第一篇：論特別防衛(wèi)權(quán)的若干問題

刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。”如何理解該款規(guī)定，理論 界和司法界進行了廣泛深入的 研究，觀點紛呈，見仁見智，使理論研究得到了深化，但是也給司法實踐帶來不少消極作用。本文試就該條款爭議較大的若干 問題 進行一些探討，以期推動認識的統(tǒng)一。

一、特別防衛(wèi)權(quán)的稱謂

對刑法第二十條第三款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的稱謂，目前 有以下幾種：(1)無限防衛(wèi)權(quán)，這種提法最為普遍；(2)無過當(dāng)之防衛(wèi)；[1](3)絕對正當(dāng)防衛(wèi)；[2](4)特別防衛(wèi)權(quán)[3]。此外還有其他一些稱謂,不具代表性,不再詳述。筆者認為第四種提法比較 科學(xué)。理由是：(一)第二十條第三款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)必須具備一定的規(guī)格和條件，它并不是一概無限制或無限度，可以任意防衛(wèi)。這種防衛(wèi)權(quán)具有保護對象的局限性(只限于人身權(quán)利)和防衛(wèi)對象的法定性(只限于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪)等特征。它與一般正當(dāng)防衛(wèi)的原則是一致的。(二)該款規(guī)定的防衛(wèi)是有限度的。這種特別行為可以造成不法侵害人傷亡，這就是一種必要限度。該款既規(guī)定了不法侵害的度(嚴重危及人身安全的暴力犯罪)，又規(guī)定了防衛(wèi)的度(可以造成不法侵害人傷亡)。傷亡就是限度。它是與不法侵害行為造成的和可能會造成的傷亡相適應(yīng)的，也是必要的。不能認為凡是造成傷亡的就沒有限度。(三)第二十條第三款的規(guī)定既與第一款規(guī)定相區(qū)別，但又不完全脫離第一款的規(guī)定，它是與一般防衛(wèi)權(quán)相對應(yīng)的特別防衛(wèi)權(quán)，兩者是一般與特殊的關(guān)系。將第二十條第三款的規(guī)定概括為特別防衛(wèi)權(quán)，不僅有助于廣大群眾正確認識這種防衛(wèi)權(quán)只能針對特殊犯罪的場合，從而樹立正確的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利觀，防止因誤導(dǎo)而濫用權(quán)利，而且有助于準確界定第一款與第三款的關(guān)系，正確把握特別防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件。

二、特別防衛(wèi)的主觀要件

第二十條第三款沒有專門規(guī)定特別防衛(wèi)權(quán)行使的主觀要件，因此對特別防衛(wèi)是否應(yīng)當(dāng)具備主觀要件存有異議。有的認為：“新刑法關(guān)于特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定是單純地以特定的犯罪客觀條件為前提的，而不是以防衛(wèi)人的特定的主觀心理狀態(tài)作為特別防衛(wèi)權(quán)的前提”。[4]有的則認為，對特別防衛(wèi)權(quán)的主觀條件“不可一概而論，要區(qū)別對待”，“不能過分要求其有制止不法侵害的決意”。[5]有的雖然承認特別防衛(wèi)權(quán)要有主觀防衛(wèi)意圖，但又認為特別防衛(wèi)是“允許防衛(wèi)意圖與義憤致害不法侵害人的故意共同存在”。[6]筆者認為上述觀點都值得商榷。特別防衛(wèi)權(quán)之所以被立法所肯定，不僅在于它客觀上保護的是公民的人身權(quán)利，而且更主要的是防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)合法權(quán)益免受正在進行的嚴重暴力犯罪侵害的意圖。防衛(wèi)意圖的有無，決定特別防衛(wèi)的成立與否。只有堅持主觀與客觀相統(tǒng)一，才能科學(xué)地闡明特別防衛(wèi)不負刑事責(zé)任的理論根據(jù)。刑法第二十條第三款沒有特別規(guī)定主觀要件，但第一款與第三款是一般與特殊的關(guān)系，第一款所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的主觀意圖是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進的不法侵害”。這一防衛(wèi)意圖的規(guī)定當(dāng)然也適用于特別防衛(wèi)權(quán)。如果對特別防衛(wèi)采取客觀主義，那必然導(dǎo)致將互相斗毆、防衛(wèi)挑撥等不備防衛(wèi)條件的情形納入特別防衛(wèi)，這就有擴大特別防衛(wèi)的危險。特別防衛(wèi)作為一種立法鼓勵的合法行為必須主客觀相一致。防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意圖即必須是為了使本人或者他人的人身安全免受正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。在特別防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人雖然明知其防衛(wèi)行為會造成不法侵害人傷亡，但他并不認為這是危害 社會 的行為，恰恰相反是制止嚴重侵害的行為。因此防衛(wèi)人主觀上對正在進行的暴力侵害以及本人的防衛(wèi)行為的認識，不是犯罪故意的 內(nèi)容。防衛(wèi)人義憤致害故意的存在是與特別防衛(wèi)在主觀上必須具備的目的正當(dāng)性相矛盾的。概言之，特別防衛(wèi)是目的的正當(dāng)性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一，不具備防衛(wèi)意圖或存在致害故意的，都不成立特別防衛(wèi)。

三、特別防衛(wèi)權(quán)適用的對象 特別防衛(wèi)權(quán)適用的對象是：“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。理解這一規(guī)定上的爭議集中于以下三個問題:(1)“行兇”的含義；(2)強奸、搶劫、殺人、綁架應(yīng)否受“嚴重暴力犯罪”所限制；(3)“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍。

筆者認為，要正確解決上述三個問題，首先應(yīng)當(dāng)理解立法機關(guān)設(shè)立特別防衛(wèi)權(quán)利所蘊含的前提。特別防衛(wèi)權(quán)是以損害不法侵害人的生命健康權(quán)為代價的。如果不對此予以嚴格限制，就有濫用特別防衛(wèi)權(quán)的潛在危險。1996年10月全國人大常委會法工委擬定的《中華人民共和國刑法》(征求意見稿)規(guī)定：對嚴重危害國家、公共利益的行為以及對以破門撬鎖或者使用暴力 方法 非法侵入他人住宅的，都可行使特別防衛(wèi)。1996年12月八屆全國人大常委會第23次會議初步審議的《中華人民共和國刑法(修訂草案)》第二十條關(guān)于正當(dāng)防 衛(wèi)的規(guī)定刪除了上述規(guī)定的內(nèi)容，同時又規(guī)定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行為，不屬防衛(wèi)過當(dāng)”。該規(guī)定仍未對“暴力侵害”作限制。許多同志提出意見，立法機關(guān)又進行了修改，最終形成刑法第二十條第三款的規(guī)定。從特別防衛(wèi)權(quán)的立法確立過程看，立法機關(guān)之所以允許防衛(wèi)人在防衛(wèi)時造成不法侵害人傷亡而不負刑事責(zé)任，其蘊含的前提是：不法侵害人的侵害行為已嚴重威脅防衛(wèi)人的生命健康權(quán)，足以造成防衛(wèi)人傷亡。如果不法侵害行為根本不危及防衛(wèi)人的生命健康權(quán)，就不允許防衛(wèi)人享有特別防衛(wèi)權(quán)，這是權(quán)利義務(wù)一致性的體現(xiàn)，也是我國刑法公正性、科學(xué)性的內(nèi)在要求。在特別防衛(wèi)權(quán)適用對象上之所以出現(xiàn)一些擴大化的認識，實與論者僅從字面而沒有從立法宗旨上把握法條精神有關(guān)。如有的認為“對于行兇以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的理解應(yīng)該寬泛”，[7]筆者認為這是有悖立法意圖的。一些學(xué)者激烈抨擊特別防衛(wèi)權(quán)，主要也是在這一點上陷人誤區(qū)。明確特別防衛(wèi)權(quán)蘊含的前提后，筆者談一下對上述三個問題的認識。(一)“行兇”的含義

行兇是群眾性的日常用語，其內(nèi)涵外延不明確，語義含糊，不是一個規(guī)范的刑法術(shù)語，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。對其含義的解釋眾說紛紜。有的認為“行兇是指不法侵害人不聽勸阻，不計后果實施刑法分則明文規(guī)定的嚴重犯罪，如殺人、傷害、放火、爆炸、劫持航空器、船只、汽車等行為”；[8]有的認為“行兇是指故意實施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行為”；[9]在《 現(xiàn)代 漢語辭海》中，“行”是實際地做、表示行動，“兇”是指殺人或傷害的行為。筆者認為，行兇一詞固然語義模糊，但既然已規(guī)定在刑法條文中，就不應(yīng)將其視為“含義十分寬泛，難以界定”，而必須根據(jù)立法精神作出明確的限制解釋。在法條中“行兇”既然與“殺人、搶劫、強奸、綁架”并列，那它就不包含殺人、搶劫、強奸、綁架。筆者認為，行兇是指故意傷害他人，危及他人生命健康，足以致他人重傷、死亡的嚴重暴力行為。一般的爭斗、毆打行為不屬行兇范疇。

(二)強奸、搶劫、殺人、綁架應(yīng)否受“嚴重暴力犯罪”所限制 一種意見認為，這四種犯罪是一個統(tǒng)稱，不論使用暴力還是非暴力都可以進行特別防衛(wèi)?！盵10]有的甚至舉例認為：張三持刀威脅李四交出花5元錢剛買的一本雜志，揚言不交出就傷害李四，李四如果掏出攜帶的水果刀將張三一刀刺死，這種情形李四無罪。[11]另有意見認為，強奸犯罪任何情況下都允許特別防衛(wèi)，如果搶劫犯罪是以威脅或者其他強制手段實施的，則不允許實行特別防衛(wèi)。[12]筆者認為，非暴力的殺人(如投毒殺人)客觀上不存在防衛(wèi)問題。強奸、搶劫、綁架既可以使用暴力方法，也可以使用脅迫或其他方法。對以脅迫或其他方法實施的強奸、搶劫、綁架。不直接危及被害人的生命健康權(quán)，不能適用特別防衛(wèi)，只能進行一般正當(dāng)防衛(wèi)。

(三)“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍

“其他”何指？這里的“其他”應(yīng)是除了“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”之外的暴力行為。“其他”是規(guī)定的具體暴力犯罪的罪名的省略和概括，要想把特別防衛(wèi)權(quán)的對象一一列舉出來，是不符合實際的，是不現(xiàn)實的?！捌渌钡谋┝Ψ缸锍潭葢?yīng)達到了嚴重危及人身安全的程度。如：刑法第123條規(guī)定的暴力危及飛行安全罪；第234條規(guī)定的故意傷害罪；第238條規(guī)定的非法拘禁罪；第316條第2款規(guī)定的劫奪被押解人員罪，等等。筆者認為，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”必須具備以下條件：(1)必須是以暴力手段實施的犯罪行為。(2)必須是危及人身安全的暴力犯罪。“危及”是“有害于或危險到”之意，在刑事司法實踐中，“危及”應(yīng)是指不法侵害可能損傷到防衛(wèi)人的人身安全，而不是已經(jīng)損害到防衛(wèi)人的人身安全作為衡量標準，這里的“危及”是一個或然性概念，而不是已然性概念。人身安全包括生命、健康、自由、名譽等方面的安全。在本款中應(yīng)限制解釋為生命、健康的安全。(3)必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪?！皣乐亍迸c“危及”不可分離，“嚴重”修飾暴力手段的強度性質(zhì)，嚴重判斷標準應(yīng)以防為人所處形勢進行判斷，所謂“嚴重”是指暴力行為的強度足以致入重傷、死亡。如行為人使用暴力(輕微)非法拘禁他人的可以構(gòu)成非法拘禁罪，危害的是人的自由權(quán)，對這種暴力犯罪不允許行使特別防衛(wèi)。但當(dāng)行為人使用嚴重暴力，足以致人重傷、死亡，可能觸犯非法拘禁罪的情況下，則允許實行特別防衛(wèi)。其他如侮辱罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、破壞選舉罪等都可以用暴力手段實施，但這些暴力都不危及他人的生命健康權(quán)，因此不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的范圍。另外，還可以根據(jù)暴力行為可能造成的后果來認定，這就是結(jié)合刑法規(guī)定的法定刑幅度來認定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是達到嚴重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是未達到嚴重程度，是輕暴力犯罪。

第二篇：論無限防衛(wèi)權(quán)與罪行法定原則

論無限防衛(wèi)權(quán)與罪行法定原則

所謂罪刑法定原則在近現(xiàn)代已成為一項世界公認的刑法基本原則。罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這一原則能很好的約束國家對刑罰權(quán)的使用，在保障人權(quán)方面一直起著十分重要的作用。

我國《刑法》第20條第2 款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”，即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊撔淌仑?zé)任。而第3款旋即規(guī)定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過失，不負刑事責(zé)任。”既然造成了侵害人死亡如此嚴重的結(jié)果，為什么又規(guī)定其不屬于防衛(wèi)過當(dāng)呢？兩者規(guī)定看似相悖，無法自圓其說，且明顯有違反罪行法定原則之嫌疑。但我個人認為無過當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)屬合理范圍內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)，無限防衛(wèi)權(quán)實則有限且并不違反罪行法定原則，以下是理由的闡述：

（1）無限防衛(wèi)權(quán)適用的條件必須是殺人，強奸等其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪。從刑法第20條第3款的規(guī)定可以看出無限防衛(wèi)權(quán)適用的情況是不法侵害人對防衛(wèi)人人身權(quán)利侵害的程度相當(dāng)嚴重的狀態(tài)，且這些人身權(quán)利往往是重大的人身權(quán)益，如生命、健康等。而從本款防衛(wèi)人所可能造成的最嚴重的后果，即不法侵害人的重傷或死亡來看，防衛(wèi)人損害的不法侵害人的權(quán)利最嚴重也是生命、健康這類人身權(quán)利中的重要部分。將防衛(wèi)人所保護的權(quán)利與其損害的不法侵害人的權(quán)利相比較，我認為它們明顯是相當(dāng)?shù)?，并不存在相差懸殊的問題?？梢姛o限防衛(wèi)權(quán)是為了消除防衛(wèi)人在遭遇這類嚴重暴力犯罪時的后顧之憂，看似嚴重的，致侵害人死亡或重傷的結(jié)果與防衛(wèi)人所面臨的侵害后果實則基本對等，即應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的合理范圍。（2）無限防衛(wèi)權(quán)實則是合理的正當(dāng)防衛(wèi)。如果無限防衛(wèi)權(quán)是真正的所謂“無限”范疇，則防衛(wèi)過當(dāng)顯然沒有存在的余地。而《刑法》第20條第2款的規(guī)定明確肯定了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇嬖冢^防衛(wèi)過當(dāng)就是“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”行為，如果認為該條第3款的規(guī)定是無限防衛(wèi)權(quán)，也就是承認有不受必要限度限制的防衛(wèi)權(quán)，那么，又何來“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)過當(dāng)？如果沒有防衛(wèi)過當(dāng)，那《刑法》第20條第2款的規(guī)定又是什么？因此，很顯然，那就是絕對沒有不受必要限度的防衛(wèi)權(quán)即無限防衛(wèi)權(quán)。

因此，《刑法》第20條第3款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)實則并非無限防衛(wèi)權(quán)，此防衛(wèi)行為要受第20條第1款、第2款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的各項條件的限制，其中包括對必要限度之限制。其實，法條本身已經(jīng)作了非常明確的規(guī)定，即：“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過失，不負刑事責(zé)任?！?。不屬于防衛(wèi)過當(dāng)就是正當(dāng)防衛(wèi)，也就是說 “正當(dāng)防衛(wèi)”就是對無限防衛(wèi)權(quán)的最準確，最精當(dāng)?shù)慕忉?，只是這種正當(dāng)防衛(wèi)行為看似造成了超過了必要限度的重大損失而已。綜上我個人認為無限防衛(wèi)權(quán)并未違背罪行法定原則，只應(yīng)當(dāng)被看做是一種“擴大化”解釋的正當(dāng)防衛(wèi)行為。

第三篇：偶然防衛(wèi)論(一)解析

偶然防衛(wèi)論(一)

【摘要】偶然防衛(wèi)理論是刑法學(xué)中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關(guān)理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實踐中的難題也能提供相應(yīng)的理論依據(jù)。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛(wèi)的概念、性質(zhì)以及如何出發(fā)展開分析，并提出相應(yīng)觀點，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；行為無價值；性質(zhì)；處罰 【正文】

引言

各國刑事立法當(dāng)中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，并將其作為阻卻違法或責(zé)任的事由。在正當(dāng)防衛(wèi)理論研究中，往往會遇到的一個相關(guān)聯(lián)的概念就是偶然防衛(wèi)。那么，什么是偶然防衛(wèi)，它具有怎樣的性質(zhì)，是否該對這種行為進行處罰以及如何進行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題展開分析。

一、偶然防衛(wèi)的概念

關(guān)于偶然防衛(wèi)的概念，面前我國刑法學(xué)界有代表性的觀點主要有以下幾種：第一，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇對方正在進行可以成為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

第二，偶然防衛(wèi)是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況”。[2]

第三，偶然防衛(wèi)是指“行為人出于一定的犯罪故意實施其行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形”。[3]

第四，偶然防衛(wèi)是指“故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件”。[4]

第五，偶然防衛(wèi)是指“行為人不知他人正在實行不法侵害，而故意對其實施侵害行為，結(jié)果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛(wèi)的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜合上述觀點，我們可以看到學(xué)界對于偶然防衛(wèi)概念的界定有以下共同之處：

（一）存在著正在進行的不法侵害。如果沒有不法侵害正在進行，而行為人出于故意或者過失對他人實施侵害行為，對于偶然防衛(wèi)問題就沒有討論的必要，而應(yīng)該以故意犯罪或者假想防衛(wèi)進行處理。

（二）行為人沒有認識到不法侵害正在進行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛(wèi)意識。所謂防衛(wèi)意識，“包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識，是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正可有可能構(gòu)成在進行的不法侵害的目的。但是，防衛(wèi)意識的重點在于防衛(wèi)認識” [7] 而這一點，“也是偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的主要區(qū)別所在，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行。”[8]

（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛(wèi)之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應(yīng)予以肯定評價的價值”。[9]

學(xué)界對偶然防衛(wèi)概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學(xué)者認為，偶然防衛(wèi)的行為人只能基于故意，過失不構(gòu)成偶然防衛(wèi)。[10]有學(xué)者認為，偶然防衛(wèi)的行為人既可以基于故意，也可以基于過失。[11]

在此，筆者同意后一種觀點，其主要理由有以下幾點[12]：

（一）對偶然防衛(wèi)進行研究，目的是明確其性質(zhì)及對其如何處理的問題，即偶然防衛(wèi)是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛(wèi)是否阻卻責(zé)任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛(wèi)都有必要，如果將過失的偶然防衛(wèi)排除在偶然防衛(wèi)之外，這是不全面的，實際上大大縮小了偶然防衛(wèi)的范圍，同時也不利于實踐中此類問題的解決。

（二）從偶然防衛(wèi)之偶然性角度而言，“偶然”強調(diào)的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結(jié)果”，即行為人對其造成的結(jié)果是出于其主觀預(yù)料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”同樣也是偶然的。

（三）從偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)性角度而言。偶然發(fā)生的客觀的“有利的違法結(jié)果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認其行為的防衛(wèi)性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認其行為的防衛(wèi)性。

至此，筆者認為，偶然防衛(wèi)是指，行為人在對他人正在進行的不法侵害沒有防衛(wèi)意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為。

二、偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

對于偶然防衛(wèi)性質(zhì)的確定，中外學(xué)者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學(xué)界對于該問題的進行簡要介紹，并進行分析。

（一）日本刑法理論。對于偶然防衛(wèi)屬于何種性質(zhì)，日本學(xué)者有不同的認識。有學(xué)者認為，防衛(wèi)意思不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，因此，偶然防衛(wèi)仍不失為正當(dāng)防衛(wèi)；有學(xué)者認為，違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，而偶然防衛(wèi)的結(jié)果保衛(wèi)了合法權(quán)益，因而，不具有違法性；有學(xué)者認為，偶然防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，不阻卻行為的違法性；有學(xué)者認為，所謂的 “二分說”，即對保護他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護自己利益的偶然防衛(wèi)則以犯罪論。[13]

（二）域外立法規(guī)定。各國立法例中對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，一般都體現(xiàn)了防衛(wèi)意思的必要性。例如，德國刑法第23條第4款規(guī)定：“緊急防衛(wèi)是為了避免自己或者他人的現(xiàn)時的違法的攻擊所必需的防御”。日本刑法第16條規(guī)定：“對于急迫不正之侵害為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而出于不得已之行為不罰”。法國刑法第112條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害時，出于保護自己或他人正當(dāng)防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責(zé)任?！?/p>

（三）我國相關(guān)理論研究與立法實踐。我國學(xué)者對偶然防衛(wèi)性質(zhì)的研究主要有兩種觀點：一種觀點認為：偶然防衛(wèi)是一種刑法中的錯誤形式，但認為其屬于事實錯誤的范疇，而非法律錯誤。并且認為：“就偶然防衛(wèi)而言，客觀上雖然存在正在進行的不法侵害，但行為人對此缺乏認識，完全是在故意犯罪心理驅(qū)動下實施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實情況還不能排除其行為的犯罪性質(zhì)”。[14]另一種觀點認為，正當(dāng)防衛(wèi)是否必須具備防衛(wèi)意識為出發(fā)點，他們堅持正當(dāng)防衛(wèi)的“防衛(wèi)意識必要說”，認為由于偶然防衛(wèi)中的行為人不具備防衛(wèi)意識，因而不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是犯罪行為。[15]反觀我國現(xiàn)行《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的界定，可以看出其立法精神中體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意思的傾向。

（四）本文觀點。筆者認為，要認定偶然防衛(wèi)行為是否屬于違法行為或者犯罪行為，有個前提問題需要明確，那就是：我們采取行為無價值立場還是結(jié)果無價值立場。一般來說，大陸法系刑法理論多采結(jié)果無價值立場，它們“秉承違法是客觀的、責(zé)任是主觀的理念，一般在違法性判斷之前只考慮客觀因素，主體的條件和主觀的因素統(tǒng)統(tǒng)放在責(zé)任里予以判斷，刑事違法的行為不一定是犯罪，不一定承擔(dān)刑事責(zé)任。”[16]也就是說，在大陸法系刑法理論看來，違法性和犯罪性在一定程度上是分離的，而我國刑法理論，有學(xué)者認為，與大陸法系的刑法理論并不相同，“大陸法系是遞進式的犯罪構(gòu)成體系，即依次考慮構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任；而我國的犯罪構(gòu)成體系是藕合式的犯罪構(gòu)成，一并考慮犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件?！盵17] ；“我國的犯罪論并沒有獨立的違法判斷，對行為的評價是一體的，并不區(qū)分違法與責(zé)任，刑事違法性的判斷就是是否構(gòu)成犯罪的判斷?！盵18]有學(xué)者在考察了行為無價值和結(jié)果無價值的相關(guān)歷史發(fā)展和基本主張之后認為[19]，“結(jié)果無價值既不能給我國刑法規(guī)定的現(xiàn)有的犯罪做出合理的解釋，如刑法規(guī)定的賭博罪、聚眾淫亂罪、侮辱尸體罪等風(fēng)俗犯罪；也不符合司法實踐的要求，無法得到我國社會的認同”，我國刑法理論與立法“應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的行為評價立場，這與我國傳統(tǒng)理論所強調(diào)犯罪認定的主客觀相結(jié)合原則是一致的?！币簿褪钦f，“在違法性的判斷就不應(yīng)再拘泥于事實的、直觀的結(jié)果的侵害（如果不將法益概念精神化理解，結(jié)果無價值所主張的結(jié)果就是因果論上的實際的侵害結(jié)果和現(xiàn)實的威脅），而應(yīng)當(dāng)從特定行為的社會容許程度來加以判斷。這一判斷只有結(jié)合特定社會價值觀、道德觀才能得出確當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?！?/p>

因而，筆者認為，就偶然防衛(wèi)行為的性質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的標準與以判斷，即：

（一）要考慮行為人所具有的主觀惡性，也就是行為所具有的故意或者過失的罪過；

（二）對刑法法益所造成侵害的客觀情況；

（三）行為人自身的因素，也就是刑法理論和立法上關(guān)于行為人年齡、智力、精神狀態(tài)等方面的認定。當(dāng)滿足相關(guān)條件時，才能被認定為犯罪行為。

三、偶然防衛(wèi)的處罰

在對于偶然防衛(wèi)的處理問題上，理論界里，中外學(xué)者亦有不同的主張；實務(wù)界中，也有不同的處理方式。以下，筆者將對相關(guān)學(xué)說予以闡述。

（一）日本刑法理論

在日本刑法理論界主要有如下觀點：第一種觀點是不可罰說。此說認為偶然防衛(wèi)不具有違法性，因此不應(yīng)受刑事處罰。第二種觀點是既遂說。此說認為，偶然防衛(wèi)不是阻卻違法性的事由，而且，行為完全具備犯罪構(gòu)成的要件，應(yīng)按既遂犯處罰。第三種觀點是未遂說。此說認為偶然防衛(wèi)不屬正當(dāng)防衛(wèi)，也不阻卻行為的違法性，但因為不存在結(jié)果無價值，屬“客體（對象）不能犯”的情形，應(yīng)以未遂論處。第四種觀點是準用未遂處罰規(guī)定說。此說認為，偶然防衛(wèi)中，構(gòu)成要件的結(jié)果已發(fā)生，本是既遂，但由于欠缺結(jié)果的違法性，可以對其準用未遂的處罰規(guī)定。第五種觀點是兩分說，對保護自己利益的偶然防衛(wèi)和保護他人利益的偶然防衛(wèi)區(qū)別而論，對保護他人利益的視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護自己利益的以未遂犯罪論處。[20]

（二）我國刑法理論

對于偶然方位的處理問題，我國學(xué)界主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為：

1、偶然防衛(wèi)行為完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理論中二分說的觀點并無實質(zhì)不同；

3、由于偶然防衛(wèi)不具有防衛(wèi)性，因而也不存在偶然防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，對于偶然防衛(wèi)，不適用刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的規(guī)定。[21]第二種觀點認為：

1、對偶然防衛(wèi)行為的處罰原則需要考慮其造成的損害是否超過必要限度，沒有超過必要限度時，在一定時期內(nèi)對偶然防衛(wèi)行為人予以非刑罰化處理，并最終實現(xiàn)對這一問題的非犯罪化；超過必要限度時，偶然防衛(wèi)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，受到相應(yīng)的刑罰處罰。

2、具體而言，對于故意偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性相對于過失場合的行為人來說較大，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以從輕或者減輕處罰；對于過失偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性較小，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以減輕或者免除處罰。[22]

（三）本文觀點。由于本文采二元的行為無價值論的行為評價立場，所以，在對偶然防衛(wèi)進行處罰時，應(yīng)當(dāng)考慮放行為人的主觀惡性和所造成的法益侵害。

基于此，本文認為：

1、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于故意的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較大，客觀上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防衛(wèi)行為在客觀上阻止了另一侵害結(jié)果的發(fā)生，也不可以此為依據(jù)對偶然防衛(wèi)行為人予以從輕或者減輕處罰。其理由是，“首先，它向社會傳達了這樣一個信息，即犯罪行為在某些意外的情況下所受到的處罰可以大打折扣，從而使?jié)撛诘姆缸锶舜嬖谥环N僥幸；其次，對于這一問題，我們還可以用黑格爾的自由意志說來解釋。黑格爾認為，犯罪是犯罪分子在其知道其實施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現(xiàn)?！盵23]

2、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于過失的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較小，對此類偶然防衛(wèi)可以作緩起訴處理，或者以犯罪論，但免于刑事處罰，或者處以非刑罰化的制裁。其理由是，“首先，過失犯罪人的人身危險性和主觀惡性，一般較故意犯罪小，刑事立法也以以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，而且一般而言，過失犯罪較故意犯罪的處罰要輕；其次，按目的主義的刑罰思想，刑法以預(yù)防再犯為目的，刑罰是達到這個目的所用的手段，那么，檢察官應(yīng)否起訴，就應(yīng)以防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上是否必要而定，縱使具備了追訴的條件，如果在防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上，沒有追訴的必要，或不追訴反而有益，就不應(yīng)該起訴。”[24]

四、結(jié)語

以上，本文對學(xué)界有關(guān)的偶然防衛(wèi)的學(xué)說進行了梳理，并對其進行了簡要的評析，并提出了一些淺見。當(dāng)然，偶然防衛(wèi)并不是一個單獨的理論，對它的理解和研究需要結(jié)合其他刑法理論予以支持。因而，要使該理論能夠很好的融進中國的法治土壤，成長為一項較為成熟的理論，則需要學(xué)界更為深入地研究。

【注釋】

[1] 馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001.438.[4] 侯國云.中國刑法學(xué)[M].北京：中國檢察出版社，2003.178.[5] 劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.[6] 劉德法.刑法學(xué)[M].鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2004.192.[7] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著“防衛(wèi)”外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):78.

第四篇：淺論刑法中的特殊防衛(wèi)權(quán)

論刑法中的特殊防衛(wèi)權(quán)

特殊防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實施一定損害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益，威懾犯罪分子，制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。我國1979年刑法確立了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但規(guī)定得相當(dāng)原則、籠統(tǒng)，以致司法實踐中，對于行為人在什么條件下進行的防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)?、怎樣把握正?dāng)防衛(wèi)的必要限度以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式等問題，理解上很不一致，在一定程度上限制了正當(dāng)防衛(wèi)制度作用的有效發(fā)揮。

一、特殊防衛(wèi)權(quán)概述

（一）特殊防衛(wèi)權(quán)的概念

特殊防衛(wèi)權(quán)是指公民在某些特定條件下可以實施的法律給予特殊規(guī)定的防衛(wèi)行為。因為對該防衛(wèi)行為沒有強度限制，故又有的學(xué)者稱之為無限防衛(wèi)、無過當(dāng)防衛(wèi)等。如我國《刑法》第20條第3款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定確立了我國刑法中的特殊防衛(wèi)權(quán)制度，即對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，沒有防衛(wèi)限度的限制，只要實行防衛(wèi)行為，就是正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）特殊防衛(wèi)權(quán)的特征

1、特殊防衛(wèi)權(quán)基于法律的規(guī)定而享有，具有目的的正當(dāng)性與行為的防衛(wèi)性相一致的特性。目的的正當(dāng)性，是指特殊防衛(wèi)權(quán)行使的目的在于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利免遭某些正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害。這是特殊防衛(wèi)權(quán)的最本質(zhì)特征。其防衛(wèi)目的明確揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的社會政治內(nèi)容。我國刑法中的特殊防衛(wèi)權(quán)不僅是免除特殊防衛(wèi)行為人的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是賦予公民同正在進行的某些特定暴力犯罪作斗爭的法律武器。行使特殊防衛(wèi)權(quán)要求在具有目的正當(dāng)性的同時，還須具有行為的防衛(wèi)性。行為的防衛(wèi)性，是指特殊防衛(wèi)權(quán)具有防衛(wèi)的性質(zhì)，權(quán)利主體對正在進行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利的需要而實施的，是對正在進行的不法暴力侵害的必要反擊。

特殊防衛(wèi)權(quán)是目的的正當(dāng)性與行為的防衛(wèi)性的有機統(tǒng)一，特殊防衛(wèi)權(quán)的實施對侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)損害，這是特殊防衛(wèi)權(quán)的重要內(nèi)容。盡管特殊防衛(wèi)權(quán)具有不法或犯罪的外觀，法律卻明文規(guī)定行為人免受刑事處罰，不負刑事責(zé)任，正是因為其具有正當(dāng)?shù)哪康?，防衛(wèi)目的的正當(dāng)性決定了其所采取的對不法暴力侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)損害的暴力手段的正當(dāng)性與合法性。

2、特殊防衛(wèi)權(quán)采取的反擊特定暴力犯罪的行為是以損害不法暴力侵害人的人身或財產(chǎn)等權(quán)益為內(nèi)容，以暴力手段為主要方法，具有加害性特征。特殊防衛(wèi)權(quán)是抵抗和制止正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防衛(wèi)行為，損害不法暴力侵害人的人身或財產(chǎn)等權(quán)益是其主要表現(xiàn)形式。特殊防衛(wèi)權(quán)是權(quán)利主體根據(jù)法律的規(guī)定，基于道德的準則享有的一種權(quán)利，其實施主體一般具有一定的自覺性和主動性。特殊防衛(wèi)權(quán)的行為防衛(wèi)性并不意味著權(quán)利主體只能消極地抵御不法侵害而不能采取積極攻擊的形式即暴力抗擊形式給不法暴力侵害者的人身或財產(chǎn)等權(quán)益造成損害，也就是說權(quán)利主體為了保護合法權(quán)益，也可以采取積極攻擊的形式損害暴力侵害者的利益。但應(yīng)當(dāng)注意的是，具有加害性的特殊防衛(wèi)權(quán)絕不等同于私人復(fù)仇。

3、特殊防衛(wèi)權(quán)體現(xiàn)了社會政治評價和法律評價的有機統(tǒng)一，具有不可罰性。從主觀上看，特殊防衛(wèi)權(quán)的行使是防衛(wèi)人面臨暴力犯罪的不法侵害出于保護合法權(quán)益的目的，被迫采取反擊的一種防衛(wèi)行為，行為人（即防衛(wèi)權(quán)利主體）不具有危害社會的主觀罪過形式，他積極行使法律賦予的權(quán)利，顯然沒有主觀惡性。從客觀上看，正當(dāng)防衛(wèi)行為是與違法犯罪作斗爭，其目的在于鞏固、維護社會利益和秩序，并非危害社會，而特殊防衛(wèi)權(quán)的行使是針對某些特定暴力犯罪的，比一般正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)功能更進一步。

特殊防衛(wèi)權(quán)的主觀特征與客觀表現(xiàn)使其在社會政治評價和法律評價方面得到了有機統(tǒng)一，也決定了其行為的不可罰性。無限防衛(wèi)權(quán)的不可罰性是其前兩個特征派生出來的法律特征，但同前兩個特征一樣，也是其不可或缺的基本特征。

特殊防衛(wèi)權(quán)是以上三個特征的有機統(tǒng)一，缺少其中任何一項而行使的行為都不是特殊防衛(wèi)行為。

（三）特殊防衛(wèi)權(quán)的成立條件

為避免正當(dāng)防衛(wèi)被利用作為免除刑事責(zé)任的借口，對正當(dāng)防衛(wèi)的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。

1、起因條件：正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。（1）必須有不法侵害存在。

（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應(yīng)該該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。

（4）不法侵害通常應(yīng)是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理

2、時間條件：正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進行狀態(tài)。

對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點

（1）進入侵害現(xiàn)場說。此說認為，侵害者進入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。

（2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時進行的。

（3）直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。

（4）綜合說。此說認為，一般應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始。

以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益的。

不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。

3、對象條件： 正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責(zé)任年齡或者無刑事責(zé)任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊。但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。

4、主觀條件： 正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。

因此，下列三種行為，不是正當(dāng)防衛(wèi)：

（1）防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。

(2)相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。(3)為保護非法利益而實行的防衛(wèi)

5、限度條件： 指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

（1）基本相適應(yīng)說。認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本相適應(yīng)。

（2）需要說。認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

（3）相當(dāng)說。認為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

二、特殊防衛(wèi)權(quán)的法理支撐

任何事物的存在，都有其合理性。作為維護統(tǒng)治秩序最有力的手段——刑法來說，賦予公民在遭受嚴重暴力犯罪的情況下近乎無限度的權(quán)利，不可能沒有對其充分審視之，不可能沒有考慮它可能會產(chǎn)生的危害，而將其列于規(guī)范中，明示于天下，鼓勵公民為之。任何權(quán)利都是有限度的，沒有限度的行使權(quán)利是權(quán)利的濫用，是為法律所不容。然而法律對那些面臨特殊暴力犯罪的防衛(wèi)人不要求他們有適當(dāng)性認識，不得不承認是一個特例。該特例的存在不能脫離它的意義域，否則就會失去其合理性。筆者認為，對特殊防衛(wèi)權(quán)的合理性思考應(yīng)當(dāng)從特殊犯罪對重大法益形成的危險，犯罪所侵害的法益以及適當(dāng)防衛(wèi)的可能性等三個方面進行分析。

其一，危險相當(dāng)，防衛(wèi)行為對犯罪人的人身權(quán)益構(gòu)成的威脅可以與犯罪特殊暴力犯罪對公民的生命健康所形成的威脅相當(dāng)。防衛(wèi)人使用的防衛(wèi)手段、工具與力度可以與侵害行為所表現(xiàn)出來的各個方面一樣，是法律所允許的。侵害人使用什么侵害工具，防衛(wèi)人也可使用該類工具，防衛(wèi)行為打擊侵害人的強度亦可以與侵 害強度相當(dāng)。在這種特殊緊迫的情況下，我們暫且不論防衛(wèi)結(jié)果是否造成了超過必要限度的重大損失，防衛(wèi)人是不可能從事后的防衛(wèi)結(jié)果來考慮使用何種防衛(wèi)手段和方式，而防衛(wèi)人只能通過現(xiàn)實的表面的侵害行為所表現(xiàn)出來的各種特征作出判斷，可以采取什么樣的防衛(wèi)手段和方式才不為過，沒有超出法律所能容忍的限度。至于防衛(wèi)人基于當(dāng)時的正常判斷所采取的與侵害行為所引起的危險相當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，隨著不以防衛(wèi)人意志為轉(zhuǎn)移的必然因果關(guān)系的發(fā)展，既便是造成了侵害人死亡結(jié)果發(fā)生這樣一個重大損失的結(jié)果也是法律所能接受的，被認為是合理的，防衛(wèi)人也不會因此而受到非難與責(zé)罰。就像洛克在《政府論》中寫道：“當(dāng)為了保衛(wèi)我而制定的法律不能對當(dāng)時的強力加以干預(yù)以保障我的生命，而生命一經(jīng)喪失就無法補償時，我就可以進行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權(quán)利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無法補償?shù)膿p害?！惫P者認為，只有這樣才是合乎正義的。

其二，侵害人人身權(quán)益的零保障。當(dāng)侵害人實施嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪時，法律持有這樣一種漠視侵害人人身權(quán)益的態(tài)度，將對侵害人的處置權(quán)交由防衛(wèi)人的原因何在。人們?yōu)榱俗源嫱ㄟ^社會公約的形式轉(zhuǎn)讓自然賦予的屬于自己的一切權(quán)力、財富和自由形成了一個有共同意志的集體。在這個集體中，每個人都讓渡自身的權(quán)利，屈從于集體的整體意志，得到的是通過全體共同的力量以保障其生存。每一個訂立該公約的個人只需服從因公約而形成的共同意志，但當(dāng)這個公約被破壞，每個人又將重新獲得其為訂立公約而奉獻出的原屬于他的一切自然權(quán)利和自由。在國家形成之后，社會契約的最高公意以法律的形式出現(xiàn)在人們面前，人們服從于法律，平等地享有法律所保護與賦予的權(quán)利，履行法律所要求的義務(wù)。此時，如果一個為非作惡的人用一種違背最高公意的行為攻擊其所維護的公約秩序，那么保全公約還是保全這個犯有罪惡的人，兩者之間無法并存，必須消滅其中一個?！皩ψ锓柑幰运佬?，這與其說是把他當(dāng)作公民，不如說是把他當(dāng)作敵人，起訴和判決就是他已經(jīng)破壞了社會條約的證明和宣告，因此他就不再是國家的成員了?！盵1]

可見犯罪人在實施危害行為時，他已不再受到法律的庇護。與此同時，法律的禁止性規(guī)定也因為犯罪人的破壞行為而失去了約束力。在特殊的犯罪中，在來不及訴諸于人們的最高公意而被侵害的法益不及時保護又無法補償?shù)那樾蜗拢蓱?yīng)當(dāng)立即恢復(fù)原屬于人們的原始的自然權(quán)利和自由，被侵害者可以運用與侵害行為相當(dāng)?shù)氖侄魏头绞絹肀Ｐl(wèi)自身的權(quán)益，以彌補因法律的禁止性規(guī)定失效給其造成的損失，這才是正義最原始的標準。隨著破壞行為的停止，法律的禁止性規(guī)定在經(jīng)過被破壞時的短暫失效之后，立即恢復(fù)了其原有的效力，最高公意又應(yīng)當(dāng)被遵循和服從，對犯有罪惡的人的懲罰權(quán)和處置權(quán)也隨之被收回，對他的權(quán)益的法律保護網(wǎng)也應(yīng)重新打開，而不能一直處在任由私權(quán)力處罰的狀態(tài)。

其三，適當(dāng)防衛(wèi)無期待可能。期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，行為人作出符合法律要求行為的可能性。如果在某種情形下，作出合法行為的期待可能為零，則不為該合法行為所造成的損害不可歸責(zé)于行為人。在那些嚴重危及公民人身安全的犯罪情境中，防衛(wèi)人沒有時間充分權(quán)衡防衛(wèi)行為的適當(dāng)性，因緊急的客觀情形所迫，防衛(wèi)人要在這樣一種特殊的環(huán)境下保全自己的合法權(quán)益不被侵犯已實屬不易，立法者不應(yīng)還要求防衛(wèi)人作出更多的考慮，保證防衛(wèi)行為的適當(dāng)性，這樣的要求對于因突如其來的犯罪情境而變得異常狹窄的防衛(wèi)人的思維空間來說不能不算是一種苛求。法律不能強求防衛(wèi)人此時此刻作出完全符合適當(dāng)性的防衛(wèi)行為，而防衛(wèi)人沒有恪守適當(dāng)原則而造成侵害人死亡的結(jié)果，亦不可歸責(zé)于防衛(wèi)人。在對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛(wèi)中，強調(diào)防衛(wèi)行為與侵害行為的適當(dāng)性因無法期待防衛(wèi)人為之而變得已無實際意義，要求防衛(wèi)人進行適當(dāng)防衛(wèi)已成為無可能之期待。因而，在此類特殊犯罪中，防衛(wèi)的適當(dāng)性已不被立法者所要求，其所關(guān)注的也僅是對此類特殊犯罪的防衛(wèi)效果。

特殊防衛(wèi)權(quán)對于保護公民權(quán)益免受嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為侵害方面具有重要意義。防衛(wèi)條件的放寬加強了對被侵害人合法權(quán)益的保護力度，進一步完善了社會防衛(wèi)體系，對防治犯罪效果顯著，同時亦有利于鼓勵廣大人民群眾勇敢地同暴力犯罪作斗爭，能夠促進社會治安和社會風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)。然而，特殊防衛(wèi)畢竟不同于一般防衛(wèi)，由于刑事立法對特別防衛(wèi)適用條件規(guī)定的模糊不清，我們不能不看到，特別防衛(wèi)權(quán)的立法化，不僅在立法化和司法化存在著弊端，而且因防衛(wèi)權(quán)異化的不能完全避免，進而在一定程度上潛藏著破壞法治秩序的危險。[2]

三、應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題

前面我們明確了行使特殊防衛(wèi)權(quán)概念、特征、條件等，但在實踐中還有一些比較特殊的問題應(yīng)該加以注意。

(一)對無刑事責(zé)任能力人能否行使無限防衛(wèi)權(quán)

無刑事責(zé)任能力人包括未滿十四周歲的未成年人和精神病人。對這類人實施的暴力侵害行為能否行使無限防衛(wèi)權(quán)，我認為應(yīng)該具體分析區(qū)別對待。從客觀上看，無刑事責(zé)任能力人實施的暴力行為對社會同樣具有巨大的危害性，對他人的人身安全同樣具有侵害性。因此，不能完全排除無限防衛(wèi)人的無限防衛(wèi)權(quán)。然而，無刑事責(zé)任能力人的暴力侵害行為，畢竟不同于有刑事責(zé)任能力人的侵害，其行為本身在刑法上不認為是犯罪。所以，我認為如果防衛(wèi)人確實不知道侵害人是未達到刑事責(zé)任年齡的人或者是精神病人而實施了無限防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)認定為是正當(dāng)防衛(wèi)。反之，如果防衛(wèi)人是明知對方為無刑事責(zé)任能力人，一般不應(yīng)當(dāng)允許進行無限 防衛(wèi)，應(yīng)盡可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下，才被允許實施無限防衛(wèi)權(quán)。

(二)相互斗毆中能否行使無限防衛(wèi)權(quán)

在司法實踐中，對在相互斗毆行為中是否存在正當(dāng)防衛(wèi)，能否行使無限防衛(wèi)權(quán)的問題認識不一，存在很大爭議。一種意見認為，既然是相互斗毆均屬于不法侵害，不存在一方合法一方非法的問題，當(dāng)然也就無正當(dāng)防衛(wèi)可言;另一種意見認為，相互斗毆也有前因后果，先動手的為不法，后還擊的為合法;第三種情況認為要具體情況具體分析，即從因果關(guān)系、情節(jié)發(fā)展、性質(zhì)轉(zhuǎn)化等方面來分析。[3] 我的觀點是不管相互斗毆的起因如何，相互斗毆行為本身具有違法性，行為人雙方均有侵害對方的故意，雙方的行為均缺乏防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性。因此，相互斗毆中不存在正當(dāng)防衛(wèi)，更不允許行使無限防衛(wèi)權(quán)。但是需要注意的是，當(dāng)相互斗毆結(jié)束后，一方出于報復(fù)或其他不正當(dāng)目的，又重新主動侵害對方，而對方不愿再斗，退避不予還手，若是主動報復(fù)一方的行為已嚴重危及對方的人身安全時，被侵害方被迫進行反擊，此時性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，不能再作為相互斗毆對待，被侵害方應(yīng)當(dāng)被允許行使無限防衛(wèi)權(quán)。

四、存在的缺陷及幾點看法

對于我國新刑法關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)在立法方面存在的問題，學(xué)者們提出了許國中肯的看法，有人認為無限防衛(wèi)權(quán)的立法化有損新刑法的進步性，不利于保護犯罪人的人權(quán)，不利于對犯罪人教育、改造;[4]有人認為新刑法將無限防衛(wèi)權(quán)的行使主體界定為公民，有失偏頗;[5]還有人提出無限防衛(wèi)權(quán)的立法在刑事立法思想上崔在許多誤區(qū)，并建議取消無限防衛(wèi)權(quán)的有關(guān)條款。[6]下面我主要從立法技術(shù)的角度談幾點看法：

1、“行兇”一詞含義不清

“行兇”一次含義不清，也不屬于法律用語。暴力殺人、搶劫、綁架等犯罪都可屬于行兇行為，然而從刑法第二十條第三款將“行兇”與上述這些犯罪并列的規(guī)定方式上看，“行兇”顯然又將上述這些犯罪排除在外。有學(xué)者認為：“行兇”是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。[7]既然“行兇”本身不是一個具體的罪名，而是一個涵蓋多種暴力犯罪手段的概念，完全可以被包含在另一個含義更廣的“其他的嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一概念之中，而沒有獨立表述的必要，因為根據(jù)形式邏輯規(guī)律，同一個法條中不宜出現(xiàn)兩處具有包含、重疊關(guān)系的概括性詞語。在者說，“行兇”一詞并非罪名，將其與“殺人、搶劫、強奸、綁架等罪名并列在一起，顯得不是太協(xié)調(diào)。所以，還是刪去”行兇“一詞為好。同時將現(xiàn)實生活中常發(fā)生的典型的”重傷“這一 ”嚴重危及人身安全的暴力犯罪“像殺人、搶劫、等犯罪一樣單獨列居，以便于人們理解和操作。

2、“?以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一表述容易引起歧義

對于刑法第二十條第三款中的“殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，我們可以有兩種理解，既可以理解為“殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪和其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解為“殺人、搶劫、強奸、綁架這些嚴重危及人身安全的暴力犯罪和其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。前一種理解認為殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪無論使用暴力方法或非暴力方法，均可行使無限防衛(wèi)權(quán)。后一種理解認為，無限防衛(wèi)權(quán)只能適用于使用暴力方法嚴重危及人身安全的上述犯罪，對于非暴力方法的上述犯罪則不適用，因為使用非暴力方法并沒有嚴重危及人身安全。[8]我贊成第二種理解，因為第一種理解容易造成無限防衛(wèi)權(quán)的濫用。建議在司法解釋中把對該款的理解加以明確。

3、第二十條各款的位置設(shè)定得也不太合乎邏輯

從法條之間的關(guān)系來看，新刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任?！奔捶佬l(wèi)過當(dāng)?shù)模撔淌仑?zé)任。而第二十條第一款規(guī)定的是一般防衛(wèi)權(quán)，第三款規(guī)定的是特殊條件下的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，即無限防衛(wèi)權(quán)，這兩者之間是一般與特殊的關(guān)系。這兩者規(guī)定的都是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，本質(zhì)是相同的，所以第三款的規(guī)定同樣要受到第二款規(guī)定的限制。

新刑法第二十條第一、二、三款分別規(guī)定的是一般防衛(wèi)權(quán)、防衛(wèi)過當(dāng)、無限防衛(wèi)權(quán)。一般防衛(wèi)權(quán)與無限防衛(wèi)權(quán)均是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，不存在防衛(wèi)過當(dāng)。所以如果把第二款與第三款調(diào)換一下位置，把無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定緊貼在一般防衛(wèi)權(quán)之后，用防衛(wèi)過當(dāng)要負刑事責(zé)任作為對行使一般防衛(wèi)權(quán)和無限防衛(wèi)權(quán)的限制，這樣一來，整個條文才更顯得合乎邏輯，科學(xué)合理。

4、無限防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，變成某些犯罪人實現(xiàn)其非法目的的手段

有學(xué)者認為新刑法既然允許防衛(wèi)人在受到暴力侵害時可以不守防衛(wèi)限度的約束，這實際上是放棄了對防衛(wèi)者的要求，做是防衛(wèi)人之享有防衛(wèi)權(quán)而不承擔(dān)熱哲人的極端。[9]這種看法是有道理的，比如說，某婦女將被害人騙至家中殺死，然后未遭強奸現(xiàn)場，謊稱被害人要強奸她，自己出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的將其殺死。一旦發(fā)生這樣的案件，由于被害人死亡，若是沒有其他證據(jù)就難以對該婦女問罪。所以，應(yīng)當(dāng)增加防衛(wèi)人的證明責(zé)任。例如法國刑法典第329 條規(guī)定：(一)將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；(二)將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷，防衛(wèi)人須提出證據(jù)證明自己無法律責(zé)任。

借鑒與此，建議我國刑法中也加入類似規(guī)定以防止無限防衛(wèi)權(quán)被濫用。

在刑事立法中，確立特殊防衛(wèi)權(quán)的是是非非，也許人們會永遠討論下去，但是從人類同犯罪作斗爭的經(jīng) 歷中，我們不難發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的權(quán)利，不僅人類昨天需要它，在社會治安形勢日益嚴峻的今天仍然有著不可磨滅的價值。相信只要人們能夠在法律規(guī)定的范圍內(nèi)正確行使這一神圣權(quán)利，無限防衛(wèi)權(quán)帶給人們的是福音而不是禍患。但是我們同樣要明白，從犯罪學(xué)的角度來看，犯罪是一種極其復(fù)雜的社會現(xiàn)象，它的產(chǎn)生發(fā)展受到政治、經(jīng)濟、文化背景、社會風(fēng)氣、公民的防范意識等各種因素的影響，要從根本上解決犯罪問題，需要依靠各種社會力量，調(diào)動各種積極因素，運用各種有效手段，長期不懈的進行綜合治理。

參考文獻

[1]盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館2003年版，第43頁。[2]田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社，第264頁。[3]彭衛(wèi)東：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，武漢大學(xué)出版社，2001年版第195頁。[4]劉艷紅、程紅：《‘無限防衛(wèi)權(quán)’的提法不妥當(dāng)》，《法商研究》1999年第4期第65頁。[5]韓軼：《特殊防衛(wèi)權(quán)主體之審視》，《刑事法學(xué)》2002年第4期。[6]盧勤中：《無限防衛(wèi)權(quán)與刑事立法思想的誤區(qū)》，《法學(xué)評論》1998年第4期。[7]劉艷紅：《刑法第20條第3款‘行兇’一詞的理論考察》，《刑事法學(xué)》2001年第3期。[8]鄧小剛：《略論無限防衛(wèi)權(quán)》，《湖北大學(xué)學(xué)報》2000年第1期第184頁。[9]郭建坡：《對新刑法設(shè)立無限防衛(wèi)權(quán)的理性思考》，《河北法學(xué)》2002年第9期第159頁。5

第五篇：李冰的論文-《論假想防衛(wèi)》

論假想防衛(wèi)

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院06級1班 李冰

【內(nèi)容摘要】本文論述了假想防衛(wèi)的概念、特征、類型。在不具備正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的多種非正當(dāng)防衛(wèi)行為中，假想防衛(wèi)是一種關(guān)于行為性質(zhì)認識的錯誤，當(dāng)然不能成立故意犯罪，至于行為人對其所造成的危害社會的結(jié)果，有可能負過失責(zé)任，也有可能不負刑事責(zé)任。假想防衛(wèi)人主觀上能否避免錯誤就成為其是否負責(zé)任的關(guān)鍵所在。假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回撔淌仑?zé)任，而不能成立故意犯罪。

【英文摘要】This paper discusses the concept of imaginary defense, characteristics, types.A detailed analysis shows the existence of several hypothetical defense situations do not have the self-defense in the establishment of conditions for a variety of non-self-defense acts, those who are supposed defensive behavior, which my criminal circles has not yet reached a consensus and from the legal analysis of a hypothetical defense of accountability methods.Constitute negligence defense can only be hypothetical crime, or is not criminally responsible accidents, but not the establishment of an intentional crime.【關(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害；假想防衛(wèi)；故意犯罪

一、假想防衛(wèi)的概念

根據(jù)刑法學(xué)書中可知：“正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而實施的制止不法侵害的行為?！雹佟拔覀兛芍傧敕佬l(wèi)的概念是指行為人由于認識上的錯誤，把事實上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情況認為是不法侵害，并實行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，造成并未實行不法侵害人的損害的情形。”②

一般認為假想防衛(wèi)屬于事實上的認識錯誤，因此它與正當(dāng)防衛(wèi)有本質(zhì)的區(qū)別，其區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面：

一是在主觀上，假想防衛(wèi)實際上并不存在不法侵害，而行為人卻誤認為存在，因此行為人對客觀事實發(fā)生了認識上的錯誤，而正當(dāng)防衛(wèi)是建立在防衛(wèi)人對不法侵害的正確認識的基礎(chǔ)上的，即防衛(wèi)人的主觀意識必須真實的反應(yīng)反映不法侵害的客觀情況，在這個基礎(chǔ)上產(chǎn)生的防衛(wèi)意圖才是可信的。

二是在客觀上，在假想防衛(wèi)中，就是基于對客觀事實的錯誤認識，產(chǎn)生了所謂的防衛(wèi)意圖，并在這種防衛(wèi)意圖的支配下，出于保護國家，公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利，才實施的行為，所以假想防衛(wèi)不僅在主觀心理狀態(tài)上不同于正當(dāng)防衛(wèi)，而且在其客觀行為的性質(zhì)上也不同于正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi) ①②

參見賈宇著

：《刑法》，陜西人民出版社2005年版，第116頁。

參見彭衛(wèi)東著：《正當(dāng)防衛(wèi)》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第274頁。

是有利于社會的行為，是反擊不法侵害的行為，而假想防衛(wèi)則是對他人的侵害行為，具有一定的違法性?！凹傧敕佬l(wèi)也不同于防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為。” ①所以防衛(wèi)過當(dāng)是以正當(dāng)防衛(wèi)的存在為前提的，但是在假想防衛(wèi)的情況下，根本不存在正當(dāng)防衛(wèi)，因此也就談不上防衛(wèi)過當(dāng)了。

二、假想防衛(wèi)的特征

（一）行為人假想了不法侵害的存在。例如：有一天晚上。一女職工下班回家，在路上遇一青年，誤認為該青年會對其實施強奸，而用磚頭砸向該男，致使其受傷。實際上并不存在不法侵害，該女因為種種原因而誤認為不法侵害存在，這是一種對事實的認識錯誤。假想不法侵害的存在是假想防衛(wèi)成立的前提條件，其假想不法侵害的內(nèi)容是客觀上并沒有侵害行為的存在，該女對于侵害事實的有無卻存在認識上的錯誤，誤認為有侵害行為的存在，因而采取了防衛(wèi)行為，造成了對該青年的無辜損害。

（二）行為人在主觀上具有防衛(wèi)意圖。即這種防衛(wèi)意圖是來源于其主觀上的認識錯誤，所以這種防衛(wèi)意圖的產(chǎn)生依賴于其主觀上的認識錯誤，如果假想防衛(wèi)人認識到不法侵害的存在，則不會產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，假想防衛(wèi)也就不會發(fā)生。

“在我國刑法理論界，有人認為假想防衛(wèi)人在主觀上不具備防衛(wèi)意圖，他們認為：假想防衛(wèi)是主觀與客觀的矛盾，防衛(wèi)人必須要有對不法侵害的正確認識才能產(chǎn)生防衛(wèi)意圖；在假想防衛(wèi)的情況下，從形式上看似乎是出于正當(dāng)防衛(wèi)的動機，但這只是事物的現(xiàn)象而非本質(zhì)，假想防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖是基于行為人對事實的認識錯誤而發(fā)生的，因而是假的，法律對其作出否定評價?！雹?/p>

我認為防衛(wèi)意圖不僅是決定正當(dāng)防衛(wèi)是否成立的主觀要件，而且也是假想防衛(wèi)成立的必備條件。如果行為人一方面進行不法侵害已經(jīng)到來，另一方面卻不是出于防衛(wèi)意圖進行反擊，而是意圖加害對方，以致嚴重危害結(jié)果發(fā)生，對此不能視為假想防衛(wèi)，而應(yīng)該作為一種故意犯罪看待。此外，在雙方互毆的過程中，時常發(fā)生誤傷勸架者或其他無辜第三者的情形，表面上似乎是假想防衛(wèi)，但實際上由于雙方都有加害對方的意圖。而不是基于防衛(wèi)意圖進行反擊，所以不能承認其中某一方是防衛(wèi)行為，當(dāng)然也就不能把誤傷他人的行為視為假想防衛(wèi)，而只能作為對象錯誤或打擊錯誤看待。

（三）行為人實施了所謂的防衛(wèi)行為。如果假想防衛(wèi)人并沒有實施防衛(wèi)行為，則不能構(gòu)成假想防衛(wèi)；同時假想防衛(wèi)人實施的所謂防衛(wèi)行為與假想防衛(wèi)人的認識錯誤之間具有一種因果關(guān)系，即防衛(wèi)行為的產(chǎn)生是由于其錯誤認識而引起的。

（四)假想防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為對無辜者造成了損害，正是由于行為人誤認為他人的行為是不法侵害行為，才使其作出錯誤的反擊，從而導(dǎo)致不應(yīng)有的危害結(jié)果的發(fā)生，這是假想防衛(wèi)具有社會危害性及行為人一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的關(guān)鍵所 ①②

參見賈宇著

：《刑法》，陜西人民出版社2005年版，第123頁。

參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第124頁。

在。至于對無辜者造成的損害程度問題，即這種損害是否達到嚴重程度，是屬于一般違法的損害還是屬于構(gòu)成犯罪的損害，我認為這并不影響假想防衛(wèi)的成立。

三、假想防衛(wèi)的范圍

關(guān)于假想防衛(wèi)的范圍，在刑法理論上說法不一，其主要觀點有以下四種：

（一）“狹義說”①

“即認為假想防衛(wèi)僅限于不法侵害的錯誤這一種情形?！?②“我國有的學(xué)者認為假想防衛(wèi)是在根本沒有不法侵害的情況下存在的，而假想防衛(wèi)第三者，防衛(wèi)不適時中發(fā)生的防衛(wèi)錯誤往往發(fā)生在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，如果把假想防衛(wèi)等同于防衛(wèi)錯誤，就會不適當(dāng)?shù)財U大假想防衛(wèi)的范圍造成概念上的混亂。” ③

“還有學(xué)者指出，把防衛(wèi)時間錯誤、防衛(wèi)對象錯誤、防衛(wèi)限度錯誤包括在假想防衛(wèi)的范圍中，從而把假想防衛(wèi)與防衛(wèi)錯誤混為一談是不科學(xué)的，因為假想防衛(wèi)的本質(zhì)是假想不法侵害存在而實行所謂的防衛(wèi)行為，但以上三種錯誤都是從不法侵害客觀存在為條件的，且都是在實行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中出現(xiàn)的事實錯誤，如果不適當(dāng)?shù)財U大假想防衛(wèi)的范圍，勢必會造成概念混亂?！雹?/p>

（二）兩分說

主張假想防衛(wèi)存在以下兩種情況：

1、不法侵害的錯誤；

2、防衛(wèi)對象的錯誤?！按苏f是我國目前的通說，其特點是在防衛(wèi)對象的錯誤，成立假想防衛(wèi)的同時，均將其歸為防衛(wèi)第三者，還認為防衛(wèi)對象的錯誤即屬于防衛(wèi)第三者，又屬于假想防衛(wèi)?！雹?/p>

（三）三分說

主張把假想防衛(wèi)分為以下三種：

1、不法侵害錯誤的假想防衛(wèi)；

2、對象錯誤的假想防衛(wèi)；

3、事后的假想防衛(wèi)?！按苏f認為事后假想防衛(wèi)應(yīng)屬于假想防衛(wèi)的范⑥圍。”

（四）最廣義說

“根據(jù)假想防衛(wèi)行為人認識錯誤的內(nèi)容不同，假想防衛(wèi)可分為以下三類：

1、對防衛(wèi)起因的錯誤，也稱對事的假想防衛(wèi)；

2、對防衛(wèi)時限的錯誤，也稱對時的假想防衛(wèi)；

3、對防衛(wèi)對象的錯誤，也稱對人的假想防衛(wèi)?！雹?/p>

我贊同從最廣義說的觀點來理解假想防衛(wèi)的范圍，雖然假想防衛(wèi)是由于認識上的錯誤，把客觀上不存在的不法侵害誤認為存在，從而進行防衛(wèi)造成他人損害，但我們不能把客觀上是否存在不法侵害作為判斷是否存在假想防衛(wèi)的唯一條件。

凡是出于行為人主觀上的認識錯誤導(dǎo)致的認為不法侵害的存在而實施的“正

參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第187頁。

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）1996年版，第129頁。③

參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第191頁。④

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）1996年版，第105頁。⑤

參見張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第242頁。⑥

參見馬克昌著：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第726頁。⑦

參見姜偉著

：《正當(dāng)防衛(wèi)》，北京法律出版社1988年版，第112頁。①②

當(dāng)防衛(wèi)”都可以將其看作是假想防衛(wèi)，防衛(wèi)時間錯誤、防衛(wèi)對象錯誤對于行為主觀上是否認識到不法侵害的存在產(chǎn)生了決定性的影響，所以最廣義說并沒有混肴假想防衛(wèi)與防衛(wèi)錯誤的情形，“廣義說認為假想防衛(wèi)是行為人對行為性質(zhì)的認識①發(fā)生錯誤?！?/p>

四、假想防衛(wèi)的具體類型

根據(jù)上述最廣義說的觀點，我認為假想防衛(wèi)在司法實踐當(dāng)中主要有以下五種類型，現(xiàn)結(jié)合不同案例加以說明。

（一）對侵害行為的有無發(fā)生認識錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，甲突然看見一個人走進他院子，以為是小偷，順手拿起鐵鍬朝那人打去，打成重傷，事后才知那人是來還東西的鄰居?？陀^上并無侵害行為的存在，甲對侵害事實的有無存在認識上的錯誤，而誤認為其存在而采取所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）對侵害行為性質(zhì)認識錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，工人甲在家附近看見兩男正在挑逗、侮辱其女友，甲便上前指責(zé)，遭到對方的毆打，他被迫還手，情急之中甲拿出小刀威脅兩男進行防衛(wèi)，此時便衣警察乙路經(jīng)此地，見狀以為甲為流氓正在進行搶劫，便一手抓住甲，將其摔倒致傷。表面上看甲正在進行不法侵害，但實際上是行使正當(dāng)防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而乙誤認為是發(fā)生了不法侵害，因而錯誤地實施了所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，此例中甲是正當(dāng)防衛(wèi)，而乙則構(gòu)成假想防衛(wèi)。

（三）對時間認識錯誤的假想防衛(wèi)。即行為人對正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件發(fā)生錯誤認識，而實行的防衛(wèi)，它又可以分為兩種：

第一、事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)?！凹丛诓环ㄇ趾ι刑幱陬A(yù)備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅并未達到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法斷定，而假想防衛(wèi)人誤認為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為?！雹?/p>

第二、事后的假想防衛(wèi)?！袄纾阂惶焐钜梗讛r路截住兩名女工，欲搶劫財物，女工乙轉(zhuǎn)身逃走，甲突然認出女工丙曾是他的中學(xué)同學(xué)，深感內(nèi)疚，沒再搶丙的財物，并一再道歉，丙勸他去投案自首，這時乙找來幾個男工，跑過來抓住甲便打，雖然甲曾實施了不法侵害行為，但他自己自動中止了犯罪，不法侵害已經(jīng)過去，不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認識錯誤以為其尚未結(jié)束仍在進行之中而采取的防衛(wèi)行為，不能再對他進行正當(dāng)防衛(wèi)，這幾個男工以為他仍在實施不法侵害而實行了防衛(wèi)，是事后防衛(wèi)?！雹?/p>

實踐中不法侵害的結(jié)束一般有以下三種情況：

1、不法侵害行為確已自動中止；

2、不法侵害人已被制服；

3、侵害行為已經(jīng)實施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。對于上述情況下實行的假想防衛(wèi)，均屬于事后防衛(wèi)。

參見王者香著：《析假想防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1984年第8期，第23頁。

參見王向光著：《論假想防衛(wèi)》，南京師范?？茖W(xué)校學(xué)報，2000年（02）第16卷第2期，第124頁。③

參見姜偉著

：《正當(dāng)防衛(wèi)》，北京法律出版社1988年版，第113頁。①②

（四）對象錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，甲看見一男乙正在挑逗、侮辱其女友，便上前指責(zé)，不料被乙毆打，甲被迫還手，此時便衣丙路過，未表明身份便上前抓甲，甲誤認丙為乙同伙，便拔出小刀防衛(wèi)把丙刺成輕傷，雖然甲誤認丙為不法侵害人，但丙是與不法侵害行為無關(guān)的第三人，對他實行防衛(wèi)，是對防衛(wèi)對象錯誤的假想防衛(wèi)。客觀上雖然受到了不法侵害，而甲對不法侵害人發(fā)生了認識上的錯誤，對沒有參加不法侵害的第三者丙采取了防衛(wèi)行為是對象錯誤的假想防衛(wèi)。

（五）雙方互為的假想防衛(wèi)。由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同、發(fā)展不同、后果也不同，又存在以下兩種情況：

1、同時著手的互為假想防衛(wèi)。“例如：某市一位便衣警察帶領(lǐng)聯(lián)防隊員夜間巡邏，見一輛三輪車停在路旁，因車上無人，便上前查看，正在查看時，被遠處的該車司機發(fā)現(xiàn)，誤認為有人偷車，立即找了幾人手拿鐵棍將民警打傷，民警開槍將該司機打死?？陀^方面雙方都不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，但是主觀方面都誤認為具備，因而發(fā)生沖突?；榧傧敕佬l(wèi)由于具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責(zé)任，就不能作出準確的結(jié)論，這就是同時著手的互為假想防衛(wèi)?！雹?/p>

2、異時著手的互為假想防衛(wèi)?！半p方雖然都誤認為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手的一方屬于假想防衛(wèi)，后動手的一方則應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)論，或視其行為是防衛(wèi)過當(dāng)?！雹?/p>

五、假想防衛(wèi)的法律責(zé)任

假想防衛(wèi)造成危害后果的責(zé)任是由假想防衛(wèi)行為是否具有違法性，產(chǎn)生危害結(jié)果的大小以及根據(jù)實際情況，看行為人主觀方面是否存在過失等因素決定。在實踐中應(yīng)依據(jù)對事實認識錯誤的處理原則及主客觀要件相統(tǒng)一的原則來分析斷案。

（一）假想防衛(wèi)人不負刑事法律責(zé)任的情況。在處理假想防衛(wèi)的案件時，如果行為人主觀上沒有罪過，造成危害結(jié)果是由于行為人主觀上不能預(yù)見的原因引起的，或根據(jù)案件的全部情況。由于當(dāng)時主客觀條件極其不利，假想防衛(wèi)人確實不可能預(yù)見，這種情況下按意外事件處理，行為人不負刑事責(zé)任。但如果被侵害人人身和財產(chǎn)權(quán)益因此蒙受損失，行為人則需要承擔(dān)一定的民事賠償責(zé)任。

（二）假想防衛(wèi)人負過失責(zé)任的情況。假想防衛(wèi)是由于假想防衛(wèi)人的過失心理造成的，當(dāng)假想是基于認識錯誤，而根據(jù)當(dāng)時情況本來不應(yīng)該發(fā)生此類錯誤，而是因為假想防衛(wèi)人疏忽大意的過失才造成的，那么應(yīng)負過失責(zé)任。我國刑法第15條第2款規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任?！币虼思傧敕佬l(wèi)人因過失而造成危害結(jié)果的，并且刑法分則對此有明確規(guī)定時，行為人依法承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。否則，即使過失造成了一定的危害結(jié)果，法律上無規(guī)定，行為人也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。若損害后果輕微，則根據(jù)實際情況，假想人承擔(dān)道歉、賠償?shù)让袷仑?zé)任。如果造成的損害后果嚴重，觸犯刑律，則應(yīng)按過失犯罪論處，但量刑時要將假想防衛(wèi)作為一個量刑情節(jié)酌情加以考慮。

①②

參見劉曉紅著：《意外事件和假想防衛(wèi)》載《法學(xué)》1985年第2期，第20頁。

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1996.（01）。

（三）假想防衛(wèi)是否存在故意責(zé)任的探究?！肮室夥缸锸且孕袨槿嗣髦约盒袨闀l(fā)生危害社會的后果為前提的，而假想防衛(wèi)人的故意是建立在對客觀事實認識錯誤的基礎(chǔ)之上的，這種“故意”只具有心理學(xué)上的意義，不具有刑法上的意義，不能把它和犯罪故意混為一談。”①

至于假想防衛(wèi)構(gòu)成間接故意犯罪也是不可能的，因為無論是直接故意還是間接故意，兩者都以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提，盡管明知的程度可以有所不同，直接故意是希望危害結(jié)果發(fā)生，間接故意是放任其發(fā)生。而在假想防衛(wèi)中，行為人由于認識錯誤，對自己行為的性質(zhì)發(fā)生了誤解，因而根本不存在明知其行為會造成危害社會的結(jié)果而去實施的問題。因此假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，無論是直接故意還是間接故意。

綜上所述，假想防衛(wèi)有可能由疏忽大意的過失，過于自信的過失和意外事件構(gòu)成，不可能由故意犯罪構(gòu)成。

①

參見王向光著

：《論假想防衛(wèi)》，南京師范?？茖W(xué)校學(xué)報，2000年（02）第16卷第2期，第125頁。

參考文獻

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