第一篇：商事仲裁司法審查存在問題的研究

我國商事仲裁司法審查存在的問題 ——由一則案例引發(fā)的思考

一、案情概要

2007年6月19日,甲地A公司與乙地B公司簽訂了《起重機租賃合同》（以下簡稱“6.19”合同），約定B公司承租A公司一臺履帶式起重機，租期一年，自2007年7月18日至2008年7月18日止，租金230萬元；并約定糾紛的解決方式為甲地仲裁委。2008年7月18日合同期滿日，雙方又續(xù)簽了一份半年合同（以下簡稱“7.18”合同），自2008年7月18日起至2009年1月18日止，租金115萬元，該續(xù)租合同同樣約定糾紛的解決方式為甲地仲裁委。因“7.18”合同的起始日與“6.19”合同的期滿日沖突，B公司提出變更“7.18”合同，為此雙方于2008年8月4日草擬了一份新租賃合同（以下簡稱“8.4”合同），期限自2008年7月19日至2009年1月18日，租金115萬元，糾紛的解決方式為訴訟。B公司以沒有帶印章為由，將由A公司先蓋章的“8.4”合同帶走，但再沒有返給A公司，雙方在合同履行中的往來函件也從未提及“8.4”合同，均認可的是“7.18”合同。因B公司拖欠A公司租賃費89萬余元，A公司依據(jù)“6.19”合同和“7.18”合同仲裁條款，于2009年7月7日提請甲地仲裁委仲裁。甲地仲裁委受理案件后，B公司以“6.19”、“7.18”合同行使抗辯權(quán)和反仲裁請求權(quán)，并提交相應的證據(jù)，但在開庭前又以“8.4”合同為由提出管轄異議，經(jīng)仲裁庭審查，仲裁庭作出決定書駁回A公司的管轄異議。后甲地仲裁委開庭審理本案，并于2009年11月18日作出裁決書。

仲裁裁決生效后，2010年1月，A公司向B公司所在的乙地中級人民法院申請強制執(zhí)行，該院受理案件后交由民事審判二庭進行審查。B公司以甲地仲裁委無管轄權(quán)為由向乙地中級法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決。經(jīng)聽證，B公司的不予執(zhí)行申請被駁回，但未作出書面裁定。乙地中院執(zhí)行局將案件指定B公司所在區(qū)法院執(zhí)行局執(zhí)行。B公司又以相同理由向其所在區(qū)法院的執(zhí)行局提出不予執(zhí)行仲裁裁決申請，經(jīng)聽證，該申請同樣被駁回，但同樣沒有作出書面裁定書。但B公司隨后又向乙地中級法院執(zhí)行局提出不予執(zhí)行仲裁裁決申請。乙地中級法院執(zhí)行局裁決處，進行了

對已生效的仲裁裁決，依《仲裁法》和《民事訴訟法》，當事人可通過向仲裁委所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決和向被執(zhí)行人所在地的中級人民法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決來實現(xiàn)權(quán)利救濟。這樣，一項裁決有可能面臨兩次司法審查。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（以下簡稱“仲裁法司法解釋”）

案審查期限作出明確規(guī)定，現(xiàn)行的《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》中，也沒有就商事仲裁的司法審查立案問題進行規(guī)范。4.仲裁庭駁回管轄異議決定書的效力問題。

我國《仲裁法》

在這一基本點上具有共識：都規(guī)定了當事人可以進行上訴等救濟方式。我國有必要通過立法，在仲裁司法審查的問題上，賦予當事人上訴或申請再審的救濟方式，以體現(xiàn)仲裁的公正性，保護當事人的合法權(quán)益。在本案中，該仲裁裁決被不當撤消后，本來由于仲裁裁決的終局性給當事人帶來的巨大潛在效益化為烏有，法院也并未起到對當事人的這種合理期待予以保護的作用，申請人只能承受作出這種選擇所帶來的風險。因此，設立撤銷仲裁裁決制度是必要的。但法院應當對當事人的這種選擇予以充分尊重和保護，特別是對當事人選擇仲裁終局性的合理期待更要予以保護，而不能隨意地曲解或剝奪。

三、一是可以將不予執(zhí)行仲裁裁決程序中的實體審查的事項，歸入申請撤銷仲裁裁決程序中，在當事人向中級人民法院提出申請時，由中級人民法院一并予以審查。這樣既能確保人民法院對仲裁的司法監(jiān)督權(quán)，又有利于法制的統(tǒng)一和保護當事人的合法權(quán)益，亦符合人民法院的審級劃分和內(nèi)部分工，同時也能體現(xiàn)對仲裁裁決的重視。這樣做，不僅不會影響仲裁機構(gòu)的威信，還有助于提高仲裁裁決的公信力。

二是借鑒江蘇省高院的立法和實踐成果，實行“適度的司法審查”。法院對仲裁的司法監(jiān)督應當充分尊重當事人選擇仲裁作為糾紛解決途徑的意愿，在進行司法監(jiān)督和保障當事人意思自治之間找到平衡點，尋求適度的平衡，阻斷當事人不當行使抗辯權(quán)，進一步維護仲裁的獨立性。

三是立法上要進一步規(guī)范撤銷仲裁的立案申請形式及具體期限，督促當事人盡快立案，以防止當事人惡意規(guī)避法律的規(guī)定，拖延仲裁程序，給對方造成不可預見的損失。

四是取消關(guān)于仲裁不予執(zhí)行的法律規(guī)定。既然仲裁法賦予了當事人申請撤銷仲裁裁決的救濟渠道, 就不宜再允許當事人通過申請不予執(zhí)行來實現(xiàn)救濟。仲裁裁決未被撤銷, 其對當事人的確定力、約束力和執(zhí)行力就合法有效地存在, 執(zhí)行法院應當依法執(zhí)行，不應存在所謂不予執(zhí)行一說。執(zhí)行法院頻繁對不予執(zhí)行的審查違背了仲裁立法的一裁終局原則。這樣，仲裁裁決對某些執(zhí)行法院而言就可能成為一紙空文，這顯然不利于及時有效地保護當事人的合法權(quán)益，不利于簡化程序，迅速、快捷的解決糾紛。堅持仲裁司法監(jiān)督有限原則，將仲裁司法監(jiān)督限制在一定范圍內(nèi)，減少對當事人意思自治的干預，避免審判權(quán)過分干預仲裁。五是賦予仲裁庭自裁管轄權(quán)。引入仲裁庭自裁管轄權(quán)原則，一方面有利于維護仲裁程序的連續(xù)，另一方面將行使仲裁管轄權(quán)判斷的主體明確為仲裁庭，取消法院和仲裁機構(gòu)在仲裁程序?qū)?nèi)管轄權(quán)認定權(quán)及對仲裁協(xié)議效力的判斷權(quán)，有助于維護仲裁的獨立性。

六是有必要通過立法規(guī)定，在仲裁不當撤銷的問題上，賦予當事人上訴或申請再審的救濟方式，以體現(xiàn)仲裁的公正性，保護當事人的合法權(quán)益；并可參照《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于特別程序一章的規(guī)定，對法院審理此類案件規(guī)定專門的特別程序，以減少不必要的訴訟環(huán)節(jié)，提高辦案效率，節(jié)約訴訟成本。

第二篇：商事仲裁答辯書

答辯人：_________市_________公司；

地址：________市______區(qū)大街______號

法定代表人：馬________，該公司經(jīng)理。

被答辯人：_______市______設計研究院

地址：______市_______區(qū)_____大街______號；

法定代表人：王_______，該院院長。

_______市_______研究院申請仲裁設計合同，追索設計費，并賠償損失糾紛一案，我方現(xiàn)答辯如下：

我公司與申請人于2002年4月25日簽訂了《（2002）設計合同》，根據(jù)合同條款即付申請人4萬元定金（是設計總額的20%）。后因工程建設投資較大，我公司只能是入股經(jīng)營，與我公司合資的另一方要求從設計到施工完全由他們負責。因此我公司于2002年8月1日向申請人說明情況提出終止設計合同。事后雙方經(jīng)過多次磋商，由于申請人索取費用太高，雙方未能達成協(xié)議，于是申請人向仲裁委員會申請仲裁，現(xiàn)就申請人提出的請求和理由作出如下答辯：

一、申請人要求我公司支付方案設計費6萬元是沒有法律根據(jù)的。

根據(jù)國家計委編印的《工程設計收費標準》總說明中第十七條的規(guī)定，“設計費按設計進度分期撥付，設計合同生效后，委托方應向設計單位預付設計費20%作為定金，初步設計完成后付30%，施工圖完成后付50%。申請人向我方提交的《方案意見書》，并不是初步設計書，這是我們雙方之間的分歧意見之一。根據(jù)規(guī)定，初步設計書應具有初步設計說明書，初步設計概算書及設備、結(jié)構(gòu)、電器三個專業(yè)的圖紙。而申請人只交付方案意見收由我公司審批，沒有初步設計說明書、概算書及三個專業(yè)圖紙，我公司認為申請人沒有完成初步設計，因此不能按規(guī)定支付設計費。

另外，就我公司與申請人 設計合同第八條第二款規(guī)定：“方案設計完成后15天內(nèi)，甲方即向乙方支付設計費6萬元”。此合同之規(guī)定也是指初步設計書完成后付設計費6萬元，并不是指“方案意見書”完成后即付6萬元。作為申請人來說，他們完全懂得“方案意見書”和“初步設計書”的不同概念和內(nèi)容。而申請人卻把兩個概念及內(nèi)容混為一談，向我公司追索6萬元，既不符合國家的有關(guān)規(guī)定，也不符合設計合同條款的規(guī)定。因此我公司拒絕申請人的請求是有道理的。據(jù)此，申請人請求我公司支付延期款0.3萬元也是沒有根據(jù)的。

二、申請人要求我公司賠償經(jīng)濟損失2.7萬元（施工圖設計費2.4萬元；逾期違約金0.3萬元），這個請求是毫無根據(jù)的。

根據(jù)雙方簽訂的設計合同中規(guī)定“寫字商住樓的基礎圖，是在設計方案認可后兩個月及收到勘探資料后一個月后交付施工圖”，而申請人在我公司對方案意見書尚未認可的情況下，違反雙方簽訂的設計合同條款規(guī)定，這種不履行合同的行為屬于無效行為，我公司不承擔任何經(jīng)濟損失，因此我公司不能承擔申請人提出的施工圖設計費2.4萬元及其他經(jīng)濟損失。

三、根據(jù)《根據(jù)工程勘察設計條例》第七條規(guī)定：“按規(guī)定收取費用的勘察設計合同生效后，委托方應向承包方付給定金?？辈煸O計合同履行后，定金抵作勘探、設計費”。又規(guī)定：“委托方不履行合同的，無權(quán)請求返還定金”。依據(jù)以上條款規(guī)定，我公司與申請人簽訂合同后，按規(guī)定支付4萬元定金，并且申請人也提交“方案意見書”，雙方均在履行合同，所以申請人毫無理由扣我公司的4萬元定金，天淵之別國收取方案設計費6萬元。我公司認為該定金應抵作申請人所提供的“方案意見書”的設計費用。

四、我公司與申請人在友好合作的基礎上，接受申請人的要求，以設計趕工費的名義支付現(xiàn)金3000元，作為資金使用，該示項在雙方簽訂的合同中沒有明文規(guī)定，我公司要求申請人如數(shù)返還。

以上意見，請求仲裁委員會公正裁決。此致

_______市仲裁委員會

答辯人：_____市______公司

（加蓋公章）

_______年_______月_____日

第三篇：商事仲裁案例

一、此案案情

１９９６年５月,輕紡公司與裕億公司、太子公司簽訂銷售合同,由裕億公司與太子公司向輕紡公司提供普通舊電機,合同約定有關(guān)爭議提交仲裁機構(gòu)解決。裕億公司與太子公司實際上欲利用合同進行詐騙,最終提供給輕紡公司的是各種廢結(jié)構(gòu)件、廢鋼管、廢齒輪箱、廢元鋼等,輕紡公司遂向江蘇省高級人民法院提起訴訟。裕億公司與太子公司以雙方當事人之間對合同糾紛已自愿達成仲裁協(xié)議為由,提出管轄權(quán)異議,江蘇省高級人民法院認為被告利用合同欺詐,構(gòu)成侵權(quán),原告有權(quán)提起侵權(quán)之訴,不受仲裁條款約束,裁定駁回裕億公司、太子公司提出的管轄權(quán)異議,判決其敗訴。兩被告不服,向最高人民法院上訴, 最高人民法院認為,本案各方當事人均應受合同中訂立的仲裁條款的約束,所發(fā)生的糾紛應通過仲裁解決,人民法院無管轄權(quán),于１９９８年５月１３日裁定撤銷江蘇省高級人民法院一審判決,駁回輕紡公司的起訴。

原審江蘇省高級人民法院經(jīng)審理查明：1996年5月5日，原告輕紡公司與被告裕億公司簽訂了CC960505號銷售合同，約定由裕億公司銷售普通舊電機5000噸給輕紡公司，每噸3489美元。同年5月6日，輕紡公司與被告太子公司簽訂了CC960506號銷售合同，約定由太子公司銷售普通舊電機5000噸給輕紡公司，每噸3489美元。上述兩份合同第8條均明確約定：“凡因執(zhí)行本合約所發(fā)生的或與本合約有關(guān)的一切爭議，雙方可以通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應提交中國國際經(jīng)濟仲裁委員會，根據(jù)該會的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力?！必浳锏礁酆?，經(jīng)商檢查明： “本批貨物主要為各類廢結(jié)構(gòu)件、廢鋼管、廢齒輪箱、廢元鋼等”。輕紡公司遂以裕億公司和太子公司侵權(quán)給其造成損失為由提起訴訟。裕億公司和太子公司在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議稱，本案當事人之間對合同糾紛已自愿達成仲裁協(xié)議，人民法院依法不應受理。

江蘇省高級人民法院認為：本案是因欺詐引起的侵權(quán)損害賠償糾紛。雖然原告輕紡公司和被告裕億公司、太子公司之間的買賣合同中訂有仲裁條款，但由于被告是利用合同進行欺詐，已超出履行合同的范圍，構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當事人的糾紛已非合同權(quán)利義務的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。輕紡公司有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁

條款的約束。裕億公司、太子公司所提管轄權(quán)異議，理由不能成立。據(jù)此，該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條之規(guī)定，于1997年9月10日裁定：駁回裕億公司、太子公司對本案管轄權(quán)提出的異議。

第一審宣判后，被告裕億公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上訴。裕億公司和太子公司訴稱：(一)輕紡公司訴訟狀中的案由沒有事實予以支持，其故意混淆侵權(quán)責任和合同責任，企圖規(guī)避法律規(guī)定和合同約定。根據(jù)案件內(nèi)容，本案案由應為合同糾紛。當事人之間對合同糾紛已自愿達成仲裁協(xié)議，依照法律原審法院不應受理此案。(二)原審法院在程序?qū)徖磉^程中，未經(jīng)實體審理，就對輕紡公司指控裕億公司和太子公司進行“欺詐”的訴訟請求作出認定，是違法裁定。故請求撤銷原審裁定，裁定人民法院不予受理本案。

原告輕紡公司辯稱：根據(jù)仲裁法的規(guī)定及有關(guān)仲裁慣例，仲裁機構(gòu)只審理訂立仲裁協(xié)議雙方當事人之間的爭議，對雙方當事人之間發(fā)生的法律事實有利害關(guān)系的第三人卻沒有管轄權(quán)，不能進行審理，其裁決也不能涉及第三人問題。就本案事實而言，本案并非單純的合同糾紛，它涉及到欺詐侵權(quán)及走私犯罪問題。相關(guān)的行為與結(jié)果，也直接涉及第三人問題。如果按仲裁程序?qū)徖泶税?，顯然不利于查清案件事實，不利于維護當事人的合法權(quán)益。人民法院審理此案，可以根據(jù)法律所賦予的審判權(quán)，徹底查清事實，追究不法者的責任，維護當事人的合法權(quán)益。故請求維持原審裁定，駁回被告裕億公司和太子公司的上訴。

最高人民法院認為：本案爭議的焦點在于仲裁機構(gòu)是否有權(quán)對當事人之間的侵權(quán)糾紛作出裁決?！吨腥A人民共和國仲裁法》自1995年10月1日起施行，該法第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡谌龡l規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：

一、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；

二、依法應當由行政機關(guān)處理的行政爭議?！?/p>

從被上訴人輕紡公司在原審起訴狀中所陳述的事實和理由看，其所述上訴人裕億公司和太子公司的侵權(quán)行為，均是在簽訂和履行CC960505號和CC960506號兩份銷售合同過程中產(chǎn)生的，同時也是在仲裁法實施后發(fā)生的。而該兩份合同的第8條均明確規(guī)定：“凡因執(zhí)行本合約所發(fā)生的或與本合約有關(guān)的一切爭議，雙方可以通過友好協(xié)商予以解決；如果協(xié)商不

能解決，應提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，根據(jù)該會的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力?！?/p>

根據(jù)仲裁法和仲裁規(guī)則的上述規(guī)定，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會有權(quán)受理侵權(quán)糾紛，因此本案應通過仲裁解決，人民法院無管轄權(quán)。原審法院認為輕紡公司提起侵權(quán)之訴，不受雙方所訂立的仲裁條款的約束，顯然是與仲裁法和仲裁規(guī)則相悖的；況且原審法院在輕紡公司起訴稱裕億公司和太子公司利用合同進行欺詐的情況下，未經(jīng)實體審理就以實體判決確認，并以裁定的方式認定二上訴人利用合同進行欺詐，違反了我國民事訴訟法第一百四十條關(guān)于裁定適用范圍的規(guī)定，在程序上也是錯誤的。上訴人的上訴理由成立，應予支持。本案雙方當事人在合同中明確約定發(fā)生糾紛通過仲裁方式解決，在該合同未經(jīng)有關(guān)機關(guān)確認無效的情況下，當事人均應受該合同條款的約束。

二、裁決

本案各方當事人均應受合同中訂立的仲裁條款的約束，所發(fā)生的糾紛應通過仲裁解決，人民法院無管轄權(quán)。江蘇省高級人民法院所作裁定適用法律錯誤，應予撤銷。據(jù)此，最高人民法院依照民事訴訟法第一百一十一條第(二)項、第二百五十七條第一款之規(guī)定，于1998年5月31日裁定：

一、撤銷江蘇省高級人民法院(1996)蘇經(jīng)初字第78號民事裁定；

二、駁回江蘇省物資集團輕工紡織總公司的起訴。

三、案例分析 所謂仲裁條款的獨立性問題，是指如果合同終止、無效和失效，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款是否也隨之終止、無效或失效，所發(fā)生的有關(guān)爭議是否還應該根據(jù)仲裁條款提交仲裁解決的問題。

仲裁條款具有保障當事人通過尋求某種救濟而實現(xiàn)當事人權(quán)利的特殊性質(zhì)，它具有相對的獨立性，其有效性不受主合同有效性的影響。即使主合同無效，仲裁條款也不一定無效。如果一方當事人對主合同的有效性提出異議，爭議應由仲裁庭解決而不應由法院解決。

對于本案例來說，在合同欺詐一般被識別為侵權(quán)且起訴方多提起侵權(quán)之訴的情況下，針對原合同中存在的仲裁條款的效力問題，中國有關(guān)法院在上述兩案中作出了截然相反的結(jié)論,前案否定仲裁條款效力,肯定法院的管轄,后案肯定仲裁條款效力,否定了法院的管轄權(quán)。

關(guān)鍵問題是,合同被認定無效后,其仲裁條款是否還有效力,能否排除法院的管轄權(quán)？

我國《仲裁法》（1995年1月1日施行）第19條第1款、第20條等條款和《合同法》第57條確認了仲裁條款自治理論

《仲裁法》第19條第1款：仲裁協(xié)議獨立存在,合同的變更、解除、終止或無效,不影響仲裁協(xié)議的效力。

《合同法》第57條:合同無效,被撤銷或者終止的,不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

第四篇：商事仲裁申請書 -

仲裁申請書

申請人：

法定代表人：

住所：

委托代理人：

聯(lián)系電話：

被申請人：

法定代表人：

住所：

聯(lián)系電話：

仲裁請求：

1.裁決被申請人向申請人支付合同價款人民幣。

2.支付違約金

3.由被申請人承擔本案的全部仲裁費用。

事實與理由：

被申請人于XXXX年XX月XX日向申請人采購了總金額為XXXXX萬元的起重吊裝設備。申請人已經(jīng)履行了全部合同義務，被申請人已支付了______________元，此后再未付款，至今共欠申請人元（大寫元整），雖經(jīng)申請人多次催要，被申請人仍然拖欠至今不予支付。

依據(jù)銷售合同第十五條之約定，上述未付款之逾期違約金，應按計算，共計元，應由被申請人支付于申請人。

基于上述事實，申請人依據(jù)《銷售合同》第十六條之約定，向貴委提起仲裁。懇請貴委查明事實真相，依法維護申請人合法權(quán)益。

此致

XX市仲裁委員會

XXXXXXXXXXXX有限公司

法定代表人：

年月日

第五篇：村規(guī)民約的司法審查研究

村規(guī)民約的司法審查研究

? 2011-09-23 10:27:54

孟剛，阮嘯

自人類出現(xiàn)以來，不管是在茹毛飲血的古老蠻荒時代，或是“率土之濱，莫非王臣”的君權(quán)極盛時代，還是宣揚人與人平等互處的機器工業(yè)時代，但凡國家機器（或者原始社會其他的類似強權(quán)力）力所不能及之處，必有人們之間自覺形成的一系列規(guī)則。這些規(guī)則處理著人們之間如此緊密、與生活如此密切以至于強大的國家權(quán)力都不屑一顧的事務。

人民共和國雖然以在農(nóng)村破除舊體制起家，建國后的各種運動也紛紛深入，似乎國家的權(quán)力是足以延伸至最底層的農(nóng)村的。然而，由于農(nóng)村緩慢的生活節(jié)奏、傳統(tǒng)的深入人心以及交通通訊的諸多不便，國家的管理仍然無法替代村民的自治，而農(nóng)村日常生活的瑣碎和各地迥然相異的特色又使得國家的法律政策不可能來進行管理。因而在廣大的農(nóng)村地區(qū)，我國的現(xiàn)行法律明智地劃出了一塊其無法盡管的地區(qū)交給了村民自治。因而村規(guī)民約哪怕在當下的互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達的信息時代，仍然要受到國家的認可與尊重。

一、村規(guī)民約的現(xiàn)實問題

一般認為，傳統(tǒng)道德觀念、風俗習慣的影響、農(nóng)村基層干部、群眾法律意識的淡薄、落后的農(nóng)村文化為違法村規(guī)民約的出臺提供了土壤。[1]而實際上，國家與民間的二元化對立致使民間自發(fā)形成、本該以上位法為據(jù)村規(guī)民約，在發(fā)展過程中卻往往更關(guān)注現(xiàn)實性、效率性從而忽略了上位法。鄉(xiāng)土基層社會與國家的距離遙遠也導致了其對于國家法的疏于了解。這種代表了民間基層的村規(guī)民約與國家規(guī)范之間的沖突因此無法避免，而在國家法的語境下就表現(xiàn)為村規(guī)民約的違法性。

村規(guī)民約違法的表現(xiàn)形式各種各樣。在制定程序上，一些地方往往忽視《村民委員會組織法》對于召開村民會議的參加和表決人數(shù)的規(guī)定，僅憑少數(shù)人意愿或者“上級指示”就制定下來了。備案制度在很多地區(qū)形同虛設。在約定內(nèi)容上，很多村規(guī)民約則表現(xiàn)為侵犯村民的合法權(quán)益、違反《行政處罰法》設置各種處罰、違法約定處理各種事務。在執(zhí)行過程中，往往強調(diào)村規(guī)民約的約定，忽視國家法律的效力；即使村規(guī)民約的規(guī)定有著違法之處，也堅決執(zhí)行。

村規(guī)民約能使農(nóng)民實現(xiàn)最基本、最普遍的民主，讓農(nóng)民按自己熟悉的方式生活、工作、解決糾紛。它實際指導著鄉(xiāng)土社會人們生活的社會規(guī)范，畢竟有著不可替代的重要作用?？墒牵逡?guī)民約在客觀意義上已有破壞法律的統(tǒng)一性和阻礙法律的有效性之嫌，而一些基層組織恣意的行為更使得法律的權(quán)威性大打折扣。這不僅限制了村民自治制度良性作用的發(fā)揮，而且還將阻礙國家法治向基層的推進。

二、國家對村規(guī)民約的依法監(jiān)督

（一）國家監(jiān)督的必要性

正如前所述，由于遠離城市的塵囂、遠離國家的權(quán)力，村規(guī)民約因其自生自長于鄉(xiāng)土民間，往往會關(guān)注村規(guī)民約本身的實效性而忽視與國家法律的銜接。這種制定時就缺乏上位法考慮、而實際上也的確缺乏有關(guān)法律法規(guī)支撐的村規(guī)民約自然就會產(chǎn)生諸多法律問題?，F(xiàn)代國家有權(quán)力、有能力、也有責任來保障生活在其中所有公民的權(quán)利，保護其權(quán)利不受不法之侵犯；國家也需要運用法律調(diào)整社會生活以維系社會的常態(tài)性秩序。這同時也是國家法律統(tǒng)一性的要求。在一個國家內(nèi)法制需統(tǒng)一，決不可以各自為政、劃地為牢。非此則無以維系一個政令暢通對內(nèi)治理秩序，也無以在國家危難時期有效地一致對外。這些都要求國家能夠?qū)Υ迕竦淖灾我?guī)則合法地加以監(jiān)督管理。

（二）國家監(jiān)督的可能性

理論上顯現(xiàn)出有國家進行監(jiān)督的必要，而立法中則體現(xiàn)了這一可能性。從權(quán)力淵源上說，是《憲法》以及《村民委員會組織法》賦予了村民進行自治的權(quán)利，那么同樣依據(jù)法律一些主體也被授權(quán)來監(jiān)督管理與這相關(guān)的事宜。比如，《憲法》第九十六條規(guī)定：“地方各級人民代表大會是地方國家權(quán)力機關(guān)?！倍谝话倭阄鍡l又規(guī)定：“地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是地方各級國家行政機關(guān)?！边@就說明了雖然村民在一定程度上可以實現(xiàn)自治，但是鑒于我國法律體系的自上而下性，村民自治首先得符合上位法律。2010年修訂的《村民委員會組織法》第二十七條新增的第三款規(guī)定：“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責令改正?！泵鞔_了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村規(guī)民約的指導監(jiān)督。其第三十九條也規(guī)定：“地方各級人民代表大會和縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會在本行政區(qū)域內(nèi)保證本法的實施，保障村民依法行使自治權(quán)利?！彪m只是強調(diào)自治權(quán)利的保障，但是反過來看同樣體現(xiàn)了國家對村民自治的一種控制監(jiān)督。國家以權(quán)力為核心的各種資源強大后備支撐同樣也使得監(jiān)督有其可能性。

（三）國家監(jiān)督的路徑

2010年6月22日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議上，一些常委委員、部門和地方提出，一些地方的村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議討論決定的事項存在違反法律、法規(guī)，侵害村民利益的情況，應當加強鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村規(guī)民約的指導監(jiān)督。[2]故修訂后的《村民委員會組織法》第二十七條增加第三款規(guī)定：“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責令改正?！边@是一種事后救濟的國家監(jiān)督路徑。但是從市民社會與政治國家的二元結(jié)構(gòu)的理論出發(fā)，我們不難發(fā)現(xiàn)這種監(jiān)督路徑實質(zhì)上有悖于真正意義上村民自治以及市民社會的形成。而即便是所謂的“責令改正”，不論從立法者的意圖來看還是從實際可操作層面來看，都只是政治國家對自治組織的一種“建議”——如何啟動、如何執(zhí)行、效力如何等等，都有待深入細化。

在2010年修訂《村民委員會組織法》以前，國家監(jiān)督村規(guī)民約存在著多種路徑，例如：地方政府直接進行合法性審查；有的地方以政府“工作小組”的下派指導監(jiān)督；通過黨組織的作用自上而下控制；《村民委員會組織法》規(guī)定的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的備案制度；以及司法的審查等。且不論這幾種監(jiān)督方式正確與否，我們發(fā)現(xiàn)這幾種監(jiān)督方式大都是事前的監(jiān)督，而事前的審查卻并非是直接地影響到具體村民的切身利益的。

而當違法的村規(guī)民約涉及到某個或者某些村民切身利益的時候，村民們往往會在現(xiàn)行規(guī)則中選擇走訴訟或者信訪途徑進行救濟。信訪模式能夠產(chǎn)生一定的效果，但目前恐怕主要寄托在上文的地方政府“責令改正”中。所以司法審查則作為監(jiān)督村規(guī)民約合法性的另一道最后關(guān)口，起著保護相關(guān)當事人切身利益的直接作用。這種方式的對于一個成熟的法治社會而言應該是一種常態(tài)，它比其他事后救濟制度更節(jié)約成本，更有利于查清事實真相追究責任，更能維護法治的權(quán)威性。

三、村規(guī)民約的司法審查

（一）管轄

涉及到村規(guī)民約的案件如果要受到司法的審查，那么首先一步就要考察此類案件到底是屬于民事管轄還是行政管轄。雖然按道理說這是一個非常簡單的程序性問題——民事的歸民庭、行政的歸行庭，但實際上這卻是對于此類案件性質(zhì)的實體判斷。

1.現(xiàn)實的困境

從目前的法院裁判來看，此類案件到底屬于什么性質(zhì)以及又該由哪個庭來審理存在著不同的做法。比如，筆者于2009年11月在北大法寶中搜索帶有“村規(guī)民約”的行政案件共有35個，而有關(guān)“村規(guī)民約”民事案件總數(shù)為133個。

比如，同樣是村規(guī)民約中的集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益（土地補償、村福利和“股東權(quán)”等）問題，有的法院在民庭審理，有的法院在行庭審理。（筆者所搜集到涉及該問題案例中，有十四家法院選擇了民庭受理，有三家選擇了行政庭受理。）其中，廣東省佛山市中級人民法院民一庭在03到04年間非常明確地裁定：“??農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與其成員之間就分紅問題產(chǎn)生的股東權(quán)糾紛，經(jīng)聯(lián)社分配的分紅款項是農(nóng)村經(jīng)濟組織對集體所有的財產(chǎn)進行經(jīng)營的收益，屬農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有、管理和使用。農(nóng)村集體所有財產(chǎn)的分配，是集體經(jīng)濟組織擁有決策權(quán)的內(nèi)部事項，由此引起的糾紛，法院不宜受理。??農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與其成員之間的內(nèi)部利益分配問題，不屬于公司法意義上的股東權(quán)糾紛，不是平等主體之間的民事法律關(guān)系，即本案不屬于人民法院民事訴訟的范疇。原審以雙方當事人為平等主體受理本案并作出實體判決，缺乏法律依據(jù)，應予糾正?！保ㄔ撏ピ鬟^多個類似的裁定，如（2003）佛中法民一終字第1955號。）而該院的行政庭在此期間則對此類涉及到行政訴訟的案件進行了審理并作出了判決（如（2004）佛中法行終字第101號），卻反而又似認為（一審佛山市禪城區(qū)人民法院是認為街道無權(quán)處理，而二審佛山市中級人民法院沒有直接反對一審法院的主張，而是說本案主體不適格）街道辦并無處理此等案件之權(quán)力。民事不行、政府機關(guān)不行、行政訴訟則不完全可以，那么，在此期間佛山市的村民遇到此等案件到底是應該通過何種救濟途徑解決呢？更值得思考的是，在2005年，同樣是佛州市中級人民法院，其民五庭做出了與其民一庭在03、04年不同的判決，將農(nóng)村要求得到集體組織成員權(quán)益的案件收歸民庭處理，對《君榮村村民戶主代表大會決議》進行了合法性審查并作出了判決（如（2006）佛中法民五終字第368號）。

一個法院在非常近的時間段內(nèi)尚且有如此多的不同裁判，全國各地對于涉及農(nóng)村村規(guī)民約的案件的不同做法更是不足為奇了?？梢娺@類案件的復雜程度不同尋常。

2.村委會的性質(zhì)與管轄的區(qū)分

訴訟必然涉及被告主體問題。涉及村規(guī)民約的案件往往都要涉及到村兩委等，而村黨委雖然可能發(fā)揮很大作用，但在法律上村黨委只是起到了領導和指導村民委員會的作用。所以村民自治類型的案件可能會涉及到村委會與政府或者村民與政府，但是沖突的最本源卻在于村民與村委會等組織。那么村民委員會的法律性質(zhì)是什么呢？村委會與村民之間的關(guān)系到底是平等的民事關(guān)系還是上下級的行政管理關(guān)系呢？如果是行政法律關(guān)系，那么村委會能否成為合格的行政訴訟被告呢？根據(jù)《村民委員會組織法》第二條明確了村委會的“自治組織”地位，但并不能明確其在司法適用中所處的地位。在司法適用中我們需得結(jié)合具體事實進行具體分析。

村民委員會的某些行為如果受到了法律法規(guī)（以及規(guī)章）的授權(quán)，那么它就能夠相當于成為一個行政主體（雖然對此不同的學者也有不同意見，可參見“完全否定說”[3]和“自治行為情況下的行政訴訟被告資格肯定”說[4]）。其他社會組織（如群眾自治組織）也可以經(jīng)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，從事一定的行政職能活動，成為行政主體。比如，在“廣饒縣廣饒鎮(zhèn)十一村村民委員會與崔秀萍農(nóng)業(yè)行政給付上訴案”中（山東省東營市中級人民法院（2005）東行終字第21號行政判決），法院就根據(jù)《村民委員會組織法》第五條第三款規(guī)定和《土地管理法》第十條規(guī)定認定村民委員會是一個法律法規(guī)授權(quán)的組織。因此而產(chǎn)生的訴訟也很顯然是行政訴訟無疑。

但若并非是一種授權(quán)，則需要結(jié)合具體情況來看是否屬于民事訴訟的范疇。判斷標準即看是否是民事法律關(guān)系，諸如：主體上是否平等？相互的關(guān)系是否是自愿設立的？雙方是否存在著民事權(quán)利義務？比如，涉及到《土地承包法》土地承包行為的發(fā)包方農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組與承包人的關(guān)系就應該是一個民事法律關(guān)系，因其所產(chǎn)生的糾紛一般應屬于民事訴訟的范疇。[5]若是在沒有其他救濟途徑的情況下，一般而言只要侵犯到了相對人的民事權(quán)利，不管村委會等組織此時到底是一個角色，都可以得到民事上的救濟。

如果既非平等的主體關(guān)系，侵犯到的又非其法律上保護的權(quán)利，村委會等組織也非有法律法規(guī)授權(quán)，那么村委會或者其他組織的這種行為應當是視為一般單位對其內(nèi)部成員的約束。這種關(guān)系只要沒有侵犯到相對人法律上保護的權(quán)利，那就不應被納入。

（二）內(nèi)容

審查的是什么行為？村民委員會或者其他的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織要與相對人發(fā)生關(guān)系，就必須要有具體的行為。村規(guī)民約乃是抽象的規(guī)范，不可能直接與相對人發(fā)生關(guān)系。正如下圖一所反映的，一般情況下村委會通過具體行為直接作用于相對人；而其若是有村規(guī)民約或村民自治章程等抽象規(guī)范的依據(jù)，則構(gòu)成了圖二。也就是說我們所要審查的村規(guī)民約或村民自治章程其實并不是直接作用于相對人身上的。必然地，村委會等組織需要通過具體的行為來把抽象規(guī)范中的內(nèi)容貫徹到具體相對人。那么村民會議或者村民代表會議是否可直接做出關(guān)于對某一相對人（而非不特定的人）的權(quán)利義務產(chǎn)生影響的決議？村民會議作為一個議事組織，其作出的合法決議應受到尊重，而違法決議則實際上是起不到任何法律上的作用的。但在目前法律上村民會議沒有被授以此權(quán)，而且村民會議也不是一個常設機構(gòu)。根據(jù)《村民委員會組織法》，村民會議的作用主要在于選舉、審議報告，并不能直接對某些事項作出具體的決議，所以村民會議作出的決議涉嫌違法的，仍然應當以村民委員會為被告。

違法的抽象性規(guī)范怎么辦？正如上述，抽象的規(guī)范并不能直接針對具體個人具體個案發(fā)生影響。所以，抽象的規(guī)范只是一個潛在的法源——經(jīng)過法院認定村規(guī)民約或者村民自治章程是合法的即可成為審理的依據(jù)。由于村規(guī)民約制定的時候并不是必須所有人一致通過才有效的，而且也同樣約束將來的村民，即便不具有民事能力的村民不能成為制定者卻也可以成為村規(guī)民約等使用的對象，所以這樣一個對于該集體中所有人普遍有效的社會性契約不應該認定為是一般的民事契約，而應當結(jié)合我們現(xiàn)在的審判實踐和理論基礎認定為是一種經(jīng)審查為合法就可以成為法律淵源的潛在法源。另外，還有一個有意思的話題：違反上位法的村規(guī)民約顯然是不能夠成為合適的法源的，那么要是村規(guī)民約違反的是政策怎么辦？如果違背黨的政策顯然不屬于違法，而相關(guān)的村規(guī)民約也應可以成為合適的法源。但若違反的是上級政府的政策怎么辦？從我們設置村民自治制度這一角度來看，村民的自治顯然不應該受到來自國家公權(quán)力的指手畫腳，這不僅包括公權(quán)力的具體行為，而且也應該涵蓋公權(quán)力的抽象規(guī)范。

（三）范圍

司法能夠?qū)彶槟男┓秶课覀兪褂门懦醇儗僮灾畏懂牭氖马?，國家的?quán)力不應該滲入進去，司法顯然也不行?！爸焯鞆?、朱慶鴻等163人請求判令行政機關(guān)確定村委會選舉日案”中，村民們要求行政機關(guān)確定村委會的選舉日，結(jié)果行政機關(guān)與法院就以村民自治為由予以了駁回。[6]涉及到村規(guī)民約的事件，司法所能進行審查的也就是一般公民所遇到的事項，比如：財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)遭受侵害，承包的合同得不到實現(xiàn)，婦女權(quán)益遭到不平等待遇侵害等等?？傮w而言，司法審查的村民自治事項并沒有多少特殊之處。

（四）糾正方式

村規(guī)民約的備案可否在司法審查中起到作用？根據(jù)現(xiàn)行《村民委員會組織法》第二十七條，也就是說形式上“村規(guī)民約”需要符合村民會議制定和政府備案兩條。但在實踐中往往只要符合實質(zhì)條件不違反上位法，未必符合這兩條形式要件的“村規(guī)民約”也會被法院所認可（如浙江省麗水市中級人民法院（2001）麗中行終字第38號行政判決書中就沒有對《村規(guī)民約》“盜伐墳林的，殺豬散眾”進行審查，而直接確認了其具有一定的效力）。也就是說這種形式條件根本在司法救濟的實踐中不具有可操作性。因為在司法中，即便是習慣只要是合法的，有時都可以用來作為審判的依據(jù)。[7]只能說相關(guān)的政府在事前可以通過備案這種方式來制約村規(guī)民約等發(fā)揮作用，而用這種形式要件來苛求司法救濟是一種不現(xiàn)實的奢望。通過備案機制，政府僅僅只能起到一種建議權(quán)；而且即使備了案，也有可能存在因政府沒有發(fā)現(xiàn)而遺留下來的違法事項，顯然，政府的備案是單薄無力的。經(jīng)過備案，對于司法救濟而言并沒有多少意義；但是不經(jīng)過備案，顯然又會使得國家缺乏合適的途徑對村民自治章程和村規(guī)民約進行約束——這樣就陷入了一個兩難的境地。筆者認為，村規(guī)民約等的備案可以類比于法規(guī)規(guī)章的備案。在《法規(guī)規(guī)章備案條例》等規(guī)范中，我們也不能看到關(guān)于備案制度對于相關(guān)規(guī)范效力的約束。所以備案也同樣不影響村規(guī)民約的效力，備案的作用僅僅在于便于上級行政機關(guān)進行監(jiān)督。

一般情況下，司法機關(guān)可以認為其審查到的村規(guī)民約是違法的。但司法的作用僅僅是在于糾正個案中被告因違法的村規(guī)民約所做出的行為，而對于違法的村規(guī)民約卻不能予以糾正。所以審查的效果只是在于個案中，而無法進行普遍性運用。在行政審判中，司法機關(guān)可以在判決撤銷的同時，可以根據(jù)《若干解釋》第五十九條向村民委員會或其他被告進行司法建議。根據(jù)現(xiàn)行法律不管是作為一起行政案件還是一起民事案件，司法都沒有權(quán)力對村民的自治規(guī)則進行直接糾正。

解決村民自治中的問題更多的需要進行事前規(guī)制，上級權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)甚或黨委及時地發(fā)現(xiàn)并合理的運用建議性、指導性權(quán)力進行監(jiān)督管理。筆者以為，備案制度恐怕還需要加以細化，可以制定類似于《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)范來對村規(guī)民約和村民自治章程進行細化約束。否則從目前的行政部門實踐來看，備案制度等于空置，即使有也出現(xiàn)了如前所述有侵犯自治之嫌的情形。在沒有現(xiàn)實規(guī)范的情況下，我們的行政機關(guān)內(nèi)部對農(nóng)村的自治規(guī)則其實也可以采用類推適用《法規(guī)規(guī)章備案條例》的方式自己制定相關(guān)規(guī)則構(gòu)建合理的備案制度。

四、結(jié)語

蘇力曾經(jīng)提到：司法是最后的一道防線，但卻往往不是最有效的一道。我們用司法審查這一道防線來保障公民的權(quán)利、國家法制的統(tǒng)一以及社會秩序的安定，但我們也必須看到司法的局限性，尤其在我國目前的國情下司法作為最后的一道防線卻又無奈地成為了各種權(quán)力中最軟弱的一極。盡管我們努力地研究現(xiàn)行法律的適用運行以期司法能最大程度地發(fā)揮作用，可現(xiàn)實社會中各種力量的博弈中司法如奴隸工具一般地被使喚使我們清醒的意識到任務的艱巨性。［參考文獻］

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