著不同的觀點：第一種是基本相適應說。認為正當防衛(wèi)的必要限度是防衛(wèi)行為與侵害行為基本相當，從防衛(wèi)行為的性質、手段、強度和后果來看，要與不法侵害行為的性質、手段、后果基本相適應，才能成立正當防衛(wèi)。如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，就是明顯超過了正當防衛(wèi)的必要限度。第二種是必要說。此說認為，防衛(wèi)者所采取的行為和所造成的損害，只要是制止不法侵害行為所必要的，不論造成了什么樣的損害后果，都成立正當防衛(wèi)。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有的危害的，就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。第三種是適當說。此說是前面兩說的統(tǒng)一，吸收了前面兩說的合理這處，避免了兩說的不足。該說認為，防衛(wèi)行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛(wèi)的必要限度?；鞠噙m應說把防衛(wèi)行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面，但實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質，往往難以比較，“基本相適應”很不好把握。必要說以制止為不法侵害所必需的限度為標準，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)和積極性，如果片面強調，會任意擴大防衛(wèi)限度，導致濫用防衛(wèi)權。因此，筆者贊同第三種觀點，應以防衛(wèi)行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質和程度基本相適應。

此外，在實踐中確定必要限度時，還應把握以下幾點：

1、以有利于鼓勵和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發(fā)點。

2、由于不法侵害往往是突然襲擊，具有緊迫性，防衛(wèi)人一時很難判斷侵害行為的性質和危害程度等，所以，對正當防衛(wèi)的限度不應過于苛求，只要沒有造成明顯超過必要限度造成重大損害，就不能定為犯罪，這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”，指的是防衛(wèi)人為了保護較小的利益，對輕微的不會危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛(wèi)手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。

3、要根據(jù)不法侵害發(fā)生的時間、地點、環(huán)境，不法侵害人的力量情況和防衛(wèi)人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。

三、防衛(wèi)過當及其刑事責任

（一）、防衛(wèi)過當?shù)谋举|

防衛(wèi)過當是指在實行正當防衛(wèi)過程中，違反正當防衛(wèi)的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。從其定義來看，它是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛(wèi)既有本質的區(qū)別又有密切的聯(lián)系。防衛(wèi)過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛(wèi)過當不同于正當防衛(wèi)的本質特征，也是追究防衛(wèi)過當人刑事責任的基礎。要成立防衛(wèi)過當，也必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實行的防衛(wèi)行為，只是防衛(wèi)超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛(wèi)的性質由正當變成了過當，因此，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)目的也具有正當性，這也是防衛(wèi)過當成立的前提條件。實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符合正當防衛(wèi)的限度條件，防衛(wèi)人雖然是出于正當防衛(wèi)的目的，具有正當性，但其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害?！懊黠@超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦?。防衛(wèi)過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質是較輕的社會危害性。

（二）、防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?/p>

防衛(wèi)過當行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上又有罪過，其具備犯罪構成的主客觀要件，防衛(wèi)過當也由客體、客觀方面、主體

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