從本案看法官在舉證責(zé)任分配中司法裁量權(quán)的行使[共五篇]

第一篇：從本案看法官在舉證責(zé)任分配中司法裁量權(quán)的行使

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從本案看法官在舉證責(zé)任分配中司法裁量權(quán)的行使

證明責(zé)任分配理論博大精深，僅據(jù)證責(zé)任的概念和內(nèi)涵本身就存在著激烈的學(xué)術(shù)爭論，舉證責(zé)任的分配學(xué)說也存在不同的派別，本文僅就目前情況下司法實(shí)踐中法官如何對舉證責(zé)任分配行使司法裁量權(quán)進(jìn)行探討。

案例：007年6月23日，原告周某因自己的一臺29英寸TCL王牌彩色電視機(jī)出現(xiàn)故障，便請被告袁某前去維修。雙方約定，由被告將電視機(jī)“主板”帶回檢測后再維修，被告僅維修經(jīng)檢測有故障的部件，同年9月12日，被告將維修后的“主板”送到原告家安裝，經(jīng)當(dāng)面調(diào)試后能正常使用，原告當(dāng)即給付被告維修費(fèi)80元。2007年9月20日，原告電視機(jī)再次出現(xiàn)故障，不能正常播放，要求被告免費(fèi)維修未果，原告遂向法院提起訴訟。

本案的核心問題是：被告是否有違約行為；被告的行為與現(xiàn)存故障之間是否存在因果關(guān)系。

本案在審理過程中，存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于家電維

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 修是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置保修期，現(xiàn)行法律法規(guī)并未作出規(guī)定，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，因違約賠償損失有四個(gè)構(gòu)成要件：

（一）有違約行為，當(dāng)事人不履行合同或者不是當(dāng)履行合同；

（二）有損失后果，違約行為給另一方當(dāng)事人造成了財(cái)產(chǎn)等損失；

（三）違約行為與財(cái)產(chǎn)損失之間有因果關(guān)系，即違約行為是財(cái)產(chǎn)損失的原因，財(cái)產(chǎn)損失是違約行為的后果；

（四）違約人有過錯(cuò)，或雖無過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償。本案中，原告僅就雙方訂立了口頭維修合同和電視機(jī)現(xiàn)在不能正常使用兩項(xiàng)提出證據(jù)，對其他幾項(xiàng)未舉證證明，故應(yīng)認(rèn)定原告周某未完成舉證責(zé)任。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，盡管法律法規(guī)、司法解釋對家電維修是否設(shè)置保修期未作規(guī)定，也未規(guī)定此類案件舉證責(zé)任倒置的情形。但由于家電維修是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，就普通人而言，無法知曉被告在維修過程中是否存在過錯(cuò)，更無法了解被告的行為與現(xiàn)存故障間是否存在因果關(guān)系，故應(yīng)由被告就不存在違約行為，其行為與現(xiàn)存故障間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！币涝撘?guī)定，法官在特定情況下有權(quán)裁量確定舉證責(zé)任的分配，這是因?yàn)椋袷掳讣C明問題錯(cuò)綜復(fù)雜，新型糾紛不斷涌現(xiàn)，僅依據(jù)實(shí)體法的規(guī)定和最高人民法院的司法解釋，還不能完全解決舉證責(zé)任分配問題，所以有必要用法官依據(jù)個(gè)案中的法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com 具體情況對舉證責(zé)任的分配作出司法裁量來作為補(bǔ)充。

證明責(zé)任的司法裁量是證明責(zé)任分配的一種特殊機(jī)制，它能填補(bǔ)不同案件的不同具體情況的需要，滿足司法實(shí)踐中案件的多樣性和復(fù)雜性的需要，但同時(shí)對法官的素質(zhì)也提出了更高的要求，稍有不慎就會(huì)有損公允，因?yàn)榕e證責(zé)任的分配對案件的處理有極大的影響，甚至關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的成敗。所以它的啟動(dòng)要經(jīng)嚴(yán)格的限制，其適用也要遵循一定的原則。

一、司法裁量權(quán)的啟動(dòng)

我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！边@是我國《民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任分配的具體條文，即誰主張誰舉證。但它只是一個(gè)原則性的規(guī)定，并未對雙方當(dāng)事人各應(yīng)對哪些事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，在待定事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下由何方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)作出具體規(guī)定，事實(shí)上該條文并未分配舉證責(zé)任??目前司法實(shí)踐中，對舉證責(zé)任的分配主要依據(jù)以下兩個(gè)方面的規(guī)定：

（一）我國的實(shí)體法有的條款對舉證責(zé)任分配作了明確的規(guī)定，如《民法通則》第一百二十六條、《合同法》第六十八條、第一百五十二條，另外《著作權(quán)法》、《專利法》、《海商法》等都有對舉證

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 責(zé)任分配作出明確規(guī)定的條款。

（二）依司法解釋的規(guī)定

最高人民法院對民事法律的使用作出了大量的司法解釋，其中一些條款對舉證責(zé)任分配作了明確的規(guī)定，特別是2001年12月最高人民法院作出的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中對舉證責(zé)任的分配作了更加具體，更具有操作性的規(guī)定，如：第四條確定了侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配，第五條規(guī)定了合同糾紛案件舉證責(zé)任分配規(guī)則，第六條規(guī)定了勞動(dòng)爭議案件的舉證責(zé)任分配規(guī)則等。

以上兩個(gè)方面，以成文法的方式規(guī)定了民事訴訟中舉證責(zé)任的分配原則，有利于當(dāng)事人判斷、預(yù)測訴法訟結(jié)果，發(fā)恢法對社會(huì)的指導(dǎo)功能，同時(shí)為法官在案件審理中提供了可操作性，對限制法官濫用舉證責(zé)任分配權(quán)力，保障訴訟的公證性起到了很好的作用。但是由于民事案件的復(fù)雜性，成文法不可能窮盡所有的舉證責(zé)任的分配原則，所以《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第七條付予法官在特定條件下根據(jù)個(gè)案的具體情況自由裁量舉證責(zé)任分配的權(quán)利。但司法裁量權(quán)必須是在窮盡上述兩個(gè)方面的規(guī)定后仍無法確定舉證責(zé)任分配時(shí)才能夠啟動(dòng)。

二、法官應(yīng)當(dāng)如何按“公平原則”和“誠實(shí)信用”原則行使司法

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 裁量權(quán)。

我國學(xué)者把《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條中的“公平原則”和“誠實(shí)信用”原則解釋為：“公平原則”強(qiáng)調(diào)的是將羅森伯格規(guī)范說所表現(xiàn)的形式公平價(jià)值通過法官的司法裁量權(quán)向?qū)嵸|(zhì)平等的方向推進(jìn)：“誠實(shí)信用”原則一方面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人不得濫用訴權(quán)，另一方面也授予法官自由裁量權(quán)以衡平當(dāng)事人之間的利益。簡而言之，根據(jù)“公平原則”和“誠實(shí)信用”原則綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)就是通過法官在訴訟活動(dòng)中對舉證責(zé)任分配司法裁量權(quán)的行使來盡量維持當(dāng)事人雙方的地位平衡，將平等的理念從單純的形式平等轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)平等推進(jìn)，具體應(yīng)綜合考察以下因素：

（一）當(dāng)事人雙方接距離證據(jù)的遠(yuǎn)近、難易程度及搜集證據(jù)那個(gè)能力的強(qiáng)弱。在雙方當(dāng)事人與證據(jù)的距離上，由距離待定事實(shí)所必須的證據(jù)較近的人承擔(dān)舉證責(zé)任更為公正。通常情況下，主張事實(shí)存在的舉證比主張事實(shí)不存在的舉證更為容易，客觀表示的舉證比主觀意思表示的證據(jù)更為容易；在當(dāng)事人的收集證據(jù)能力上，法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的能力一般優(yōu)于自然人的能力，掌握著國家權(quán)力的自然人優(yōu)于普通自然人的能力。故法官在行使司法裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)通盤考慮以上因素，將舉證責(zé)任置于有能力、有條件收集的一方，這也是符合實(shí)體法公平正義精神的。

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（二）依待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性來作出判斷。

以待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性的高低作為分配舉證責(zé)任的主要依據(jù)，把待證事實(shí)的證明難易作輔助性依據(jù)，如某事實(shí)發(fā)生率，主張一方不承擔(dān)舉證責(zé)任，而要由主張事實(shí)不存在的一方負(fù)舉證責(zé)任。以待定事實(shí)的蓋然性分配舉證責(zé)任，雖然說仍是由法官根據(jù)人們的生活經(jīng)驗(yàn)以及統(tǒng)計(jì)來確定待證事實(shí)發(fā)生蓋然性的高低，具有一定的主觀性，但在法律和司法解釋均未明確舉證責(zé)任分配的情況下，也是符合客觀規(guī)律及證據(jù)法的基本原理的。

綜上，就本案而言，法律和司法解釋對舉證責(zé)任的分配未作規(guī)定，但電視機(jī)的維修是一項(xiàng)專業(yè)性常強(qiáng)的工作，就收集證據(jù)的能力看，被告是專業(yè)維修人員，其能力明顯高于原告，就其雙方距離證據(jù)的遠(yuǎn)近來看，電視機(jī)“主板”是由被告帶回檢測、維修的，其距離證據(jù)較原告近，故由被告承擔(dān)證明其無違約行為或有免責(zé)事由的舉證責(zé)任是公平的。從另一角度看，雙方約定，由被告帶回檢測、，對有故障的部位進(jìn)行修理，顯然是對整個(gè)電視機(jī)而不是對某個(gè)部位。電視機(jī)在維修后幾天出現(xiàn)故障不能使用，顯然因被告未善盡（檢測、維修）合同義務(wù)所致的可能性大于因原告使用不當(dāng)造成故障的可能性，故亦應(yīng)確定由被告承擔(dān)該部分的舉證責(zé)任。

正確行使舉證責(zé)任分配的司法裁量權(quán)，既涉及實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 的大事，也同時(shí)與法官的良知和素質(zhì)有密切的聯(lián)系，對法官來說，是一個(gè)新的挑戰(zhàn)，本文只是拋磚引玉，請大家指正。（四川省富順縣人民法院·宗毅然）

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第二篇：本案中原告改變訴稱對舉證責(zé)任分配的影響

本案中原告改變訴稱對舉證責(zé)任分配的影響

「案情」

2004年6月22日，原告陸某、被告馬某(二女，系多年朋友關(guān)系)相聚某浴室，被告寫下“欠條”一張交與原告，注明“今欠”款10萬元，未署明還期。7月3日，原告手持“欠條”親自到法院立案起訴，要求被告立即歸還借款10萬元。

原告在訴狀中稱，是6月22日當(dāng)日借給被告款，現(xiàn)因債主逼債，無奈起訴追款。

第一次開庭審理中，原告的代理律師(原告本人未到庭)仍然堅(jiān)持這一訴稱。被告辯稱：欠條系“空打”，6月22日未向原告借款，也從未向原告借過款，寫欠條是因?yàn)樵娉ζ淇拊V債主逼債，心軟之下寫下欠條，以幫助原告應(yīng)付一下債主(因?yàn)楸桓媸钱?dāng)?shù)赜忻?。

在被告及其代理律師的堅(jiān)持下，法庭要求原告本人到庭參加了第二次庭審。庭審中，原告變更了訴稱，承認(rèn)6月22日當(dāng)日確實(shí)未借款給被告，但系2003年中分三次從銀行取款后借給被告，共計(jì)12萬元，被告當(dāng)年還了2萬，尚欠10萬，故在今年6月22日寫下欠條。原告對其新的訴稱未提供證據(jù)，被告也未認(rèn)可。

被告未有證據(jù)向法庭提供。

「分歧」

審理中，圍繞原告改變訴對舉證責(zé)任的分配產(chǎn)生分歧，主要有以下兩種意見：

1、民間借貸糾紛中，“欠條”即債權(quán)憑證，是至關(guān)重要的證據(jù)。不論原告出自何種考慮而改變了案件發(fā)生的事實(shí)陳述，都不能改變原告執(zhí)有欠據(jù)這一客觀事實(shí)。被告作為完全民事行為

能力人，給原告出具欠據(jù)，應(yīng)預(yù)知該行為的后果?，F(xiàn)否認(rèn)借款，必須要有足夠的事實(shí)證據(jù)來支持自己的辨解理由。被告僅有反駁，沒有證據(jù)，該案舉證責(zé)任尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移，必須依法辦案，仍應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

2、所謂舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人對自己之事實(shí)主張有提出證據(jù)加以證實(shí)的責(zé)任。本案原告基于同樣的訴訟請求，先后有兩次訴稱，提出實(shí)質(zhì)內(nèi)容完全不同的兩個(gè)事實(shí)陳述(主張)，但其證據(jù)都是同一張欠條。原告變更事實(shí)主張后，應(yīng)重新提供證據(jù)對新的事實(shí)主張加以證明，一份證據(jù)不能同時(shí)印證兩個(gè)截然不同的證據(jù)形成的事實(shí)，欠條本身成了有待新事實(shí)來證明的待證對象，因而不能再以原有“欠條”作為欠款的定案依據(jù)?？傊?，本案現(xiàn)在的證明責(zé)任又回到了原告方。

「評析」

筆者傾向第二種意見。現(xiàn)將心證過程和法理分析闡釋如下：

1、原告在第二次庭審中承認(rèn)2004年6月22日確實(shí)未借給被告10萬元，是屬于對被告“6月22日未向原告借款，也從未向原告借過款”的事實(shí)陳述的部分認(rèn)，該自認(rèn)同時(shí)也是對原告第一次訴稱中欠條形成事實(shí)的否認(rèn)。原告改變訴稱導(dǎo)致了兩個(gè)可以認(rèn)定的結(jié)論：一是排除了2004年6月22日借款10萬元的事實(shí)和法律關(guān)系，當(dāng)日打欠條確系“空打”;二是不能再以6月22日借款10萬元的事實(shí)陳述來說明欠條，在原告新的訴稱即新的事實(shí)主張得到證明之前，原告所持的欠條成因不明，并處于待證狀態(tài)。也就是說原告之訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)處于不明狀態(tài)。

2、根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》六十四條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一款：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證

明。第二款：沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

當(dāng)事人在庭審中對以前的事實(shí)陳述作實(shí)質(zhì)內(nèi)容的重大改變或事實(shí)陳述前后嚴(yán)重矛盾的，屬于新的形成事實(shí)主張，應(yīng)就新的事實(shí)陳述(主張)提供相應(yīng)的證據(jù)，否則在被告未認(rèn)可的情況下不能予以確認(rèn)。因此原告必須就其新的出借事實(shí)的陳述即新的訴稱舉證。

3、原告前后兩次陳述自相矛盾，又因沒有證據(jù)而不能自圓其說。按照一般的生活經(jīng)驗(yàn)和常理分析，出借10萬元的民間個(gè)人借貸應(yīng)屬“大事”，向法院起訴追款也是“大事”，在庭審中陳述事實(shí)更是“大事”，但原告對何時(shí)借出款的基本事實(shí)都不能確定，在嚴(yán)肅的訴狀中竟不能表述清出借款的確定時(shí)間和經(jīng)過，兩次庭審陳述的出借時(shí)間和經(jīng)過情況迥然不同，顯得兒戲。無疑導(dǎo)致法官對原告訴稱的內(nèi)心確信度的自然下降，相反會(huì)提高法官對被告辯稱的確信度。

4、被告庭審辨認(rèn)中認(rèn)為，原告改變訴稱系因兩個(gè)難以自圓其說的現(xiàn)實(shí)：一是民間大額無息借貸完全出于信任，6月22日出借，7月3日即起訴，不合情理;二是既然訴稱其起訴系因債主逼債，那么原告?zhèn)_高筑，何以出借巨款?基于這樣的辯論意見分析，如果原告不能就新的事實(shí)陳述加以舉證說明，法官對原告內(nèi)心確信的杠桿又將隨之下滑。

5、依法辦案不是依“欠條”辦案，“欠條”本身并不是已認(rèn)定的欠款的“事實(shí)”，而是一種證據(jù)，且形式上是關(guān)于“欠款”的證據(jù)，并非關(guān)于“借款‘的證據(jù)，或者說是關(guān)于”欠款“法律關(guān)系的證據(jù)，而非關(guān)于”借款“法律關(guān)系的證據(jù)。

法官斷案莫不依照出示證據(jù)-查明法律關(guān)系-認(rèn)定事實(shí)-適用法律的程序。按照《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二款的規(guī)定，舉證責(zé)任包含行為意義上的和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，也即行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。前者是指當(dāng)事人就其主張的事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任，后者是指在事

實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。行為責(zé)任就是提供證據(jù)的責(zé)任，是伴隨主張責(zé)任而生的。主張責(zé)任是指要求原告起訴必須主張其訴訟請求的原因即依據(jù)的事實(shí)存在，否則其訴訟請求即失去依據(jù)，難免有受敗訴判決的危險(xiǎn)。本案原告手持“欠條”，并將訴訟請求建立在特定的“借款”的法律關(guān)系和事實(shí)主張基礎(chǔ)上。本來，借款行為確實(shí)可以導(dǎo)致欠款的結(jié)果，而形成欠款的債務(wù)關(guān)系，并進(jìn)而導(dǎo)致“欠條”。借款的說法本身也可與欠條互相印證，有欠條確實(shí)無須再證實(shí)什么，因而原告已經(jīng)完成了事實(shí)主張的責(zé)任和為之提供證據(jù)的行為意義上的舉證責(zé)任，這也是第一階段的舉證責(zé)任，有待被告的答辯和反駁中提供證據(jù)的情況。本案第一次庭審，被告在空口無憑的情況下，要以“空打”來反駁或抗辯幾無可能。法官完全可以憑借高度蓋然性原則確信和認(rèn)定原告的事實(shí)陳述，認(rèn)定原被告雙方因借款的法律關(guān)系而產(chǎn)生了欠款的債權(quán)債務(wù)事實(shí)，產(chǎn)生了“欠條”，從而支持原告的訴請，而由被告承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證不利的責(zé)任，原告本已勝券在握。但在被告符合情理的反駁和關(guān)于“空打”的直接否認(rèn)下，“自作聰明”的原告及其律師在第二次庭審中自認(rèn)了被告的“當(dāng)日未借款”的辯稱，并改變了關(guān)于事實(shí)主張的訴稱，詳細(xì)解釋說是一年前分三次從銀行取款12萬，被告當(dāng)年還了2萬，余款10萬今年6月22日打下“欠條”。原告前后兩次事實(shí)主張的陳述截然不同，一方面印證了被告“空打”的觀點(diǎn)，一方面又是對自己原先事實(shí)陳述的否認(rèn)。在原告未提供證據(jù)證明其第二次陳述的情況下，兩次陳述，以何為準(zhǔn)?誠信何在?因而原告陳述的可信度自然下降。原告在欠條形成事實(shí)的陳述上前后矛盾、自我否認(rèn)，作為民間大額借貸事實(shí)親身經(jīng)歷的當(dāng)事人自己都不能確定或保證自己關(guān)于借款事實(shí)經(jīng)過的說法，在其不能自圓其說的情況下，又如何能讓法官繼續(xù)去采信其說法?法官無法再從高度蓋然性的角度出發(fā)確信并采納原告的哪一次陳述，說明欠條證明力的下降，一張欠條不可能同時(shí)印證兩次截然不同的事實(shí)主張，欠條只能有待于就新事實(shí)主張而提供的證據(jù)來證明，欠條本身不再足以證明被告向原告借款的事實(shí)。此時(shí)，原告就必須為此補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)(比如調(diào)取銀行的取款手續(xù)，當(dāng)然銀行的取款手續(xù)不必然反映出借款的事實(shí))，也就是說舉證責(zé)任開始轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。同時(shí)，原告改變訴稱的行為屬于新的事實(shí)主張，是為滿足其原先的訴訟請求而提出的新的事實(shí)主張，根據(jù)行為責(zé)任的概念，在欠條自身成為待證的對象的情形下，原告應(yīng)就其新的事實(shí)主張舉證。

本案中，在當(dāng)事人對“欠條”爭議很大而原告對事實(shí)的前后陳述又截然不同的情況下，法官尤應(yīng)注意嚴(yán)格審查雙方之間是因何種法律關(guān)系而產(chǎn)生了“欠條”。原告改變訴稱后，應(yīng)審查是否因其訴稱的新的主張事實(shí)產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果不能確定該新的事實(shí)主張，就無法獲知當(dāng)事人之間到底存有什么樣的法律關(guān)系，也無法認(rèn)定雙方存在基于該新的事實(shí)基礎(chǔ)上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。本案原告在未舉證證明其新的事實(shí)主張的情況下，“欠條”的成因便不明，原告出借款的事實(shí)便不明，就不能以“欠條”來證實(shí)借款的事實(shí)，因此不能認(rèn)定原被告之間存在有真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

“欠條”作為書面證據(jù)相對于口頭陳述或證人證言來說，雖然具有很大的債權(quán)債務(wù)證明效力，但本案原告改變了“欠條”來源的事實(shí)陳述又未提供相應(yīng)的證據(jù)，導(dǎo)致欠條的成因不明，欠條所能反映的到底是借款的債權(quán)債務(wù)的法律關(guān)系還是買賣、報(bào)酬等等的法律關(guān)系便不能確定?！扒窏l”能否反映真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到原告方，而由原告承擔(dān)。原告應(yīng)對“欠條”所牽涉的成因、法律關(guān)系成立負(fù)舉證義務(wù)，即對其新的訴稱舉證，而不能再要求被告來證明原告陳述之不實(shí)。原告可以再變換出借錢款的時(shí)間地點(diǎn)，被告對于不存在的事實(shí)承擔(dān)沒有留下任何痕跡的證明責(zé)任，實(shí)在是勉為其難，讓被告承擔(dān)證明責(zé)任是不公平的，有違誠信原則，也是不符合舉證責(zé)任分配中“否定者沒有證明義務(wù)”的一般原則的。原告主張另有借款關(guān)系和事實(shí)存在，就應(yīng)由其證明此另外事實(shí)的存在，而事實(shí)存在留有痕跡，由原告證明更為方便，這是符合舉證責(zé)任分配中“肯定者有證明的義務(wù)”的一般原則的，而且這是原告改變欠款事實(shí)的陳述所應(yīng)承擔(dān)的行為意義上的舉證責(zé)任。

民間借貸糾紛往往錯(cuò)綜復(fù)雜，這類案件的審理要透過現(xiàn)象看本質(zhì)。本案被告雖未提供任何證據(jù)，但并不能機(jī)械的以“欠條”這種“書面證據(jù)”不加分析的斷定當(dāng)事人之間存在實(shí)際的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。本案“欠條”僅僅具備一種欠款的形式，而不具備借款的實(shí)質(zhì)，原告既然以特定的借款作為事實(shí)的基礎(chǔ)，尤其是在被告關(guān)于空打的辯稱下作了重大事實(shí)陳述的變更，且解釋得那么詳細(xì)，那么原告就負(fù)有為此舉證的義務(wù)。欠條在此成了待證的證據(jù)，是待證的對象，而非已認(rèn)證的事實(shí)。本案在原告不能舉證說明，無法完成行為意義上的舉證責(zé)任的情況下，法庭應(yīng)以“原告提供的證據(jù)不足以認(rèn)定借款的法律關(guān)系和事實(shí)存在，原、被告之間欠款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系難以認(rèn)定”等為由駁回原告的訴訟請求，也即由原告來承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。

第三篇：舉證責(zé)任在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的分配

舉證責(zé)任在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的分配

舉證責(zé)任的分配經(jīng)歷了一個(gè)從“誰主張、誰舉證”到舉證責(zé)任倒置、免除等多種分配方式逐步完善、發(fā)展的過程。更加合理、全面地保護(hù)了當(dāng)事人的合法利益。但在市場經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)的今天，商業(yè)秘密侵權(quán)案件越來越多。在訴訟過程中舉證難則是該類案件尤其突出的問題。如何運(yùn)用現(xiàn)在法律、法規(guī)，合理分配舉證責(zé)任是保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的關(guān)鍵一環(huán)。

《民事訴訟法》對舉證責(zé)任只簡單地規(guī)定為“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！保ǖ?4條第一款）；《證據(jù)規(guī)則》將其完善，規(guī)定了舉證責(zé)任倒置的八種情形以及在合同糾紛案件、勞動(dòng)爭議糾紛案件中的具體細(xì)化。（第4、5、6條）對一些特殊案件，給予法官一定程度的自由裁量權(quán)。（第7條）比如商業(yè)秘密侵權(quán)案件，就可以利用公平原則和誠實(shí)信用原則分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任。對于一個(gè)商業(yè)秘密侵權(quán)案件，包括了紛繁復(fù)雜的事實(shí)，以及眾多需待證的事實(shí)，那么我們就不能簡單地運(yùn)用一種舉證責(zé)任分配方式來對待它們，而是要根據(jù)具體情況，針對不同的實(shí)際情況，靈活地運(yùn)用以達(dá)到公正審判案件的目的。根據(jù)《民事訴訟法》以及《證據(jù)規(guī)則》，結(jié)合審判實(shí)踐，主要有如下幾種舉證責(zé)任分配方式：

一、誰主張，誰舉證。這是民事訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)律。當(dāng)事人對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)。在《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》即《證據(jù)規(guī)則》中第二條：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所根據(jù)的事實(shí)或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。這就說明無論是訴訟中的原告、被告還是共同訴訟人、有獨(dú)立請求權(quán)第三人或訴訟代表人，都有責(zé)任對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明。只有法律規(guī)定無需證明的事實(shí)，當(dāng)事人方可不負(fù)舉證責(zé)任，即舉證責(zé)任的免除。

二、舉證責(zé)任的免除。在《證據(jù)規(guī)則》中第九條、第八條第一款，均指出了舉證責(zé)任免除的幾種情形：一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證；眾所周知的事實(shí)，自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；已為有效公訴文書所證明的事實(shí)。當(dāng)然，這些范圍內(nèi)的事實(shí)并不一概想當(dāng)然地?zé)o需舉證證明，如果對方當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻以上事實(shí)，則其證明其證明力即不復(fù)存在。

三、舉證責(zé)任的倒置。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》中第4條規(guī)定：對特殊侵權(quán)訴訟中有如下幾種情形由被告負(fù)舉證責(zé)任：1.因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；2.高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；3.因環(huán)境污染引起的損害賠償?shù)脑V訟；4.建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；5.飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟；6.因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；7.有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。對于侵犯商業(yè)秘密的訴訟并未列入特殊侵權(quán)類型中，但在法律實(shí)踐中，并不是不可應(yīng)用，在最高法院《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中提到：“人民法院對于當(dāng)事人的某些主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律并從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)行‘舉證責(zé)任倒置’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據(jù)被對方掌握而無法以合法手段收集證據(jù)時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)要求對方當(dāng)事人舉證”。也就是說舉證責(zé)任倒置是在當(dāng)事人的某一方可能因職權(quán)或某種優(yōu)勢掌握或接近證據(jù)、有條件或有能力提供證據(jù)而另一方遠(yuǎn)離或無條件提供這些證據(jù)的特定情況下，法官可以免除遠(yuǎn)離證據(jù)的一方主張者的舉證責(zé)任而將之加于另一方當(dāng)事人，使之承擔(dān)舉證不能所導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

四、舉證責(zé)任的推定。推定是借助于存在的事實(shí)，據(jù)此推出另一相關(guān)事實(shí)的存在的一種假設(shè)。舉證責(zé)任的推定就是說“它可以免除主張推定事實(shí)的一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并把證明不存在推定事實(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移于對方當(dāng)事人。”推定可分為法律上的推定和事實(shí)上的推定，法律上的推定是一種法定的推定，而事實(shí)上推定則是法官可以根據(jù)具體案件情況來加以判斷運(yùn)用的。法官可以根據(jù)已查明的事實(shí)或顯著的事實(shí)對另一事實(shí)或依據(jù)實(shí)體法而產(chǎn)生的某些權(quán)利直接作出認(rèn)定，從而實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。舉證責(zé)任的推定是法官在審理過程中對舉證責(zé)任分配的一種應(yīng)用，雖然法律、法規(guī)并沒有明確規(guī)定該推定應(yīng)當(dāng)在什么情況下應(yīng)用，但在具有繁瑣的事實(shí)材料的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，舉證責(zé)任的推定是大量存在的。

五、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。所謂舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，在侵權(quán)訴訟中是指在原告完成對被告違法行為的合理證明之后，舉證責(zé)任向被告轉(zhuǎn)移，其必須對自己不違法進(jìn)行合理證明。即當(dāng)原告提出自己的主張，提供了相應(yīng)的證據(jù)加以證明，就可以不再舉證。如果被告否認(rèn)原告的主張或提出新主張，那么舉證的責(zé)任就轉(zhuǎn)移給被告。如果被告

能對自己的反訴或反駁提供證據(jù)，也可以不再舉證，舉證的責(zé)任又轉(zhuǎn)移給原告，如此反復(fù)，直到一方舉不出證據(jù)為止。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移與舉證責(zé)任的倒置是不相同的。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移是對主張者圍繞爭議的事實(shí)而提出不同方面的證據(jù)，同時(shí)對方具有對該證據(jù)提出反駁的舉證責(zé)任，而舉證責(zé)任倒置是對主張者舉證責(zé)任的一種免除，而由對方當(dāng)事人針對該事實(shí)提出反駁或足以推翻它的證據(jù)的責(zé)任，這主要是針對商業(yè)秘密侵權(quán)案件復(fù)雜、舉證困難的特殊要求，通過舉證責(zé)任的不斷轉(zhuǎn)移，促使當(dāng)事人為證明自己的主張積極舉證使案件事實(shí)逐漸清晰。

六、法院依職權(quán)取證?！睹袷略V訟法》第64條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！痹凇睹裨V意見》第73條規(guī)定：“人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集的證據(jù)包括：①當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；②人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的；③當(dāng)事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認(rèn)定的；④人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)?！薄蹲C據(jù)規(guī)則》也規(guī)定：涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料或當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以由當(dāng)事人申請、確定調(diào)查收集證據(jù)。由于商業(yè)秘密侵權(quán)案件，原告當(dāng)事人對被告侵權(quán)行為的發(fā)生負(fù)舉證責(zé)任，但許多證據(jù)由被告掌握或控制，原告取證較難，這時(shí)可由法院依職權(quán)幫助原告取證，從而有效地保護(hù)被侵害方的利益。此外，《民事訴訟法》中規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請證據(jù)保全，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施?！庇捎谏虡I(yè)秘密侵權(quán)案件中證據(jù)的易滅失性，及侵權(quán)行為的隱蔽性，有效地運(yùn)用訴訟證據(jù)保全手段對于最大限度地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益意義重大。以上六種舉證責(zé)任的分配方式及運(yùn)用方式，如何靈活應(yīng)用于商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，以下就案例談?wù)勎覍υ擃惏讣V訟的看法：被告李某受原告河南省新日建材廠（以下簡稱新日建材廠）之聘，擔(dān)任該廠技術(shù)中員，從事新產(chǎn)品的試制與開發(fā)工作。雙方簽訂合同約定：李某在解聘后若干年內(nèi)不得將所掌握的聘用方的技術(shù)、業(yè)務(wù)和管理情況對外泄露，若有違反應(yīng)賠償聘用方由此造成的損失?！痹摵贤郊?guī)定的保密范圍為：“生產(chǎn)技術(shù)、施工技術(shù)、業(yè)務(wù)和管理、包括配方等?！焙罄钅骋蚬孰x開新日建材廠，于第二年試制出一種混凝土外加劑——水泥早強(qiáng)劑，并以較低的價(jià)格出售給安祥公司使用。新日建材廠隨以李某制售給安祥公司的早強(qiáng)劑屬其與李某簽合同規(guī)定的保密范圍，李的行為侵犯了該廠的技術(shù)秘密，并造成經(jīng)濟(jì)損失等為由提起訴訟，要求判令被告賠償損失共計(jì)人民幣100000元。依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》中“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，本案中原告起訴時(shí)根據(jù)自己的訴訟請求應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任包括：1.確定自己商業(yè)秘密的詳細(xì)內(nèi)容，劃定明確周界，并具體表述該秘密由何信息組成，其內(nèi)容、數(shù)量范圍及秘密點(diǎn)；2.證明自己主張的商業(yè)秘密符合法律規(guī)定的秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性、管理性要求，應(yīng)予保護(hù)；3.證明自己是該技術(shù)秘密的權(quán)利人，且被告對該技術(shù)不享有相應(yīng)權(quán)利；4.證明被告有違反約定使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，構(gòu)成對原告商業(yè)秘密侵犯；5.證明被告具有侵權(quán)的主觀惡意；6.證明被告的該侵權(quán)行為對原告造成了損失。由以上案例來看商業(yè)秘密侵權(quán)案件舉證的特點(diǎn)：原告要證明的基本事實(shí)點(diǎn)較多，若原告在其中任一個(gè)環(huán)節(jié)或方面上證據(jù)不足就要承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，原告的負(fù)擔(dān)是比較重的。其次，該類案件的客體是一種未經(jīng)登記依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，原告對自己的商業(yè)秘密的界定不是一件容易的事。再有，對被告違反約定使用商業(yè)秘密的侵權(quán)行為的舉證因侵權(quán)行為的直接證據(jù)基本上為被告所掌握，原告對證據(jù)的獲取困難重重。那么如何應(yīng)用前面所列舉的舉證責(zé)任分配方式來審理上述的案例呢？下面就此談?wù)勎业目捶ǎ簩τ诘谝粋€(gè)待證事實(shí)，1.先由原告新日建材廠明確其要求保護(hù)的商業(yè)秘密具體指什么，即基礎(chǔ)事實(shí)也是全案審理的立足點(diǎn)。由于在合同及附件中未明確詳細(xì)規(guī)定，應(yīng)要求原告陳述其商業(yè)秘密的內(nèi)容，將其確定為被告在該廠幫助研制開發(fā)的混凝土外加劑系列產(chǎn)品的配方及工藝。這就是“誰主張、誰舉證”；2.原告要證明自己是該技術(shù)秘密的權(quán)利人。本案原告主張這些技術(shù)秘密是其自行研制開發(fā)的，并提供有關(guān)研究、試驗(yàn)等方面的數(shù)據(jù)和參考資料來加以證明。原告還舉證主張被告完全是利用該廠的技術(shù)及物質(zhì)條件，未完成工作任務(wù)而參與開發(fā)，因此可以認(rèn)定該技術(shù)歸原告單獨(dú)所有。這些主張的相關(guān)證據(jù)均在原告方，其應(yīng)該能提供證據(jù)，因此也應(yīng)運(yùn)用“誰主張、誰舉證”的原則；3.該技術(shù)是否具備法律要求的商業(yè)秘密的四要素？價(jià)值性、實(shí)用性對原告來說不是難事，甚至無須證明，因?yàn)槿绻摷夹g(shù)不具有價(jià)值性、實(shí)用性，原告就不會(huì)費(fèi)力氣為此而打官司。管理性的證明，由于法律只要求權(quán)利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告舉出合同的保密條款即可證明。.然而對于秘密性即主張?jiān)摷夹g(shù)不為公眾所知悉，要求原告直接舉證是不符合常理、難以完成的。但若反過來，由被告舉證證明原告的技術(shù)能從公開渠道直接獲得或?yàn)椴惶囟ǘ鄶?shù)人所知悉，對被告來說應(yīng)該是比較合理的，且較原告更容易獲得相關(guān)證據(jù)，因此對該待證事實(shí)可以運(yùn)用“舉證責(zé)任倒置”的原理。若被告對此不能充分舉證，就可以推定原告主張的秘密性存在。4.對于被告存在侵權(quán)行為的證明，原告一般都能對被告外在的表面侵權(quán)行為提供證據(jù)，但再進(jìn)一步要求其提供被告的侵權(quán)行為的具體實(shí)施過程或結(jié)果結(jié)論，以及侵權(quán)程度等詳細(xì)數(shù)據(jù)，由于這些內(nèi)容均在被告處，若被告對這些材料進(jìn)行毀滅，則原告就沒有充分證據(jù)來證明侵權(quán)行為及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我認(rèn)為這時(shí)原告可以申請證據(jù)保全，要求法院依職權(quán)對被告享有或控制下的有利證據(jù)進(jìn)行強(qiáng)制性隔離、保全證據(jù)、扣押被告的產(chǎn)品，若被告主張其產(chǎn)品的生產(chǎn)并未使用原告的技術(shù)秘密，就應(yīng)由其對產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝及其配方進(jìn)行舉證，否則就可以認(rèn)定其違法使用行為的存在。在實(shí)際審理案件過程中，只要法院或原告能夠拿到被告的產(chǎn)品，對其進(jìn)行鑒定，侵權(quán)行為是否成立應(yīng)該說不是很難，最難取證的要算對商業(yè)秘密界定四個(gè)環(huán)節(jié)中的“秘密性”的界定。原告只需證明其對該技術(shù)采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及對掌握該技術(shù)秘密的售貨員的保密要求等，但若此時(shí)被告舉出相關(guān)書籍證明該技術(shù)可以從書中獲取，那么這時(shí)原告要證明該技術(shù)與書中的技術(shù)是不同的，具有一定的新穎性，這就運(yùn)用到了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。舉證責(zé)任因雙方當(dāng)事人均不斷提出相應(yīng)能夠證明自己主張的證據(jù)而在原告、被告之間不斷轉(zhuǎn)移，直到雙方證據(jù)全部舉完，法官對雙方提供的證據(jù)，經(jīng)過質(zhì)證，而產(chǎn)生一個(gè)確切的認(rèn)定。對于被告侵權(quán)行為的主觀惡意，一般是不需要原告列舉證據(jù)的，除非被告提供證據(jù)證明自己的行為不是故意或不存在過失的除外。對于原告提出賠償?shù)闹鲝垼话銘?yīng)在起訴書中寫明賠償額的具體數(shù)字，即被告侵權(quán)行為造成的直接利益的減損和多支出的費(fèi)用。由于原告的現(xiàn)實(shí)損失不僅僅是由被告一方唯一原因造成，因此很難從實(shí)際損失中分離出哪些是因侵權(quán)行為而造成的。所以，法律規(guī)定還可以采用另外一種計(jì)算方法，即按被告因侵權(quán)行為而獲得的利潤，然而，被告獲得的利潤只有被告最清楚，原告是不可能從被告處取得該證據(jù)的。被告很有可能因害怕自己賠償數(shù)額大而故意毀滅證據(jù)，導(dǎo)致原告無法獲得應(yīng)有的賠償數(shù)額而權(quán)利受損，因此這里就不適用“誰主張、誰舉證”的原則，也無法適用“舉證責(zé)任倒置”的原則，這時(shí)，應(yīng)免除原告的舉證責(zé)任，在被告不愿舉證的情況下，由法院根據(jù)原告提供的其制售相同產(chǎn)品的利潤額乘上被告的銷售數(shù)量來認(rèn)定被告獲利，即舉證責(zé)任的推定。由以上案例的分析，我們可以看到商業(yè)秘密侵權(quán)案件的復(fù)雜性，如果只是簡單運(yùn)用“誰主張、誰舉證”或唯一一種方法，很難將一個(gè)該類案件公正、高效地判決，使當(dāng)事人的權(quán)益受到應(yīng)有的保護(hù)。因此，舉證責(zé)任在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的分配是一個(gè)重要的值得探討的問題。參考文獻(xiàn)：[1]孔祥俊.《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—145[2]張玉瑞.《商業(yè)秘密保護(hù)法學(xué)》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—102[3]畢玉謙.《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—86[4]葉自強(qiáng).《民事證據(jù)研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—134［5］陳剛.《證明責(zé)任法研究》［ｍ］.中國人民大學(xué)出版社,20xx—149onusprobandi’sdistributioninthecaseofinfringementofrightinbusinesssecretabstract:itisdifficulttoadjudgethecaseaboutinfringementofrightinbusinesssecret,andthekeyishowtousethewaysofonusprobandi’sdistributioninordertoprotectthelegalrightsandinterestsofbothparties.duetotheheavinessofaccuser’sonusprobandicomparingwithothercasesaboutinfringementofpatentrightandthecomplexityofthecase,itisnotenoughtoselectonlyonetousefromthewaysofonusprobandi’sdistribution.ifwewanttoensurethatthecase’sadjudgementinusinesssecretisfairandsquare,itishavenothingforitbutusingallwaysofonusprobandi’sdistributionandeasingtheaccuser’sburdenrightly,flexiblyandadequately.key:onusprobandi;prooford;businesssecret字?jǐn)?shù)統(tǒng)計(jì)：5572e-mail:yingjunzhao@126.comtelephone:0373-2216412/3769608

第四篇：法官自由裁量權(quán)~人性中的法和法中的人情

塔里木大學(xué)畢業(yè)論文

論人性中的法和法中的人情

—法官自由裁量權(quán)

(塔里木大學(xué).法學(xué)209-3班.郭亮)【摘要】：法的產(chǎn)生是依據(jù)人性的特點(diǎn)，而當(dāng)其變成條文規(guī)范人們行為生活的時(shí)候卻帶有一定的局限，也正是因?yàn)榉傻穆┒词沟梅ü佾@得自由裁量權(quán)是必然的，然而背后存在著對法律褻瀆的一面，那就是法官濫用自由裁量權(quán)。法官在審判的過程中充斥著過多的人情因素，以及我國司法的獨(dú)立性受到干擾，這就使法律的尊嚴(yán)受到一定程度的踐踏，要使法律能更好的發(fā)揮作用，關(guān)鍵是法官在審判的過程中能夠避免人情因素的干擾，充分的成為法的忠實(shí)執(zhí)行者，單純的執(zhí)行法的原則，真正運(yùn)用法律解決問題。

關(guān)鍵詞：法官人情自由裁量權(quán) English Abstract The emergence of law is based on the characteristics of human nature, and when its provisions to regulate people's behavior into life but with the time limitations, it is because of loopholes in the law allows a judge discretion to be free is inevitable, But behind the desecration of the legal side, it is the abuse of discretionary power of judges.Judge during the trial and full of too many human factors, as well as the independence of the judiciary in our country are subject to interference, This makes the law a certain degree of dignity trampled on, for legislation to better play its role, The key is the judge during the trial and to avoid human factors, fully and faithfully as a law enforcer, a simple implementation of the principles of law, the real application of the law to solve the problem.Key words: human judges discretion 1.淺析人性中的法

人性這個(gè)詞可能對于我們來說概念很模糊，因?yàn)槲覀儽旧砭妥鳛橐粋€(gè)個(gè)體的人，對于我們本身的屬性，也就是本已具備的東西可能很容易忽略，然而想要了解事務(wù)的本質(zhì)就必須從本質(zhì)上入手。法的產(chǎn)生最早是因?yàn)槿说囊环N習(xí)慣，習(xí)慣本身就是人的本性的體現(xiàn)。整個(gè)社會(huì)和世界都是由人來創(chuàng)造的，作為調(diào)解社會(huì)關(guān)系得法也絕對脫離不了人的本性因素?？梢栽囅敕ǖ漠a(chǎn)生最初只是因?yàn)榭陀^物質(zhì)的發(fā)展和提升才逐漸形成法的概念。如果反問一下，客觀物質(zhì)的發(fā)展和提升就可以使法產(chǎn)生，而不是其他事務(wù)的產(chǎn)生，它之所以產(chǎn)生法也就有其本身的意義。其實(shí)更多的是人類一種思維規(guī)律的作用，也就是人本性的體現(xiàn)。法師追求公平.公正，而公平和公正使絕大多數(shù)人可以接受的現(xiàn)實(shí)，使人們內(nèi)心中能夠真切感受到的。最初立法者在立法的時(shí)候，其制定法規(guī)范人們行為，調(diào)解社會(huì)關(guān)系的時(shí)候，也絕對不會(huì)去問每一個(gè)人，你認(rèn)為法應(yīng)該追求什么，法的本質(zhì)是什么，但是法他確實(shí)是追求公平公正的，這點(diǎn)該如何去解釋？作為人類的我們，內(nèi)心中所感受到的，一部分人同樣也有一樣的感受，這就是人的通性，也就是人類本性的特征。

人們總體的思維規(guī)律是永遠(yuǎn)都不會(huì)變的。同時(shí)法的本質(zhì)它就是一種理性的解決問題的方式，和標(biāo)準(zhǔn)，對于理性的標(biāo)準(zhǔn)是什么，我想這一點(diǎn)要用具體的語言表述出來時(shí)有點(diǎn)困難的，但是我們知道一個(gè)人被栽贓陷害的時(shí)候，能夠有人幫他澄清，這點(diǎn)是理性的做法和判斷，這就如同法一樣，它產(chǎn)生之時(shí)我們總會(huì)認(rèn)為客觀物質(zhì)，現(xiàn)實(shí)的條件促成的，而忽略它是人類理性思維的產(chǎn)物，認(rèn)為法的產(chǎn)生是順理成章的，其實(shí)我們可以想象一下，人類的發(fā)展進(jìn)步，每 1

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件新的事務(wù)產(chǎn)生之前，是由當(dāng)時(shí)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)條件，生產(chǎn)力的發(fā)展水平等一些客觀條件的具備才使得新事物產(chǎn)生有可能，具體分析起來，當(dāng)新事物產(chǎn)生之后我們才會(huì)認(rèn)為這些客觀物質(zhì)使得新事物產(chǎn)生有了可能，這中間能使它變成可能的是什么，就是人類通過行為將這一可能變成現(xiàn)實(shí)，從嚴(yán)格的角度上來說這是人類通過對客觀事物的認(rèn)識，使通過理性的認(rèn)知而實(shí)踐出的結(jié)果。

因此我們可以想象法律產(chǎn)生之初是根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r通過人們頭腦中理性的認(rèn)知而得出的一種符合人們社會(huì)生產(chǎn).生活.行為的標(biāo)準(zhǔn)。西塞羅在《法律論》中說“法是植根于自然的最高理性，它規(guī)定的哪些事情應(yīng)該做哪些事情不應(yīng)該做，當(dāng)這種理性在人類的思維中確定下來，他就是法律”，這段話中“當(dāng)理性在人類的思維中確定下來”，他將這種理性與人類的思維割裂開來，就現(xiàn)實(shí)發(fā)展無數(shù)載來看這種理性是已存在人類的思維之中，而并非決裂開來，人類發(fā)展到今天，一切事物的產(chǎn)生和存在都是符合人類的思維規(guī)律，法律的產(chǎn)生亦是如此。

法律自產(chǎn)生.發(fā)展.完善到今天，早已融入客觀現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，現(xiàn)今法律以文字的形式制定出來用于調(diào)整社會(huì)關(guān)系，可以想到的是面對社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，人類認(rèn)知的更新，而以被認(rèn)知形成條文的法律，雖然法律的根本宗旨是不會(huì)改變，但是面對紛繁復(fù)雜的社會(huì)，有些時(shí)候，法律就顯得有不足之處，往往會(huì)阻礙著司法進(jìn)行公平，有效，及時(shí)地判決，但是法官自由裁量權(quán)的行使則相對彌補(bǔ)了法律中的諸多缺陷，至此法官自由裁量權(quán)的合理行使，成為日益關(guān)注的問題，也是實(shí)現(xiàn)司法公正，真正體現(xiàn)法的價(jià)值的關(guān)鍵。

2.法官自由裁量權(quán)

1.法官自由裁量權(quán)的含義

自由裁量權(quán)這個(gè)概念是有實(shí)證主義者提出來的。實(shí)證主義認(rèn)為，當(dāng)法官在遇到法律規(guī)則無法解決疑難案件時(shí)法官可以創(chuàng)制法律來解決法的空缺結(jié)構(gòu)多帶來的難題，這就是實(shí)證主義所提出來的自由裁量權(quán)。后來，法官自由裁量權(quán)這一概念在法學(xué)研究和司法實(shí)踐中被廣泛適用，但內(nèi)涵模糊，而且沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念。戴維.M.沃克吧法官自由裁量權(quán)界定為：“酌情做出決定的權(quán)利，并且這種決定在當(dāng)時(shí)的情況下應(yīng)是正義.公平.公正.正確和合理的，法律常常授予法官的權(quán)利或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)，有時(shí)是根據(jù)情勢所需，有時(shí)則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)利”。德沃金在《認(rèn)真對待權(quán)利》中，將自由裁量權(quán)分為三種意義來使用。第一，如果一個(gè)人的義務(wù)可以有理性的個(gè)人以不同方式來解釋的標(biāo)準(zhǔn)所限定，他就有自由裁量權(quán)；第二，如果一個(gè)人的決定是最終的，沒有更高的權(quán)威審查并擱置他的決定，我們就說這個(gè)人有自由裁量權(quán)；第三，當(dāng)某些為他設(shè)定義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上并不在意對某些具體決定設(shè)定義務(wù)，我們就說這個(gè)人有自由裁量權(quán)。

綜上所述，法官自由裁量權(quán)是指法官在審理案件過程中，依據(jù)立法的目的和正義公平等原則發(fā)揮主觀能動(dòng)作用選擇適用法律，對案件進(jìn)行判斷和認(rèn)定的權(quán)力。

2.法官自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ) 美國學(xué)者戴維斯斷言：“在世界上沒有任何一個(gè)法律制度沒有自由裁量。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體的正義，為了實(shí)現(xiàn)創(chuàng)設(shè)性的正義，為了實(shí)現(xiàn)還無人知道去制定規(guī)則的新綱領(lǐng)以及為實(shí)現(xiàn)某些方面不可能變?yōu)橐?guī)則的老綱領(lǐng)，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量會(huì)危害政治程序，會(huì)抑制個(gè)體正義，那些禁止非以事先宣布的規(guī)則為基礎(chǔ)的政治強(qiáng)制的人們誤解了法律和政治的原理”。這段話充分強(qiáng)調(diào)人類思維德再認(rèn)知去彌補(bǔ)和完善法律，以至于在更過的時(shí)候會(huì)通過人們的思想去解決問題，這也充分體現(xiàn)法官自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ)和必要性。

2.1.政治體制根據(jù)分權(quán)理論，國家權(quán)利由立法.司法和行政這三個(gè)機(jī)關(guān)分別行使。立法機(jī)關(guān)作為法律的制定者，它主要擔(dān)負(fù)著構(gòu)建一個(gè)國家法律體系的責(zé)任，而司法機(jī)關(guān)作為裁判機(jī)關(guān)，它主要的 2

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責(zé)任是根據(jù)法律來解決糾紛，從這個(gè)角度來看，法官的職責(zé)就是嚴(yán)格依照法律辦事，但是現(xiàn)實(shí)中的法律其自身存在局限性，不可能是完美的，若法官嚴(yán)格依照法律辦事，顯然對于有些事情是不可能順利的解決，而引起更多的糾紛。

2.2 法律規(guī)則的局限性 2.2.1法律規(guī)則的滯后性

各種法律規(guī)范，無論表現(xiàn)為法律的還是表現(xiàn)為判例，都不可避免的成為一種基本凝固的東西并落后與社會(huì)，不論是現(xiàn)行法規(guī)還是判例他都無法改變其滯后于社會(huì)的特征。法律是由立法者依據(jù)具體情況制定的，盡管法律它有一定的超前性，不過立法者作為個(gè)體的人類，其認(rèn)知能力是有限的，制定出的法律在整體上也會(huì)難免顯得比較保守而滯后于社會(huì)，即使立法者又較強(qiáng)的預(yù)見力，對于法律頒布之后所出現(xiàn)的問題也是不可能預(yù)料的很到位的，這也是必然的，法律是用于桂發(fā)人們行為生活的準(zhǔn)則，同時(shí)也約束著立法者，而立法者作為被規(guī)范的對象同時(shí)又制定法律，雖然看起來二者之間的關(guān)系不大，但這是無法改變的事實(shí)，再加上人類對事物的認(rèn)知能力是有限的，就無法改變法律滯后于社會(huì)這一特性，因而法律規(guī)則對于某些細(xì)節(jié)上的問題也無法盡善盡美。

2.2.2.法律規(guī)則的不周延性

在人們心目中法律就代表著公平正義，法律所到之處應(yīng)該是正義所在之處，但是法律規(guī)則的制定是按照日常生活中的普遍現(xiàn)象而制定的標(biāo)準(zhǔn)，是符合大多數(shù)人共同的意愿的，它只是一種反映通常情況的普遍的正義，是一種較中和性的狀態(tài)，他不可能將所有的情形都包括在內(nèi)，也不可能做到這點(diǎn)。法治的最低要求的法律規(guī)則的普遍平等適用，法律在具體應(yīng)用時(shí)，面對紛繁復(fù)雜的社會(huì)，難免會(huì)出現(xiàn)捉襟見肘的窘境，同時(shí)法律中所體現(xiàn)的公平正義與個(gè)別正義是不吻合的在遇到具體情況的時(shí)候，法律是不可能隨意變更的，但也必須依照法律去解決問題，所以有些時(shí)候會(huì)出現(xiàn)對有些人不利的錯(cuò)誤的，而對有些人則有利而正確，這中間的反差在某種程度上是不隨人的意志而轉(zhuǎn)移的，法律規(guī)則的不周延性更需要法官行使自由裁量權(quán)來彌補(bǔ)。

2.2.3.法律規(guī)則的模糊性

法律條文與規(guī)則是以語言的形式表述出來的，對于語言的理解也表現(xiàn)出不盡相同的一面，但是這也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠去正確的看待，對待自然事物的變化，以及一個(gè)事物向另一個(gè)事物的轉(zhuǎn)化。社會(huì)個(gè)體由于認(rèn)知結(jié)構(gòu)，思維方式等諸多不同，面對相同的語言會(huì)產(chǎn)生多種不同的理解，但世界上的事物遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比用來描述它們的詞語要多，試想在面對一件事情的時(shí)候，雖然和法律中的語言有相同之處，這中間某些細(xì)微的差別，法律語言也會(huì)無法給出精確的答案。作為法律載體的語言的本身的局限性決定法律的確定性受到限制。法律總是通過概念來表達(dá)的，而法律概念或多或少都存在不確定性，法律語言所造成的法律漏洞不可能避免。

3.自由裁量權(quán)的作用

3.1.自由裁量權(quán)將一般性的法律具體化。

在任何復(fù)雜的群體，社會(huì)主控制手段都是一般性的原則和標(biāo)準(zhǔn)，而不是分別針對每個(gè)人的個(gè)別指示，因?yàn)榉墒且粋€(gè)大多數(shù)人的共同意愿的指向，也只有這樣才能使一個(gè)群體可能有序的發(fā)展，他是針對大的局面而產(chǎn)生的，他指向的是多類人，多類行為，事物和情況。當(dāng)然法律的這種一般性帶來了法律普適性的有點(diǎn)，與之相伴的是其無法做出靈活性轉(zhuǎn)變的弊端。法律的抽象與現(xiàn)實(shí)的具體構(gòu)成了一對矛盾。在具體案件中要求發(fā)個(gè)能夠處理好一般性的規(guī)則與特殊性事實(shí)之間的關(guān)系，運(yùn)用專業(yè)知識和專業(yè)思維，依據(jù)良知去解決糾紛，賦予法官自由裁量權(quán)可以更好的解決問題。

3.2.自由裁量權(quán)將僵硬的法律靈活化

法律必須具備相對穩(wěn)定性，任何一部法律權(quán)威性的前提，就是具有穩(wěn)定性。如果發(fā)了變動(dòng)頻繁，人們則無法適從，對相互行為的預(yù)期無法確定，可能造成社會(huì)混亂而法律也將失去 3

塔里木大學(xué)畢業(yè)論文

信任和威嚴(yán)，與此相對的是現(xiàn)實(shí)在不斷的發(fā)展變化，法律的穩(wěn)定性也決定了它的滯后性和僵硬性。任何一部法律的出臺之時(shí)也會(huì)落后與時(shí)代并逐步與時(shí)代脫節(jié)，而面對發(fā)展的社會(huì)賦予法官自由裁量權(quán)可以是凝固的法律有源源不斷的生機(jī)。自由裁量權(quán)將模糊的法律明確化

法律的表述通過語言，語言可以是表達(dá)更確切，但是語言也絕不會(huì)窮盡一切。法律的一般性的特殊性要求立法時(shí)最大限度的使用一般分類詞語，使得在適用大多數(shù)普通案件都會(huì)在某一點(diǎn)上找到結(jié)合點(diǎn)，既表現(xiàn)出某些不明確的狀況，解釋或許可以減少法律的不確定性，但也不可能完全消除，因?yàn)檎Z言總有一定的指引上線，解釋是用語言解釋語言，其本身也需要解釋，同時(shí)立法者根本不可能對有關(guān)未來的各種情況做出精確的預(yù)測并制定相應(yīng)的指示。其實(shí)當(dāng)我們自信的制定出某一行為規(guī)則的時(shí)候，他在一定意義上就已經(jīng)落后于時(shí)代，而這樣賦予法官自由裁量權(quán)，對法律的某些部分加以解釋，使法律更加明確就成為必要了。

3.法官自由裁量權(quán)的缺陷

法官自由裁量權(quán)的缺陷在于他的自由性，法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候可以根據(jù)自己的意志去做事，不受外在力量的干涉，當(dāng)然雖說是不受外在力量的干涉，但在具體操作上也不可能毫無顧忌。他是一個(gè)矛盾的統(tǒng)一體，具有自然屬性和社會(huì)屬性兩方面。

首先：自然屬性

人的自由特性是與生俱來的。人既具有動(dòng)物性又具有文化性，作為個(gè)體的人，我們都應(yīng)該從內(nèi)心深處的感受到當(dāng)遇到對自己生存和發(fā)展的有利條件的時(shí)候，我們會(huì)依據(jù)自己的意志，從事各類活動(dòng)排除他人的干涉。自私是人類的本性，當(dāng)我們從事各種活動(dòng)的時(shí)候首先要立足于自身，無論何時(shí)這點(diǎn)是無法改變的，因?yàn)槿祟惐拘宰运剿砸庵旧暇哂凶匀坏淖杂?。霍布斯認(rèn)為，在自然狀態(tài)下，“每個(gè)人按照自己所意愿的方式，運(yùn)用自己的力量保全自己的天性—也就是保全自己生命的自由”。按照霍布斯的說法,自由是一種不受任何外在力量干擾的狀態(tài)。洛克也曾說：“人類天生是自由的”。人的自然自由，就是不受任何人，上級權(quán)利的約束，不處在人們的意志立法權(quán)之下，只是自然法作為他們的準(zhǔn)繩，也就是人類具有動(dòng)物性的特征。費(fèi)爾曼則更直接的指出自由的本質(zhì)含義“自由是個(gè)人樂意怎樣做就怎樣做，高興怎樣生活就怎么樣生活，而不受任何法律約束的自由”，因此自由的的自然屬性就表現(xiàn)為自我意志的體現(xiàn)，具有任意性和排他性。當(dāng)法官在行駛自由裁量權(quán)的時(shí)候因?yàn)椴皇炷撤N外界因素的干擾，而自然的自由屬性就會(huì)乘虛而入，從而導(dǎo)致不公正的判決。

其次：社會(huì)屬性

人不僅具有個(gè)體性還具有社會(huì)性。因?yàn)槿耸且粋€(gè)矛盾的結(jié)合體，個(gè)性和社會(huì)性就是一對矛盾，每個(gè)人都生存在矛盾中，在矛盾的兩種傾向之間徘徊著，當(dāng)然作為人類整體，這點(diǎn)也不例外。正如亞里士多德所認(rèn)為的，“人是城邦的政治動(dòng)物，家庭城邦的形成出自人類的自然合群的本性，人類天然有一種過城邦政治生活的愿望”。作為其中的一個(gè)個(gè)體人類，我們深知生活在一個(gè)群體中，及時(shí)自己的私欲膨脹到了極點(diǎn)，他也會(huì)考慮到，當(dāng)滿足自己私欲時(shí)所需要面臨的困難，因?yàn)闆]有那個(gè)人會(huì)很出眾的強(qiáng)大，不需要顧及很多而去滿足自己的私欲，因此在控制自己的私欲，但是在控制的同時(shí)又想在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上擴(kuò)大自己的利益，然而人類經(jīng)過長期的發(fā)現(xiàn)，和平共處，和諧相處才有可能，也絕對是一個(gè)很好的契合點(diǎn)?？梢哉f這是人類思維的一個(gè)規(guī)律性的特征，以此無論是何種狀況，社會(huì)狀態(tài)下的自由范圍較小，受到道德習(xí)俗的影響和法律規(guī)范的約束，這也就是自由的社會(huì)屬性。

在我國由于司法的獨(dú)立性受到干擾，法官本身素質(zhì)等諸多問題的影響，法官在行駛自由裁量權(quán)的時(shí)候受到很多人情因素的干擾，使得我國司法公正問題成為關(guān)鍵的話題。2008年下半年我國法院系統(tǒng)連發(fā)大案，原廣東省高院執(zhí)行局局長楊賢才與高院副院長黃孫有先后因涉嫌經(jīng)濟(jì)問題杯中紀(jì)委“雙規(guī)”，10月30號，背景是第一種極人民法院對北京市西城區(qū)人民法院原黨組書記，院長郭生貴受賄，貪污案做出一審判決，郭生貴因犯受賄和貪污罪，數(shù)罪并 4

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罰被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終生，并沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。本以維護(hù)社會(huì)公平正義為天職，以法律為信仰的部分司法工作人員，在行使人們利益的公權(quán)是為所欲為，喪失人們公仆本性，嚴(yán)重?fù)p害了，人民法院和法官在群眾心目中的廉潔形象，嚴(yán)重?fù)p害了法律的權(quán)威性和司法的公信力。

法官自由裁量權(quán)時(shí)把雙刃劍，正確有效的行使，可充分發(fā)揮體現(xiàn)發(fā)的價(jià)值與效用，對實(shí)現(xiàn)司法公平和公正的意義很大，但若行使不當(dāng)同樣會(huì)造成法律威嚴(yán)的喪失和司法公信力的削弱。所以自由裁量權(quán)它本身不確定的因素較多，在外界情況的影響下，變動(dòng)性較大，其權(quán)利本身就在任何社會(huì)的作用下運(yùn)行，因此規(guī)范起來比較困難。

4.如何有效防止法官濫用自由裁量權(quán)

法官自由裁量權(quán)從本質(zhì)上來講受作用于人和社會(huì)，因此規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，也應(yīng)從人和社會(huì)兩個(gè)方面出發(fā)。

4.1.人的因素 4.1.1.法官

法官作為執(zhí)法者，在審判時(shí)嚴(yán)格依照法律辦事，是法的執(zhí)行者，對于一般案件，只需依照法律解決糾紛，但是遇到法律沒有明確規(guī)定該如何處理糾紛的時(shí)候，法官必須運(yùn)用其自由裁量權(quán)取處理糾紛，這中間所涉及到的就是法官的素質(zhì)問題。法官是為法律而存在的，司法公正是法官良知的體現(xiàn)。法院是社會(huì)正義的最后一道防線，而法官則是這道防線的守門人，當(dāng)社會(huì)的全體人員將自身的生命，自由，和財(cái)產(chǎn)的終極保護(hù)托付給國家的法官時(shí)，法官就是正義之神的化身，其擔(dān)負(fù)的職責(zé)也可想而知，因此法官在審判時(shí)能否達(dá)到公平公正，維護(hù)法的尊嚴(yán)和體現(xiàn)法的價(jià)值，關(guān)鍵在于法官的素質(zhì)。

對于法官的素質(zhì)問題，他同樣受到個(gè)人內(nèi)心的責(zé)任感，良知和專業(yè)思維以及周圍環(huán)境的影響。法官是執(zhí)法者，在審判的過程中，他是完全終于法律，此時(shí)法官能否置身于人類群體之外，不受外界因素的干擾，成為單純的執(zhí)法者，是一個(gè)重要因素，但是現(xiàn)實(shí)中是不可能做到的，究其原因，在于整個(gè)社會(huì)的發(fā)展都是矛盾綜合體的運(yùn)用，沒有單純的去置身于一件事情之中而不受到干擾，法官也一樣，從這點(diǎn)就可以明白，自由裁量權(quán)的兩面性是毋庸置疑的。所以從某種意義上來講一個(gè)真正與秀的法官時(shí)不存在的，而現(xiàn)實(shí)也不需要一個(gè)真正優(yōu)秀的法官，只要求法官在審判的過程中有充分的良知和責(zé)任心，能夠不腐敗也就基本上能滿足社會(huì)的需要。同時(shí)我們也深切的感覺到任何人何事情都在被周圍的人和事請影響著，法官是司法部門的工作人員，他同樣被法律和工作職責(zé)約束著，相伴隨的就是法官對于職責(zé)和法律的遵守。前文所述，人氣本身就存在著私欲，作為當(dāng)事人來說，他本質(zhì)的愿望是希望能夠獲得最大利益，減少不必要的損失，或者說是盡可能不損失利益，因而當(dāng)事人對于事情的處理態(tài)度和方式，也就有可能逾越道德和法律的底線，賄賂法官就是一個(gè)典型的例子，而法官作為個(gè)體的人來講也需要滿足私欲，此時(shí)法官能否忠于職守，就完全靠發(fā)干的素質(zhì)來決定了，在職責(zé)和誘惑中掙扎的法官，就有可能玷污法律的尊嚴(yán)，但是終于職責(zé)的可能性也很大，因此對于規(guī)范法官自由裁量權(quán)，提升法官的素質(zhì)是很有必要。

如何提高法官的素質(zhì)這要從內(nèi)因與外因兩個(gè)方面抓起：第一，要重內(nèi)因。江澤民同志指出：“我們不懂得、不熟悉、不精通的東西很多，或者過去懂得、熟悉的東西，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和知識的迅速更新，又變成不懂得、不熟悉了。所以唯一的辦法，就是加強(qiáng)學(xué)習(xí)。只有加強(qiáng)學(xué)習(xí)，方能跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐。”在學(xué)習(xí)中，要處理好工與學(xué)、博與專的關(guān)系，要肯實(shí)踐。法院法官只有多到基層和辦案一線磨練，辦案能力方能得到提高。要加強(qiáng)修養(yǎng)，要嚴(yán)于律己，自知、自省，做志向高遠(yuǎn)、品德端正之人。法官位顯權(quán)重，要常自問：“我們的權(quán)力是誰給的？是人民!”要牢固樹立正確的權(quán)力觀；在職業(yè)氣質(zhì)方面需要法官的平和、冷靜、保守、持中。

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第二、要抓外因。努力營造和諧的工作氛圍。法院法官要以良好的道德修養(yǎng)和寬容謙和的為人與人相處，以誠信親和的人格魅力去處理工作和人際關(guān)系。法院領(lǐng)導(dǎo)要把抓團(tuán)結(jié)作為法官工作中的一件大事去做，謹(jǐn)防隊(duì)伍中不團(tuán)結(jié)現(xiàn)象的發(fā)生。要健全和完善各種制度，以制度馭下，用制度強(qiáng)素質(zhì)。制度要有科學(xué)性，應(yīng)把握好尺度，過寬難以達(dá)成管理目標(biāo)，過嚴(yán)則容易使人產(chǎn)生逆反情緒。制度定下后，貴在落實(shí)，否則等于一紙空文。要抓典型，樹榜樣，學(xué)會(huì)用先進(jìn)典型來教育、引導(dǎo)、鼓舞法官，發(fā)揮先進(jìn)典型的示范作用。使群眾學(xué)有榜樣，趕有目標(biāo)，在思想上、行動(dòng)上做出正確的選擇。當(dāng)然，樹立典型應(yīng)堅(jiān)持實(shí)事求是，不夸大、不拔高，讓大家心服口服，主動(dòng)接受，自覺學(xué)習(xí)。

法官素質(zhì)的提升對于規(guī)范法官自由裁量權(quán)是很有必要的，在很大程度上可以減少法官濫用自由裁量權(quán)。

4.1.2.當(dāng)事人矛盾時(shí)雙方面的，事情的發(fā)生也不可能是單純的一個(gè)因素造成的。法官濫用自由裁量權(quán)，一方面是法官的責(zé)任，另一方面也是因?yàn)楫?dāng)事人的“非正?！钡男睦?。然而當(dāng)事人是一個(gè)范圍很廣的群體，任何一個(gè)人都有可能成為當(dāng)事人，對當(dāng)事人的行為進(jìn)行規(guī)范就相當(dāng)于對全體公民的教育。

我國經(jīng)歷了上下五千年的歷史，早已形成自己的獨(dú)特的民族特色和一定方式的思維習(xí)慣，若要從本質(zhì)上去改變一個(gè)民族的缺陷，那顯然是不可能的，也沒有必要，但是針對法官濫用自由裁量權(quán)，至少因該加強(qiáng)對公眾的誠心教育和個(gè)人素養(yǎng)的進(jìn)一步提升。

誠信是人類的美德，一個(gè)人的誠信，可以避免較多糾紛的形成，而一個(gè)民族的誠信則可以使一個(gè)民族進(jìn)步，發(fā)展，即使是當(dāng)事人之間的糾紛，誠信也可以避免更多的糾紛，同時(shí)在有誠信的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人也沒有太多的必要去“為難”法官,當(dāng)然也不排除為難法官的情形，因?yàn)橐粋€(gè)人具備了誠信他內(nèi)心中也必然形成更多的優(yōu)良品質(zhì)，比如說，一種寬容和諒解，當(dāng)然這些都是不確定的因素，使因人而異的，但可以肯定的是誠信的人必然比非誠信的人多一點(diǎn)寬容和諒解。人類內(nèi)心中的品質(zhì)復(fù)雜多變，但是受到環(huán)境的影響較大，要提升人們內(nèi)心中的素養(yǎng)，關(guān)鍵在于環(huán)境的建設(shè)，個(gè)人內(nèi)心中最基本的品性，有遺傳，有幼年時(shí)家庭和社會(huì)環(huán)境的影響，在以后的成長中，雖然改變不了內(nèi)心中最根本的品質(zhì)，但在大的環(huán)境影響下，其道德.責(zé)任.習(xí)慣等方面也會(huì)隨之受到影響，一個(gè)人性化管理的企業(yè)，員工頭腦中也必然充斥著人性化的理念，但也不是所有的人都有人性化的理念。在發(fā)生糾紛的時(shí)候良好的品德形象也會(huì)使雙方減少彼此的仇視，從而會(huì)淡化矛盾，也就沒有更多必要去為難法官。當(dāng)事人的教育是一個(gè)長期而復(fù)雜的過程，在某種程度上來講，是一個(gè)理想化的狀態(tài)，但是理想是一個(gè)目標(biāo)，要實(shí)現(xiàn)有可能實(shí)現(xiàn)的。

4.1.3.領(lǐng)導(dǎo)者.可能從表面上看領(lǐng)導(dǎo)者的作用對于法官濫用自由裁量權(quán)的情形不是太大。但是領(lǐng)導(dǎo)者的態(tài)度往往會(huì)決定一個(gè)部門的工作方式，和處理問題的方法。司法部門的領(lǐng)導(dǎo)者，雖然它也有本身的職責(zé)，在其職責(zé)范圍內(nèi)，所采用處理問題的方式，決策，是領(lǐng)導(dǎo)者決定的，重點(diǎn)把握和處理事情的態(tài)度，往往會(huì)決定下屬的辦事思路。對于法官濫用自由裁量權(quán)，領(lǐng)導(dǎo)者的態(tài)度強(qiáng)硬，處理嚴(yán)肅，下屬也會(huì)顧及到自身的權(quán)益，工作中也自然穩(wěn)重，認(rèn)真。對于領(lǐng)導(dǎo)者的能力的提升，也會(huì)在一定程度上規(guī)范法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀。

4.2.社會(huì)因素

社會(huì)因素是一個(gè)復(fù)雜的問題，就我國而言，共產(chǎn)黨***，司法的獨(dú)立性受到干擾，在這種現(xiàn)實(shí)的情況下，司法部門的工作接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，從本質(zhì)上而言，這點(diǎn)不利于司法部門的工作，現(xiàn)實(shí)情況如此，是應(yīng)該尊重的，對于法官濫用自由裁量權(quán)這一現(xiàn)狀的規(guī)范，更應(yīng)該接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，但前提是當(dāng)?shù)墓ぷ髯黠L(fēng)和領(lǐng)導(dǎo)者能力要好，要強(qiáng)。通觀我國司法部門的領(lǐng)導(dǎo)工作，官大，權(quán)大，誘惑力也大，高層領(lǐng)導(dǎo)部門的工作認(rèn)真的態(tài)度受到影響就越大，同時(shí)接 6

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受的監(jiān)督力度也越大，因此黨的領(lǐng)導(dǎo)若出現(xiàn)差錯(cuò)，則影響整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的工作。法官濫用自由裁量權(quán)事實(shí)上是部分群體共同參與的結(jié)果，法官與當(dāng)事人，甚至更多的人都抱有一種僥幸心理，既然犯錯(cuò)就不應(yīng)該被發(fā)現(xiàn)，不被發(fā)現(xiàn)就要有一部分人隱瞞真相，這就是權(quán)力的一種外在影響力，雖然需要一種更強(qiáng)有力的監(jiān)督，可是監(jiān)督往往會(huì)受到更高權(quán)力的影響，無法實(shí)現(xiàn)真正的，單純的監(jiān)督。因此對于規(guī)范法官濫用自由裁量權(quán)，更重要的是權(quán)力的分化，縮小，同時(shí)又?jǐn)U大權(quán)力的影響力，也就是單純的加強(qiáng)某一部門對法官濫用自由裁量權(quán)的監(jiān)督，對這一權(quán)力進(jìn)行擴(kuò)大，而加強(qiáng)，同時(shí)又削弱，甚至不賦予其他權(quán)力。

規(guī)范法官濫用自由裁量權(quán)對實(shí)現(xiàn)司法公正，體現(xiàn)法的價(jià)值有積極地意義。

結(jié)束語: 法官自由裁量權(quán)時(shí)把雙刃劍，正確有效的行使，可充分發(fā)揮體現(xiàn)發(fā)的價(jià)值與效用，對實(shí)現(xiàn)司法公平和公正的意義很大，但若行使不當(dāng)同樣會(huì)造成法律威嚴(yán)的喪失和司法公信力的削弱。因此對于規(guī)范法官自由裁量權(quán)很有必要，從一定角度來講，規(guī)范法官自由裁量權(quán)從人和社會(huì)兩反面的因素考慮，人的因素包括對法官，當(dāng)事人和領(lǐng)導(dǎo)者的規(guī)范，社會(huì)因素主要是權(quán)利的分化和政治方面的問題。

因此能在最大范圍內(nèi)規(guī)范法官自由裁量權(quán)，能減少法官濫用自由裁量權(quán)，有利于更好的體現(xiàn)法的價(jià)值。

致謝：

真誠的感謝指導(dǎo)老師這么長時(shí)間對我論文的指導(dǎo)，謝謝！

參考文獻(xiàn) 1.2.3.4.5.6.7.戴維.M.沃克.牛津法律大辭典.北京：光明日報(bào)出版社，1998.261.休謨.人性論.北京：商務(wù)印書館，1980.592-593 哈特.法律的概念.北京：中國大百科全書出版社.1995.128 呂世倫主編.現(xiàn)代西方法學(xué)流派.北京：中國大百科全書出版社，2000.韓民青.文化論.廣西出版社，1989 謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ).濟(jì)南：山東人民出版社，2000.楊志德.論法官自由裁量權(quán)濫用的控制.湖南社會(huì)科學(xué)，1999，（4）.7

第五篇：從收入分配看社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的公平與效率

從收入分配看社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的公平與效率

【摘要】公平與效率問題一直貫穿經(jīng)濟(jì)社會(huì)始終，我國作為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)國家，同樣也在追求公平與效率的統(tǒng)一。本文在闡述公平與效率關(guān)系問題的基礎(chǔ)上，從我國的收入分配出發(fā)，分析了我國存在的問題，并為提出相關(guān)建議。

【關(guān)鍵詞】公平效率收入分配社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)

公平與效率是貫穿人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展始終的一個(gè)問題，有人認(rèn)為公平與效率問題是魚與熊掌不可兼得的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)其中一個(gè)必然要犧牲另一個(gè)；有人則認(rèn)為公平與效率之間是可以相互兼容，公平的市場環(huán)境是可以促進(jìn)效率的實(shí)現(xiàn)。

一、正確對待公平與效率關(guān)系問題

對于公平與效率的關(guān)系，在西方資本主義學(xué)者中是百家爭鳴。庫茲涅茨曲線，告訴我們隨著經(jīng)濟(jì)的增長，收入分配必然會(huì)呈現(xiàn)先擴(kuò)大后下降的趨勢。約翰穆勒等人則認(rèn)為“公平優(yōu)先”；哈耶克和弗里德曼等極力推崇“效率優(yōu)先”；薩繆爾森、凱恩斯等人則認(rèn)為要兼顧效率和公平。我們國家在處理公平和效率關(guān)系問題上經(jīng)歷了很長一段時(shí)間的探索和調(diào)整。改革開放以前，我國基本是偏向平均主義的按勞分配，強(qiáng)調(diào)的是公平。改革開放以后，?h在十四大之后提出了“效率優(yōu)先，兼顧公平”原則，十六大又提出了“初次分配注重效率，再分配注重公平”，而十七大則是改變了之前強(qiáng)調(diào)的，適時(shí)地提出了“初次分配和再次分配都要處理好公平與效率的關(guān)系，再次分配更加關(guān)注公平”。

二、中國目前存在的情況

在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中，由于的市場不均衡不完善，價(jià)格總是圍繞價(jià)值上下波動(dòng)，無法實(shí)現(xiàn)等價(jià)交換，這時(shí)候就需要再分配的調(diào)節(jié)。國民收入經(jīng)過初次分配和再分配后，便形成了我國的收入分配結(jié)構(gòu)。根據(jù)2007-2015中國統(tǒng)計(jì)年鑒顯示的政府、企業(yè)、個(gè)人三部門數(shù)據(jù)可以看出，政府部門所占比例在此期間先增后減，與之相對應(yīng)的企業(yè)部門所得是先減后增，兩者之和基本占據(jù)了我國四成的初次分配。而對于勞動(dòng)者報(bào)酬來說，在國民初次分配中只占到六成，近些年出現(xiàn)不斷下降的趨勢。再看三部門的可支配收入情況，同樣根據(jù)數(shù)據(jù)，經(jīng)過再分配后，我國居民可收入也只占到六成，且近些年持續(xù)下降。再分配主要發(fā)生在政府部門和企業(yè)部門之間，其中政府部門經(jīng)過再分配后，所占比重上升，企業(yè)部門的可支配收入與政府部門兩者較為接近。

綜上所述，我國目前在收入分配中最大的公平問題可以說是存在居民收入即勞動(dòng)者報(bào)酬中的。我國居民收入在初次分配和再分配中占國民收入比重較低，且呈現(xiàn)不斷減少的趨勢。

三、相關(guān)建議

我國作為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)國家，有著天然的制度優(yōu)勢，中國特色社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度和分配制度不但可以在最大程度上保證公平，而且也可以在最大程度上提高整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效率。

第一，做大蛋糕的同時(shí)分好蛋糕。把“蛋糕”做大，實(shí)際上就是要求經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展。同樣，這里所說的要把不斷做大的“蛋糕”分好，實(shí)際上就是要求收入分配上更加公平，讓人民群眾享受更多改革與發(fā)展的成果。同時(shí)還應(yīng)該注意到在分蛋糕的時(shí)候，重要的并不是蛋糕的絕對大小，而是相對大小。

第二，首先政府要重視增加政府的財(cái)政收入，為政府調(diào)節(jié)收入分配提供保障；同時(shí)降低生產(chǎn)稅比重，加大對低收入者的扶持力度。其次限制市場上的壟斷行為，合理分配企業(yè)利潤。最后，發(fā)展和完善各類金融市場，拓寬居民投資渠道，提高居民財(cái)產(chǎn)性收入在其可支配收入中的比重。

第三，重視就業(yè)問題并更好地發(fā)揮社會(huì)保障的作用。最嚴(yán)重的市場失靈之一就是市場經(jīng)濟(jì)中存在著結(jié)構(gòu)性失業(yè)，這同時(shí)也是無效率的最大根源。只有讓每個(gè)人都能自由得運(yùn)用自己的才能來實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，經(jīng)濟(jì)才能有效率得向前推進(jìn)。同時(shí)，發(fā)揮社會(huì)保障的作用，給予人民一張安全的保護(hù)網(wǎng)，保障低收入者生活水平，改善中等收入者生活水平。

參考文獻(xiàn)：

[1]新華社.高舉中國特色社會(huì)主義偉大旗幟，為決勝全面小康社會(huì)實(shí)現(xiàn)中國夢而奮斗[N].經(jīng)濟(jì)日報(bào)，2017-07-28（01）

[2]約瑟夫E.斯蒂格利茨.不平等的代價(jià)[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2016.[3]馮根福.中國特色基本經(jīng)濟(jì)制度：攻克人類“公平與效率”難題的中國貢獻(xiàn)[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)，2017，39（06）：1-6+122.

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