第一篇：李冰的論文-《論假想防衛(wèi)》

論假想防衛(wèi)

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院06級1班 李冰

【內(nèi)容摘要】本文論述了假想防衛(wèi)的概念、特征、類型。在不具備正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的多種非正當(dāng)防衛(wèi)行為中，假想防衛(wèi)是一種關(guān)于行為性質(zhì)認(rèn)識的錯誤，當(dāng)然不能成立故意犯罪，至于行為人對其所造成的危害社會的結(jié)果，有可能負(fù)過失責(zé)任，也有可能不負(fù)刑事責(zé)任。假想防衛(wèi)人主觀上能否避免錯誤就成為其是否負(fù)責(zé)任的關(guān)鍵所在。假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回?fù)刑事責(zé)任，而不能成立故意犯罪。

【英文摘要】This paper discusses the concept of imaginary defense, characteristics, types.A detailed analysis shows the existence of several hypothetical defense situations do not have the self-defense in the establishment of conditions for a variety of non-self-defense acts, those who are supposed defensive behavior, which my criminal circles has not yet reached a consensus and from the legal analysis of a hypothetical defense of accountability methods.Constitute negligence defense can only be hypothetical crime, or is not criminally responsible accidents, but not the establishment of an intentional crime.【關(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害；假想防衛(wèi)；故意犯罪

一、假想防衛(wèi)的概念

根據(jù)刑法學(xué)書中可知：“正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而實施的制止不法侵害的行為。”①“我們可知假想防衛(wèi)的概念是指行為人由于認(rèn)識上的錯誤，把事實上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情況認(rèn)為是不法侵害，并實行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，造成并未實行不法侵害人的損害的情形?！雹?/p>

一般認(rèn)為假想防衛(wèi)屬于事實上的認(rèn)識錯誤，因此它與正當(dāng)防衛(wèi)有本質(zhì)的區(qū)別，其區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面：

一是在主觀上，假想防衛(wèi)實際上并不存在不法侵害，而行為人卻誤認(rèn)為存在，因此行為人對客觀事實發(fā)生了認(rèn)識上的錯誤，而正當(dāng)防衛(wèi)是建立在防衛(wèi)人對不法侵害的正確認(rèn)識的基礎(chǔ)上的，即防衛(wèi)人的主觀意識必須真實的反應(yīng)反映不法侵害的客觀情況，在這個基礎(chǔ)上產(chǎn)生的防衛(wèi)意圖才是可信的。

二是在客觀上，在假想防衛(wèi)中，就是基于對客觀事實的錯誤認(rèn)識，產(chǎn)生了所謂的防衛(wèi)意圖，并在這種防衛(wèi)意圖的支配下，出于保護(hù)國家，公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利，才實施的行為，所以假想防衛(wèi)不僅在主觀心理狀態(tài)上不同于正當(dāng)防衛(wèi)，而且在其客觀行為的性質(zhì)上也不同于正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi) ①②

參見賈宇著

：《刑法》，陜西人民出版社2005年版，第116頁。

參見彭衛(wèi)東著：《正當(dāng)防衛(wèi)》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第274頁。

是有利于社會的行為，是反擊不法侵害的行為，而假想防衛(wèi)則是對他人的侵害行為，具有一定的違法性。“假想防衛(wèi)也不同于防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為?！?①所以防衛(wèi)過當(dāng)是以正當(dāng)防衛(wèi)的存在為前提的，但是在假想防衛(wèi)的情況下，根本不存在正當(dāng)防衛(wèi)，因此也就談不上防衛(wèi)過當(dāng)了。

二、假想防衛(wèi)的特征

（一）行為人假想了不法侵害的存在。例如：有一天晚上。一女職工下班回家，在路上遇一青年，誤認(rèn)為該青年會對其實施強(qiáng)奸，而用磚頭砸向該男，致使其受傷。實際上并不存在不法侵害，該女因為種種原因而誤認(rèn)為不法侵害存在，這是一種對事實的認(rèn)識錯誤。假想不法侵害的存在是假想防衛(wèi)成立的前提條件，其假想不法侵害的內(nèi)容是客觀上并沒有侵害行為的存在，該女對于侵害事實的有無卻存在認(rèn)識上的錯誤，誤認(rèn)為有侵害行為的存在，因而采取了防衛(wèi)行為，造成了對該青年的無辜損害。

（二）行為人在主觀上具有防衛(wèi)意圖。即這種防衛(wèi)意圖是來源于其主觀上的認(rèn)識錯誤，所以這種防衛(wèi)意圖的產(chǎn)生依賴于其主觀上的認(rèn)識錯誤，如果假想防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害的存在，則不會產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，假想防衛(wèi)也就不會發(fā)生。

“在我國刑法理論界，有人認(rèn)為假想防衛(wèi)人在主觀上不具備防衛(wèi)意圖，他們認(rèn)為：假想防衛(wèi)是主觀與客觀的矛盾，防衛(wèi)人必須要有對不法侵害的正確認(rèn)識才能產(chǎn)生防衛(wèi)意圖；在假想防衛(wèi)的情況下，從形式上看似乎是出于正當(dāng)防衛(wèi)的動機(jī)，但這只是事物的現(xiàn)象而非本質(zhì)，假想防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖是基于行為人對事實的認(rèn)識錯誤而發(fā)生的，因而是假的，法律對其作出否定評價?！雹?/p>

我認(rèn)為防衛(wèi)意圖不僅是決定正當(dāng)防衛(wèi)是否成立的主觀要件，而且也是假想防衛(wèi)成立的必備條件。如果行為人一方面進(jìn)行不法侵害已經(jīng)到來，另一方面卻不是出于防衛(wèi)意圖進(jìn)行反擊，而是意圖加害對方，以致嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生，對此不能視為假想防衛(wèi)，而應(yīng)該作為一種故意犯罪看待。此外，在雙方互毆的過程中，時常發(fā)生誤傷勸架者或其他無辜第三者的情形，表面上似乎是假想防衛(wèi)，但實際上由于雙方都有加害對方的意圖。而不是基于防衛(wèi)意圖進(jìn)行反擊，所以不能承認(rèn)其中某一方是防衛(wèi)行為，當(dāng)然也就不能把誤傷他人的行為視為假想防衛(wèi)，而只能作為對象錯誤或打擊錯誤看待。

（三）行為人實施了所謂的防衛(wèi)行為。如果假想防衛(wèi)人并沒有實施防衛(wèi)行為，則不能構(gòu)成假想防衛(wèi)；同時假想防衛(wèi)人實施的所謂防衛(wèi)行為與假想防衛(wèi)人的認(rèn)識錯誤之間具有一種因果關(guān)系，即防衛(wèi)行為的產(chǎn)生是由于其錯誤認(rèn)識而引起的。

（四)假想防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為對無辜者造成了損害，正是由于行為人誤認(rèn)為他人的行為是不法侵害行為，才使其作出錯誤的反擊，從而導(dǎo)致不應(yīng)有的危害結(jié)果的發(fā)生，這是假想防衛(wèi)具有社會危害性及行為人一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的關(guān)鍵所 ①②

參見賈宇著

：《刑法》，陜西人民出版社2005年版，第123頁。

參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第124頁。

在。至于對無辜者造成的損害程度問題，即這種損害是否達(dá)到嚴(yán)重程度，是屬于一般違法的損害還是屬于構(gòu)成犯罪的損害，我認(rèn)為這并不影響假想防衛(wèi)的成立。

三、假想防衛(wèi)的范圍

關(guān)于假想防衛(wèi)的范圍，在刑法理論上說法不一，其主要觀點有以下四種：

（一）“狹義說”①

“即認(rèn)為假想防衛(wèi)僅限于不法侵害的錯誤這一種情形?！?②“我國有的學(xué)者認(rèn)為假想防衛(wèi)是在根本沒有不法侵害的情況下存在的，而假想防衛(wèi)第三者，防衛(wèi)不適時中發(fā)生的防衛(wèi)錯誤往往發(fā)生在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，如果把假想防衛(wèi)等同于防衛(wèi)錯誤，就會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大假想防衛(wèi)的范圍造成概念上的混亂?！?③

“還有學(xué)者指出，把防衛(wèi)時間錯誤、防衛(wèi)對象錯誤、防衛(wèi)限度錯誤包括在假想防衛(wèi)的范圍中，從而把假想防衛(wèi)與防衛(wèi)錯誤混為一談是不科學(xué)的，因為假想防衛(wèi)的本質(zhì)是假想不法侵害存在而實行所謂的防衛(wèi)行為，但以上三種錯誤都是從不法侵害客觀存在為條件的，且都是在實行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中出現(xiàn)的事實錯誤，如果不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大假想防衛(wèi)的范圍，勢必會造成概念混亂。”④

（二）兩分說

主張假想防衛(wèi)存在以下兩種情況：

1、不法侵害的錯誤；

2、防衛(wèi)對象的錯誤?！按苏f是我國目前的通說，其特點是在防衛(wèi)對象的錯誤，成立假想防衛(wèi)的同時，均將其歸為防衛(wèi)第三者，還認(rèn)為防衛(wèi)對象的錯誤即屬于防衛(wèi)第三者，又屬于假想防衛(wèi)。”⑤

（三）三分說

主張把假想防衛(wèi)分為以下三種：

1、不法侵害錯誤的假想防衛(wèi)；

2、對象錯誤的假想防衛(wèi)；

3、事后的假想防衛(wèi)?！按苏f認(rèn)為事后假想防衛(wèi)應(yīng)屬于假想防衛(wèi)的范⑥圍?！?/p>

（四）最廣義說

“根據(jù)假想防衛(wèi)行為人認(rèn)識錯誤的內(nèi)容不同，假想防衛(wèi)可分為以下三類：

1、對防衛(wèi)起因的錯誤，也稱對事的假想防衛(wèi)；

2、對防衛(wèi)時限的錯誤，也稱對時的假想防衛(wèi)；

3、對防衛(wèi)對象的錯誤，也稱對人的假想防衛(wèi)。”⑦

我贊同從最廣義說的觀點來理解假想防衛(wèi)的范圍，雖然假想防衛(wèi)是由于認(rèn)識上的錯誤，把客觀上不存在的不法侵害誤認(rèn)為存在，從而進(jìn)行防衛(wèi)造成他人損害，但我們不能把客觀上是否存在不法侵害作為判斷是否存在假想防衛(wèi)的唯一條件。

凡是出于行為人主觀上的認(rèn)識錯誤導(dǎo)致的認(rèn)為不法侵害的存在而實施的“正

參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第187頁。

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）1996年版，第129頁。③

參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第191頁。④

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）1996年版，第105頁。⑤

參見張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第242頁。⑥

參見馬克昌著：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第726頁。⑦

參見姜偉著

：《正當(dāng)防衛(wèi)》，北京法律出版社1988年版，第112頁。①②

當(dāng)防衛(wèi)”都可以將其看作是假想防衛(wèi)，防衛(wèi)時間錯誤、防衛(wèi)對象錯誤對于行為主觀上是否認(rèn)識到不法侵害的存在產(chǎn)生了決定性的影響，所以最廣義說并沒有混肴假想防衛(wèi)與防衛(wèi)錯誤的情形，“廣義說認(rèn)為假想防衛(wèi)是行為人對行為性質(zhì)的認(rèn)識①發(fā)生錯誤。”

四、假想防衛(wèi)的具體類型

根據(jù)上述最廣義說的觀點，我認(rèn)為假想防衛(wèi)在司法實踐當(dāng)中主要有以下五種類型，現(xiàn)結(jié)合不同案例加以說明。

（一）對侵害行為的有無發(fā)生認(rèn)識錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，甲突然看見一個人走進(jìn)他院子，以為是小偷，順手拿起鐵鍬朝那人打去，打成重傷，事后才知那人是來還東西的鄰居。客觀上并無侵害行為的存在，甲對侵害事實的有無存在認(rèn)識上的錯誤，而誤認(rèn)為其存在而采取所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）對侵害行為性質(zhì)認(rèn)識錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，工人甲在家附近看見兩男正在挑逗、侮辱其女友，甲便上前指責(zé)，遭到對方的毆打，他被迫還手，情急之中甲拿出小刀威脅兩男進(jìn)行防衛(wèi)，此時便衣警察乙路經(jīng)此地，見狀以為甲為流氓正在進(jìn)行搶劫，便一手抓住甲，將其摔倒致傷。表面上看甲正在進(jìn)行不法侵害，但實際上是行使正當(dāng)防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而乙誤認(rèn)為是發(fā)生了不法侵害，因而錯誤地實施了所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，此例中甲是正當(dāng)防衛(wèi)，而乙則構(gòu)成假想防衛(wèi)。

（三）對時間認(rèn)識錯誤的假想防衛(wèi)。即行為人對正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件發(fā)生錯誤認(rèn)識，而實行的防衛(wèi)，它又可以分為兩種：

第一、事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)?！凹丛诓环ㄇ趾ι刑幱陬A(yù)備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅并未達(dá)到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法斷定，而假想防衛(wèi)人誤認(rèn)為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為。”②

第二、事后的假想防衛(wèi)?！袄纾阂惶焐钜?，甲攔路截住兩名女工，欲搶劫財物，女工乙轉(zhuǎn)身逃走，甲突然認(rèn)出女工丙曾是他的中學(xué)同學(xué)，深感內(nèi)疚，沒再搶丙的財物，并一再道歉，丙勸他去投案自首，這時乙找來幾個男工，跑過來抓住甲便打，雖然甲曾實施了不法侵害行為，但他自己自動中止了犯罪，不法侵害已經(jīng)過去，不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認(rèn)識錯誤以為其尚未結(jié)束仍在進(jìn)行之中而采取的防衛(wèi)行為，不能再對他進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這幾個男工以為他仍在實施不法侵害而實行了防衛(wèi)，是事后防衛(wèi)?！雹?/p>

實踐中不法侵害的結(jié)束一般有以下三種情況：

1、不法侵害行為確已自動中止；

2、不法侵害人已被制服；

3、侵害行為已經(jīng)實施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。對于上述情況下實行的假想防衛(wèi)，均屬于事后防衛(wèi)。

參見王者香著：《析假想防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1984年第8期，第23頁。

參見王向光著：《論假想防衛(wèi)》，南京師范專科學(xué)校學(xué)報，2000年（02）第16卷第2期，第124頁。③

參見姜偉著

：《正當(dāng)防衛(wèi)》，北京法律出版社1988年版，第113頁。①②

（四）對象錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，甲看見一男乙正在挑逗、侮辱其女友，便上前指責(zé)，不料被乙毆打，甲被迫還手，此時便衣丙路過，未表明身份便上前抓甲，甲誤認(rèn)丙為乙同伙，便拔出小刀防衛(wèi)把丙刺成輕傷，雖然甲誤認(rèn)丙為不法侵害人，但丙是與不法侵害行為無關(guān)的第三人，對他實行防衛(wèi)，是對防衛(wèi)對象錯誤的假想防衛(wèi)。客觀上雖然受到了不法侵害，而甲對不法侵害人發(fā)生了認(rèn)識上的錯誤，對沒有參加不法侵害的第三者丙采取了防衛(wèi)行為是對象錯誤的假想防衛(wèi)。

（五）雙方互為的假想防衛(wèi)。由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同、發(fā)展不同、后果也不同，又存在以下兩種情況：

1、同時著手的互為假想防衛(wèi)?！袄纾耗呈幸晃槐阋戮鞄ьI(lǐng)聯(lián)防隊員夜間巡邏，見一輛三輪車停在路旁，因車上無人，便上前查看，正在查看時，被遠(yuǎn)處的該車司機(jī)發(fā)現(xiàn)，誤認(rèn)為有人偷車，立即找了幾人手拿鐵棍將民警打傷，民警開槍將該司機(jī)打死。客觀方面雙方都不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，但是主觀方面都誤認(rèn)為具備，因而發(fā)生沖突?；榧傧敕佬l(wèi)由于具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責(zé)任，就不能作出準(zhǔn)確的結(jié)論，這就是同時著手的互為假想防衛(wèi)?！雹?/p>

2、異時著手的互為假想防衛(wèi)。“雙方雖然都誤認(rèn)為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手的一方屬于假想防衛(wèi)，后動手的一方則應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)論，或視其行為是防衛(wèi)過當(dāng)?！雹?/p>

五、假想防衛(wèi)的法律責(zé)任

假想防衛(wèi)造成危害后果的責(zé)任是由假想防衛(wèi)行為是否具有違法性，產(chǎn)生危害結(jié)果的大小以及根據(jù)實際情況，看行為人主觀方面是否存在過失等因素決定。在實踐中應(yīng)依據(jù)對事實認(rèn)識錯誤的處理原則及主客觀要件相統(tǒng)一的原則來分析斷案。

（一）假想防衛(wèi)人不負(fù)刑事法律責(zé)任的情況。在處理假想防衛(wèi)的案件時，如果行為人主觀上沒有罪過，造成危害結(jié)果是由于行為人主觀上不能預(yù)見的原因引起的，或根據(jù)案件的全部情況。由于當(dāng)時主客觀條件極其不利，假想防衛(wèi)人確實不可能預(yù)見，這種情況下按意外事件處理，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。但如果被侵害人人身和財產(chǎn)權(quán)益因此蒙受損失，行為人則需要承擔(dān)一定的民事賠償責(zé)任。

（二）假想防衛(wèi)人負(fù)過失責(zé)任的情況。假想防衛(wèi)是由于假想防衛(wèi)人的過失心理造成的，當(dāng)假想是基于認(rèn)識錯誤，而根據(jù)當(dāng)時情況本來不應(yīng)該發(fā)生此類錯誤，而是因為假想防衛(wèi)人疏忽大意的過失才造成的，那么應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。我國刑法第15條第2款規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！币虼思傧敕佬l(wèi)人因過失而造成危害結(jié)果的，并且刑法分則對此有明確規(guī)定時，行為人依法承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。否則，即使過失造成了一定的危害結(jié)果，法律上無規(guī)定，行為人也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。若損害后果輕微，則根據(jù)實際情況，假想人承擔(dān)道歉、賠償?shù)让袷仑?zé)任。如果造成的損害后果嚴(yán)重，觸犯刑律，則應(yīng)按過失犯罪論處，但量刑時要將假想防衛(wèi)作為一個量刑情節(jié)酌情加以考慮。

①②

參見劉曉紅著：《意外事件和假想防衛(wèi)》載《法學(xué)》1985年第2期，第20頁。

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1996.（01）。

（三）假想防衛(wèi)是否存在故意責(zé)任的探究。“故意犯罪是以行為人明知自己行為會發(fā)生危害社會的后果為前提的，而假想防衛(wèi)人的故意是建立在對客觀事實認(rèn)識錯誤的基礎(chǔ)之上的，這種“故意”只具有心理學(xué)上的意義，不具有刑法上的意義，不能把它和犯罪故意混為一談?！雹?/p>

至于假想防衛(wèi)構(gòu)成間接故意犯罪也是不可能的，因為無論是直接故意還是間接故意，兩者都以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提，盡管明知的程度可以有所不同，直接故意是希望危害結(jié)果發(fā)生，間接故意是放任其發(fā)生。而在假想防衛(wèi)中，行為人由于認(rèn)識錯誤，對自己行為的性質(zhì)發(fā)生了誤解，因而根本不存在明知其行為會造成危害社會的結(jié)果而去實施的問題。因此假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，無論是直接故意還是間接故意。

綜上所述，假想防衛(wèi)有可能由疏忽大意的過失，過于自信的過失和意外事件構(gòu)成，不可能由故意犯罪構(gòu)成。

①

參見王向光著

：《論假想防衛(wèi)》，南京師范?？茖W(xué)校學(xué)報，2000年（02）第16卷第2期，第125頁。

參考文獻(xiàn)

彭衛(wèi)東：《正當(dāng)防衛(wèi)》，武漢大學(xué)出版社2001年版 賈宇 ：《刑法》，陜西人民出版社2005年版 陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版 劉明祥：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）1996年版 張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版 姜偉 ：《正當(dāng)防衛(wèi)》，北京法律出版社1988年版 王者香：《析假想防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1984年第8期 王向光：《論假想防衛(wèi)》，南京師范?？茖W(xué)校學(xué)報，2000年（02）第16卷第2期 劉曉紅：《意外事件和假想防衛(wèi)》載《法學(xué)》1985年第2期 江學(xué) ：《假想防衛(wèi)的范圍探討》，武漢理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2002，（04）呂曉偉：《假想防衛(wèi)芻議》，寶雞文理學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2005，（03）郭瑋 ：《論正當(dāng)防衛(wèi)的適用》，中國政法大學(xué)，2009年版 朱音 ：《假想防衛(wèi)刑事責(zé)任的探討》，1982，（01）李建華：《正當(dāng)防衛(wèi)原理與實務(wù)若干問題研究》，山東大學(xué)出版社2006年版 曠巍 ：《論假想防衛(wèi)》，法制與社會，2008，（03）羅平、萬海龍：《假想防衛(wèi)的罪過形式探析》，法制與社會，2008,(25)利子平：《防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式探討》，法學(xué)評論，1984，（02）

第二篇：偶然防衛(wèi)論(一)解析

偶然防衛(wèi)論(一)

【摘要】偶然防衛(wèi)理論是刑法學(xué)中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關(guān)理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實踐中的難題也能提供相應(yīng)的理論依據(jù)。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛(wèi)的概念、性質(zhì)以及如何出發(fā)展開分析，并提出相應(yīng)觀點，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；行為無價值；性質(zhì)；處罰 【正文】

引言

各國刑事立法當(dāng)中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，并將其作為阻卻違法或責(zé)任的事由。在正當(dāng)防衛(wèi)理論研究中，往往會遇到的一個相關(guān)聯(lián)的概念就是偶然防衛(wèi)。那么，什么是偶然防衛(wèi)，它具有怎樣的性質(zhì)，是否該對這種行為進(jìn)行處罰以及如何進(jìn)行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題展開分析。

一、偶然防衛(wèi)的概念

關(guān)于偶然防衛(wèi)的概念，面前我國刑法學(xué)界有代表性的觀點主要有以下幾種：第一，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇對方正在進(jìn)行可以成為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

第二，偶然防衛(wèi)是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況”。[2]

第三，偶然防衛(wèi)是指“行為人出于一定的犯罪故意實施其行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形”。[3]

第四，偶然防衛(wèi)是指“故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件”。[4]

第五，偶然防衛(wèi)是指“行為人不知他人正在實行不法侵害，而故意對其實施侵害行為，結(jié)果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛(wèi)的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進(jìn)行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜合上述觀點，我們可以看到學(xué)界對于偶然防衛(wèi)概念的界定有以下共同之處：

（一）存在著正在進(jìn)行的不法侵害。如果沒有不法侵害正在進(jìn)行，而行為人出于故意或者過失對他人實施侵害行為，對于偶然防衛(wèi)問題就沒有討論的必要，而應(yīng)該以故意犯罪或者假想防衛(wèi)進(jìn)行處理。

（二）行為人沒有認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛(wèi)意識。所謂防衛(wèi)意識，“包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正可有可能構(gòu)成在進(jìn)行的不法侵害的目的。但是，防衛(wèi)意識的重點在于防衛(wèi)認(rèn)識” [7] 而這一點，“也是偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的主要區(qū)別所在，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。”[8]

（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛(wèi)之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應(yīng)予以肯定評價的價值”。[9]

學(xué)界對偶然防衛(wèi)概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人只能基于故意，過失不構(gòu)成偶然防衛(wèi)。[10]有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人既可以基于故意，也可以基于過失。[11]

在此，筆者同意后一種觀點，其主要理由有以下幾點[12]：

（一）對偶然防衛(wèi)進(jìn)行研究，目的是明確其性質(zhì)及對其如何處理的問題，即偶然防衛(wèi)是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛(wèi)是否阻卻責(zé)任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛(wèi)都有必要，如果將過失的偶然防衛(wèi)排除在偶然防衛(wèi)之外，這是不全面的，實際上大大縮小了偶然防衛(wèi)的范圍，同時也不利于實踐中此類問題的解決。

（二）從偶然防衛(wèi)之偶然性角度而言，“偶然”強(qiáng)調(diào)的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結(jié)果”，即行為人對其造成的結(jié)果是出于其主觀預(yù)料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”同樣也是偶然的。

（三）從偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)性角度而言。偶然發(fā)生的客觀的“有利的違法結(jié)果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認(rèn)其行為的防衛(wèi)性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認(rèn)其行為的防衛(wèi)性。

至此，筆者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)是指，行為人在對他人正在進(jìn)行的不法侵害沒有防衛(wèi)意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為。

二、偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

對于偶然防衛(wèi)性質(zhì)的確定，中外學(xué)者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學(xué)界對于該問題的進(jìn)行簡要介紹，并進(jìn)行分析。

（一）日本刑法理論。對于偶然防衛(wèi)屬于何種性質(zhì)，日本學(xué)者有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)意思不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，因此，偶然防衛(wèi)仍不失為正當(dāng)防衛(wèi)；有學(xué)者認(rèn)為，違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，而偶然防衛(wèi)的結(jié)果保衛(wèi)了合法權(quán)益，因而，不具有違法性；有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，不阻卻行為的違法性；有學(xué)者認(rèn)為，所謂的 “二分說”，即對保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)則以犯罪論。[13]

（二）域外立法規(guī)定。各國立法例中對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，一般都體現(xiàn)了防衛(wèi)意思的必要性。例如，德國刑法第23條第4款規(guī)定：“緊急防衛(wèi)是為了避免自己或者他人的現(xiàn)時的違法的攻擊所必需的防御”。日本刑法第16條規(guī)定：“對于急迫不正之侵害為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而出于不得已之行為不罰”。法國刑法第112條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害時，出于保護(hù)自己或他人正當(dāng)防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

（三）我國相關(guān)理論研究與立法實踐。我國學(xué)者對偶然防衛(wèi)性質(zhì)的研究主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為：偶然防衛(wèi)是一種刑法中的錯誤形式，但認(rèn)為其屬于事實錯誤的范疇，而非法律錯誤。并且認(rèn)為：“就偶然防衛(wèi)而言，客觀上雖然存在正在進(jìn)行的不法侵害，但行為人對此缺乏認(rèn)識，完全是在故意犯罪心理驅(qū)動下實施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實情況還不能排除其行為的犯罪性質(zhì)”。[14]另一種觀點認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是否必須具備防衛(wèi)意識為出發(fā)點，他們堅持正當(dāng)防衛(wèi)的“防衛(wèi)意識必要說”，認(rèn)為由于偶然防衛(wèi)中的行為人不具備防衛(wèi)意識，因而不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是犯罪行為。[15]反觀我國現(xiàn)行《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的界定，可以看出其立法精神中體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意思的傾向。

（四）本文觀點。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定偶然防衛(wèi)行為是否屬于違法行為或者犯罪行為，有個前提問題需要明確，那就是：我們采取行為無價值立場還是結(jié)果無價值立場。一般來說，大陸法系刑法理論多采結(jié)果無價值立場，它們“秉承違法是客觀的、責(zé)任是主觀的理念，一般在違法性判斷之前只考慮客觀因素，主體的條件和主觀的因素統(tǒng)統(tǒng)放在責(zé)任里予以判斷，刑事違法的行為不一定是犯罪，不一定承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵16]也就是說，在大陸法系刑法理論看來，違法性和犯罪性在一定程度上是分離的，而我國刑法理論，有學(xué)者認(rèn)為，與大陸法系的刑法理論并不相同，“大陸法系是遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系，即依次考慮構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任；而我國的犯罪構(gòu)成體系是藕合式的犯罪構(gòu)成，一并考慮犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件。”[17] ；“我國的犯罪論并沒有獨立的違法判斷，對行為的評價是一體的，并不區(qū)分違法與責(zé)任，刑事違法性的判斷就是是否構(gòu)成犯罪的判斷?！盵18]有學(xué)者在考察了行為無價值和結(jié)果無價值的相關(guān)歷史發(fā)展和基本主張之后認(rèn)為[19]，“結(jié)果無價值既不能給我國刑法規(guī)定的現(xiàn)有的犯罪做出合理的解釋，如刑法規(guī)定的賭博罪、聚眾淫亂罪、侮辱尸體罪等風(fēng)俗犯罪；也不符合司法實踐的要求，無法得到我國社會的認(rèn)同”，我國刑法理論與立法“應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的行為評價立場，這與我國傳統(tǒng)理論所強(qiáng)調(diào)犯罪認(rèn)定的主客觀相結(jié)合原則是一致的?！币簿褪钦f，“在違法性的判斷就不應(yīng)再拘泥于事實的、直觀的結(jié)果的侵害（如果不將法益概念精神化理解，結(jié)果無價值所主張的結(jié)果就是因果論上的實際的侵害結(jié)果和現(xiàn)實的威脅），而應(yīng)當(dāng)從特定行為的社會容許程度來加以判斷。這一判斷只有結(jié)合特定社會價值觀、道德觀才能得出確當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?！?/p>

因而，筆者認(rèn)為，就偶然防衛(wèi)行為的性質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的標(biāo)準(zhǔn)與以判斷，即：

（一）要考慮行為人所具有的主觀惡性，也就是行為所具有的故意或者過失的罪過；

（二）對刑法法益所造成侵害的客觀情況；

（三）行為人自身的因素，也就是刑法理論和立法上關(guān)于行為人年齡、智力、精神狀態(tài)等方面的認(rèn)定。當(dāng)滿足相關(guān)條件時，才能被認(rèn)定為犯罪行為。

三、偶然防衛(wèi)的處罰

在對于偶然防衛(wèi)的處理問題上，理論界里，中外學(xué)者亦有不同的主張；實務(wù)界中，也有不同的處理方式。以下，筆者將對相關(guān)學(xué)說予以闡述。

（一）日本刑法理論

在日本刑法理論界主要有如下觀點：第一種觀點是不可罰說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不具有違法性，因此不應(yīng)受刑事處罰。第二種觀點是既遂說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是阻卻違法性的事由，而且，行為完全具備犯罪構(gòu)成的要件，應(yīng)按既遂犯處罰。第三種觀點是未遂說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不屬正當(dāng)防衛(wèi)，也不阻卻行為的違法性，但因為不存在結(jié)果無價值，屬“客體（對象）不能犯”的情形，應(yīng)以未遂論處。第四種觀點是準(zhǔn)用未遂處罰規(guī)定說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)中，構(gòu)成要件的結(jié)果已發(fā)生，本是既遂，但由于欠缺結(jié)果的違法性，可以對其準(zhǔn)用未遂的處罰規(guī)定。第五種觀點是兩分說，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)和保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)區(qū)別而論，對保護(hù)他人利益的視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的以未遂犯罪論處。[20]

（二）我國刑法理論

對于偶然方位的處理問題，我國學(xué)界主要有以下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為：

1、偶然防衛(wèi)行為完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理論中二分說的觀點并無實質(zhì)不同；

3、由于偶然防衛(wèi)不具有防衛(wèi)性，因而也不存在偶然防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，對于偶然防衛(wèi)，不適用刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的規(guī)定。[21]第二種觀點認(rèn)為：

1、對偶然防衛(wèi)行為的處罰原則需要考慮其造成的損害是否超過必要限度，沒有超過必要限度時，在一定時期內(nèi)對偶然防衛(wèi)行為人予以非刑罰化處理，并最終實現(xiàn)對這一問題的非犯罪化；超過必要限度時，偶然防衛(wèi)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，受到相應(yīng)的刑罰處罰。

2、具體而言，對于故意偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性相對于過失場合的行為人來說較大，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以從輕或者減輕處罰；對于過失偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性較小，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以減輕或者免除處罰。[22]

（三）本文觀點。由于本文采二元的行為無價值論的行為評價立場，所以，在對偶然防衛(wèi)進(jìn)行處罰時，應(yīng)當(dāng)考慮放行為人的主觀惡性和所造成的法益侵害。

基于此，本文認(rèn)為：

1、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于故意的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較大，客觀上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防衛(wèi)行為在客觀上阻止了另一侵害結(jié)果的發(fā)生，也不可以此為依據(jù)對偶然防衛(wèi)行為人予以從輕或者減輕處罰。其理由是，“首先，它向社會傳達(dá)了這樣一個信息，即犯罪行為在某些意外的情況下所受到的處罰可以大打折扣，從而使?jié)撛诘姆缸锶舜嬖谥环N僥幸；其次，對于這一問題，我們還可以用黑格爾的自由意志說來解釋。黑格爾認(rèn)為，犯罪是犯罪分子在其知道其實施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現(xiàn)?！盵23]

2、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于過失的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較小，對此類偶然防衛(wèi)可以作緩起訴處理，或者以犯罪論，但免于刑事處罰，或者處以非刑罰化的制裁。其理由是，“首先，過失犯罪人的人身危險性和主觀惡性，一般較故意犯罪小，刑事立法也以以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，而且一般而言，過失犯罪較故意犯罪的處罰要輕；其次，按目的主義的刑罰思想，刑法以預(yù)防再犯為目的，刑罰是達(dá)到這個目的所用的手段，那么，檢察官應(yīng)否起訴，就應(yīng)以防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上是否必要而定，縱使具備了追訴的條件，如果在防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上，沒有追訴的必要，或不追訴反而有益，就不應(yīng)該起訴?！盵24]

四、結(jié)語

以上，本文對學(xué)界有關(guān)的偶然防衛(wèi)的學(xué)說進(jìn)行了梳理，并對其進(jìn)行了簡要的評析，并提出了一些淺見。當(dāng)然，偶然防衛(wèi)并不是一個單獨的理論，對它的理解和研究需要結(jié)合其他刑法理論予以支持。因而，要使該理論能夠很好的融進(jìn)中國的法治土壤，成長為一項較為成熟的理論，則需要學(xué)界更為深入地研究。

【注釋】

[1] 馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001.438.[4] 侯國云.中國刑法學(xué)[M].北京：中國檢察出版社，2003.178.[5] 劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.[6] 劉德法.刑法學(xué)[M].鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2004.192.[7] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著“防衛(wèi)”外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):78.

第三篇：論文論酒店個性化服務(wù)

河南工程學(xué)院畢業(yè)論文

河南工程學(xué)院畢業(yè)論文

淺析餐飲個性化服務(wù)

——以維多利亞大酒店為例

學(xué)生姓名

魏彩玲

系（部）

經(jīng)濟(jì)貿(mào)易系

專

業(yè)

酒店管理

指導(dǎo)教師

王莉

2011年12月28日

-III-

重要性????

問題河南工程學(xué)院畢業(yè)論文

Abstract With the rapid development of catering market and consumer to food service demand is constantly changing, the individualized service demand already dash forward show up, and largely reflects a hotel service quality.Due to the diversity of the customer, make people for food and beverage service quality judgment not unified standards, can provide instant, flexible and considerate service, the standardization service than ever more competitive, more advanced consciousness, so as the hotel directly facing the customers of a line of business department, food do personalized service becomes even more important.In this paper, the food of individualized service of analysis of the current situation, and according to the Victoria hotel eight months internship experience, try to reflect now catering personalized service problems, and how to undertake personalized service and puts forward some Suggestions.Key works:

Catering personalized service

Victoria hotel

importance

question

河南工程學(xué)院畢業(yè)論文

目

錄

前言 ???????????????????????????????????1

一、餐飲個性化服務(wù)????????????????????????????1

（一）個性化服務(wù)的意義??????????????????????????1

（二）個性化服務(wù)在餐飲服務(wù)中的應(yīng)用????????????????????2

二、維多利亞大酒店缺乏個性化服務(wù)的原因分析?????????????3

（一）硬件方面的問題???????????????????????????3

（二）軟件方面的問題???????????????????????????3 1.管理人員素質(zhì)不高??????????????????????????4 2.缺乏客戶特殊需求資料????????????????????????4 3.工作服務(wù)中缺乏個性?????????????????????????4 4.部門之間缺少合作??????????????????????????5 5.機(jī)械管理，缺乏彈性?????????????????????????5 6.包廂裝修風(fēng)格陳舊，與社會需求脫節(jié)???????????????????5

三、提高維多利亞大酒店個性化服務(wù)措施?????????????????6

（一）人性化管理?????????????????????????????6

（二）完善酒店信息管理系統(tǒng)????????????????????????7

（三）個性化服務(wù)制度化??????????????????????????7

（四）加強(qiáng)酒店各部門之間的溝通與合作???????????????????8

（五）穩(wěn)定員工隊伍，加強(qiáng)對賓客投訴的重視?????????????????8

（六）強(qiáng)化服務(wù)意識，加強(qiáng)服務(wù)培訓(xùn)?????????????????????8

（七）用心裝飾酒店????????????????????????????8

結(jié)語 ???????????????????????????????????11 參考文獻(xiàn)?????????????????????????????????12

河南工程學(xué)院畢業(yè)論文

前言

根據(jù)學(xué)校酒店管理專業(yè)的教學(xué)計劃，2011年1月至8月我被分配到維多利亞大酒店餐飲部實習(xí)。通過8個月的實習(xí), 我鞏固了所學(xué)的專業(yè)知識，尤其對餐飲服務(wù)有了更加深切的感受和了解，掌握了酒店管理服務(wù)工作的一些基本技能，在實踐中找到了理論知識與實際操作的結(jié)合點。

維多利亞大酒店是一個具有13年營業(yè)經(jīng)驗的四星級酒店。在13年的發(fā)展歷程中像其他酒店一樣有許多特色值得借鑒和發(fā)揚，也有一些地方有待進(jìn)一步的改進(jìn)。近年來，維多利亞大酒店在“個性化服務(wù)”這五個字在上，有著她自身的特點。個性化服務(wù)的重要性已經(jīng)開始逐步為服務(wù)行業(yè)所認(rèn)同。維多利亞大酒店已經(jīng)意識到個性化服務(wù)理念是服務(wù)業(yè)日益加劇的競爭帶來的結(jié)果。自身如何在日益激烈的市場競爭中立于不敗之地？縱觀當(dāng)今優(yōu)秀酒店的發(fā)展經(jīng)驗，個性化服務(wù)是一個重要的因素。

維多利亞大酒店以個性化服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)為基礎(chǔ)，以客人需要為中心提供各種有針對性的差異化服務(wù)及超常規(guī)的特殊服務(wù)，以便讓接受服務(wù)的客人有一種自豪感和滿足感，并贏得他們的忠誠。以便于提供有自己個性和特色的服務(wù)項目。維多利亞大酒店的領(lǐng)導(dǎo)們已經(jīng)清楚看到個性化服務(wù)理念形成的必然性，同時在實行個性化服務(wù)的過程中也很注意員工素質(zhì)、信息管理等問題。

河南工程學(xué)院畢業(yè)論文

一、餐飲個性化服務(wù)

（一）餐飲個性化服務(wù)的意義

個性化服務(wù)就是以客人需求為中心，在滿足客人原來的需求基礎(chǔ)上，針對客人個性特點和特殊需求，主動積極地為客人提供特殊的服務(wù)，是對客人采取“量體裁衣”定制式的適合他的服務(wù)。個性化服務(wù)便是飯店的一個特色。它能夠把自己與競爭對手區(qū)別開來，給顧客留下比較深刻的印象。與此同時，個性化服務(wù)對酒店也有很大的意義：

個性化服務(wù)是飯店因人而異向賓客提供的周密、細(xì)致的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。優(yōu)秀飯店與一般飯店的區(qū)別正是體現(xiàn)在個性化服務(wù)上。個性化服務(wù)特別之處就在于，為賓客服務(wù)的時候不僅要想賓客之所想，而且想賓客之未想。不僅讓賓客滿意，而且讓賓客驚喜。這也正是個性化服務(wù)追求的境界。

同時個性化服務(wù)也能提高酒店爭取客戶和留住客戶的實力和競爭力，為酒店創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)效益；豐富酒店服務(wù)的內(nèi)容，擴(kuò)展標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)的內(nèi)涵，推動服務(wù)質(zhì)量的整體提升；有利于創(chuàng)造新的需求機(jī)會，發(fā)現(xiàn)顧客的新需要，并促使酒店餐飲因時因地因人及時地對服務(wù)方式做出調(diào)整，爭取市場競爭的主動，同時新需求也就意味著新的機(jī)會和效益；有利于樹立酒店的良好形象。有針對性的個性化服務(wù)體現(xiàn)了對客人的尊重和關(guān)心，這種友好、周到的酒店形象就會根植于顧客心中，增加了顧客日后選擇的籌碼，因為良好的形象是酒店餐飲發(fā)展的名片和保證。

（二）個性化服務(wù)在酒店餐飲服務(wù)中的應(yīng)用

隨著酒店業(yè)的迅速發(fā)展，個性化服務(wù)的針對性和靈活性已經(jīng)成為一種趨勢。個性化服務(wù)，就是滿足不同客人合理的個別需求，如商務(wù)客對互聯(lián)網(wǎng)的需求，旅行者希望品嘗當(dāng)?shù)氐拿朗车取＞频甑目腿藖碜晕搴暮?，每個人都有各自的生活習(xí)慣和喜好，能提供即時、靈活、體貼入微的服務(wù)，比起酒店以往的標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)更具有競爭力。具有超前意識的個性化服務(wù)越來越受到賓客們的青睞。

顧客在接受服務(wù)的同時，也希望感受到他被人接受并被尊重。所以服務(wù)并不能為服務(wù)而服務(wù)，而要一切為滿足和超越顧客期望，充分體現(xiàn)人性化和人情味，使顧客的精神回報最大化。服務(wù)的真諦在于用心，服務(wù)的品質(zhì)在于細(xì)節(jié)，酒店始終不變的信仰就是要用

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細(xì)節(jié)的服務(wù)打動客人，讓酒店充滿濃濃的親情與關(guān)愛，只有關(guān)注服務(wù)細(xì)節(jié)、突出服務(wù)個性，時時處處站在顧客的角度去做事，一切以滿足并超越顧客期望做好服務(wù)工作，酒店才能立于不敗之地。

只有超前了解賓客的生活習(xí)慣、愛好和特點，飯店服務(wù)才能提供更有針對性，更為主動、靈活、具體、細(xì)致和超出常規(guī)的服務(wù)。規(guī)范服務(wù)在于滿足和實現(xiàn)賓客普通的、共性的需要，而賓客個別的、偶然的、特殊的需要只有通過個性化服務(wù)才能夠得到滿足。

二、維多利亞大酒店個性化服務(wù)存在的問題

當(dāng)然，在酒店餐飲個性化服務(wù)過程中，也會遇到很多的問題，既有行業(yè)的通病，也有個別的因素。對此餐飲企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分準(zhǔn)確地認(rèn)識，并在服務(wù)過程中揚長避短，有針對性地進(jìn)行操作，以提高服務(wù)的顧客滿意度。

（一）硬件設(shè)施難以體現(xiàn)個性化

酒店餐飲的硬件設(shè)施難以體現(xiàn)個性化，設(shè)計上過于單一，追趕時尚的同時卻忽略了塑造文化的氛圍；另外，許多餐飲設(shè)施過于固定，難以加工和改變，設(shè)施往往只能滿足某一年齡段、某一層次顧客的需求，不利于為廣大顧客提供個性化服務(wù)；硬件設(shè)施的裝飾與餐飲產(chǎn)品和服務(wù)出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，例如整體的環(huán)境裝飾為古典，但酒店服務(wù)員的服裝卻追求現(xiàn)代時尚，這就剝離了環(huán)境上的協(xié)調(diào)性，不利于酒店形象在顧客心中的塑造。

（二）軟件方面的問題

酒店的個性化服務(wù)尚未建立有效的工作機(jī)制，基礎(chǔ)性工作還處于原始起步階段。很多客史檔案的記錄和服務(wù)項目的總結(jié)過于簡單，甚至有的仍舊單純依靠服務(wù)人員的記憶，對記錄在計算機(jī)系統(tǒng)的顧客信息又缺乏專業(yè)人員的維護(hù)；服務(wù)人員對個性化服務(wù)的操作規(guī)范缺乏深刻認(rèn)識，實施個性化服務(wù)難以形成習(xí)慣。

在服務(wù)培訓(xùn)和管理中存在著“五重五輕”現(xiàn)象，導(dǎo)致個性化服務(wù)水平難以提高。即：重應(yīng)知、輕應(yīng)會；重死記硬背，輕實際操作；重標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范程序，輕個性特點發(fā)揮；重短線應(yīng)時節(jié)走過場，輕長線練內(nèi)功打基礎(chǔ)；重表彰上榜獎勵，輕分析總結(jié)推廣。這是目前酒店餐飲個性化服務(wù)培訓(xùn)和管理過程中存在的最普遍最明顯的問題，也是最急需解決的問題，否則所有的培訓(xùn)不但達(dá)不理想的效果，反而成為受訓(xùn)人員的一種負(fù)擔(dān)。

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1.管理人員素質(zhì)不高

服務(wù)管理中，對一線服務(wù)人員要求高，對管理人員要求低，認(rèn)為服務(wù)純粹是服務(wù)人員的事，對“管理是一種更高層次的服務(wù)”的理念認(rèn)識不夠。維多利亞大酒店的服務(wù)管理中仍存在對服務(wù)人員和管理人員要求不對等現(xiàn)象，認(rèn)為服務(wù)純粹是服務(wù)員的事，不懂得管理是一種更高層次的服務(wù)的道理。只有優(yōu)秀的管理才有優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，不善于深入服務(wù)實踐發(fā)現(xiàn)好的做法，就難以總結(jié)推廣形成經(jīng)驗和服務(wù)品牌。在酒店里，經(jīng)常可以聽到領(lǐng)導(dǎo)臭罵下屬的聲音，我認(rèn)為這是缺乏素養(yǎng)的表現(xiàn)，因為整體上管理層人員的素質(zhì)不高，有很多員工都是因為受不了上級對自己嚴(yán)厲的呵斥而選擇了辭職。一些管理人員不顧下屬的感受，只是站在自己的立場上考慮問題，從而傷害了員工的自尊。

2.缺少客戶的特殊需求資料

酒店缺乏個性化服務(wù)所需要的賓客資料收集整理與有效流通。例如服務(wù)員在工作中無意間發(fā)現(xiàn)了客人的個性特點，并沒有報告酒店相關(guān)部門的管理層，以至于酒店不能及時并順利地將客人的相關(guān)檔案輸入電腦，從而影響了后續(xù)的個性化服務(wù)質(zhì)量。

3.服務(wù)缺乏個性

酒店服務(wù)人員一直在被灌輸“顧客至上”、“客人永遠(yuǎn)都是對的”這些單方強(qiáng)調(diào)顧客重要性的理論，而其自身的地位長期得不到重視和提高，于是在心理上形成了自卑感，在對客服務(wù)過程中缺乏自信、熱情和創(chuàng)造性。

服務(wù)人員因自身心情和身體健康狀況的變化對客人的態(tài)度容易產(chǎn)生較大幅度的變化，導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量時好時壞。在服務(wù)人員身心愉悅的情況下，其對服務(wù)的操作就規(guī)范而完整；但在其身心狀況欠佳的情況下就會自動修改服務(wù)的操作規(guī)范，使之方便于自己，甚至有的服務(wù)人員暗自將自己的不適通過服務(wù)行為轉(zhuǎn)嫁到客人身上，使客人成為服務(wù)人員的出氣筒。

服務(wù)人員人數(shù)不足，酒店在考慮成本控制的過程中會盡可能地控制服務(wù)人員的數(shù)量。在客滿的情況下現(xiàn)有人員就無法做到充分及時地為客人服務(wù)，很難想象一個服務(wù)員單獨服務(wù)一個近二十人的包廂或是同時服務(wù)十人以內(nèi)的兩三個包廂時，還能夠做到細(xì)心觀察、揣摩客人的需求心理，進(jìn)而有針對性地開展個性化服務(wù)，一方面服務(wù)的規(guī)范操作做不到位，一方面客人的需求也難以得到及時回應(yīng)。

服務(wù)人員在服務(wù)實踐過程中的創(chuàng)新和個性特色表現(xiàn)，取得了較好效果，但不善于注意積累、總結(jié)提高并上升為經(jīng)驗，以形成個性服務(wù)風(fēng)格品牌，導(dǎo)致好的作法經(jīng)驗常常流失，河南工程學(xué)院畢業(yè)論文

更得不到推廣。4.部門之間缺少合作

酒店餐飲內(nèi)部部門間的協(xié)作容易出現(xiàn)不連貫的現(xiàn)象，導(dǎo)致出現(xiàn)一個點的失誤便影響了整體的努力效果；酒店內(nèi)部各部門之間的信息溝通不暢，配合不力，容易將客人在一個部門的不滿意感受延伸到另一部門。

在服務(wù)出現(xiàn)失誤時，管理人員對賓客的投訴也比較輕視和逃避，使問題不斷擴(kuò)大，在顧客心中留下持久的不良印象。

對服務(wù)的發(fā)展認(rèn)識不夠，單方認(rèn)為個性化就是服務(wù)發(fā)展的最高形態(tài)，從而在服務(wù)的繼續(xù)發(fā)展問題上往往墨守成規(guī)，停滯不前，不利于服務(wù)的長遠(yuǎn)發(fā)展。5.機(jī)械式管理，缺乏彈性

俗話說“沒有規(guī)矩，不成方圓”。酒店建立各項管理制度是必要的，但是，在許多酒店的各種規(guī)章制度中，多數(shù)是帶有處罰性的內(nèi)容，獎勵性很少表述出來。為了執(zhí)行酒店制定的規(guī)章制度，有的酒店成立了向總經(jīng)理負(fù)責(zé)的質(zhì)檢部。至于為什么要進(jìn)行質(zhì)量檢查，不少人認(rèn)為查是為了罰，罰了才能引起重視，重視了才能提高。按這種邏輯，有的酒店提出了“向質(zhì)量檢查要效益”的口號。有這樣一個例子，某酒店的質(zhì)檢部為了使工作能夠有效地進(jìn)行，制定了200多頁的處罰條例。按此條例罰一圈下來，金額竟達(dá)2萬有余。這種做法很容易使員工產(chǎn)生一種無形的消極面上的壓力和恐懼心理，他們擔(dān)心在工作中會出現(xiàn)錯誤而受到經(jīng)濟(jì)處罰，工作積極性和主動性受到壓抑。實際上，這種做法無益于員工建立安全感，享受工作的樂趣，對此，員工豈能不怨聲載道，人心思走？

這種管理模式缺乏人性化，給員工的感覺是：沒有人情味，又奴役感。機(jī)械的管理模式會造成極大的負(fù)面影響，不利于酒店的管理。比如，酒店接待一次重大活動時，由于接待規(guī)格過高，接待人數(shù)多，需要投入更多的勞動力而需要員工加班，這時，酒店除了按照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定給予員工一定的補貼外，管理人員還應(yīng)比平時更多的到現(xiàn)場問候、關(guān)心和指導(dǎo)，以削弱“機(jī)械”味增強(qiáng)人情味。如果僅僅把加班看作是一項工作制度，長此以往，員工終會“迷失樂園”而萌生去意。

6.包廂裝修風(fēng)格陳舊，與社會需求脫節(jié)

酒店在設(shè)計上，外觀很漂亮，但內(nèi)部功能規(guī)劃、裝飾的可行性一塌糊涂，設(shè)計很不專業(yè)，實用性很差，更缺少藝術(shù)性。致使酒店開始營運后需要進(jìn)行二次改造，而且酒店對于目前的審美觀點沒有先完成市場調(diào)研、酒店選址、酒店定位、酒店規(guī)模檔次

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確定、項目可行性分析等工作。

以至于酒店包廂依舊保留13年前的裝修風(fēng)格，而且每個包廂都是大紅大綠顏色地毯，與強(qiáng)面裝飾畫不能形成一直，也就不能夠達(dá)到良好的效果。設(shè)備設(shè)施和裝飾裝潢上，高星級酒店更需要有個性化的外觀感受和過目不忘的企業(yè)特色。從客源絕對數(shù)量上看維多利亞大酒店這樣的星級酒店是占有優(yōu)勢的，如何在激烈競爭中凸現(xiàn)自己，個性化裝修風(fēng)格無疑是很好的途徑。

三、提高維多利亞大酒店個性化服務(wù)的措施

隨著酒店業(yè)的迅速發(fā)展，個性化服務(wù)的針對性和靈活性已經(jīng)成為一種趨勢。個性化服務(wù)，就是滿足不同客人合理的個別需求，如商務(wù)客對互聯(lián)網(wǎng)的需求，旅行者希望品嘗當(dāng)?shù)氐拿朗车?。酒店的客人來自五湖四海，每個人都有各自的生活習(xí)慣和喜好，能提供即時、靈活、體貼入微的服務(wù)，比起酒店以往的標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)更具有競爭力。具有超前意識的個性化服務(wù)越來越受到賓客們的青睞。

由于生活環(huán)境和行為方式的差異，顧客對酒店產(chǎn)品和服務(wù)的要求也不盡相同，越來越多的顧客日益尋求個人關(guān)注，他們總在尋找“差異”，希望享受到與眾不同的、能滿足自己特殊需求和愛好的服務(wù)。因此，只有發(fā)現(xiàn)個性化服務(wù)中存在的問題，并有針對性地加以解決，才能彌補服務(wù)的漏洞；只有優(yōu)化管理才能創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)服務(wù)，只有善于深入服務(wù)實際去發(fā)現(xiàn)好的作法，才能總結(jié)形成經(jīng)驗和優(yōu)化成為品牌，推廣成為酒店餐飲的競爭力。

（一）人性化管理

重視服務(wù)人員的管理，是重視和尊重員工的有效體現(xiàn)，這里需要的是一種人性化的管理。所謂人性化管理，就是人本管理，它是一種把“人”作為管理活動的核心和企業(yè)最重要的資源，把組織全體員工作為管理的主題，圍繞著怎樣充分利用和開發(fā)組織的人力資源，服務(wù)于組織內(nèi)外的利益相關(guān)者，從而實現(xiàn)組織目標(biāo)和組織成員個人目標(biāo)的管理理論和管理實踐活動的總稱。人性化管理是酒店餐飲文明經(jīng)營的體現(xiàn)，也是酒店餐飲可持續(xù)發(fā)展的需要。沒有對服務(wù)人員的人性化管理，就不可能讓員工在服務(wù)過程中設(shè)身處地地為客人著想，真心實意地為客人服務(wù)。如果維多利亞大酒店能夠在對員工管理的過程中彰顯人性化，關(guān)

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心員工的生活需要，盡可能地滿足員工的物質(zhì)需求、精神需求和心理需求，就能夠讓員工感激酒店的一切，并心懷感恩地對客服務(wù)，通過滿意的對客服務(wù)來回報酒店給予的一切，用客人的驚喜笑容來回報酒店所給予的信任和期望。

維多利亞大酒店要想為客人提供個性化服務(wù)就必須對員工開展人性化管理。讓員工真切感到管理者對其人格的尊重和愛護(hù)，在員工中構(gòu)筑共同的價值觀，從而使其煥發(fā)最大的工作熱忱，推動飯店各項管理職能的實現(xiàn)和集體效力的發(fā)揮。

（二）完善酒店信息管理系統(tǒng)

酒店應(yīng)該使用計算機(jī)建立顧客數(shù)據(jù)庫，存儲每位顧客，尤其是重要賓客和?？偷目褪窓n案。根據(jù)其預(yù)訂與進(jìn)店辦理手續(xù)時提供的信息和服務(wù)人員在客人住店時的觀察，把客人的愛好、習(xí)慣、消費活動、旅游目的等信息儲存起來，進(jìn)行處理、分析，以利于服務(wù)人員有針對性地提供特殊服務(wù)，投其所好令其滿意；并據(jù)此進(jìn)行關(guān)系營銷、聯(lián)絡(luò)感情，提高客人回訪率。

酒店的信息管理非常重要。完善暢通的信息管理系統(tǒng)不僅能提高飯店工作效率，也能給飯店帶來更多潛在的收益。完整的客史檔案的建立，既便于服務(wù)人員及時提供有效的個性化服務(wù)，又能穩(wěn)定并擴(kuò)大飯店的顧客群體。

（三）個性化服務(wù)制度化

個性化服務(wù)離不開服務(wù)細(xì)節(jié)，追求服務(wù)的細(xì)節(jié)能使個性化服務(wù)更為具體。把一些經(jīng)過實踐推敲成熟的個性化服務(wù)細(xì)節(jié)通過制度確定下來，使之成為每個服務(wù)人員必須的工作程序，服務(wù)工作的細(xì)節(jié)才能真正落到實處。將服務(wù)員單體的個性化服務(wù)提升為整個酒店的特色經(jīng)營，將偶爾的個性化服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)槌Ｒ?guī)性的特色經(jīng)營，將只有個別客人能享受的個性化服務(wù)變成所有客人都能享受到的特色服務(wù)。這樣才能贏得更多的客人，服務(wù)也能真正上一個臺階。而且還要建立良好的激勵機(jī)制，鼓勵員工不斷創(chuàng)新，使好的經(jīng)驗有效推廣和不斷提高，形成一種良性循環(huán)。

從經(jīng)營理念上講，一切經(jīng)營必須建立在對消費者尊重的基礎(chǔ)上，即“消費者第一”。將客人當(dāng)作朋友、親人，個性化服務(wù)便是將“人情”融入到服務(wù)的理念中。酒店經(jīng)營者在完善標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)的基礎(chǔ)上必須以奇制勝，不斷挖掘設(shè)計，編導(dǎo)出一系列具有主題文化的個性化產(chǎn)品。

個性化服務(wù)離不開服務(wù)細(xì)節(jié)，而酒店的為客人購物特色可以從許多細(xì)節(jié)上體現(xiàn)出來，打動人的地方往往在細(xì)微之處。細(xì)節(jié)會給顧客帶來一種意外的驚喜, 能為顧客和酒店創(chuàng)造

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價值.在曼谷東方酒店，有位隔了30年后再訪曼谷的英國客人，無意中談到他愿重溫昔日睡在蚊帳中的樂趣。酒店當(dāng)真派人買來一頂大蚊帳，設(shè)在客人帶空調(diào)的房間里。在漢堡四季賓館的客房里，清晨有人把電話機(jī)從床頭柜移到寫字臺，入夜又把電話機(jī)悄悄地放回床頭柜；為保證客人不受街上嘈雜聲音的干擾，向街面的窗戶都有兩層玻璃；為讓客人感到安全保險，凡向走廊開的門都有兩道。酒店對客人可謂關(guān)懷備至。

（四）加強(qiáng)酒店各部門的溝通與協(xié)作

每個酒店在做個性化服務(wù)中，往往要滿足客人的特殊要求，這些需求可能涉及不同的部門，服務(wù)人員所提供的服務(wù)往往會超出飯店職能部門的界限。因此，這就需要管理層通過與各部門協(xié)調(diào)來為客人提供服務(wù)，所以服務(wù)人員就必須熟悉和了解飯店各部門的操作規(guī)程，熟悉各部門的職能，必要時可以打破部門的局限，為客人提供及時的服務(wù)。比如客人預(yù)訂房間的時候，銷售人員要及時將客人到店時間及有關(guān)資料交代給當(dāng)班的服務(wù)員，使服務(wù)員能夠準(zhǔn)確地識別客人并叫出他的名字；客人到店時，服務(wù)員要主動熱情地與客人交流，以便掌握更為詳細(xì)的資料，如客人的喜好等等，并將這些信息及時傳達(dá)到各個部門；銷售部門與供貨商密切合作，以保證每個客人喜歡的東西都能及時地送到他們的手中，這樣才能贏得更多的客人，服務(wù)也能真正上一個臺階。

（五）穩(wěn)定員工隊伍,加強(qiáng)對賓客投訴的重視

維多利亞大酒店人員的大量流動，特別是餐飲部，這樣的狀況不僅使酒店培訓(xùn)成本增加，而且也使服務(wù)質(zhì)量不穩(wěn)定。這里有各方面的原因，但如果酒店能夠營造一種讓員工在各自崗位上體現(xiàn)到自身價值的企業(yè)文化，重視對員工進(jìn)行長期和漸進(jìn)的培訓(xùn)，那么自然能對穩(wěn)定員工隊伍起到積極作用。當(dāng)然，在個性化服務(wù)過程中，并不能保證所有的付出都得到正向的回報，更不能避免失誤和錯誤的發(fā)生。這個時候，就需要我們及時作出服務(wù)的補救，只要認(rèn)真及時解決問題，一般都可以得到客人的諒解，挽回因服務(wù)過失而造成的損失。那么，當(dāng)賓客對我們酒店餐飲的產(chǎn)品和服務(wù)出現(xiàn)不信任而提出投訴時，酒店餐飲應(yīng)當(dāng)重視賓客的投訴，并做出及時合理的解決。酒店可以通過客人的投訴原因和內(nèi)容發(fā)現(xiàn)經(jīng)營管理和服務(wù)中的問題，及時整改，改善經(jīng)營，提高管理水平和總體的服務(wù)質(zhì)量。

(六)強(qiáng)化服務(wù)意識, 加強(qiáng)服務(wù)培訓(xùn)

維多利亞大酒店的酒店管理者在抓好出品特色和質(zhì)量的同時，更要加強(qiáng)服務(wù)多元化服務(wù)。建立和諧溫馨的飯店文化，讓每一位員工產(chǎn)生強(qiáng)烈的責(zé)任感、榮譽感和歸屬感，才能樹立強(qiáng)烈的服務(wù)意識，做好服務(wù)工作。

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同時個性化服務(wù)的實現(xiàn)有賴與高素質(zhì)的員工，有賴于員工強(qiáng)烈的敬業(yè)精神、豐富的專業(yè)知識、嫻熟的服務(wù)技能、靈活的應(yīng)變能力以及深厚的文化底蘊。只有不斷對員工進(jìn)行思想道德、服務(wù)意識和業(yè)務(wù)知識的培訓(xùn)，才能更好地為賓客提供個性化服務(wù)。所以，維多利亞大酒店必須要求個性化服務(wù)的從業(yè)人員具有更高的職業(yè)素養(yǎng)。

（1）熟悉掌握飯店的規(guī)范化服務(wù)程序，具備不斷學(xué)習(xí)的能力

規(guī)范化服務(wù)是個性化服務(wù)的基礎(chǔ)，個性化服務(wù)是規(guī)范化服務(wù)的延伸和提高。為滿足客人的一些特殊要求，只有熟知規(guī)范，才能打破飯店各部門局限，通過統(tǒng)一協(xié)調(diào)來為客人提供及時周到的服務(wù)。如客人有特殊的飲酒要求，餐飲服務(wù)人員若對飯店酒水的服務(wù)細(xì)則熟悉，就很容易及時幫助客人解決問題。飯店業(yè)是知識更新迅速的行業(yè)，能快速更新和掌握相關(guān)的業(yè)務(wù)知識就成為服務(wù)優(yōu)勢。例如，了解當(dāng)?shù)貧夂?，民風(fēng)民俗，旅游動態(tài)等，自然能在服務(wù)過程中做到有的放矢。

（2）靈活性的服務(wù)

“想客人所想，急客人所急”是提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的一個基本點?？腿硕嘧兊男枨笸耆赡茉谝?guī)范服務(wù)的范疇外，所以“靈活”往往帶來更好的效果。如客人急需加一套干凈的餐具，按餐飲服務(wù)規(guī)范應(yīng)到洗碗間去取干凈的睡袍，但如果洗碗間距包廂較遠(yuǎn)，服務(wù)員完全可以從相鄰的未用餐的包廂中取一套干凈的為其替換，再及時補充一套到未用餐的包廂里即可。

（3）在最短時間內(nèi)減少與客人的陌生感

從客人的言談舉止了解客人，盡快熟悉住客的個人資料和生活習(xí)慣。這樣，在提供服務(wù)時才能很快拉近彼此距離，為他們在心理上營造一種親切氛圍。如：客人在餐廳就餐時，若能意外的給他加一個地道的家鄉(xiāng)菜，其效果可想而知。

（4）自然流露的服務(wù)意識

個性化服務(wù)的需求事實上是一種被尊重的需要，人們更看重服務(wù)的細(xì)節(jié)和待客的真

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誠。樹立積極主動的服務(wù)意識，預(yù)知顧客的個性化需求及潛在需求，并及時滿足顧客的這些需求，以真誠的服務(wù)態(tài)度感動客人，使個性化服務(wù)成為日常工作中自然的流露。如帶領(lǐng)小孩子的客人進(jìn)酒店用餐，服務(wù)人員就應(yīng)把兒童椅提前加到客人用餐包廂，而不要等客人提出要求。

（5）講求持續(xù)性

同一位客人，對他提供的個性化服務(wù)應(yīng)該是持續(xù)性的，即后續(xù)服務(wù)始終要比之前的服務(wù)更好。小到偏愛哪一種茶，大到包廂的擺設(shè)、位置都應(yīng)該以之前最滿意的服務(wù)為基準(zhǔn)，不僅讓客人感到被重視和尊重，同時也很容易使其進(jìn)入飯店固定的客戶群。這就要求服務(wù)員有敏銳的洞察力和應(yīng)變能力，統(tǒng)一的服務(wù)意識和相互協(xié)調(diào)的服務(wù)理念，制定詳細(xì)的客史檔案。這也是實施個性化服務(wù)的重要環(huán)節(jié)。

（七）用心裝飾酒店

任何一個消費層次的客人都懂得按照自己的生活方式來選擇酒店，體現(xiàn)自己的需求品位。酒店裝飾要融入自身酒店的特點，緊跟現(xiàn)代人的審美觀點針對目標(biāo)市場，適應(yīng)不斷變化的市場需求，盡量避免千篇一律，大膽創(chuàng)新，突出人性化才能獲得競爭優(yōu)勢。比如餐桌的布局，地板的顏色與墻面的顏色打扮都要和諧一致。

針對溫州人愛面子的個性特點，維多利亞大酒店又位于溫州市的市中心。所以，維多利亞大酒店可以必須能夠給人豪華大氣的整體印象，有因為溫州市位于中國的南部靠東地區(qū)，所以淡雅的大色調(diào)也不能缺失?？偠灾瑴刂菥S多利亞大酒店餐飲部的裝修設(shè)計必須要用心。素顏又不失高貴，體小又不失其大氣。無論一何種裝修風(fēng)格，都必須要與維多利亞大酒店的整體風(fēng)格相一致，大主題相一致，具體氣質(zhì)相一致。

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結(jié)

語

通過對酒店餐飲個性化服務(wù)的認(rèn)識，更加明確了在酒店餐飲推廣個性化服務(wù)的必要性和重要性。酒店餐飲要想在激烈的餐飲市場競爭中獲得良好的發(fā)展空間，除了繼續(xù)保持和發(fā)揮自身硬件方面的優(yōu)勢外，還應(yīng)當(dāng)充分分析市場需求，最重要是改善和提高自身的服務(wù)質(zhì)量，積極推廣個性化服務(wù)。而要做到這一點，并保證酒店餐飲的長期發(fā)展，首要的是堅持“以人為本”的思想，重視顧客，重視員工，給予員工“人性化”的管理，使員工得到全面提高和發(fā)展，并通過體貼入微的員工為顧客提供高質(zhì)量的服務(wù)，使客人有滿意加驚喜的良好感受，對于取得的成果應(yīng)當(dāng)積極鞏固，并在酒店內(nèi)部進(jìn)行推廣和實施，為酒店餐飲的更好更快發(fā)展提供強(qiáng)大支持和保證。

河南工程學(xué)院畢業(yè)論文

參 考 文 獻(xiàn)

[1]陳志學(xué).飯店服務(wù)質(zhì)量管理與案例解析.北京:中國旅游出版社,2006.4 [2]張浩清.酒店經(jīng)營過程中的個性化服務(wù)淺析[J].商場現(xiàn)代化,2006(6).[3]曹小萍.淺析交流藝術(shù)在酒店個性化服務(wù)中的運用[J].湖州師范學(xué)院學(xué)報,2007(12).[4]劉藝華.酒店人性化管理六要求[J].酒店經(jīng)理人,2005,4:45-47頁.[5]趙濤主編.餐飲店經(jīng)營管理.北京工業(yè)大學(xué)出版社,2002 [6] 易鐘.贏在個性—餐飲酒店如何做好個性化服務(wù),北京大學(xué)出版社，2011（7）[7] 張延．酒店個性化服務(wù)與管理，北京，旅游教育出版社，2008（3）8-18頁 [8] 張雅靜．淺談我國員工培訓(xùn)問題及對策[J]，經(jīng)濟(jì)師，2007（8）； [9] 鄭向敏．現(xiàn)代飯店管理[M]，北京機(jī)械工業(yè)出版社，2007年版； [10] 魏新生，飯店管理，北京：科學(xué)出版社，2009,97頁，121-127頁；

第四篇：論文論祥林嫂的人物形象

論祥林嫂的人物形象

摘 要

本文主要以祥林嫂的悲劇形象為主，以原著中的“我”、魯四及柳媽形象為輔，通過對人物形象描寫的議論，闡述封建禮教吃人的社會本質(zhì)，共振現(xiàn)代讀者珍惜生活中的幸福。

關(guān)鍵詞： 悲慘命運

封建禮教

社會本質(zhì)

魯迅先生小說《祝?！分械闹魅斯?。在歷史上對于這個人物形象，已經(jīng)有很多專家學(xué)者做過詳細(xì)經(jīng)典的論證，無論是剖析人物形象，抑或揭露社會本質(zhì)，觀點各有所長。社會在發(fā)展，不同時期的社會環(huán)境，會造就個體不同的世界觀、價值觀和人生觀，在這里，作為一名學(xué)生，從個人角度，談?wù)剬ο榱稚┻@個人物形象的藝術(shù)價值。

祥林嫂是封建社會中國農(nóng)村婦女最典型的形象代表。我們雖不曾生活在那個年代，但是，讀著魯迅先生的作品，心緒早已在那個氛圍中徘徊，處身置地的想，若是我們是那個年代的一個生命個體，又會是怎樣的一種生命境遇。馬克思主義認(rèn)為，任何個人，都是“在一定歷史條件和關(guān)系中的個人，而不是思想家們所理解的‘純粹’的個人”。歷史和現(xiàn)實社會總是呈現(xiàn)出異常復(fù)雜的面貌，人物性格的復(fù)雜性主要是由這種復(fù)雜的歷史條件和人物關(guān)系造成的。評論家在品讀文學(xué)作品時強(qiáng)調(diào)文學(xué)作品只有深刻地描繪出復(fù)雜的時代背景，真實地表現(xiàn)社會環(huán)境對形成人物性格的作用，它所刻畫的復(fù)雜性格才能具有堅實的基礎(chǔ)。但魯迅在《祝福》里，不僅十分重視描寫影響人物命運、鑄造人物性格的復(fù)雜環(huán)境，而且真實的再現(xiàn)了當(dāng)時社會環(huán)境下個體生存的全貌，祥林嫂的命運早已不是她自己個體的命運，她已經(jīng)成為舊社會中千千萬萬勞動婦女共同的悲慘命運的代表，肉體遭受壓榨、蹂躪，精神也受到摧殘和毒害。而作品中魯迅先生對祥林嫂眼神的刻畫，也生動體現(xiàn)了祥林嫂性格的發(fā)展過程，鮮明地表現(xiàn)了她內(nèi)心世界的深刻變化，從而印記著祥林嫂悲慘一生的足跡。

一、祥林嫂的悲慘命運

（一）祥林嫂悲慘命運的實質(zhì) 祥林嫂第一次出現(xiàn)在魯鎮(zhèn)時，她是一個寡婦，做了魯四老爺家的傭工。“頭上扎著白頭繩，烏裙，藍(lán)夾襖，月白背心，年紀(jì)大約二十六七，臉色青黃，但兩頰卻還是紅的??但看她模樣還周正，手腳都壯大，又只是順著眼，不開一句口，很像一個安分耐勞的人”?！绊樦邸?，突出的是祥林嫂安分守己的性格，體現(xiàn)的是她吃苦耐勞的品質(zhì)，展現(xiàn)的是她良好的身體狀態(tài)。“兩頰還是紅的”“順著眼”的新寡，雖然夫死悲切，但尚年輕，盡管有初當(dāng)傭工的膽怯，但尚可自食其力相慰?？蛇@時的祥林嫂是從嚴(yán)厲的婆家逃出來的，在當(dāng)時封建社會當(dāng)中，無疑這只是她恐怖命運悲劇的開始。但是，這種對于命運的抗?fàn)帲窍榱稚ι妥杂傻南蛲?，也完全符合普通人正常的心態(tài)，只是她不知道，無論怎樣掙扎，她這個可憐的個體仍逃不脫社會的羈絆。

后來第二次喪夫，又沒了孩子的依靠，她不得不再次到魯鎮(zhèn)幫工。此時的祥林嫂穿孝的衣著和頭飾同第一次相同，所不同的是眼角上帶些淚痕，眼光也沒有先前那樣精神了，這很明顯是今不如昔了。這表明祥林嫂的境遇一次不如一次，打擊接踵而來，經(jīng)過了難得的抗?fàn)幒笏€是回到了不幸的起點上。從她“也沒有先前那樣精神”的“眼光”里，我們不難看出，這時她忍受的精神痛苦，比第一次出現(xiàn)在魯鎮(zhèn)時更為深重，她的悲劇命運進(jìn)一步發(fā)展著。

后來祥林嫂捐了門檻回來后，“眼光也分外有神”。她認(rèn)為，這下可以和別人一樣平起平坐了，也能夠好好的辦“祝?！绷耍@生動的表現(xiàn)她自以為贖了罪孽后的歡快和對未來充滿希望的心情?？蓻]料到魯四老爺?shù)囊宦晹嗪葟氐讚羲榱怂脑竿Ｓ谑撬悔s出魯四老爺家的日子當(dāng)然也就為期不遠(yuǎn)了。于是當(dāng)“我”在河邊遇見祥林嫂時，只見她“臉上瘦削不堪，黃中帶黑，而且消盡了先前悲哀的神色，仿佛木刻似的；只有那眼珠間或一輪，還可以表示她是一個活物”。無疑她已到了流落街頭，淪為乞丐的地步了。這表明她在無數(shù)次的嚴(yán)重打擊和折磨下，已陷入極度悲哀，內(nèi)心痛苦已無法表露，精神已完全麻木了，很明顯已失去對生活的希望。但后來當(dāng)她向“我”發(fā)問時，“那沒有精采的眼睛突然發(fā)光了”。而這“發(fā)光”是在長期痛苦的思索中，她所產(chǎn)生的對魂靈的懷疑而萌發(fā)的一絲希望，她希望死后能免除更大的苦痛與恐怖，這就從骨子里體現(xiàn)了封建禮教觀念給她帶來的傷害，不但考慮現(xiàn)世，還要考慮來世，這樣祥林嫂的死也就必然，悲劇意味就更強(qiáng)烈了。從而讓人們感嘆：這是多么可憐的人，又是多么值得可嘆呀！寄寓了人們帶給她的無限同情與傷感。

一個別樣的眼神，充分展示了祥林嫂從善良做人，勤快耐勞，到失去對生活的信心；從堅忍頑強(qiáng)，到麻木遲鈍，只求死后平安的悲苦命運的軌跡。它概括了祥林嫂一生的不幸，鮮明地表現(xiàn)了人物的遭遇和內(nèi)心世界的變化，形象地表現(xiàn)了祥林嫂被封建禮教和封建思想一步步逼到絕境的過程，我們也更加清醒認(rèn)識到封建禮教人吃人的罪惡本質(zhì)。

祥林嫂在作品中的語言不多，但總是交織著心態(tài)與命運的變化?！斑@正好。你是識字的，又是出門人，見識得多。我正要問你一件事??”，“一個人死了之后，究竟有沒有魂靈的？”等這幾句話，是全文中祥林嫂對于命運的探討，她無力改變現(xiàn)實中的命運，但她期盼在死后有個平靜的生活，無論怎樣，她依然渴望和家人在一起，這正是她對于生命的探究，對于來世的渴望。同時，也造就了她悲慘的命運結(jié)局?！拔艺嫔担娴??”這段語言在文中重復(fù)了兩次，并且作者所用筆墨較多，這重復(fù)的描寫，更加勾勒出祥林嫂在她生命的唯一寄托“阿毛”意外死去后對自己內(nèi)心的譴責(zé)。

祥林嫂是要強(qiáng)的，是上進(jìn)的，是不屈服于命運的，但她的境遇是悲慘的，這根本的實質(zhì)還來自于其它的因素。

（二）魯四老爺冷漠腐朽的可悲

魯四老爺作為長者，從來沒有正面呵斥打罵過祥林嫂，也沒有克扣過工錢，祥林嫂再嫁再寡后回來也仍肯收留她，表面看來似乎是個寬厚的主人。但受過教育的“文明”人揮舞的皮鞭不是捏在手上的，而是隱藏在他的動作里。魯四老爺關(guān)心自己的情緒表達(dá)，至于會對祥林嫂造成怎樣的傷害，他不在意。這個嚴(yán)格恪守理學(xué)的君子接受了儒家所追求的進(jìn)退有度、順適平和、從容灑脫的表面文章，而自動屏蔽掉了博愛、仁義等的精髓。他謙謙有度，話也不多說，他罵祥林嫂是“謬種”，因為她“不早不遲，偏偏在這個時候”死去，“這個時候”是“祝?！钡臅r候，魯四老爺考慮到的只是祭祀活動是否順利吉利，一條生命的逝去對他來說是無關(guān)緊要的，這是對生命價值的嚴(yán)重漠視。魯四老爺雖在這個社會中為養(yǎng)尊處優(yōu)之士，但究其思想，他冷漠、腐朽，自滿在所謂的“理學(xué)”中，這又是一種思想意識沒落的悲哀。

（三）像柳媽一樣眾多農(nóng)村婦女愚昧無知的可悲

柳媽，魯四老爺?shù)墓蛡颍鋵嵲诂F(xiàn)在來講可以理解為祥林嫂的同事，就是這樣一個人物，在對祥林嫂的態(tài)度上也令人哀嘆。柳媽是一個“善女人”，“善”在不殺生，拜菩薩。這是在封建標(biāo)準(zhǔn)下所謂的“善”。柳媽寧愿去拜一尊沒有生命的泥塑，卻對祥林嫂說出“不如撞一個死”這樣冷酷的話，去殘害一條鮮活的生命。這種“善”與良心、愛心、仁慈無關(guān)，實際是冷漠、麻木與疏離。柳媽看不起這個比她還沒地位的女人，一種強(qiáng)烈的不平衡，強(qiáng)烈的嫉妒心理使她忍不住用“詭秘”的口吻告訴了祥林嫂她有一個恐怖的結(jié)局，并且將傷疤的事宣揚出去，讓更多的人來鄙視祥林嫂，以此來獲得心情的暫時平復(fù)。柳媽的心態(tài)代表著那個時代的眾多農(nóng)村婦女的冷漠、殘酷和愚昧無知，這也是一種東施效顰的悲哀。

（四）作品中“我”的模棱兩可不敢正視現(xiàn)實的可悲

《祝?！分薪邮苓^新思想的“我”對祥林嫂是同情的，這個離開五年后重回魯鎮(zhèn)的知識分子身上即帶著外界的眼光，又帶著年輕知識分子的氣息，也就理所當(dāng)然成為祥林嫂內(nèi)心困惑與精神謎團(tuán)的唯一解答者?？上М?dāng)這種同情與自己的利益沖突時，同情就消失了。“我”對祥林嫂的提問不作正面回答，因為如果回答“有魂靈”，勢必會增加祥林嫂的痛苦，這是與“我”對她的一點點同情相違的；回答“沒有”又可能導(dǎo)致祥林嫂自盡，“我”不愿背負(fù)這樣沉重的責(zé)任，所以用一句 “說不清”來打發(fā)。這種模棱兩可的態(tài)度，這種不敢面對現(xiàn)實的心理，是祥林嫂可悲下場的最致命一針。試想，當(dāng)一個人僅存的一點希望也破滅的時候，后面發(fā)生什么也都不足為奇了。這也是封建社會知識分子的可悲，他們受過教育，也許明事理，但卻不敢正視現(xiàn)實，不敢區(qū)分善惡美丑，那么所謂的受過教育剩下的，也就是魯四老爺身上的腐朽了。

二、封建禮教

（一）當(dāng)時的社會環(huán)境

二十世紀(jì)最初一、二十年的魯鎮(zhèn)，是一個封閉式的社會。在這里，保留著許多古老的傳統(tǒng)習(xí)俗，而封建的等級關(guān)系則仍舊是天經(jīng)地義的觀念；祝福前女人忙于準(zhǔn)備“福禮”，但祝福時“拜的卻只限于男人”；婆婆為了賺錢，可以用買賣方式將新寡的媳婦強(qiáng)行再嫁；男尊女卑，長尊幼卑，上尊下卑的封建等級關(guān)系在魯鎮(zhèn)的人與人之間是被異常嚴(yán)格地遵守著的。另一方面，二十世紀(jì)初年興起在中國大地上的變革颶風(fēng)，暫時還沒有影響到魯鎮(zhèn)這個地方，辛亥革命、五四運動這些震動全國的事件，似乎并沒有在魯鎮(zhèn)人們心靈的湖面上吹起半點漪瀾。民主革命的風(fēng)吹不到魯鎮(zhèn)的上空，一切封建舊物都沒能受到?jīng)_擊與洗刷。因此，當(dāng)“我”離開了五年之后重又回到魯鎮(zhèn)時，最強(qiáng)烈的感覺是一切“都沒有什么大改變”。可見魯鎮(zhèn)是一個停滯、凝固的、封閉的地方，它是當(dāng)時眾多中國偏僻而落后的一個角落。

（二）封建的文化傳統(tǒng)和思想意識

魯鎮(zhèn)受到理學(xué)嚴(yán)密的思想統(tǒng)制。祥林嫂的主人魯四老爺是一個“講理學(xué)的老監(jiān)生”。所謂理學(xué)，就是把“三綱五?！钡确饨ǘY教奉為“天理”，宣傳“存天理，去人欲”的主張，為了維護(hù)封建禮教的權(quán)威性，應(yīng)該去掉個人的任何欲念。在婚姻關(guān)系上，它就要求女子從一而終，提出“餓死事極小，失節(jié)事極大”的理論，以犧牲婦女的幸福為代價來維護(hù)“夫為妻綱”的神圣法則。因此，寡婦祥林嫂的再嫁，在講理學(xué)的魯四老爺看來就是“敗壞風(fēng)俗”，理應(yīng)受到歧視。這種“不許懺悔”正是理學(xué)不同于其他宗教的一種特殊要求，因而祥林嫂即使捐門檻贖罪，也仍然未能得到魯四老爺?shù)某姓J(rèn)和饒恕，她始終被看成是“不干不凈”的濁物。而這正是造成祥林嫂悲劇的致命因素。

魯鎮(zhèn)的迷信氣氛濃厚。在年終時，魯鎮(zhèn)的人們家家忙碌，都在“致敬盡禮，迎接福神，拜求來年一年中的好運氣”。這里反映了魯鎮(zhèn)人們追求幸福生活的愿望。然而，我們同時也看到，魯鎮(zhèn)人們這種對人欲的肯定，這種對人間幸福的追求，并不是寄希望于人的力量和人的斗爭，而是寄托在對神的祈求。因而這種追求幸福的合理愿望是包裹在各種散發(fā)著濃厚的迷信色彩的活動中的。另一方面，魯鎮(zhèn)人們的宗教迷信思想有時又同某些理學(xué)說教融匯起來，賦予某些封建禮教以宗教的力量。例如魯四老爺家的女傭柳媽對寡婦再嫁的祥林嫂說，嫁兩個丈夫是“一件大罪名”，“你將來到陰司去，那兩個死鬼的男人還要爭，你給了誰好呢?閻羅大王只好把你鋸開來，分給他們?！痹谌耸?，根據(jù)理學(xué)的要求，女子是丈夫的奴隸；在陰間，執(zhí)行的也還是理學(xué)的法則，對于犯有“失節(jié)事極大”罪行的婦女，還要處以極其殘酷的刑罰。這種理學(xué)同宗教迷信的交融，又強(qiáng)化了某些理學(xué)原則的威懾力量?？梢姡瑥浡隰旀?zhèn)的迷信氣氛，它有時透露出某些有悖于理學(xué)法則德正常的“人欲”；有時又對某些窒息“人欲”的理學(xué)法則起了強(qiáng)化的作用，它所蘊含的內(nèi)容是極其復(fù)雜的。

祥林嫂所敘述的關(guān)于阿毛遭狼的故事，最初似乎在魯鎮(zhèn)人們中也有一些反響：“男人聽到這里，往往斂起笑容，沒趣的走了開去”，而女人們“還要陪出許多眼淚來”。然而這是從內(nèi)心深處流淌出來的真正的同情嗎?這些人只不過是把祥林嫂喪子的故事當(dāng)作一出情節(jié)悲慘的戲曲在觀賞。當(dāng)大家的好奇心得到滿足，戲劇的故事看熟以后，那些唏唏的嘆息聲聽不見了，眼淚也沒有了。作品所描寫和鞭撻的，難道不正是這樣一群賞玩犧牲的精神麻木的看客嗎?他們給舉目無親的樣林嫂帶來的是精神上的透骨的嚴(yán)寒。

三、社會本質(zhì)

（一）社會的進(jìn)程

人類經(jīng)歷了原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會五個發(fā)展階段。這是不斷發(fā)展，不斷完善的社會體系，而每一個階段又都有其各自的特征。祥林嫂生活的年代，受辛亥革命的影響，剛剛結(jié)束了二千年來的皇權(quán)統(tǒng)治，但并未改變中國社會的半殖民地、半封建的性質(zhì)。五四運動，雖然對封建禮教、封建道德、封建思想發(fā)動了有力的沖擊，但也遠(yuǎn)沒有將這些污泥濁水蕩滌凈盡，當(dāng)然更談不到封建制度的潰滅。政權(quán)還是掌握在地主階級和官僚買辦的手里。封建宗法的思想和制度是束縛中國人民特別是農(nóng)民的繩索，而農(nóng)村的勞動婦女所受的壓迫最深，痛苦最大。

（二）社會文化思想

無論在哪個社會發(fā)展階段，都有其固定的文化和思想，社會文化思想構(gòu)成了社會存在的主要因素。而祥林嫂所在的社會，始終受封建宗法的思想和制度的束縛，農(nóng)村的勞動婦女所受的壓迫最深，痛苦最大。她們不僅沒有地位，而且沒有人身自由；如果是再嫁寡婦，就更加受人歧視，甚至連勞動和生活的權(quán)利也被剝奪了。這種畸形的社會文化思想，注定了祥林嫂悲慘的命運。

（三）社會個體命運

從人的思想體系的發(fā)展來看，與其所處社會歷史時代背景以及接受的文化教育密切相關(guān)，也可以說，什么樣的時代背景，就有什么樣的文化思想，而構(gòu)成社會個體的人，最為反應(yīng)著這之間的關(guān)系。都是農(nóng)村勞動婦女，在原始母系社會，是部落的首領(lǐng)或家族的權(quán)威；在奴隸社會和封建就會是任人剝削的奴隸和下人。而在當(dāng)今社會主義制度下，農(nóng)村勞動婦女卻是自給自足的生活主宰者。所以說，社會環(huán)境決定著社會個體的命運。

（四）社會未來發(fā)展方向及現(xiàn)代人思想定位

目前我國正處在社會主義初級階段，科技不斷進(jìn)步，人民生活水平不斷提高，展望未來，正朝著社會主意穩(wěn)步邁進(jìn)。人們的思想解放，樂觀，對于生活充滿信心?，F(xiàn)代人對社會的需求表現(xiàn)出多元化，其中農(nóng)民群體仍是占中低收入階層中人數(shù)最多的群體，他們對生活富裕的追求欲望更為強(qiáng)烈。這種心態(tài)也正是社會發(fā)展的最好體現(xiàn)。

四、健全的社會制度對人健康生存心態(tài)的影響

心態(tài)，也就是人的心理狀態(tài)。社會心態(tài)，則是指社會公眾普遍存在的共同心理狀態(tài)。不言而喻，作為社會主體的人，有思想、有感情、有喜怒哀樂的情緒。人們對他人、社會的態(tài)度和行為又受思想、感情和情緒的支配。因而，社會和諧與發(fā)展和人的心態(tài)和諧程度息息相關(guān)。

人，做為社會的個體，他們的心態(tài)構(gòu)成了社會心態(tài)體系。社會心里狀態(tài)包括兩個方面：積極的社會心理狀態(tài)與消極的社會心理狀態(tài)。積極的社會心理是一種昂揚的社會情緒，它推進(jìn)著社會朝著進(jìn)步發(fā)展的方向前進(jìn)。而消極的社會心理則是一種不成熟的社會心理，由于其不成熟的心理表現(xiàn)使得社會朝著后退和腐敗的方向行走。一個健全的社會是一個符合人類需要的社會。一個健全的社會，應(yīng)該有一些能夠得到普遍認(rèn)同的最基本的價值觀。馬克思認(rèn)為，只有當(dāng)現(xiàn)實的個人同時也是抽象的公民，并且作為個人，在自己的經(jīng)驗生活、自己的個人勞動、自己的個人關(guān)系中間，成為類存在物的時候，只有當(dāng)人認(rèn)識到自己的“原有力量”并把這種力量組織成為社會力量因而不再把社會力量當(dāng)做政治力量跟自己分開的時候，只有到了那個時候，人類解放才能完成。

所有人，呼喚具有現(xiàn)代合理性的健全社會。健全社會離不開健全的機(jī)制，健全的社會機(jī)制離不開健康積極的文化精神和健全的個體心態(tài)。社會制度與人個體心態(tài)始終是相互制約相互發(fā)展以及相互依存的關(guān)系，一個良好的社會體制，事畢會創(chuàng)造一個和諧、穩(wěn)定的氛圍，在這個環(huán)境下，人們能夠按照各自的意愿生活，自由、平等是社會的主流。個人心態(tài)同時也映射著社會制度，當(dāng)個體心態(tài)體現(xiàn)出健康和諧時，社會一定會向著更加民主、更加理想的制度化邁進(jìn)。

參考文獻(xiàn)

1、魯迅.《彷徨》.人民文學(xué)出版社，2000.2、馬克思恩格斯全集（第42卷）.人民出版社,1979.3、黃玉捷.《當(dāng)前我國社會心理狀態(tài)及其疏導(dǎo)》.社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.4、(美)埃里希·弗洛姆(Erich Fromm).《健全的社會》.國際文化出版社，2003.

第五篇：張明楷：論偶然防衛(wèi)（范文）

張明楷：論偶然防衛(wèi)

● 張明楷(進(jìn)入專欄)

【摘要】討論偶然防衛(wèi)具有重要的理論價值；行為無價值論的既遂說，實際上是主觀主義的觀點，理由存在缺陷；行為無價值論的未遂說，出現(xiàn)了“偶然防衛(wèi)雖然違法但在行為當(dāng)時必須允許”、“偶然防衛(wèi)在行為當(dāng)時應(yīng)當(dāng)允許但事后應(yīng)當(dāng)受到處罰”等諸多無法克服的矛盾現(xiàn)象，并不可??；結(jié)果無價值論的未遂論，忽視了偶然防衛(wèi)的危險判斷與一般故意行為的危險判斷的區(qū)分，結(jié)論存在疑問；結(jié)果無價值論的二分說，得出了偶然防衛(wèi)者的法益因為缺乏防衛(wèi)意識而喪失的不當(dāng)結(jié)論，并不可采；結(jié)果無價值論（防衛(wèi)意識不要說）的無罪說，首尾一貫、結(jié)論妥當(dāng)、根據(jù)充分。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；類型；行為無價值論；結(jié)果無價值論

真實的偶然防衛(wèi)案件可謂千年難遇，討論偶然防衛(wèi)并不具有明顯的現(xiàn)實意義。但是，從理論上說，對偶然防衛(wèi)的處理結(jié)論，是判斷一位學(xué)者是行為無價值論者還是結(jié)果無價值論者的試金石。另一方面，如果行為無價值論對偶然防衛(wèi)的處理不妥當(dāng)，就表明行為無價值論本身存在疑問，反之亦然。

一般來說，偶然防衛(wèi)是指行為人客觀上針對正在進(jìn)行的不法侵害實施了防衛(wèi)行為，但主觀上沒有防衛(wèi)意識。偶然防衛(wèi)可以分為緊急救助型的偶然防衛(wèi)與自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)。前者如，乙故意（過失或者意外）殺害了丙，事實上丙當(dāng)時正在故意殺害丁。乙的行為保護(hù)了丁的生命，但乙對丙正在殺害丁的事實卻一無所知。后者如，B故意（過失或者意外）殺害了C，實際上C當(dāng)時正在對B實施故意殺人行為，但B對此并不知曉。[1]

對于偶然防衛(wèi)，刑法理論上存在如下處理意見：①部分行為無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識（主觀的正當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識，因而成立犯罪既遂（行為無價值論的既遂說）。②部分行為無價值論者（也可謂二元論者）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂（行為無價值論的未遂說）。③部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的危險，故成立犯罪未遂（結(jié)果無價值論的未遂說）。④部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂（結(jié)果無價值論的二 分說）。⑤部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)（結(jié)果無價值論的無罪說）。[2]

顯然，各種不同觀點的分歧，主要表現(xiàn)在三個方面：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的成立是否需要防衛(wèi)意識？行為無價值論者采取防衛(wèi)意識必要說；結(jié)果無價值論者采取防衛(wèi)意識不要說。其次，如何判斷行為的危險？亦即，偶然防衛(wèi)行為是否具有侵害法益的危險？行為無價值論的未遂說與結(jié)果無價值論的未遂說，都可能得出肯定結(jié)論；但結(jié)果無價值論的無罪說則得出了否定結(jié)論。最后，違法性的實質(zhì)是什么？換言之，阻卻違法性的實質(zhì)根據(jù)是什么？這是行為無價值論與結(jié)果無價值論的根本分歧所在。[3]筆者是結(jié)果無價值論者，反復(fù)論述過違法性的實質(zhì)是法益侵害，也對危險的判斷發(fā)表過自己的看法，[4]故本文主要在偶然防衛(wèi)的具體范圍內(nèi)，對前四種觀點及其理由展開分析與批判，從而肯定結(jié)果無價值論的無罪說的合理性。

一、行為無價值論的既遂說

（一）德日的學(xué)說

在德國，只有極個別學(xué)者主張偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛(wèi)當(dāng)作未遂犯處罰，脫離了真實性的基礎(chǔ)，因為只要“行為人實現(xiàn)了某一不法行為的主、客觀要件”，造成了“符合構(gòu)成要件的結(jié)果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，這種學(xué)說在德國已經(jīng)喪失了影響力。因為構(gòu)成要件是違法類型，為結(jié)果無價值奠定基礎(chǔ)的不是形式上的構(gòu)成要件結(jié)果，而是不法結(jié)果。偶然防衛(wèi)雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者當(dāng)時處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，偶然防衛(wèi)行為客觀上保護(hù)了無辜者的法益，因而缺乏不法結(jié)果，即使根據(jù)行為無價值論的觀點，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行為無價值論的既遂說的學(xué)者有大谷實、大塚仁等教授。大谷實教授提出的理由是：“第一，刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成，即使在防衛(wèi)行為中，這一點也應(yīng)是當(dāng)然的前提，與主觀的違法要素被作為犯罪成立條件相對應(yīng)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素。第二，如果將明顯出于犯罪意圖而實施的、引起了行為人所預(yù)想的結(jié)果的攻擊行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，就會保護(hù)不法者，違反通過法的確證以維護(hù)社會秩序的正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨。因此，在偶然產(chǎn)生防衛(wèi)結(jié)果的場合（偶然防衛(wèi)）……因為缺乏防衛(wèi)意識而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。第三，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《刑法》第36條所使用的?為了?防衛(wèi)權(quán)利的文言，表明了必須有防衛(wèi)意識的旨趣……必要說的一種觀點認(rèn)為，既然客觀上滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，就不存在結(jié)果無價值，由于缺乏防衛(wèi)意識，具有行為無價值，故成立未遂犯。但是，由于阻卻違法性的對象 是符合構(gòu)成要件的事實整體，將行為與結(jié)果分開評價是不合適的。因此，既然站在必要說的立場，一般就應(yīng)主張成立既遂犯。”[7]大塚仁教授提出的理由與此完全相同。[8]

本文對上述觀點與理由提出以下反對意見。

第一，犯罪是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為；在中國傳統(tǒng)刑法學(xué)的語境下，犯罪是主客觀相統(tǒng)一的行為。但是，主客觀相統(tǒng)一只是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求。換言之，不能認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪的行為，也必須是主客觀統(tǒng)一的。否則，那些因為沒有實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的行為，就既不是犯罪行為（因為沒有實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一），也不是非犯罪行為（也因為沒有實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一）。這是難以被人接受的。“刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成”這句話，只是相對于犯罪行為才成立。刑法規(guī)定的阻卻犯罪成立的行為，并不必然由主觀要素與客觀要素組成。例如，沒有故意、過失的意外事件致人死亡時，也可謂刑法中的行為（我國《刑法》第16條規(guī)定了這種行為），但并不是由主觀要素與客觀要素組成的。同樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為不是犯罪行為，當(dāng)然不要求主客觀相統(tǒng)一。、因此，以成立犯罪要求主觀的違法要素為由，認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)也必須具備主觀的正當(dāng)化要素的觀點，并不妥當(dāng)。退一步而言，即使將防衛(wèi)意識當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的要件，充其量也只能說不具有防衛(wèi)意識的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不能直接得出該行為成立犯罪既遂的結(jié)論。

第二，偶然防衛(wèi)人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預(yù)期的結(jié)果，但是，偶然防衛(wèi)的結(jié)果卻是刑法允許的結(jié)果。因為結(jié)果是否被刑法所允許，只能進(jìn)行客觀的判斷，不以導(dǎo)致結(jié)果的行為人的意圖好壞為轉(zhuǎn)移。例如，在Y的生命處于緊迫的危險之中時，即使X出于犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護(hù)了Y的生命，就不能認(rèn)定X的行為造成了壞的結(jié)果。再如，甲出于防衛(wèi)意識攻擊正在不法殺丁的丙，保護(hù)了丁的生命時，其結(jié)果當(dāng)然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛(wèi)攻擊正在不法殺丁的丙，保護(hù)了丁的生命時，不能因為乙具有犯罪意圖，就否認(rèn)該結(jié)果是法律允許的結(jié)果。在客觀結(jié)果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對結(jié)果做出不同評價，實際上是出于難以被人接受的主觀主義立場。換言之，結(jié)果是一種客觀存在，其好壞并不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。只要進(jìn)行客觀的考察，就會發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場合，其行為產(chǎn)生的是法律允許乃至鼓勵的結(jié)果。這一結(jié)果中，既有乙所預(yù)期的殺害丙的結(jié)果，更有乙所沒有預(yù)料到的保護(hù)了丁的生命的結(jié)果。不能因為乙沒有預(yù)料到后一結(jié)果，就不考慮這一結(jié)果?？墒?，一旦考慮后一結(jié)果，再考慮到丙正在進(jìn)行不法侵害的事實，就必然認(rèn)為，乙造成了好的結(jié)果。不難發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場合，肯定乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，并不是保護(hù)了不法者，而是保護(hù)了無辜者丁的生命。如果認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結(jié)局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認(rèn)為這樣的結(jié)局是刑法所希望的結(jié)局。

大谷實教授認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨是通過法的確證以維護(hù)社會秩序，這與其關(guān)于違法性的實質(zhì)的觀點相一致。大谷實教授認(rèn)為，違法性的實質(zhì)是“違反社會倫理規(guī)范的法益侵害”[9]。偶然防衛(wèi)人出于犯罪意圖而實施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規(guī)范與刑法規(guī)范在原理上有相同之處，但倫理規(guī)范與刑法規(guī)范本身并沒有價值，而是為了保護(hù)一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理在保護(hù)一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規(guī)范與刑法規(guī)范相重合。但是，即使刑法規(guī)范納入了部分倫理規(guī)范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因為部分倫理保護(hù)的價值與刑法保護(hù)的價值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規(guī)范都被納入刑法規(guī)范。[10]要求法益侵害行為以違反社會倫理為前提，實際上旨在保護(hù)社會倫理?？墒?，刑罰不是維持社會倫理的適當(dāng)手段；由于倫理具有相對性，將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，容易以刑法的名義強(qiáng)迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)（法益）作為保護(hù)目標(biāo)即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其二，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法性，并不是因為正當(dāng)防衛(wèi)符合社會倫理秩序。這是因為，如果說正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因為符合社會倫理秩序，那么，就會取消正當(dāng)防衛(wèi)的時間與限度條件。例如，人們完全可能認(rèn)為，打死正在盜竊的小偷，也是符合社會倫理的。[11]也不能籠統(tǒng)認(rèn)為，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是為了維護(hù)社會秩序。這是因為，社會秩序是一個并不明確的概念，更是一個內(nèi)容十分寬泛的概念。從這一根據(jù)中，不可能提出正當(dāng)防衛(wèi)的時間與限度等條件。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)，是為了保護(hù)法益免受正在進(jìn)行的不法侵害。因此，正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因為該行為在損害一個法益的同時，保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益。偶然防衛(wèi)行為在侵害不法侵害者的法益的同時，保護(hù)了無辜者的法益，將其作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨。

第三，《日本刑法》第36條、《德國刑法》第32條與我國《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定都使用了“為了”一詞。[12]不可否認(rèn)的是，將我國《刑法》第20條中的“為了保護(hù)……”的表述，解釋為正當(dāng)防衛(wèi)的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國刑法與我國刑法都采取了防衛(wèi)意識必要說。但是，法條的這一表述并不足以成為防衛(wèi)意識必要說的法律根據(jù)。

如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進(jìn)行解釋，就不得不認(rèn)為，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意圖（尤其要強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)目的）。亦即，成立正當(dāng)防衛(wèi)，一方面要求行為人明知不法侵害正當(dāng)進(jìn)行，另一方面要求行為人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的或者意圖。[13]但是，如果強(qiáng)調(diào)行為 人必須具有防衛(wèi)意圖，就意味著單純出于對不法侵害者的憤怒、對抗（沒有想到保護(hù)何種法益）而實施的反擊行為，不成立正當(dāng)防衛(wèi)?？墒牵@樣的理解明顯不當(dāng)?shù)乜s小了正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍。另一方面，如果認(rèn)為防衛(wèi)意識僅要求有防衛(wèi)認(rèn)識，也并不符合“為了保護(hù)”的字面含義，因為“為了保護(hù)”的普通字面含義顯然是指為了達(dá)到某種目的，而不是只是表示對正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識。由此看來，即使將“為了”解釋為主觀的正當(dāng)化要素，事實上也不可能按照其普通字面含義進(jìn)行解釋。

既然按照“為了保護(hù)”的普通字面含義進(jìn)行解釋根本行不通，就只能在該用語可能具有的含義內(nèi)體系性地解釋“為了保護(hù)”。[14]《日本刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時，明確指出該詞具有“表示因果關(guān)系”的意思。[15]《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的表述，但如后所述，德國刑法也只是采取了防衛(wèi)認(rèn)識說。羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是?為了避免……現(xiàn)時的違法侵害所必要?的防衛(wèi)，但?為了什么的表述?，是?表示客觀的防衛(wèi)行為的性質(zhì)，而不是表示行為人的意圖??！盵16]在本文看來，完全可以將《刑法》第20條的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，解釋成為客觀上存在正在進(jìn)行的不法侵害，防衛(wèi)行為具有保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的性質(zhì)。換言之，“?為了?也能表示原因，意思相當(dāng)于?由于??！盵17]呂叔湘先生曾說：“最常用的表示原因（廣義）的關(guān)系詞，在白話是?因為?和?為（了）?，在文言是?以?、?為?、?由?。這些關(guān)系詞可以引進(jìn)原因補詞，也可以連系原因小句。原因補詞通常在主語和動詞之間，在原因補詞之前，白話多用?為了?，用?因為?較少。例如：他為了這件事急得三夜沒有睡覺?！盵18]毛澤東曾說：“湘潭一個區(qū)的農(nóng)民協(xié)會，為了一件事和一個鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會不和，那鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會的委員長便宣言：?反對區(qū)農(nóng)民協(xié)會的不平等條約??！盵19]其中的“為了”顯然表示“由于”。毛澤東還說：“在私有財產(chǎn)社會里，夜間睡覺總是要關(guān)門的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊?！盵20]其中的前一個“為了”表示原因，相當(dāng)于“因為”，后一個“為了”表示目的。豐子愷先生的《憶兒時》曾寫道：“蟹的味道真好，我們五個姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故。”“這原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中心而舉行的?！盵21]其中的“為了”所表示的都是原因。其實，“為了”表示原因的用法可以上溯至古代白話。“為了”在現(xiàn)代漢語中表示原因是古代白話的繼承，在上世紀(jì)30年代左右的作品中常見，在當(dāng)代作品中雖然少了一些，但它還是在部分原因式句中、互為因果的目的式句中以及某種環(huán)境中使用。[22]既然“為了”可以表示原因，那么，將《刑法》第20條的規(guī)定解釋為“由于保護(hù)使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，進(jìn)而將其作為正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，是沒有障礙與問題的。

即使將《刑法》第20條的“為了”解釋為“由于”超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因為這種解釋只是擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，而不是擴(kuò)大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍?；蛟S有人認(rèn)為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預(yù)測可能性。因為不法侵害者認(rèn)為，只有當(dāng)他人知道自己正在進(jìn)行不法侵害時，才能進(jìn)行防衛(wèi)；如果當(dāng)他人不知道自己正在進(jìn)行不法侵害時也能防衛(wèi)，自己就不會實施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護(hù)不法侵害者的這種預(yù)測可能性。

第四，即使采取行為無價值論的立場，也不應(yīng)當(dāng)?shù)贸雠既环佬l(wèi)成立故意犯罪既遂的結(jié)論。這是因為，作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，并不只是行為人所預(yù)期的結(jié)果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結(jié)果。在乙進(jìn)行偶然防衛(wèi)的場合，一方面，正在不法殺害丁的丙因為處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，乙對其造成的傷亡，只要處于防衛(wèi)的限度內(nèi)，就不能評價為刑法所禁止的結(jié)果。另一方面，即使認(rèn)為造成丙的傷亡是一種法益侵害結(jié)果，但由于乙的偶然防衛(wèi)行為保護(hù)了無辜者丁的更為優(yōu)越的法益，經(jīng)過權(quán)衡之后，也不能認(rèn)為乙的行為造成了刑法所禁止的結(jié)果。行為無價值論的既遂說，實際上也將無辜者丁的生命得到救助的結(jié)果，評價為違法結(jié)果，于是，相對方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結(jié)果的發(fā)生。這顯然不妥當(dāng)。

此外，聯(lián)系到大谷實教授對過失行為的正當(dāng)防衛(wèi)、對物防衛(wèi)、假想防衛(wèi)等問題的看法，還能發(fā)現(xiàn)其采取的行為無價值論的既遂說存在自相矛盾的現(xiàn)象。例如，甲以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒有認(rèn)識到這一點。大谷實教授指出：“在這種場合，雖然是過失行為，但由于能夠認(rèn)定其具有排除侵害的意識，故可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)?！盵23]據(jù)此，客觀上的對人正當(dāng)防衛(wèi)與主觀上的對物防衛(wèi)的意識相結(jié)合，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)?？墒牵环矫?，既然故意行為造成防衛(wèi)結(jié)果時，仍然成立故意犯罪既遂，那么，過失行為造成防衛(wèi)結(jié)果時，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失犯罪。不難看出，大谷實教授的觀點并不協(xié)調(diào)。另一方面，在討論對物防衛(wèi)時，大谷實教授又說：“由于違法性是就人的行為產(chǎn)生的問題，所以，動物等的法益侵害不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只能成為緊急避險的對象?！盵24]既然動物的侵害不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，怎么能將排除動物侵害的意識當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的意識看待呢？大谷實教授之所以得出這種結(jié)論，無非是因為具有排除動物侵害的意識時，行為人主觀上就不值得譴責(zé)，因而不能認(rèn)定為過失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害時，主觀上值得譴責(zé)，所以認(rèn)定為故意犯罪既遂。這明顯是主觀主義的立場。再如，大谷實教授認(rèn)為，假想防衛(wèi)是法律認(rèn)識錯誤，只要其假想沒有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]將大谷實教授對偶然防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的處理聯(lián)系起來，就會發(fā)現(xiàn)其中存在不協(xié)調(diào)之處。亦即，偶然防衛(wèi)完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具有防衛(wèi)意識。假想防衛(wèi)不符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上具有防衛(wèi)意識，因而與偶然防衛(wèi)正好相反。按照大谷實教授的邏輯，既然假 想防衛(wèi)是法律認(rèn)識錯誤（誤以為自己的行為被法律所允許），那么偶然防衛(wèi)就是相反的法律認(rèn)識錯誤（誤以為自己的行為被法律所禁止），因而屬于幻覺犯，而不能以犯罪論處。

（二）美國的學(xué)說

筆者只閱讀到美國學(xué)者關(guān)于偶然防衛(wèi)是否成立犯罪的討論資料，而沒有閱讀到美國學(xué)者關(guān)于偶然防衛(wèi)是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測是，由于美國的犯罪論體系是將正當(dāng)防衛(wèi)作為抗辯事由對待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由于偶然防衛(wèi)發(fā)生了結(jié)果，故只要主張防衛(wèi)意識必要說，偶然防衛(wèi)就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國的學(xué)說歸入到行為無價值論的既遂說。誠然，這一推測不一定是成立的。不過，即使有資料表明美國學(xué)說主張對偶然防衛(wèi)以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。

例如，醫(yī)生亞歷克斯意圖殺害患者戴維，準(zhǔn)備將空氣注入戴維的靜脈，靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此時，戴維由于醫(yī)療賬單對亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美國學(xué)者弗萊徹在描述此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州大學(xué)洛杉磯法學(xué)評論》上發(fā)表文章認(rèn)為，無論被告是否知道正當(dāng)化的情節(jié)與否，都可以適用正當(dāng)化的請求。他的論據(jù)是，正當(dāng)化的規(guī)范是純粹客觀的；它不要求主觀的心理狀態(tài)作為其成立的基礎(chǔ)。當(dāng)時，我寫了一篇文章回應(yīng)，解釋說，世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛(wèi)和緊急避險的辯護(hù)要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。在上面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承擔(dān)責(zé)任。亞歷克斯的攻擊在客觀上的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是沒有意義的。從那以后，可以公平地說，我們一直在試圖改善我們的立場，但是，任何一方都沒有能夠提出壓倒性的論點?！盵26]

弗萊徹承認(rèn)，“在大眾的情緒中，存在著一種對客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持?！盵27]但是，弗萊徹本人的直覺則是，戴維的行為構(gòu)成毆打罪。[28]于是，他要為自己的直覺找到理由。他在分析了規(guī)范與特權(quán)的關(guān)系后指出：“最適當(dāng)?shù)拿枋鼋剐砸?guī)范和特權(quán)之間關(guān)系式是：人有義務(wù)遵守禁止性規(guī)范，并且在具備正當(dāng)事由的情況下有違背這一義務(wù)的特權(quán)?！薄皩φ?dāng)事由的明知，是違背義務(wù)者行使其特權(quán)的必要條件。有三個論點支持這個結(jié)論：第一，正當(dāng)事由下的規(guī)范違反（該客觀事實足以阻卻定罪），從其基本方面說，不必延伸到特權(quán)的領(lǐng)域。第二，對?行使特權(quán)?的概念分析支持一種看法：?行使?行為或者?依特權(quán)去行為?，以明知正當(dāng)事由的存在為前提?！钡谌?，“正當(dāng)事由的主張代表了禁止性規(guī)范的例外。作為例外，這些主張只應(yīng)適用于那些享有特殊處遇的人。加入這個因素，使行為人的意圖變得重要了，因為僅有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權(quán)利。某人違反了規(guī)范還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境?！盵29]但是，弗萊徹的論證存在疑問。

首先，弗萊徹認(rèn)為，所有的法律體系都要求正當(dāng)化的主觀要素，“在美國或其他國家的制定法和案例法中，都沒有對羅賓遜的客觀性理論的支持”的說法，[30]并不成立。因為他自己清楚地寫道：“歐洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當(dāng)論……晚近，奧地利的法官判決指出：客觀標(biāo)準(zhǔn)足以支持行為的正當(dāng)性?！盵31]況且，要求正當(dāng)化的主觀要素，基本上是出自理論學(xué)說，而不是出于刑法的明文規(guī)定。所以，弗萊徹的上述說法是不成立的，主張防衛(wèi)意思必要說的學(xué)者也不應(yīng)當(dāng)將弗萊徹的上述說法當(dāng)作論據(jù)。

其次，弗萊徹的三個論點不是理由，只是結(jié)論。換言之，弗萊徹只是用結(jié)論來論證結(jié)論。例如，為什么正當(dāng)事由下的規(guī)范違反，不必延伸到特權(quán)領(lǐng)域？他并沒有回答。再如，為什么行使特權(quán)以明知正當(dāng)事由的存在為前提？他也沒有說明。又如，為什么作為例外的正當(dāng)化事由就使行為人意圖變得重要了？他更沒有論證。

再次，正當(dāng)化事由其實是可以轉(zhuǎn)換為消極的構(gòu)成要件要素的。例如，如果沒有刑法總則關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，那么，對于故意殺人罪的罪狀就應(yīng)表述為“除正當(dāng)防衛(wèi)以外的故意殺人的，處……”。于是，成立故意殺人罪，一方面要符合故意殺人罪的成立條件，另一方面必須不是正當(dāng)防衛(wèi)。所以，弗萊徹關(guān)于禁止規(guī)范與特權(quán)的處理，取決于犯罪論的體系安排。倘若采取其他體系，弗萊徹的觀點并不適用。此外，即使否認(rèn)消極的構(gòu)成要件要素的理論，在某些場合（如被害人承諾），某種行為是阻卻構(gòu)成要件符合性還是阻卻違法性，也可能是難以區(qū)分的。在這種場合，弗萊徹的觀點根本行不通。所以，他自己也不得不承認(rèn)：“不幸的是，這種方法（即弗萊徹的觀點—引者注）不足精確解決構(gòu)成要件和正當(dāng)事由之間的模糊問題”[32]。

最后，要求行使規(guī)則外的特權(quán)以行為人具有主觀的正當(dāng)化要素的觀點，難以貫徹到其他相關(guān)案件中。例如，《槍支管理法》第30條規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)許可，不得運輸槍支。需要運輸槍支的，必須向公安機(jī)關(guān)如實申報運輸槍支的品種、數(shù)量和運輸?shù)穆肪€、方式，領(lǐng)取槍支運輸許可證件?！憋@然，經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的許可運輸槍支的，不可能成立非法運輸槍支罪。即使獲得許可的甲，經(jīng)過一段時間后忘記了自己已經(jīng)獲得了許可，以運輸槍支彈藥罪的故意在許可的有效期內(nèi)運輸了原本已被許可運輸?shù)臉屩?，也不可能認(rèn)定為犯罪。

二、行為無價值論的未遂說

（一）偶然防衛(wèi)存在行為無價值、缺乏結(jié)果無價值的觀點

德國以往流行的觀點，并沒有要求主觀的正當(dāng)化要素，但自從《德國刑法》第23條第3款處罰不能犯之后，刑法理論的通說為了使偶然防衛(wèi)的處理與《刑法》第23條第3款保 持一致，便認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立不能犯未遂。在二元論占通說的德國，一種行為舉止，只有既不具備行為無價值，也不具備結(jié)果無價值時，才可能是合法的，但偶然防衛(wèi)存在行為無價值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多數(shù)二元者論也持這一立場。例如，井田良教授指出：“從立足于行為無價值論的立場出發(fā)，要承認(rèn)違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由（如正當(dāng)防衛(wèi)）的客觀事實，而且要求行為人是在認(rèn)識到該事實的基礎(chǔ)上而實施的行為……行為人沒有認(rèn)識到屬于違法性阻卻事由的事實而實施行為時，是為了實現(xiàn)其認(rèn)識到的沒有被正當(dāng)化的法益侵害或者危險的事實而實施行為的，故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產(chǎn)生了符合違法性阻卻事實的客觀事實，也仍然存在行為無價值，行為不法被肯定。”[34]

行為無價值論者之所以主張將偶然防衛(wèi)作為未遂論處理，[35]有兩個根本理由：其一，行為無價值論認(rèn)為，故意、過失是主觀的違法要素，與之相對應(yīng)，正當(dāng)化事由的成立需要主觀的正當(dāng)化事由，故成立正當(dāng)防衛(wèi)需要防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識。因為不是以防衛(wèi)意識實施的反擊行為，具備行為無價值?！暗?，由于事后明顯地在客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，結(jié)果不法被否認(rèn)。因此，作為雖然存在行為不法、但沒有產(chǎn)生結(jié)果不法的情形，在未遂的限度內(nèi)肯定違法性。”[36]其二，行為無價值論認(rèn)可將“事前向國民告知行為的允許性的機(jī)能”作為違法論的指導(dǎo)原理，同時，盡可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規(guī)范的一般預(yù)防的要求浸透到違法論中。[37]因此，一個在一般條件下可能造成法益侵害的行為，即使在特殊條件下沒有造成法益侵害，也必須受到刑罰處罰。否則，其他人就會效仿該行為，從而造成法益侵害結(jié)果。偶然防衛(wèi)正是如此。但是，上述理由不無疑問。

第一，行為無價值論在違法性問題上采取了規(guī)范違反說。由于刑法的目的是保護(hù)規(guī)范，而與過失相比，故意行為“更嚴(yán)重地違反了刑法保護(hù)的規(guī)范。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”[38]。但是，一方面對犯罪的成立承認(rèn)主觀的違法要素，將故意、過失納入違法要素，另一方面對違法阻卻事由要求主觀的正當(dāng)化要素，將防衛(wèi)意識等納入主觀的正當(dāng)化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，當(dāng)丙正在不法侵害丁時，乙既無故意、也無過失的意外行為導(dǎo)致丙傷亡，從而避免了丁的死亡。根據(jù)行為無價值論的觀點，由于乙缺乏故意、過失，所以其行為并不違法；但是，由于乙不具有主觀的正當(dāng)化要素，所以其行為違法。或許行為無價值論者會說，由于構(gòu)成要件符合性判斷在前，乙沒有故意、過失，當(dāng)然不違法；倘若丙具有殺人的故意，則具有殺人未遂的違法性；倘若丙具有防衛(wèi)的意識，則成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而，其一，雖然在第一階段能得出不違法的結(jié)論，可是，倘若要進(jìn)一步進(jìn)行第二階段的判斷，則得出的只能是違法的結(jié)論。本來，在三階層體系中，構(gòu)成要件是違法類型，違法性討論的是違法阻 卻事由，構(gòu)成要件與違法性討論的都是違法性的問題，不符合構(gòu)成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無價值論的未遂說形成的局面是，不符合構(gòu)成要件的行為，也具有刑法上的違法性。其二，這些自相矛盾的現(xiàn)象，或許只是在三階層體系中可以視而不見，但在其他體系中則必然相當(dāng)明顯?？墒?，三階層體系并不必然是唯一正確的體系。其三，即使在三階層體系中，行為無價值論的未遂說也在疑問。因為根據(jù)三階層體系和行為無價值論的未遂說，在構(gòu)成要件符合性階段，首先會肯定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件，只是在違法性階段才認(rèn)定為未遂犯。于是，又要回過頭去否定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件。[39]其四，行為無價值論的未遂說，隱藏著這樣的邏輯：故意是構(gòu)成要件的內(nèi)容，是表明行為無價值的重要要素；構(gòu)成要件是違法類型，符合構(gòu)成要件行為原則上具有違法性，違法性包括行為無價值與結(jié)果無價值，因此，要成立違法阻卻事由，不僅要排除結(jié)果無價值，而且要排除行為無價值（排除故意）；由于偶然防衛(wèi)出于故意，所以，不能排除行為無價值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防衛(wèi)與基于防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)的唯一區(qū)別在于行為人是否認(rèn)識到了正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實。由此可以清楚地看出，在客觀事實完全相同的情況下，行為無價值論是僅憑行為人的主觀內(nèi)容決定違法性的，這陷入了主觀主義的立場。

第二，行為無價值論者采取了規(guī)則功利主義的立場。據(jù)此，只要行為違反了保護(hù)法益需要遵守的一般規(guī)則，即使沒有造成法益侵害結(jié)果，也應(yīng)認(rèn)定為違法。但是，規(guī)則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內(nèi)在一致的理論體系。如果規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)，經(jīng)驗證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者，但義務(wù)論與刑法的自由保障機(jī)能相沖突。如果規(guī)則功利主義否認(rèn)自己是義務(wù)論，時時刻刻用行為的結(jié)果為行為規(guī)則辯護(hù)，那么，它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義（結(jié)果無價值論）；如果違背某一規(guī)則比遵守這項規(guī)則會產(chǎn)生更好的結(jié)果，規(guī)則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護(hù)。之所以如此，是因為當(dāng)規(guī)則與功利（最終結(jié)果）有沖突時，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。[40]與此相聯(lián)系，規(guī)則功利主義既可能過于限制國民的行動自由，也可能不利于保護(hù)法益，因而不當(dāng)。例如，當(dāng)違反行為規(guī)則也不會造成法益侵害與危險，反而會保護(hù)法益時，行為無價值論也認(rèn)為該行為是違法的，這便忽視了規(guī)則的局限性與例外情形。再如，規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象，通過使國民遵守規(guī)則以預(yù)防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。概言之，想通過遵守行為規(guī)則實現(xiàn)法益保護(hù)目的，過于間接而不現(xiàn)實。[41]

第三，根據(jù)行為無價值論的觀點，由于偶然防衛(wèi)是行為人在犯罪故意支配下實施的，這樣的行為如果換一個時間、地點重演，就會發(fā)生法益侵害結(jié)果。為了預(yù)防犯罪，必須將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪?？墒牵热皇窃诖藭r、此地發(fā)生的偶然防衛(wèi)，就不應(yīng)當(dāng)放在彼時、彼地去 判斷有無法益侵害的危險。既然在此時、此地是對特定的不法侵害者實施攻擊行為，產(chǎn)生了保護(hù)法益的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其違法性。為了不讓他人效仿而認(rèn)定該行為成立未遂犯，顯然是將偶然防衛(wèi)人當(dāng)作預(yù)防犯罪的工具了。至為明顯的是，如果此時、此地不可能發(fā)生法益侵害結(jié)果的某種行為，只要在彼時、彼地能發(fā)生法益侵害結(jié)果，也必須宣告這種行為的違法性，那么，國民只能實施在任何時候都不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的行為。這不當(dāng)限制了國民的自由，因而不可取。

根據(jù)行為無價值論的邏輯，當(dāng)行為人自以為其行為違反刑法，但事實上并不違反刑法時，也要通過科處刑罰予以制裁，否則，既不能預(yù)防行為人將來在明知違反刑法時實施行為，也不能預(yù)防其他人明知違反刑法時實施行為。誠然，行為無價值論者會說，在這種場合，因為不符合構(gòu)成要件，所以不以犯罪論處?？墒牵壿嬍窍嗤?。即使承認(rèn)行為無價值論的上述回答，但在阻卻構(gòu)成要件符合性與阻卻違法性難以區(qū)分的場合，行為無價值論者就會面臨難題。例如，Y準(zhǔn)備了送給X禮物，X在不知真相的情況下，以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說被害人承諾是阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，那么，行為無價值論者會認(rèn)為X的行為不構(gòu)成犯罪；如果說被害人承諾是阻卻違法性的事由，那么，行為無價值論者會認(rèn)為X的行為依然成立盜竊未遂。但是，不管被害人承諾屬于何種事由，按照行為無價值論的邏輯，X的行為換一個時間、地點就可能發(fā)生法益侵害結(jié)果，既然如此，就應(yīng)當(dāng)作相同處理，但事實上又沒有作相同處理。不能不說這是一個矛盾。

根據(jù)行為無價值論的觀點，法律對一個出于犯罪故意的行為造成的好結(jié)果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身。換言之，對行為的評價可以或者應(yīng)當(dāng)獨立于行為所造成的結(jié)果之外。就偶然防衛(wèi)而言，之所以要獨立于結(jié)果之外評價其行為無價值，是因為如果不禁止這種行為，行為人或者其他人在其他條件下實施該行為時會造成法益侵害結(jié)果。于是，一個行為是否違法，并不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來決定，而是完全由該行為應(yīng)否需要一般預(yù)防來決定?？墒?，根據(jù)什么來確定某種行為是否需要一般預(yù)防呢？答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結(jié)果。既然如此，就應(yīng)當(dāng)判斷已經(jīng)實施的行為是否造成或者可能法益侵害結(jié)果，而不能離開這一點確定某種行為是否需要一般預(yù)防。此外，既然行為無價值論不反對乃至贊成偶然防衛(wèi)的結(jié)果，就不應(yīng)當(dāng)主張禁止該行為。因為如果禁止該行為，就禁止了好的結(jié)果。

不難看出，行為無價值論的觀點是不顧現(xiàn)實地考慮未來。例如，丙著手實施暴力準(zhǔn)備強(qiáng)奸婦女丁，乙在一無所知的情形下開槍將丙射中，造成丙重傷，客觀上制止了丙強(qiáng)奸丁的犯罪行為。根據(jù)行為無價值論的觀點，乙的行為是違法的，即刑法禁止乙對丙開槍射擊。于是，結(jié)局只能有兩種：其一，在乙遵守規(guī)范不開槍射擊的情況下，丁遭受強(qiáng)奸，丙被以強(qiáng)奸罪論 處；其二，在乙違反規(guī)范開槍射擊的情況下，乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處，丙遭受槍擊，丁免受強(qiáng)奸。但是，這兩種結(jié)局都不能令人滿意。換言之，行為無價值論是以犧牲現(xiàn)實的法益為前提考慮一般預(yù)防的。按照行為無價值論的觀點，由于刑法禁止乙的偶然防衛(wèi)，所以，乙的開槍射擊是違法的，要受到刑罰處罰。于是，在規(guī)范意義上，就意味著通過犧牲丁的法益來預(yù)防其他人犯罪。不得不認(rèn)為，行為無價值論是通過放縱犯罪（丙的行為）去追求預(yù)防犯罪的目的。

第四，行為無價值論的未遂說在行為與結(jié)果同時發(fā)生的行為犯中不可能得到貫徹。例如，羅克信教授指出：“行為犯，是指積極的行為終了，同時便充足構(gòu)成要件，不會出現(xiàn)與行為相分離的結(jié)果的情形。”同時指出：“所有的犯罪都有結(jié)果，在行為犯的場合，結(jié)果存在于行為人所實施的充足構(gòu)成要件的行為中?！盵42]既然行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生，那么，在行為人以犯罪故意實施了行為犯，充足了構(gòu)成要件，客觀上卻符合違法阻卻事由的客觀要件時，就不可能既認(rèn)為侵害結(jié)果沒有發(fā)生（缺乏結(jié)果無價值），又認(rèn)定行為具有違法性（具有行為無價值）。換言之，在這種場合，行為無價值論者要么認(rèn)為行為成立故意犯罪既遂（因為行為已經(jīng)實施而肯定結(jié)果已經(jīng)發(fā)生），要么認(rèn)為行為不構(gòu)成犯罪（因為結(jié)果沒有發(fā)生而否定行為已經(jīng)實施）。但是，無論如何，行為無價值論的未遂說都可能陷入兩難境地。

第五，行為無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)是違法的，但又不得不承認(rèn)的是，對這種客觀上處于正當(dāng)化事由范圍內(nèi)的偶然防衛(wèi)者是不可能進(jìn)行防衛(wèi)、阻止的，因為偶然防衛(wèi)者造成了一種合法的、不應(yīng)當(dāng)受到阻攔的狀態(tài)。[43]顯而易見，這其中存在諸多問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之一：偶然防衛(wèi)是違法的，但是，在行為的當(dāng)時，對這種違法行為不能進(jìn)行防衛(wèi)，否則就意味著幫助不法侵害者侵害無辜者。那么，不能防衛(wèi)的原因何在？答案可能有許多。首先，偶然防衛(wèi)造成的是合法狀態(tài)亦即好的結(jié)果，所以，不能對之防衛(wèi)。但是，為什么要將一個客觀上造成好的結(jié)果的行為認(rèn)定為違法呢？結(jié)論只能是，行為人是以犯罪故意實施的偶然防衛(wèi)行為。這基本上不是在考慮行為無價值，而是在考慮心情無價值。其次，對于偶然防衛(wèi)不能進(jìn)行防衛(wèi)，是因為不法侵害者不能對偶然防衛(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)，所以，其他第三者也不能對偶然防衛(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)?？墒?，我國刑法規(guī)定了為了公共利益的防衛(wèi)，即使不法侵害者沒有防衛(wèi)權(quán)，第三者面對正在進(jìn)行的不法行為，都有可能進(jìn)行防衛(wèi)。更為重要的是，正當(dāng)化事由是復(fù)數(shù)參與人之間的利益沖突與對抗，“如果行為人的行為是合法的，受侵害的相對方就只能忍受這種侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊，就表明乙的行為是正當(dāng)?shù)?。最后，按照羅克信教授的觀點，“不能犯未遂不是攻擊。誠然，在不能犯未遂的場合，雖然并不缺乏法確證利益，但缺乏保護(hù)的必要性。因此，一個人如果知道攻擊者的手槍沒有子彈，就不允許將攻擊者打倒?！盵45]由于偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂，所以，缺乏防衛(wèi)的必要性。但是，這種觀點使法確證利益與法保護(hù)利益相分離，難以令人贊成。況且，在偶然防衛(wèi)的場合，只要考慮無辜者丁的利益，就必須肯定丙的行為的違法性；由于乙的行為是與丙的行為相對抗的行為，只能肯定乙的行為的合法性。此外，防衛(wèi)不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛(wèi)是違法行為，那么，對其防衛(wèi)只是限度問題，而不應(yīng)當(dāng)是不能防衛(wèi)的問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之二：偶然防衛(wèi)是違法的，但是，在行為的當(dāng)時，不僅不能對之實行正當(dāng)防衛(wèi)，而且不得對之實行任何妨礙、阻撓等行為，相反，只能放任、允許這種行為的實施。這同樣是因為，在偶然防衛(wèi)的案件中，知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛(wèi)者實施其行為，如果妨礙、阻撓偶然防衛(wèi)者的行為，就是幫助不法侵害者實施違法行為。于是，在行為無價值論那里，出現(xiàn)了這樣的結(jié)論：有的違法行為在行為的當(dāng)時只能被放任、被允許；或者說，有的行為雖然是被刑法禁止的，但是在行為的當(dāng)時必須允許其實施。但是，本文難以接受這樣的結(jié)論。

行為無價值論的未遂說的矛盾之三：偶然防衛(wèi)在行為的當(dāng)時是不可以防衛(wèi)或者阻止的，是應(yīng)當(dāng)放任、允許的，但是事后是應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的?？墒牵热辉谛袨榈漠?dāng)時都必須允許該行為，為什么事后科處刑罰禁止這種行為呢？行為無價值論的回答一定是，因為換一個時間、地點實施時就會發(fā)生法益侵害結(jié)果；如果不處罰，其他人就會模仿，進(jìn)而侵害法益?？墒?，刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法，并不會帶來消極效果。這是因為，刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法，既保護(hù)了偶然防衛(wèi)者的法益，也不會導(dǎo)致有人在故意殺人時期待自己的行為產(chǎn)生偶然防衛(wèi)的效果。亦即，當(dāng)乙偶然防衛(wèi)致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛(wèi)的。倘若真的有人因為偶然防衛(wèi)不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經(jīng)是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)了，同樣不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛(wèi)不違法，不可能起到鼓勵人們實施偶然防衛(wèi)的作用。

行為無價值論的未遂說的矛盾之四：偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罰的，也不允許對之實施正當(dāng)防衛(wèi)。因為不能犯未遂沒有給個人的法益帶來危險?！盵46]可是，一方面，在不法侵害者正在殺害他人時，即使偶然防衛(wèi)者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險，也屬于被允許的危險，不具有違法性。既然偶然防衛(wèi)沒有給個人法益帶來危險，就更應(yīng)阻卻違法性。但是，行為無價值論的未遂說卻主張對偶然防衛(wèi)科處刑罰，這也是自相矛盾的。另一方面，“雖然從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規(guī)范（評價規(guī)范）的違反，但是，由于違法性是刑法規(guī)范做出否定評價的事態(tài)的屬性、評價，故其內(nèi)容便由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質(zhì)違法性概念、違法性的實質(zhì)的理解，由來于對刑法的任務(wù)或目的的理解。”[47]既然 羅克信教授認(rèn)為刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，[48]就只能將對法益有侵害或者危險的行為當(dāng)作違法行為。因此，將沒有給個人的法益帶來危險的偶然防衛(wèi)認(rèn)定為違法行為，存在矛盾之處。

第六，行為無價值論在偶然防衛(wèi)問題上的主觀主義立場相當(dāng)明顯。例如，丙1與丙2共同實施暴力搶劫丁的財物時，如若甲知道真相對丙1實施暴力，乙不知道真相對丙2實施暴力，按行為無價值論的觀點，甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，乙的行為是犯罪未遂?？墒牵陀^上完全一樣的行為，只是因為主觀上是否知道真相，而成為是否構(gòu)成犯罪的界限。將防衛(wèi)人有犯罪意識和無防衛(wèi)意識，作為未遂犯的行為無價值的根據(jù)，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒有差異。再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯(lián)絡(luò)卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結(jié)論：乙開槍是違法的，構(gòu)成故意殺人罪；但甲開槍不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結(jié)論同樣是主觀主義的反映，也難以令人贊成。

第七，關(guān)于防衛(wèi)意識的內(nèi)容，德國的通說認(rèn)為：“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實施行為，而且主觀上對正當(dāng)化狀態(tài)具有認(rèn)識，對正當(dāng)化來說就基本上足夠了。行為人此時具有客觀上實施正當(dāng)行為的故意。只要認(rèn)識到引起合法狀態(tài)，就排除行為無價值，同時排除不法。不要求行為人進(jìn)一步為了正當(dāng)化的目的而實施行為?！盵49]日本的行為無價值論者認(rèn)為，“防衛(wèi)意識的本來的意義，是積極地防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛(wèi)行為，也不能否定其是基于防衛(wèi)意識的。而且，沒有疑問的是，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛(wèi)意圖、動機(jī)的場合，也不能認(rèn)定有防衛(wèi)意識。所以，反擊時即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛(wèi)意識，或者攻擊意識與防衛(wèi)意思并存，也不應(yīng)當(dāng)馬上否認(rèn)其防衛(wèi)意識?！盵50]可是，其一，行為無價值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當(dāng)化事由相對應(yīng)，既然行為無價值論者將故意作為主觀的違法要素，并且認(rèn)為故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一，[51]那么，主觀的正當(dāng)化要素也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識因素與意志因素統(tǒng)一。但是，在偶然防衛(wèi)問題上，行為無價值論卻只要求防衛(wèi)認(rèn)識，這多少有自相矛盾之嫌。其二，吊詭的是，當(dāng)甲在一旁對偶然防衛(wèi)者乙說“丙在殺人”時，乙因為認(rèn)識到了丙的不法侵害，就當(dāng)然地屬于正當(dāng)防衛(wèi)了。旁人的一句話，就能使一個有罪者變?yōu)闊o罪者，何等不可思議！

第八，如果說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，那么，在丙故意殺害丁時，乙出于殺人故意對丙實施了偶然防衛(wèi)行為，但未能致丙死亡，只是造成了丙的傷害乃至沒有造成任何傷害時，就存 在兩個未遂：一方面是沒有造成預(yù)期的死亡結(jié)果的未遂，另一方面是因為缺乏結(jié)果無價值的未遂，結(jié)局形成了“未遂的未遂”。[52]但這是不可思議的。行為無價值論的反論是，之所以肯定偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是因為只能在違法結(jié)果實現(xiàn)未遂的限度內(nèi)肯定其違法性，而不是承認(rèn)“未遂的未遂”。對未遂說的批判只是概念性的，而不是本質(zhì)性的。[53]可是，既然要認(rèn)定為犯罪未遂，就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問題，而且是構(gòu)成要件符合性階段的問題，未遂只能是已經(jīng)著手而沒有達(dá)到既遂，而不可能是沒有達(dá)到未遂。僅根據(jù)所謂的實質(zhì)認(rèn)定未遂犯或者適用（或者準(zhǔn)用）未遂犯的規(guī)定，并不符合刑法的安定性的指導(dǎo)原理。

第九，德國的行為無價值論者是將偶然防衛(wèi)當(dāng)作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出：“行為人對客觀的正當(dāng)防衛(wèi)狀況欠缺認(rèn)識時，其行為被評價為不能犯。”[54]《德國刑法》第23條是關(guān)于未遂犯的規(guī)定，其第3款規(guī)定：“行為人出于重大無知，沒有認(rèn)識到其未遂行為的對象種類或者所使用的方法根本不可能達(dá)到既遂的，法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰。”根據(jù)這一規(guī)定，行為人誤將野獸當(dāng)作仇人殺害的，以及誤將白糖當(dāng)作砒霜使用的，成立不能犯未遂。這其實是純粹主觀說或者抽象的危險說的結(jié)論。顯然，在我國，只要不采取純粹主觀說或者抽象的危險說，就不能接受德國學(xué)者的結(jié)論。但是，純粹主觀說與抽象的危險說存在諸多缺陷，不能作為認(rèn)定未遂犯的根據(jù)。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防衛(wèi)而言，“肯定行為不法僅限于行為人沒有認(rèn)識到存在屬于違法性阻卻事由的事實，而且，通常一般人也沒有認(rèn)識到這種事實的場合?！盵56]這顯然是具體的危險說的觀點。但是，具體的危險說并不盡如人意。[57]不難看出，只要合理地采取客觀的危險說或者修正的客觀危險說，就不可能接受日本學(xué)者的這一結(jié)論。還需要說明的是，在德國與日本，未遂犯的處罰受到一定限制，所以，即使是行為無價值論者也并非主張偶然防衛(wèi)一概成立未遂犯。

（二）偶然防衛(wèi)既存在行為無價值、也存在結(jié)果無價值的觀點

個別行為無價值論者提出，正當(dāng)防衛(wèi)以具有防衛(wèi)意識為前提，偶然防衛(wèi)不僅存在行為無價值，而且存在結(jié)果無價值。

例如，日本的高橋則夫教授指出：“有觀點認(rèn)為，偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，僅存在行為無價值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同時存在行為無價值與（對法益的具體危險意義上的）結(jié)果無價值，僅有行為無價值還不能為未遂犯提供根據(jù)。在偶然防衛(wèi)的場合，由于不存在防衛(wèi)意識，所以不能認(rèn)定其具有反擊行為的性質(zhì)，但是，由于結(jié)局是正當(dāng)防衛(wèi)，所以，既存在行為規(guī)范違反，也發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果。然而，這種結(jié)果不能視為?違法的?結(jié)果，只能在未遂的限度發(fā)動制裁規(guī)范。因此，可以準(zhǔn)用該當(dāng)犯罪的未遂規(guī)定。亦即，由于發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，不是純粹的未遂犯，但由于產(chǎn)生了防衛(wèi)的結(jié)果，結(jié)果無價值減少，故應(yīng)準(zhǔn)未遂犯處罰?！盵58]

上述觀點將對法益的具體危險作為未遂犯的處罰根據(jù)，本文完全贊成。但是，其對偶然防衛(wèi)準(zhǔn)用未遂犯規(guī)定處罰的觀點，則不無商榷的余地。

其一，在未遂犯與不能犯的區(qū)分問題上，高橋則夫教授認(rèn)為，修正的客觀危險說基本上是妥當(dāng)?shù)摹２⑶艺J(rèn)為，“具體的危險的有無，是危險結(jié)果的問題，是發(fā)動制裁規(guī)范的要件?！薄皩嵭行袨榈奈ｋU性，通過行為時的事前判斷，如果對法益有抽象的危險就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁規(guī)范發(fā)動的事后判斷，因此，應(yīng)事后地判斷行為時對該客體是否存在何種程度的危險?！盵59]但是，如后所述，既然將具體的危險作為未遂犯的處罰根據(jù)，并且采取修正的客觀危險說，那么，要肯定偶然防衛(wèi)存在具體的危險，是相當(dāng)困難的。

其二，準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定存在兩種情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定，二是原本成立既遂犯，但基于某種原因準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。前一種場合的準(zhǔn)用，明顯違反罪刑法定原則。后一種準(zhǔn)用則不合常理，而且自相矛盾。這是因為，既然行為已經(jīng)成立既遂犯，就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。

三、結(jié)果無價值論的未遂說

（一）防衛(wèi)意識不要說的理由

結(jié)果無價值論否認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，因而采取防衛(wèi)意識不要說。概括起來，防衛(wèi)意識不要說有以下理由：

第一，《日本刑法》第36條所使用的“為了”防衛(wèi)權(quán)利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛(wèi)權(quán)利而實施的行為，沒有必須理解為主觀上的防衛(wèi)權(quán)利的目的。[60]如前所言，《德國刑法》第32條使用了“為了避免”，也是表示正當(dāng)防衛(wèi)的客觀性質(zhì)。我國《刑法》第20條也使用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當(dāng)防衛(wèi)，而不需要將防衛(wèi)意識作為正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件。

第二，根據(jù)結(jié)果無價值論的立場，故意、過失是責(zé)任要素而不是主觀的違法要素。正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當(dāng)化要素。例如，山口厚教授指出：“從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，不要求將防衛(wèi)意識作為正當(dāng)防衛(wèi)的要件（防衛(wèi)意識不要說）。在將防衛(wèi)意識理解為防衛(wèi)的意圖、動機(jī)時，其是單純的心情要素，充其量只不過可能成為責(zé)任要素。在將防衛(wèi)意識理解為對屬于正當(dāng)防衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實的認(rèn)識時，其是單純的作為責(zé)任要素的正當(dāng)防衛(wèi)的?故意?（謹(jǐn)慎地說，這是一種比喻；正確地說，如后所述，在對屬于正當(dāng)防 衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實具有認(rèn)識時，就否定故意的存在）。只要不采取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無價值論，其作為違法要素的性質(zhì)就被否定（單純對事實的認(rèn)識，對法益侵害或者危險以及作為其阻卻要素的法益擁護(hù)性，并不產(chǎn)生影響，因而不對行為的違法性產(chǎn)生影響）。因此，偶然防衛(wèi)并不是不能成立正當(dāng)防衛(wèi)?！盵61]

第三，即使以犯罪意圖實施行為，但如果結(jié)局是實現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)，便不存在結(jié)果無價值。根據(jù)結(jié)果無價值論的立場，認(rèn)定為正當(dāng)化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時，偶然防衛(wèi)者乙剛好提前一點殺害了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關(guān)系，所以，即使乙沒有防衛(wèi)意識，乙與丙也處于“正與不正”的關(guān)系，這正好符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不需要作為主觀的正當(dāng)化要素的防衛(wèi)意識。[62]

第四，正當(dāng)防衛(wèi)是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛(wèi)意識，就會使正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍明顯縮小，因而不合適。[63]持防衛(wèi)意識必要說的福田平教授指出，基于本能的防衛(wèi)，即使基本上是無意識的反射動作，也一般能認(rèn)定具有防衛(wèi)意識。[64]但是，如果說本能的、反射的動作不一定能評價為行為，那么，將其認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識的行為是十分牽強(qiáng)的。

第五，倘若采取防衛(wèi)意識必要說，那么，過失行為制止了正在進(jìn)行的不法侵害時，由于沒有防衛(wèi)的意識，就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這是明顯不當(dāng)?shù)?。[65]持防衛(wèi)意識必要說的福田平教授指出，由于基于本能實施的反擊行為也能認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識，所以，過失行為實施的反擊行為也能成立正當(dāng)防衛(wèi)。[66 ]但是，“在丙正在射殺丁時，因為過失而開槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬于無意識的行動，他顯然沒有認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的狀況。在這種場合也認(rèn)定具有防衛(wèi)意識，要么是強(qiáng)詞奪理，要么是自欺欺人。”[67]

問題是，部分結(jié)果無價值論者在主張防衛(wèi)意識不要說的同時，為什么主張偶然防衛(wèi)成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防衛(wèi)存在未遂犯的結(jié)果無價值的觀點

與行為無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在行為無價值不同，結(jié)果無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在未遂的結(jié)果無價值。

西田典之教授指出：偶然防衛(wèi)“確實缺乏結(jié)果無價值，但是，也可能認(rèn)為其存在發(fā)生結(jié)果的危險。這一點可以與以下問題并行考慮。例如，不知道對方是尸體，以為對方還活著而開槍，事后鑒定表明，當(dāng)時對方已經(jīng)死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對這一問題的處理最終歸結(jié)于對后述的不能犯采取何種見解，本書雖然采取防衛(wèi)意識不要說，但認(rèn)為偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具有未遂的可罰性?！?[68]西田典之教授在不能犯的問題上采取了假定的蓋然性說：“如果進(jìn)行嚴(yán)格的事后的、科學(xué)的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結(jié)果 發(fā)生的可能性時，既要探明結(jié)果沒有發(fā)生的原因、情況，也要探求情況發(fā)生什么樣的變化就可能造成結(jié)果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結(jié)局是，當(dāng)沒有發(fā)生結(jié)果的蓋然性，或者蓋然性極低時，就應(yīng)當(dāng)否定危險性，認(rèn)定為不能犯。這樣的見解可以稱為假定的蓋然性說。”[69]顯然，西田典之教授之所以認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是考慮到了丙當(dāng)時沒有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當(dāng)時，丙不實施殺害丁的行為的蓋然性高，那么，乙的偶然防衛(wèi)發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險性就高，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂犯。山口厚教授也指出：“在能夠認(rèn)定不是基于正當(dāng)防衛(wèi)而有實現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性的場合，同時根據(jù)對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文對上述觀點持懷疑態(tài)度。

第一，既然認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不需要防衛(wèi)意識，那么，偶然防衛(wèi)就完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認(rèn)犯罪的成立，在此前提下又說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，就是不合適的。

第二，倘若說偶然防衛(wèi)之所以存在法益侵害的危險，是因為丙當(dāng)時可能沒有實施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛(wèi)可能侵害沒有實施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問。在這種場合，上述觀點只是將偶然防衛(wèi)人認(rèn)識到的事實作為判斷資料，而沒有將偶然防衛(wèi)人沒有認(rèn)識到的客觀事實作為判斷資料。既然事后肯定了乙的行為屬于偶然防衛(wèi)，就意味著丙正在實施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無論設(shè)想什么樣的情形，丙沒有正在殺害丁的蓋然性都是沒有或者極小的，反過來說，乙造成法益侵害結(jié)果的蓋然性是沒有或者極小的。

第三，即使認(rèn)為丙可能沒有進(jìn)行不法侵害，可能是無辜者，乙的偶然防衛(wèi)行為可能侵害無辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因為事實上的另一面是，乙的行為客觀上保護(hù)了丁的生命，或者說乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險相比較，進(jìn)行法益衡量的結(jié)果必然是，乙的行為并不違法。詳言之，根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點，在為了第三者的利益有意識地進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的場合，由于不法侵害者處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，被侵害者沒有義務(wù)忍受不法侵害，權(quán)衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結(jié)論是，被侵害者的法益具有絕對的優(yōu)越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。[71]既然如此，在偶然防衛(wèi)的場合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的范圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量范圍，即使認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)具有侵害（可能沒有實施不法侵害的）丙的生命的危險，但與客觀上保護(hù)了處于優(yōu)越地位的丁的生命相比較，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為的違法性。

第四，將問題再延伸一點，如果說乙的行為因為對丁的生命、身體產(chǎn)生了危險，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪未遂，則更不妥當(dāng)。在偶然防衛(wèi)的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護(hù)了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護(hù)無辜者的生命），這種危險就必須允許（法益衡量的結(jié)果，而不是行為無價值的結(jié)論）。況且，即使不是偶然防衛(wèi)而是有防衛(wèi) 意識的正當(dāng)防衛(wèi)（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛(wèi)人也完全能夠認(rèn)識到這種危險，但不能認(rèn)定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質(zhì)的場合，常常出現(xiàn)為了救助人質(zhì)而對罪犯開槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時，給人質(zhì)的生命造成了一定的危險，也是允許的。

由上可見，對偶然防衛(wèi)是否具有發(fā)生法益侵害的危險的判斷，與對一般場合的故意行為是否具有發(fā)生法益侵害的危險的判斷，還是存在區(qū)別的。因為在后一種場合（如為了殺人而向床上開槍，剛好因為被害人夜間去衛(wèi)生間而沒有擊中），行為并不存在保護(hù)法益的事實，所以，不需要進(jìn)行法益衡量。但在偶然防衛(wèi)的場合，由于客觀上存在保護(hù)法益的事實，因此在進(jìn)行危險的判斷與法益的衡量時，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結(jié)果無價值論的未遂說卻忽視了這一點，因而不為本文所取。

（三）偶然防衛(wèi)存在危險無價值的觀點

山中敬一教授采取防衛(wèi)意識不要說，[72]但他認(rèn)為，偶然防衛(wèi)存在危險無價值。例如，在丙故意殺害丁時，偶然防衛(wèi)者乙向丙開槍，碰巧造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點，還是稍微推后一點，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛(wèi)事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判斷的具體危險說，而是采取事后的觀察，也可以說乙的行為產(chǎn)生了造成違法結(jié)果的危險狀態(tài)。例如，在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險。在這種情況下，雖然存在正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果，不存在結(jié)果無價值，但已經(jīng)發(fā)生的違法的危險狀態(tài)不能被正當(dāng)化。概言之，雖然不存在結(jié)果無價值，卻存在危險無價值。[73]但是，這種觀點存在疑問。

第一，“由于危險無價值意味著發(fā)生結(jié)果的危險，所以，在進(jìn)行事后的觀察，不存在結(jié)果無價值（完全適法）的場合，也不存在危險無價值?！盵74]換言之，危險狀態(tài)本身就是結(jié)果，既然認(rèn)為偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險無價值。

第二，不能以偶然防衛(wèi)稍微提前一點或者推后一點都能成立故意殺人罪為由，認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險無價值。既然采取事后的觀察，就不能改變事實本身，判斷提前一點或者推后一點可能發(fā)生什么事情。其實，即使是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)，在許多場合，稍微提前一點或者推后一點，也可能屬于防衛(wèi)不適時，而成立故意犯罪。但不能因此認(rèn)為，有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)也存在危險無價值。

第三，在法益面臨緊迫的危險時，就可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在丙正在瞄準(zhǔn)丁時，即使還沒有扣動扳機(jī)，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，所謂“在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險”的說法，也是難以成立的。

四、結(jié)果無價值論的二分說

結(jié)果無價值論的二分說認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。本文對此持贊成態(tài)度。問題是，為什么自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂？

主張這一觀點的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實際上C當(dāng)時正在對B實施故意殺人行為的場合，“B的法益與C的法益處于沖突之中，法律不可能認(rèn)為其中的任何一方處于優(yōu)越的地位”?！岸咛幱诓徽龑Σ徽年P(guān)系，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的前提，因而難以認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。就此而言，在本案中，結(jié)局是防衛(wèi)意識作為主觀的正當(dāng)化要素起到了作用，但是，必須注意的是，這是因為沒有防衛(wèi)意思的B的法益被評價為不正當(dāng)?shù)睦?，而不是像行為無價值論所說的那樣，不具有防衛(wèi)意思的B的心理狀態(tài)本身為行為的違法性奠定了基礎(chǔ)。但是，雖然不能認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但應(yīng)認(rèn)為其違法性的程度僅處于未遂的限度內(nèi)。誠然，C已經(jīng)死亡，B的行為符合殺人既遂的構(gòu)成要件（這一點在通常的正當(dāng)防衛(wèi)的場合也一樣），但由于C的法益也是不值得法保護(hù)的不正當(dāng)利益，故應(yīng)做出與通常的殺人不同的法律評價。不過，由于現(xiàn)實上發(fā)生了結(jié)果，不是適用未遂犯的規(guī)定，而是準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定?！盵75]這一觀點的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。

第一，曾根威彥教授對危險的判斷采取客觀的危險說，亦即，將事后查明的、行為當(dāng)時存在的所有事實作為判斷資料，以科學(xué)的一般人為標(biāo)準(zhǔn)判斷有無危險。[76]可是，“如果從事后來觀察，為了自己的偶然防衛(wèi)，也可以說處于?正對不正?的關(guān)系”[77]，因而符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。換言之，只要事后查明，C正在實施殺害B的行為，就能認(rèn)定B的生命處于緊迫的危險之中，即使B稍微提前一點殺害C，也不能否認(rèn)其行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。人們可能會問，如果在C殺害B的時候，B稍微提前一點殺害C的，C是否也成立正當(dāng)防衛(wèi)。本文對此也持肯定態(tài)度。一方面，“正當(dāng)防衛(wèi)狀態(tài)，第一要義應(yīng)是從結(jié)果上進(jìn)行觀察得出判斷?！盵78]只要進(jìn)行事后的客觀判斷，就會發(fā)現(xiàn)“先發(fā)制人”的一方都是正當(dāng)防衛(wèi)。人們或許會說，這不是正對正或者不正對不正的關(guān)系嗎？其實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為分別存在正對不正的關(guān)系：在C偶然防衛(wèi)殺害B的場合，是C的正與B的不正的關(guān)系；如果變?yōu)锽偶然防衛(wèi)殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關(guān)系。

第二，曾根威彥教授一方面認(rèn)為，認(rèn)定B的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，并不是像行為無價值論那樣，將缺乏防衛(wèi)意識本身作為違法性的根據(jù)，另一方面又認(rèn)為，B沒有防衛(wèi)意識就導(dǎo)致其法益被評價為不正當(dāng)利益。在本文看來，這只是表述不同而已，實際上是將防衛(wèi)意識當(dāng)成了主觀的正當(dāng)化要素，與曾根威彥教授的結(jié)果無價值論的立場相沖突。

第三，曾根威彥教授是用“自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)屬于不正對不正”這一前提來論證偶然防衛(wèi)是違法行為的，這其實是在進(jìn)行前提與結(jié)論的相互論證。[79]誠然，曾根威彥教授提出了一個基本理由，偶然防衛(wèi)者之所以是不正的，是因為其沒有防衛(wèi)意識，因此，其法益不值得刑法保護(hù)。然而，一個客觀存在的法益，不可能因為法益主體具有犯罪故意或者缺乏防衛(wèi)意識而當(dāng)然地喪失刑法的保護(hù)；只有當(dāng)法益主體正在實施不法侵害時，才使其處于受防衛(wèi)的地位。既然自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)行為客觀上是保護(hù)自己生命的行為，對方的行為屬于不法侵害，那么，就不能認(rèn)為偶然防衛(wèi)者因為缺乏防衛(wèi)意識而使自己的法益喪失刑法的保護(hù)。

第四，二分說的結(jié)論也顯得不協(xié)調(diào)，亦即，保護(hù)了第三者法益的偶然防衛(wèi)，不成立犯罪，但保護(hù)了自己法益的偶然防衛(wèi)，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領(lǐng)域。

五、結(jié)果無價值論的無罪說

對上述各種學(xué)說的批判，大體是就意味著結(jié)果無價值論的無罪說具有合理性，下面簡要歸納結(jié)果無價值論的無罪說的兩種基本觀點。

（一）防衛(wèi)意識必要說的觀點

黎宏教授指出：“從我國刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，使用了?因防衛(wèi)……?這種純粹強(qiáng)調(diào)客觀事實的用語之外，之后歷次的刑法草案以及現(xiàn)行刑法均是使用?為了……免受正在進(jìn)行的不法侵害?這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現(xiàn)實背景之下，只要堅持罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)說，成立刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛(wèi)意識的觀點，是勉為其難的?！盵80]有鑒于此，黎宏教授采取了防衛(wèi)意識必要說，據(jù)此，偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，黎宏教授同時指出：“說偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)并不意味著偶然防衛(wèi)成立犯罪。在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，偶然防衛(wèi)也不成立犯罪。從我國《刑法》第13條有關(guān)犯罪概念的規(guī)定來看，犯罪，是實質(zhì)上具有值得刑罰處罰程度的社會危害性，形式上違反刑法規(guī)定的行為。詳言之，某行為是否成立犯罪，客觀上，要求行為人的行為具有社會危害性，侵害或者威脅我國刑法分則各個具體犯罪所保護(hù)的法益；主觀上，要求行為人對自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結(jié)果具有認(rèn)識。上述兩個方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。偶然防衛(wèi)的場合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者的生命的嚴(yán)重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當(dāng)防衛(wèi)的效果，因此，該行為客觀上沒有產(chǎn)生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主 觀罪過的統(tǒng)一，二者缺一不可的角度來看，偶然防衛(wèi)行為顯然達(dá)不到成立犯罪的要求，難以構(gòu)成刑法中所規(guī)定的具體犯罪?！盵81]本文雖然贊成黎宏教授的無罪結(jié)論，但難以贊成其理由。

首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，因此，既然采取結(jié)果無價值論，就應(yīng)當(dāng)選擇“為了”的后一含義，進(jìn)而放棄防衛(wèi)意識必要說。換言之，只要采取結(jié)果無價值論，就應(yīng)當(dāng)采取防衛(wèi)意識不要說。采取防衛(wèi)意識不要說，不會違反罪刑法定原則。

其次，黎宏教授只是從實質(zhì)上論述了偶然防衛(wèi)不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當(dāng)行為符合了構(gòu)成要件時，單純從實質(zhì)上論證該行為沒有違法性，進(jìn)而得出無罪的結(jié)論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認(rèn)了構(gòu)成要件是違法類型的原理。在我國的四要件體系下，當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成的四個要件時，單純從實質(zhì)上論證該行為缺乏社會危害性，進(jìn)而得出無罪結(jié)論，也會造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場合，要么以行為不符合構(gòu)成要件為由宣告無罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由為由宣告無罪，而不宜直接以不具備犯罪本質(zhì)為由宣告無罪。

最后，按照黎宏教授的觀點，偶然防衛(wèi)成為超法規(guī)的違法阻卻事由。但是，超法規(guī)的違法阻卻事由，能否得到認(rèn)可，總是容易存在爭議。于是，只要司法人員不承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由，就會將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪。因此，當(dāng)人們對一個無罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規(guī)的違法阻卻事由存在爭議時，應(yīng)當(dāng)盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當(dāng)一個無罪行為屬于違法阻卻事由時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用刑法關(guān)于違法阻卻事由的規(guī)定。事實上，只要采取防衛(wèi)意識不要說，偶然防衛(wèi)就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認(rèn)定的恣意性。

（二）防衛(wèi)意識不要說的觀點

本文采取結(jié)果無價值論，并且采取防衛(wèi)意識不要說。

違法的本質(zhì)是法益侵害，而不是規(guī)范違反，更不是倫理違反與社會相當(dāng)性的缺乏。與之相應(yīng)，一個行為之所以阻卻違法性，要么是因為它保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等），要么是因為被害人放棄了法益的保護(hù)（如被害人承諾）。偶然防衛(wèi)與通常的正當(dāng)防衛(wèi)一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。

行為是否侵害法益，是一種客觀事實。因此，故意、過失是責(zé)任要素，而不是違法要素。與之相應(yīng)，所謂的防衛(wèi)意識，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不以防衛(wèi)人主 觀上具有防衛(wèi)意識為前提（防衛(wèi)意思不要說）；不能因為偶然防衛(wèi)人缺乏防衛(wèi)意識，而認(rèn)定為其行為具有違法性。

由于防衛(wèi)意識并不影響違法性，又由于正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，所以，當(dāng)偶然防衛(wèi)符合了正當(dāng)防衛(wèi)的各種客觀要件時，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛(wèi)人當(dāng)初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防衛(wèi)的場合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實，以及防衛(wèi)行為與防衛(wèi)效果，客觀上處于正對不正的關(guān)系，因而存在法確證的客觀的利益?！盵82]按照從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的路徑，應(yīng)當(dāng)排除犯罪的成立?！安还苁菑氖虑坝^察，還是從事后觀察，偶然防衛(wèi)都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內(nèi)容的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)無罪?！盵83]

偶然防衛(wèi)并不限于所謂故意的偶然防衛(wèi)，而且還包括所謂的過失（或意外）的偶然防衛(wèi)，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時，在附近擦獵槍的乙因為疏忽（或者意外），槍支走火打中了丙，保護(hù)了丁的生命。其二，甲因為疏忽（或者意外）誤以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據(jù)結(jié)果無價值論的無罪說，甲、乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不成立犯罪。

總之，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)，只能以無罪論處。[84]正如行為無價值論者所言：“客觀地考察不法的見解，對此問題的解決是首尾一貫的。”[85]“不可罰說的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對未遂犯的處罰采取了客觀的危險說，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場合，客觀上就不存在值得保護(hù)的客體，也不能肯定法益侵害的危險性。同樣，在偶然防衛(wèi)的場合，如果采取事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在任何意義上都不能肯定違法性?！盵86]

張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

【參考文獻(xiàn)】

[1]只要客觀上造成了防衛(wèi)結(jié)果，主觀上沒有防衛(wèi)意識，就可謂偶然防衛(wèi)。因此，著眼于偶然防衛(wèi)人的主觀內(nèi)容，可以將偶然防衛(wèi)分為故意的偶然防衛(wèi)（出于犯罪故意的行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果），過失的偶然防衛(wèi)（過失行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）與意外的偶然防衛(wèi)（意外行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛(wèi)展開討論。因為如果故意的偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)以無罪論處，過失的偶然防衛(wèi)與意外的偶然防衛(wèi)更應(yīng)當(dāng)以無罪論處。

[2]參見[日]關(guān)根徹：“偶然防衛(wèi)について”，載[日]川端博等編：《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第191頁。

[3]此外，在三階層體系中，還涉及構(gòu)成要件與違法阻卻事由（正當(dāng)化事由）的關(guān)系。

[4]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第152頁以下；張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第269頁以下；張明楷：“行為無價值論的疑問”，《中國社會科學(xué)》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的觀點，參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第196頁。

[6]參見Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第288 ～289頁。

[8]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第390頁。

[9]前注[7]，[日]大谷實書，第236頁。

[10]參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第31頁。

[11]實際中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)事后打死小偷的現(xiàn)象。也許是因為人們認(rèn)為打死小偷也是符合社會倫理秩序的。

[12]《日本刑法》第36條使用的是“たぬ”，《德國刑法》第32條使用了“um-zu”。對此下面主要聯(lián)系我國刑法的規(guī)定展開論述。

[13]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第142～143頁。

[14]《現(xiàn)代漢語詞典》寫道：“表示原因，一般用?因為?，不用?為了?”（中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第1422頁），既然只是“一般”不用“為了”表示原因，就不排除特殊情況下用“為了”表示原因。

[15]參見[日]新村出編：《廣詞苑》，巖波書店1983年版，第1514頁。

[16]前注[6]，Claus Roxin書，第642頁。

[17]孟田：《關(guān)聯(lián)詞語例釋》，黑龍江人民出版社1981年版，第94頁。

[18]呂叔湘：《中國文法要略》，商務(wù)印書館1982年版，第388頁。

[19]《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第35頁。

[20]《毛澤東選集》第3卷，人民出版社1991年版，第904頁。

[21]豐子愷：《豐子愷文集》，人民文學(xué)出版社2008年版，第38 ～39頁。

[22]參見邵則遂：“?為了?表示原因芻議”，《培訓(xùn)與研究（湖北教育學(xué)院學(xué)報）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷實書，第290頁。

[24]同上，第283頁。

[25]同上，第297頁。

[26][美]喬治·弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第133頁。

[27]同上，第134頁。

[28]參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第408頁。

[29]同上，第414頁。

[30]參見前注[26]，[美]喬治·弗萊徹書，第134頁。

[31]前注[28]，[美]喬治·弗萊徹書，第411頁。

[32]同上，第416頁。

[33]參見前注[6]，Claus Roxin書，第641、644頁。

[34][日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，成文堂2008年版，第258頁。

[35]如后所述，德日的行為無價值論者并沒有主張將所有的偶然防衛(wèi)都作為未遂犯處理。

[36]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[37]參見[日]井田良：《變革時代の理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會2007年版，第113頁。

[38]前注[5]，[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第108頁。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]參見[美]湯姆·雷根：《動物權(quán)利研究》，李曦譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第211頁；[美]布拉德·胡克：“規(guī)則后果主義”，載[美]休·拉福萊特主編：《倫理學(xué)理論》，龔群主譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第223頁。

[41]參見張明楷：“行為功利主義違法觀”，《中國法學(xué)》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin書，第330頁。

[43]同上，第640頁。

[44][日]井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第151頁。

[45]前注[6]，Claus Roxin書，第659頁。

[46]同上，第654頁。

[47][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第101頁。

[48]參見[德]克勞斯·羅克信：“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第146頁以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin書，第641頁。

[50]前注[7]，[日]大谷實書，第289～290頁。

[51]參見前注[6]，Claus Roxin書，第654頁；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend書；同上，第165頁。

[52][日]西村克彥：“いゎゅる?偶然防衛(wèi)?について”，《判例時報》第824號（1976年），第4頁。

[53]參見前注[44]，[日]井田良書，第134頁。

[54]前注[6]，Claus Roxin書，第719頁。

[55]參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第226頁以下。

[56]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[57]參見前注[55]，張明楷書，第239頁以下。

[58][日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第268頁。

[59]同上，第375～376頁。

[60]參見[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補正版，第227頁。

[61]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[62]參見[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2008年版，第104頁。

[63]參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第463頁。

[64]參見[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第158頁。

[65]參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第243頁。

[66]參見前注[64]，[日]福田平書，第158頁。

[67]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[68]前注[10]，[日]西田典之書，第171頁。

[69]同上，第310～311頁。

[70]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[71]同上，第113～114頁。

[72]參見前注[63]，[日]山中敬一書，第435頁。

[73]同上，第465頁。

[74]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[75][日]曾根威彥：《刑法の重要問題（總論）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95頁。

[76]參見前注[62]，[日]曾根威彥書，第230頁。

[77]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[78]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[79]參見[日]前田雅英：《現(xiàn)代社會と實質(zhì)的犯罪論》，東京大學(xué)出版會1992年版，第149頁。

[80]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第324～325頁。

[81]同上，第344頁。

[82][日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（中）》，有斐閣1986年版，第344頁。

[83][日]林幹人：《刑法總論》，東京大學(xué)出版會2008年版，第197頁。

[84]當(dāng)然，偶然防衛(wèi)人在防衛(wèi)之前故意實施的犯罪預(yù)備行為，可能成立預(yù)備犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin書，第640頁。

[86]前注[44]，[日]井田良書，第135頁。

進(jìn)入 張明楷 的專欄

進(jìn)入專題： 偶然防衛(wèi) 行為無價值論 結(jié)果無價值論

文章來源：《清華法學(xué)》2012年第1期