第一篇：對《合同法征求意見稿》若干問題的看法和修改建議(李開國)[精選]

對《合同法征求意見稿》若干問題的看法和修改建議

李開國

西南政法大學(xué)

教授

上傳時間:2002-6-11

【編者按】本文作者針對《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》研究了九個問題，并提出了相應(yīng)的立法建議。如今我國合同立法雖然邁上了一個新臺階，公布了《中華人民共和國合同法（草案）》，但是作者對《合同法征求意見稿》的研究并未白費，它對《合同法草案》的進(jìn)一步修訂仍然具有重要的參考價值。本刊全文刊登這篇文章的目的，旨在引起人們對我國合同立法的重視，借《合同法草案》公布的機會，掀起一場大討論，幫助合同法的起草者進(jìn)一步修訂好《合同法草案》，使我國能夠盡快獲得一部適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟要求的、先進(jìn)的合同法。

我國統(tǒng)一合同法的起草工作歷時數(shù)年，幾易其稿，終于形成了如今交全國討論的《中華人民共和國合同法征求意見稿》（以下簡稱《征求意見稿》）。這個稿子對合同的規(guī)定，較之我國前一階段的合同立法來看，已有很大進(jìn)步。集中表現(xiàn)在，《征求意見稿》在借鑒國外合同立法、判例、學(xué)說的基礎(chǔ)上，對我國過去合同立法沒有規(guī)定的許多問題進(jìn)行了規(guī)定，從通則到具體合同形成了較為完整的合同法規(guī)范體系。但是，《征求意見稿》也存在諸多不如人意的問題。這里僅就以下九個問題談?wù)剛€人的看法。

一、關(guān)于合同立法的指導(dǎo)思想問題

《征求意見稿》較之我國前一階段的合同立法雖有較大進(jìn)步，但其立法精神仍傾向保守，照抄了《民法通則》中或者其它法律、法規(guī)中不少過時的、不符合市場經(jīng)濟要求的，或者理論上、邏輯上存在這樣那樣錯誤的規(guī)定，離制定一部先進(jìn)的、符合社會主義市場經(jīng)濟要求的合同法的要求還有一定距離。要解決立法精神傾向保守的問題，筆者認(rèn)為需要在立法指導(dǎo)思想上堅持以下兩條：

（1）要樹立與市場經(jīng)濟國家及地區(qū)的合同立法接軌的思想，充分借鑒市場經(jīng)濟國家及我國臺灣地區(qū)合同立法的經(jīng)驗和科學(xué)內(nèi)容。

（2）要樹立與舊的反映計劃經(jīng)濟要求的合同立法決裂的思想，在我國過去有關(guān)合同的法律、法規(guī)中，包括《民法通則》、三個合同法及有關(guān)條例、細(xì)則及司法解釋中，凡與市場經(jīng)濟的要求不相吻合的規(guī)定，都不應(yīng)再搬進(jìn)新的合同法之中。

二、關(guān)于合同自由問題

合同自由是合同法最為重要的一項基本原則。沒有合同自由，就不能形成市場機制，就不能發(fā)揮市場配置資源的主渠道作用，就沒有真正的市場經(jīng)濟。然而，正是在這個涉及合同法生命和靈魂的重要問題上，《征求意見稿》第3條不敢理直氣壯地將合同自由寫進(jìn)合同法之中，而是照搬《民法通則》，將合同自由表述為“自愿”，而且還將其適用范圍限定于合同訂立。似乎除合同訂立需要“自愿”或“自由外”，合同的變更或解除就不需要“自愿”或“自由”。1 筆者認(rèn)為《征求意見稿》如此忌言合同自由是沒有道理的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正。

在《民法通則》制訂之時，我國經(jīng)濟體制改革剛開始不久，而且那時的經(jīng)濟體制改革還禁錮在計劃經(jīng)濟的框框之內(nèi)。在那時，企業(yè)訂不訂立經(jīng)濟合同、與誰訂立經(jīng)濟合同以及經(jīng)濟合同要達(dá)到的基本目標(biāo)，仍由國家指令性計劃確定；企業(yè)享有的“合同自由”僅限于在訂立具體落實國家計劃的經(jīng)濟合同的過程中，雙方都有平等協(xié)商的權(quán)利，任何一方都不能將自己的意見強加給另一方。在這種經(jīng)濟條件下，《民法通則》不規(guī)定合同自由原則，而用“自愿”這一概念來表述企業(yè)在當(dāng)時所獲得的，在訂立經(jīng)濟合同的過程中不受對方強迫的“自由”，應(yīng)當(dāng)說是準(zhǔn)確的，無可非議的。但是，在黨和國家早已宣布廢除計劃經(jīng)濟體制，建立社會主義市場經(jīng)濟體制，企業(yè)在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中已經(jīng)獲得較為全面的合同自由（包括訂不訂立合同的自由、與誰訂立合同的自由、平等協(xié)商合同內(nèi)容的自由，以及平等協(xié)商變更或解除合同的自由）的今天，無論從市場經(jīng)濟的要求出發(fā)，還是從我國企業(yè)通過經(jīng)濟體制改革已經(jīng)獲得的較為全面的合同自由的現(xiàn)實出發(fā)，我們都不應(yīng)當(dāng)照搬《民法通則》，僅言“自愿”，不言“自由”，而應(yīng)當(dāng)理直氣壯地將合同自由原則寫進(jìn)我國合同法之中。為此，建議對《征求意見稿》第3條作如下修改：

“公民、法人、其他組織在合同法上地位平等。任何主體都有協(xié)商訂立合同或者協(xié)商變更、解除合同的自由。在協(xié)商訂立、變更或解除合同的過程中，一方不得將自己的意見強加給另一方，任何單位和個人都不得非法干涉他人的合同自由。”

三、關(guān)于合同成立與合同有效的問題

《征求意見稿》第25條是對合同的成立與有效進(jìn)行一般性規(guī)定的條款。但是，什么是合同成立？什么是合同有效？當(dāng)事人未依法辦理登記、批準(zhǔn)手續(xù)的合同，其法律后果是合同不成立，或者僅對合同的效力產(chǎn)生某種影響？對這樣一些問題，該條的表述是十分含糊的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，作出較為明確的規(guī)定。

合同的成立與合同的有效，是兩個不同的問題。合同之是否成立，屬于生活事實判斷問題；而合同之是否有效，則屬于法律價值判斷問題。前者指的是于生活事實上當(dāng)事人之間是否訂立了一個合同；后者指的是當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立的合同，在法律價值評判上，是否符合法律規(guī)定的有效條件，能否按合同的內(nèi)容在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。在法律的適用上，對合同是否成立的糾紛，應(yīng)當(dāng)適用合同法關(guān)于合同訂立程序，即要約、承諾的有關(guān)規(guī)定，以及證據(jù)法關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定。而對合同是否有效的糾紛，則應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》法律行為制度或合同法有關(guān)法律行為或合同無效或可撤銷的規(guī)定。在我國前一階段的民事立法中，由于在理論上沒有弄清楚法律行為或合同成立與有效之間的區(qū)別，因此無論《民法通則》或《經(jīng)濟合同法》都把民事行為或經(jīng)濟合同的成立與有效混為一談?！墩髑笠庖姼濉酚终辗噶诉@樣的錯誤。

與合同的成立與有效密切相關(guān)的，還有另一個問題：法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或登記的合同，批準(zhǔn)或登記究竟是影響合同成立的因素或者是影響合同效力的因素？在這個問題上，過去我 2 們由于受前蘇聯(lián)民法及其理論的影響，一般都將依法批準(zhǔn)或登記視為合同成立的條件，認(rèn)為要式合同未經(jīng)批準(zhǔn)、登記或者未履行法律要求的其他手續(xù)者，一律不成立。如前所述，合同成立是指于生活事實上當(dāng)事人之間訂立了一個合同，合同是否成立應(yīng)當(dāng)只取決于當(dāng)事人之間是否存在訂立合同的行為以及該行為是否完成，不應(yīng)當(dāng)取決于他人的行為，包括國家機關(guān)的批準(zhǔn)行為或登記行為。由于批準(zhǔn)和登記都是國家干預(yù)國民經(jīng)濟生活的法律手段，因此把批準(zhǔn)或登記視為影響合同效力的一種因素，才是正確的。但是，批準(zhǔn)與登記相比，批準(zhǔn)是最強硬的干預(yù)手段，因此法律規(guī)定應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)的合同，在當(dāng)事人未按法律規(guī)定報經(jīng)批準(zhǔn)前，不發(fā)生法律效力。而登記，作為一種公示手段，旨在使登記事項發(fā)生對抗善意第三人的法律效力，因此法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀暮贤谖匆婪ǖ怯浨?，是可以在合同訂立人之間發(fā)生法律效力的，只是該效力不能對抗合同訂立人之外的善意第三人，即不知情的第三人。

根據(jù)以上意見，筆者建議對《征求意見稿》第25條作如下修改：

“合同自當(dāng)事人意思表示一致時成立。已成立的合同要按其意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力，應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的有效條件?！?/p>

“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)報請批準(zhǔn)的合同，在未獲批準(zhǔn)前，不發(fā)生法律效力。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀暮贤唇?jīng)登記的，可以在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力。但是該效力不能對抗合同訂立人之外的善意第三人?！?/p>

四、關(guān)于書面要式合同的問題

對書面要式合同，《征求意見稿》第28條規(guī)定：“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，當(dāng)事人未采用書面形式但已經(jīng)履行義務(wù)的，視為合同有效。采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人沒有簽字或者蓋章但已經(jīng)履行義務(wù)的，視為合同有效?！?/p>

在這里，法條起草者把當(dāng)事人是否采用書面形式以及是否在合同書上簽字、蓋章視為影響合同效力的一種因素。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識是不恰當(dāng)?shù)?。問題的關(guān)鍵在于，法律要求某些合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的立法目的是什么？把法律在這個問題上的立法目的弄清楚了，對這個問題應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)識，也就清楚了。書面合同較之口頭合同的明顯優(yōu)點在于，書面合同有文字記載，在當(dāng)事人對合同的是否成立及其有關(guān)內(nèi)容發(fā)生爭議時，便于舉證證明。因此，法律對某些重要合同要求采用書面形式的立法目的，也就在于使當(dāng)事人訂立的重要合同取得有力的書面證據(jù)，以預(yù)防糾紛的發(fā)生。在發(fā)生糾紛時，也便于法院查證，依法進(jìn)行處理。由這一立法目的所決定，我們也就有理由認(rèn)為，對法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，如果當(dāng)事人沒有采用書面形式，只要當(dāng)事人對合同的成立及內(nèi)容沒有爭議，沒有采用書面形式的事實，就既不應(yīng)當(dāng)影響合同的成立及有關(guān)內(nèi)容的確定，也不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力。那么，這是否意見味著法律關(guān)于應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定，沒有任何拘束力呢？也不是的。它將產(chǎn)生證據(jù)法上的拘束力，影響當(dāng)事人間證明責(zé)任的分配及其應(yīng)當(dāng)采用的證明方式。基于這樣的認(rèn)識，筆者建議對《征求意見稿》第28條作如下修改：

“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，如果當(dāng)事人對合同的成立及內(nèi)容沒有爭議，不影 3 響合同的成立和效力。如果當(dāng)事人對合同的成立或者有關(guān)內(nèi)容發(fā)生爭議，主張合同成立或者合同存在某項內(nèi)容的一方，應(yīng)當(dāng)以合同書據(jù)證明自己的主張。在不能以書據(jù)來證明自己的主張時，唯有履行合同的事實可以證明自己的主張。對當(dāng)事人沒有簽字或蓋章的書面合同，在發(fā)生爭議時，唯有履行合同的事實可以證明該合同的成立?！?/p>

五、關(guān)于合同無效與可撤銷的問題

有關(guān)合同無效與可撤銷的規(guī)定，直接涉及合同法的基本立法精神。規(guī)定得好，有利于合同自由、合同公正等基本原則的貫徹；規(guī)定得不好，則有害于合同自由、合同公正等基本原則的貫徹。正是在這樣重大的問題上，《征求意見稿》第33條、第35條、第36條完全照搬了《民法通則》過時的、不符合市場經(jīng)濟要求的規(guī)定，其存在的問題最為突出。為完善合同無效與可撤銷的立法，特提出以下意見：

（1）對受欺詐、脅迫而訂立的合同，不應(yīng)規(guī)定為無效合同，而應(yīng)規(guī)定為可撤銷的合同。理由是：

第一、無效合同的無效具有絕對性，不以當(dāng)事人任何一方的意志為轉(zhuǎn)移，只能由法院或仲裁委員會加以確認(rèn)。因此，將受欺詐、脅迫而訂立的合同規(guī)定為無效合同，即意味著將受欺詐、脅迫一方與欺詐、脅迫一方置于了同等的法律地位，剝奪了受欺詐、脅迫一方于訴訟外直接撤銷合同或直接請求相對人變更合同內(nèi)容的權(quán)利。而將受欺詐、脅迫的合同規(guī)定為可撤銷的合同，賦予受欺詐、脅迫一方撤銷權(quán)，則體現(xiàn)著法律對受欺詐、脅迫一方的特別關(guān)懷和保護(hù)。同時，撤銷權(quán)為一種民事權(quán)利，既可以于訴訟內(nèi)行使，也可以于訴訟外行使。因此，也只有將受欺詐、脅迫而訂立的合同規(guī)定為可撤銷合同，才符合現(xiàn)實經(jīng)濟生活中人們解決有關(guān)糾紛的實際情況。例如，一個人受騙上當(dāng)，買了一條假煙或一瓶假煙，在這一問題的處理上，他首先考慮的就絕不是與賣方打一場確認(rèn)合同無效的官司，而是直接找賣方退貨（即撤銷合同），或者調(diào)換真煙真酒（即變更合同），或者要求降價，退補差價款（即變更合同）。只有在賣方蠻不講理--拒絕買方合理要求的情況下，他才會在權(quán)衡利弊（訴訟所得與訴訟成本）的基礎(chǔ)上，決定是否與賣方打官司。由此可見，將受欺詐、脅迫而訂立的合同規(guī)定為無效合同，剝奪受欺詐、脅迫一方直接找欺詐、脅迫一方撤銷或變更合同的權(quán)利，是不近情理的。

第二、大陸法系各國民法典，包括1964年制定的蘇俄民法典在內(nèi)，都毫無例外地將受欺詐、脅迫而實施的民事行為規(guī)定為可撤銷的民事行為，在這個問題上我們完全沒有標(biāo)新立異的必要。

（2）籠統(tǒng)規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的合同無效，是不準(zhǔn)確的，容易使司法實務(wù)在確認(rèn)合同無效的問題上犯擴大化的錯誤。因為法律有禁止性規(guī)定、強行性規(guī)定與任意性規(guī)定之分，合同內(nèi)容有背于法律之任意性規(guī)定（即指導(dǎo)性規(guī)定）者，并非當(dāng)然無效。另外，于“法律”之外再添上“行政法規(guī)”的寫法，也不大好。因為行政法規(guī)、地方法規(guī)和司法解釋，都屬于廣義的“法律”的范疇。如果要寫上“行政法規(guī)”，那么“地方法規(guī)”和“司法解釋”又要不要寫上呢？

（3）將以合法形式掩蓋非法目的的合同一律規(guī)定為無效合同，是不科學(xué)的。在這個問題上，應(yīng)當(dāng)移植市場經(jīng)濟國家和地區(qū)有關(guān)虛偽行為與隱藏行為的規(guī)定。理由是：

第一、以合法形式掩蓋非法目的的行為，通常包含了一個虛偽行為和一個被虛偽行為掩蓋的真實行為，有時恰恰需要承認(rèn)那個被掩蓋的真實行為的效力，才能阻止行為人非法目的的實現(xiàn)。例如，為規(guī)避稅收而以聯(lián)營的形式掩蓋門面出租，就要承認(rèn)門面出租的效力，才能阻止出租人避稅目的的實現(xiàn)。再如，在禁止金融機構(gòu)辦實業(yè)前，不少金融機構(gòu)為牟取非法高利而以聯(lián)營掩蓋資金借貸。在這里，聯(lián)營合同是虛偽的，而且以追求高額利息為目的，具有違法性，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其無效。但是那個被聯(lián)營合同掩蓋的貸款合同，是真實的，而且并不違法，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其有效。

第二、國外民法有關(guān)虛偽行為的規(guī)定，其適用面寬，既可以適用于以規(guī)避法律為目的而實施的虛偽民事行為，也可以適用于以其他原因而實施的虛偽民事行為。因此，只就以合法形式掩蓋非法目的的虛偽民事行為進(jìn)行規(guī)定，而不對虛偽民事行為及其掩蓋下的真實民事行為作出全面的規(guī)定，還會造成法律規(guī)范上的漏洞。

（4）規(guī)定惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效，其立法精神是正確的，但是將國家、集體與第三人并列之表述很成問題。因為這里所稱的“第三人”，是指合同訂立人之外的其他人；而作為合同訂立人之外的第三人而存在的人，既可能是國家、集體，也可能是公民個人。因此，將“國家”、“集體”與“第三人”并列，是不合邏輯的。如果要堅持政治掛帥，在這里非寫上“國家”、“集體”不可，其合邏輯的寫法也應(yīng)當(dāng)是：“惡意串通，損害作為合同訂立人之外的第三人的國家、集體或者公民個人利益的……”在這里，應(yīng)當(dāng)引起注意的是，在我們的以社會主義公有制為基礎(chǔ)的語言中，“國家”、“集體”始終是與“公民個人”相對應(yīng)的概念。對應(yīng)關(guān)系不搞清楚，把不相對應(yīng)的概念并列在一起，就難免犯邏輯上的錯誤。

（5）《征求意見稿》第35 條在規(guī)定因重大誤解而訂立的合同可以撤銷后，又以但書的形式規(guī)定“但誤解是因自己的重大過失造成的，或者對方已經(jīng)開始履行合同，并且對方?jīng)]有過錯的，不得撤銷?！边@個但書規(guī)定是要不得的。它幾乎使因重大誤解而訂立的合同可以撤銷的規(guī)定喪失了適用的余地。因為任何誤解都可以說是由誤解人對認(rèn)識對象缺乏調(diào)查研究的重大過失造成的。而因重大誤解而訂立的合同的另一個構(gòu)成條件還在于相對人對行為人的錯誤認(rèn)識沒有過錯。如果相對人對行為人的錯誤認(rèn)識有過失，如以積極的作為誘導(dǎo)行為人發(fā)生錯誤認(rèn)識（積極的欺詐），或者明知行為人認(rèn)識錯誤而不告知（不作為的消極欺詐），均構(gòu)成因欺詐而訂立的合同，而不再是因重大誤解而訂立的合同。因此，將誤解是因自己重大過失形成的，或者相對人沒有過失，作為不得撤銷的條件，等于取消因重大誤解而訂立的合同可以撤銷的規(guī)則。

（6）《征求意見稿》第33條關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定，我們認(rèn)為存在三個問題：一是沒有規(guī)定撤銷權(quán)可以于訴訟外行使。撤銷權(quán)可以于訴訟外行使，是由撤銷權(quán)為形成權(quán)的性質(zhì)決定的。二是關(guān)于“當(dāng)事人請求變更的，人民法院不得撤銷”的規(guī)定，有過死之嫌，不利于法院根據(jù)案 5 件的具體情況靈活調(diào)處當(dāng)事人之間的糾紛。撤銷權(quán)人請求變更合同，如果雙方當(dāng)事人對變更的內(nèi)容分歧意見過大，法院為撤銷之裁判，亦并無不當(dāng)。因為這樣處理，既有利于糾紛的解決，同時通過合同的撤銷，使雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立前的狀況，也并不損害任何一方的利益。三是該條將撤銷期限規(guī)定為一年，而且從合同成立之時起計算，未免太短，不利于對撤銷權(quán)人利益的保護(hù)?？赡軐?dǎo)致當(dāng)事人還不知道其訂立的合同存在可撤銷原因時，其撤銷權(quán)就已經(jīng)消滅。

根據(jù)以上看法，建議對《征求意見稿》第32條、第35條、第36條作如下修改；

“第32條

有下列情形的，合同應(yīng)當(dāng)無效：

（一）違反法律禁止規(guī)定或強行規(guī)定的；

（二）違反法院或行政機關(guān)依法作出的具體禁令的；

（三）違反善良風(fēng)俗習(xí)慣，擾亂社會生活秩序，損害社會公共利益的；

（四）惡意串通，損害第三人利益的。

當(dāng)事人雙方故意訂立的意思表示不真實的虛偽合同，應(yīng)當(dāng)無效。但是虛偽合同所掩蓋的真實合同，如果具備法律規(guī)定的有效條件，可以有效?！?/p>

“第35條

因受欺詐、脅迫而訂立的合同，受欺詐、脅迫一方可以請求撤銷。

因重大誤解而訂立的合同，誤解方可以請求撤銷。

當(dāng)事人訂立的合同顯失公平，使一方獲得不正當(dāng)利益、另一方遭受重大損失的，受損失一方可以請求撤銷?！?/p>

“第36條

享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人可以直接向相對人行使撤銷權(quán)，請求撤銷或變更可撤銷的合同；也可以通過訴訟程序或仲裁程序行使撤銷權(quán)，請求人民法院或仲裁委員會撤銷或變更可撤銷的合同。

無論撤銷權(quán)人向人民法院或仲裁委員會提出的請求是撤銷合同或變更合同的內(nèi)容，人民法院或仲裁委員會都可以根據(jù)當(dāng)事人之間的具體情況，酌情變更或撤銷。

撤銷權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道可撤銷原因之時起一年內(nèi)不行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅；自合同成立之時起滿五年不行使撤銷權(quán)的，亦同。”

六、關(guān)于表見代理的問題

《征求意見稿》第32條第2 款對表見代理問題作了如下規(guī)定：“無權(quán)代理時，善意相對人有正當(dāng)理由認(rèn)為以他人名義與其訂立合同的人有代理權(quán)，該代理行為視為有效?！睂@一規(guī)定需要商榷的問題有三：其一是要不要對表見代理作出一般性的規(guī)定；其二是如果要對表見代理作出一般性的規(guī)定，對表見代理的構(gòu)成，又需不需要以本人（被代理人）對造成相對人的誤信有過失為條件；其三是對表見代理的效果應(yīng)如何規(guī)定。

對表見代理的概念及構(gòu)成條件，雖然民法學(xué)已經(jīng)形成了一套理論，但是迄今為止，各國民法典并未采用這套理論而對表見代理作出一般性的規(guī)定。各國民法典對表見代理至今仍然只有列舉性規(guī)定，而且其規(guī)定的表見代理多限于向第三人通知授予某人代理權(quán)或者向社會公 6 告授予某人代理權(quán)一種情形?？梢姼鲊穹ㄔ谶@個問題上是持謹(jǐn)慎態(tài)度的。筆者認(rèn)為，在這個問題上我們也應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，暫時不要在合同法中對表見代理作出一般性規(guī)定，將此問題留待今后制訂民法典時去解決。其理由主要有以下兩條：一是我國司法隊伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)和思想素質(zhì)都不高，存在濫用表見代理的一般性規(guī)定，將行為人的違法后果轉(zhuǎn)嫁給無辜的本人的危險性；二是我國《民法通則》和最高人民法院的有關(guān)司法解釋根據(jù)我國審判實踐中遇到的問題，已經(jīng)規(guī)定了幾種具體類型的表見代理，這些規(guī)定已基本解決了我國經(jīng)濟生活中常見的表見代理問題。

如果合同法的起草者非堅持對表見代理作出一般性規(guī)定不可，本人則另外提供兩條意見：

第一、表見代理的構(gòu)成，必須以本人（無權(quán)代理中的“被代理人”）對形成相對人的誤信有過失為條件。舍此條件，必然造成對公平、正義的破壞。表見代理立法的價值在于維護(hù)善意相對人的利益和交易的安全。但是此價值的實現(xiàn)不能以犧牲法律的更高價值--公平、正義為代價。如果象《征求意見稿》第30條第2款規(guī)定的那樣，只要相對人有正當(dāng)理由誤信行為人有代理權(quán)，則不管本人對其誤信的形成有無過失，都要按有權(quán)代理處理，勢必形成無過失的、甚至與無權(quán)代理毫不相干的本人，必須為有過失的無權(quán)代理人對相對人承擔(dān)一切責(zé)任，而有過失的無權(quán)代理人則可以不負(fù)任何責(zé)任的局面。在這種局面下，不僅無公平、正義可言，還會助長無權(quán)代理，搞亂經(jīng)濟秩序，損害交易安全。在這里，還必須提醒注意的是，迄今為止，各國民法列舉規(guī)定的表見代理，還沒有哪一種是本人對形成相對人的誤信沒有過失的。

第二、在表見代理的法律效果的選擇上，以規(guī)定本人與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任為好。對表見代理的法律效果，有四種不同的理論主張：一是有權(quán)代理說，認(rèn)為表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果；二是本人責(zé)任說，認(rèn)為本人應(yīng)對表見代理承擔(dān)責(zé)任；三是相對人請求權(quán)發(fā)生說，認(rèn)為相對人有權(quán)請求本人承擔(dān)責(zé)任，但是相對人也可以放棄對本人的請求，轉(zhuǎn)而按無權(quán)代理的規(guī)定請求表見代理人承擔(dān)責(zé)任；四是連帶責(zé)任說，認(rèn)為對表見代理行為所引起的法律效果，應(yīng)當(dāng)由本人和行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，在前述四種學(xué)說中，最不可取的是《征求意見稿》第30條第2款采納的有權(quán)代理說。因為它排除了有過失的意見代理人的責(zé)任。表見代理既為實質(zhì)上的無權(quán)代理，而其有無代理權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)最為清楚，因此對表見代理的形成，行為人往往免不了有過失。而最可取的則是連帶責(zé)任說。因為它既有利于維護(hù)善意相對人的利益，又便于本人或行為人承擔(dān)責(zé)任后按連帶責(zé)任的規(guī)定向有過失的另一方追償。同時，對表見代理的形成，除相對人沒有過失外，本人和行為人都有一定過失，讓他們共同對無過失的相對人承擔(dān)責(zé)任，也是合情合理的。

根據(jù)以上兩條意見，如果合同法的起草者堅持要對表見代理作出一般性規(guī)定，建議對《征求意見稿》第30條第2款作如下修改：

“在無權(quán)代理中，如果相對人有正當(dāng)理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)，而且本人對形成相對人的誤信有過失，應(yīng)由本人和行為人對善意相對人承擔(dān)連帶責(zé)任。” 7

七、關(guān)于無權(quán)處分問題

這里所稱“無權(quán)處分”，是指沒有財產(chǎn)處分權(quán)而處分財產(chǎn)的行為，包括財產(chǎn)共有人之一未經(jīng)其他共有人同意而處分共有財產(chǎn)的行為。無權(quán)處分問題是一個相當(dāng)復(fù)雜的法律問題，它涉及無權(quán)處分人與相對人、無權(quán)處分人與財產(chǎn)權(quán)利人、財產(chǎn)權(quán)利人與相對人三層民事關(guān)系的法律調(diào)整。僅就筆者淺薄的學(xué)識所知，以德國民法典為代表的大陸法系國家的民法，為調(diào)整好這三層民事關(guān)系，解決好由無權(quán)處分所引發(fā)的民事問題，就使用了以下五項民事法律制度：

（1）民法總則的法律行為制度。民法總則的法律行為制度首先對無權(quán)處分行為的效力作了規(guī)定，其精神為：無權(quán)處分行為是一種物權(quán)行為，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)的，或者無權(quán)處分人處分財產(chǎn)后，對處分標(biāo)的物取得權(quán)利的，其處分行為自始有效。這一規(guī)則對調(diào)整無權(quán)處分人與權(quán)利人、無權(quán)處分人與相對人的關(guān)系都具有重要的意義。

（2）合同法的買賣合同制度。合同法的買賣合同制度對出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作了規(guī)定。按德國的物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論，買賣合同為債權(quán)行為；而根據(jù)買賣合同實施的，交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的財產(chǎn)處分行為，則為物權(quán)行為。如果出賣人為履行買賣合同而實施的財產(chǎn)處分行為，因?qū)儆跓o權(quán)處分行為而無效，則并不影響買賣合同的債權(quán)效力。如果買受人的債權(quán)因出賣人的無權(quán)處分行為的無效而不能實現(xiàn)，出賣人得依債的效力承擔(dān)違約責(zé)任，賠償買受人因此而遭受的損失。買賣合同制度有關(guān)出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，對調(diào)整無權(quán)處分人與相對人的關(guān)系具有重要意義。

（3）物權(quán)法的動產(chǎn)占有制度。物權(quán)法的動產(chǎn)占有制度對動產(chǎn)善意取得的條件作了規(guī)定。依此規(guī)定，自無權(quán)處分人受讓動產(chǎn)物權(quán)者，只要具備了善意取得的條件，即使權(quán)利人對無權(quán)處分人的無權(quán)處分行為不予追認(rèn)，受讓人仍然可以自其取得動產(chǎn)占有之時起取得占有物的所有權(quán)。此種取得為原始取得，原所有人的所有權(quán)隨之而消滅。物權(quán)法動產(chǎn)占有制度有關(guān)善意取得的規(guī)定，是調(diào)整權(quán)利人與自無權(quán)處分人處受讓動產(chǎn)的相對人之間的民事關(guān)系的重要法律規(guī)定，對維護(hù)善意相對人的利益和交易的安全具有重要的意義。

（4）物權(quán)法的不動產(chǎn)登記制度。物權(quán)法的不動產(chǎn)登記制度對不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力作了規(guī)定。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力，自登記名義人善意受讓不動產(chǎn)物權(quán)者，即使登記名義人非真正權(quán)利人，也不管權(quán)利人是否追認(rèn)，善意受讓人仍然自過戶登記完成之時起，確定地取得其過戶登記的不動產(chǎn)物權(quán)。有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)登記公信力的規(guī)定，是調(diào)整權(quán)利人與自無權(quán)處分人受讓不動產(chǎn)物權(quán)的相對人之間的民事關(guān)系的重要法律規(guī)定，其性質(zhì)和意義與動產(chǎn)善意取得相同。

（5）侵權(quán)行為法的損害賠償制度。侵權(quán)行為法的損害賠償制度對財產(chǎn)之損害如何賠償作了規(guī)定。根據(jù)侵權(quán)行為法有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定，當(dāng)權(quán)利人的財產(chǎn)因無權(quán)處分人的無權(quán)處分行為而于法律上滅失時，權(quán)利人有權(quán)請求無權(quán)處分人賠償其因此而遭受的一切損失。如前所述，按物權(quán)法有關(guān)動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記公信力的規(guī)定，即使權(quán)利人不追認(rèn)無權(quán)處分人的無權(quán)處分行為，受讓財產(chǎn)的相對人仍然可以在一定條件下取得無權(quán)處分人處分的財產(chǎn)。在 8 這種情況下，原權(quán)利人不能請求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求無權(quán)處分人賠償損失。因此，侵權(quán)行為法有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定便成為最終解決權(quán)利人與無權(quán)處分之間的利益沖突的重要法律規(guī)定。

從以上介紹我們可以看出，無權(quán)處分問題在民法理論上涉及物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的重大理論問題，在調(diào)整對象上涉及無權(quán)處分人與相對人、無權(quán)處分人與權(quán)利人、權(quán)利人與相對人三層民事關(guān)系，而解決由無權(quán)處分行為引發(fā)的民事問題的法律對策方案則跨越民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法三大法域，牽動法律行為制度、動產(chǎn)占有制度、不動產(chǎn)登記制度、買賣合同制度、損害賠償制度五個民事法律制度，是一個十分復(fù)雜的法律問題。對這樣復(fù)雜的法律問題，《征求意見稿》第31條卻企圖囊括動產(chǎn)善意取得、不動產(chǎn)登記公信力、合同效力等問題，對無權(quán)處分問題作出全面的規(guī)定。該條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分財產(chǎn)或者共有人未經(jīng)其他共有人同意處分共有財產(chǎn)，善意相對人因交付或者登記已經(jīng)取得該財產(chǎn)的，合同視為有效，但該財產(chǎn)對處分權(quán)人具有特殊作用的除外。”筆者雖然十分佩服該條起草者敢于打破傳統(tǒng)、進(jìn)行創(chuàng)新的精神，但是對該條的內(nèi)容仍然不敢贊同，覺得它有不少地方值得商榷。

第一、該條視為有效的“合同”，究竟是指物權(quán)合同或債權(quán)合同不明確。如果是指引起物權(quán)變動的物權(quán)合同，則與《征求意見稿》第2 條的規(guī)定相抵觸。因為按《征求意見稿》第2條的規(guī)定，合同法只規(guī)定引起債權(quán)關(guān)系發(fā)生、變更、終止的債權(quán)合同，并不規(guī)定引起債權(quán)關(guān)系發(fā)生、變更、終止的債權(quán)合同，并不規(guī)定引起物權(quán)變動的物權(quán)合同。如果指的是債權(quán)合同，則又與《征求意見稿》第100條的規(guī)定相抵觸。因為《征求意見稿》第100 條將出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作為買賣之債的一項內(nèi)容加以了規(guī)定。而出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的發(fā)生又是以買賣合同有效為條件的。如果買賣合同無效，不能履行，那就無出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任可言。而按《征求意見稿》第31條的規(guī)定，如果買賣標(biāo)的物是出賣人無權(quán)處分的財產(chǎn)，則買賣合同只能自買受人通過交付或登記取得該財產(chǎn)之時起，才能“視為有效”。而在此之前，買賣合同是無效的，也就無出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任之可言。

第二、按各國物權(quán)法有關(guān)善意取得條件的規(guī)定，也不是象《征求意見稿》第31條的規(guī)定那樣簡單，只要無權(quán)處分行為的相對人是善意的，不拘任何情況，都能自取得占有之時起取得占有物的權(quán)利。如果無權(quán)處分人處分的財產(chǎn)是盜贓財、拾得物，就不適用善意取得。如果無權(quán)處分人的處分行為是無償法律行為，也不適用善意取得，在這兩種情況下，財產(chǎn)權(quán)利人都可以請求善意相對人返還財產(chǎn)。因此，《征求意見稿》第31條的規(guī)定還可能與今后制定的物權(quán)法相沖突。

第三、其更錯誤的是，作為合同法，只應(yīng)調(diào)整合同當(dāng)事人之間的關(guān)系，具體到無權(quán)處分問題，合同法只應(yīng)調(diào)整無權(quán)處分人與相對人之間的關(guān)系，而《征求意見稿》第31條卻不守本分，企圖通過規(guī)定無權(quán)處分人與相對人之間的合同“視為有效”來調(diào)整無合同關(guān)系的當(dāng)事人--財產(chǎn)權(quán)利人與無權(quán)處分行為相對人之間的關(guān)系。這種不守本分的作法，不僅打亂了民法業(yè)已形成的科學(xué)體系，而且也是行不通的。因為即使規(guī)定無權(quán)處分人與相對人之間的合同未經(jīng) 9 財產(chǎn)人同意亦可“視為有效”，但是這個被視為有效的合同也只能拘束合同當(dāng)事人--無權(quán)處分人與相對人，不能拘束合同關(guān)系之外的財產(chǎn)權(quán)人。財產(chǎn)權(quán)人仍然可以基于其財產(chǎn)所有權(quán)的對世性，取回其財產(chǎn)。因此，唯有物權(quán)法的動產(chǎn)占有制度和不動產(chǎn)登記制度，通過直接規(guī)定與無權(quán)處分人進(jìn)行交易的相對人在一定條件下原始取得財產(chǎn)所有權(quán)，原所有人的所有權(quán)消滅，才能調(diào)整無合同關(guān)系的財產(chǎn)權(quán)人與相對人之間的關(guān)系，達(dá)到維護(hù)交易安全的預(yù)期目的。

筆者認(rèn)為，我國民法之完善現(xiàn)時走著一條由制定單行法到編纂民法典的道路，因此我們在制訂單行民商法律時，包括制訂合同法在內(nèi)，都要充分考慮民法的整個科學(xué)體系，安守自己的本分，不要超越自己的規(guī)范范圍。為消除《征求意見稿》第31條與第2條、第100條的抵觸，同時預(yù)防合同法在無權(quán)處分問題上與將來制定的物權(quán)法可能發(fā)生的抵觸，筆者建議刪除《征求意見稿》第31條的規(guī)定。至于無權(quán)處分行為的效力問題，可以留到將來制度民法典時放到民事法律行為制度中去規(guī)定。由于合同法只規(guī)定債權(quán)合同，不規(guī)定物權(quán)合同，因此從根本上說，合同法通則是不宜規(guī)定作為物權(quán)行為的無權(quán)處分行為的效力的。

八、關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)問題

《征求意見稿》第50條對債權(quán)人的代位權(quán)作了如下規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使對第三人的債權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人到期債權(quán)的，債權(quán)人可以自己的名義通過訴訟代位行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)，但法律規(guī)定或者按照債權(quán)性質(zhì)不能適用代位權(quán)的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)為限。行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)?！睂@個問題值得檢討的是，債權(quán)人代位權(quán)的行使是不是需要限制于訴訟之內(nèi)。依債的保全效力，債權(quán)人享有代位權(quán)和撤銷權(quán)。按國外民法和我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)雖然都基于債的保全效力而發(fā)生，但二者行使的方式卻是有所不同的：撤銷權(quán)只能于訴訟內(nèi)行使；而代位權(quán)則既可以于訴訟內(nèi)行使，也可以于訴訟外行使。不知出于何種考慮，《征求意見稿》卻沒有區(qū)分代位權(quán)與撤銷權(quán)，都規(guī)定只能于訴訟內(nèi)行使。個人認(rèn)為，將代位權(quán)的行使限制于訴訟內(nèi)是沒有必要的。支持本人這一看法的理由，至少可以舉出以下三條：

第一、從債務(wù)人角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)對債務(wù)人有利而無害。由于債權(quán)人行使代位權(quán)所取得的財產(chǎn)仍然歸屬于債務(wù)人，因此債權(quán)人行使代位權(quán)的行為實際上是為債務(wù)人追債的行為。盡管債權(quán)人為債務(wù)人追收到的財產(chǎn)將用于清償債權(quán)人的債權(quán)，但是債務(wù)人通過債權(quán)人為自己追債的行為而實現(xiàn)自己對第三人的債權(quán)，消滅自己對債權(quán)人的債務(wù)，坐享債權(quán)人追債的成果，也是有利而無害的。

第二、從第三人的角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。債權(quán)人代位行使的債權(quán)，是債務(wù)人對第三人的既定債權(quán)，對第三人來說，是債務(wù)人親自來向自己討債，或者是債權(quán)人根據(jù)其代位權(quán)來向自己討債，只要法律能保證自己所作的清償為有效的清償，并無區(qū)別。因此債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。

第三、從社會的角度考察，通過債權(quán)人行使代位權(quán)，同時消滅債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與第三人之間的連環(huán)債、三角債，對社會經(jīng)濟也是有利的。

基于上述三條理由，筆者認(rèn)為，對債權(quán)人行使代位權(quán)，在立法政策上應(yīng)持鼓勵的態(tài)度，而不應(yīng)當(dāng)加以限制。另外，《征求意見稿》第50條第1款后段“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)為限”一語是多余的。因為本款前段已經(jīng)指明債權(quán)人可代位行使的權(quán)利為“債務(wù)人對第三人的債權(quán)”。再者，鑒于我國當(dāng)前司法實務(wù)中，強制執(zhí)行秩序混亂，在債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)時，不顧債權(quán)平等原則，搶著執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，因此有必要在《征求意見稿》第50條第2 款中寫明債權(quán)人對其行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)無優(yōu)先受償權(quán)。綜合以上意見，建議對《征求意見稿》第50條作如下修改：

“因債務(wù)人怠于行使對第三人的債權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人到期債權(quán)的，債權(quán)人可以于訴訟內(nèi)或訴訟外以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)，但法律規(guī)定或者按照債權(quán)性質(zhì)不能適用代位權(quán)的除外。

行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)。對行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，債權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)。在債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)時，行使代位權(quán)的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)與其他債權(quán)人平等受償?！?/p>

與代位權(quán)的行使不同，債權(quán)人撤銷權(quán)的行使則必須限制于訴訟之內(nèi)。因為債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，無論對債務(wù)人或第三人的利益都有較大影響。如果債權(quán)人行使撤銷權(quán)撤銷的行為是債務(wù)人實施的無償法律行為，將使因該無償法律行為而受益的第三人失去其所受的利益。如果債權(quán)人行使撤銷權(quán)撤銷的行為，是債務(wù)人實施的有償法律行為，則將涉及債務(wù)人與第三人交易利益以及交易的安全。因此必須從嚴(yán)掌握，經(jīng)法院通過訴訟程序?qū)彶楹笤俅_定是否撤銷債務(wù)人實施的法律行為。

九、關(guān)于一房多賣的問題

一房多賣，是我國現(xiàn)階段房地產(chǎn)交易市場存在的一個突出問題。由于我國過去長期受蘇聯(lián)民法的影響，房屋買賣非經(jīng)登記不受法律保護(hù)的觀念根深蒂固，致使我國迄今為止對如何解決一房多賣問題未能提出一套科學(xué)的、統(tǒng)一的法律對策方案，從而導(dǎo)致司法實務(wù)中對有關(guān)案件的處理矛盾百出，很不統(tǒng)一。不少案件的處理，放縱了一房多賣從中漁利的不法房地產(chǎn)商，對房地產(chǎn)市場的消費者利益的保護(hù)十分乏力，嚴(yán)重挫傷了群眾購房的積極性，影響了我國房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

解決市場存在的問題，是合同立法的著眼點。對我國房地產(chǎn)市場存在的一房多賣問題，我國合同立法本應(yīng)進(jìn)行規(guī)定，提出一套科學(xué)的法律解決方案。然而，遺憾的是，《征求意見稿》對此卻只字未提。為彌補《征求意見稿》的這一缺陷，筆者想就如何解決因一房多賣而引發(fā)的糾紛問題談?wù)剛€人的看法：先探討有關(guān)民法理論，然后在此基礎(chǔ)上提出個人的立法建議。

一房多賣問題既存在于現(xiàn)房交易市場又存在于商品房預(yù)售市場。由于解決兩個房地產(chǎn)市場出現(xiàn)的一房多房問題的理論依據(jù)不同，因此有必要分別討論。

（1）解決現(xiàn)房交易市場一房多賣問題的立法建議。

要正確解決現(xiàn)房交易市場的一房多賣問題，公平保護(hù)交易雙方，最為重要的是要打破房屋買賣合同非經(jīng)登記就不成立，不成立的合同自然不受法律保護(hù)的舊觀念，樹立物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，未辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記不影響房屋買賣合同債權(quán)效力的新觀念。

房屋買賣合同非經(jīng)登記就不成立的觀念，在理論上是十分錯誤，在實踐上也是十分有害的。其理論上的錯誤在于把房屋出賣人履行其債務(wù)的行為--辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記、轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的行為，當(dāng)做了買賣合同成立的條件，荒謬地顛倒了債的成立與債的履行的邏輯關(guān)系。試問，在辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記、已經(jīng)轉(zhuǎn)移了房屋所有權(quán)后才成立的房屋買賣合同，出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的債務(wù)又何在呢？其實踐上的危害在于，它只保護(hù)出賣人已辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，即出賣人已履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)義務(wù)的房屋買賣合同，不保護(hù)出賣人未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，即出賣人尚未履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)義務(wù)的房屋買賣合同，使當(dāng)事人慎重訂立的房屋買賣合同成為一紙空文，使出賣人是否履行其轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)不受任何約束，在客觀上支持了投機取巧、不守信義、不履行約定義務(wù)的出賣人，損害了恪守諾言、認(rèn)真履行給付價金義務(wù)的買受人的利益，從而造成出賣人隨意毀約、一房多賣現(xiàn)象的發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害現(xiàn)房交易市場的安全和秩序。在過去的司法實務(wù)中，不乏這樣的案例：有的房屋買賣，雙方已成交多年，只因當(dāng)事人欠缺有關(guān)法律知識而未辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)，后來因房價上漲，出賣人要求還款退房，還得到了法院的支持。有的房屋買賣，當(dāng)事人雙方兩三次去房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)過戶登記，皆因辦事人員不在或單位開會等原因而未果。后來買受人因忙于其他事務(wù)而略有耽擱，再找出賣人辦理登記手續(xù)時，即發(fā)現(xiàn)出賣人已將房屋高價賣與了他人。官司打到法院，法院也只責(zé)令出賣人退還價款了事。在房屋買賣合同非經(jīng)登記不受法律保護(hù)的思想觀念的支配下，如此處理房屋買賣合同履行中的糾紛，哪里還有法律上的公平、正義可言，道德上的天理、良心可言。

要正確處理房屋買賣合同履行中的糾紛，公平保護(hù)房屋出賣人、買受人之間以及一房多賣中的各買受人之間的利益，唯有采納德國民法的物權(quán)行為獨立性理論才有可能。按物權(quán)行為獨立性理論，訂立房屋買賣合同的行為是債權(quán)行為，其法律效果是引起締約人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生；而辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記的行為是物權(quán)行為，其法律效果是引起房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。物權(quán)行為是區(qū)別于債權(quán)行為的獨立行為，物權(quán)行為未實施，并不影響在此之前實施的債權(quán)行為的法律效力。按這套理論來處理房屋買賣合同履行中的糾紛，其作法就正與堅持買賣合同非經(jīng)登記不受法律保護(hù)的觀念相反：在未發(fā)生一房多賣，房屋買賣合同尚可履行的情況下，法院就不能再支持毀約的當(dāng)事人，而應(yīng)當(dāng)強制其履行合同義務(wù)：如果買受人拒絕給付價金，就應(yīng)當(dāng)強制其給付；如果出賣人拒絕辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記，就應(yīng)當(dāng)強制其辦理。這樣處理因一方毀約而發(fā)生的房屋買賣合同糾紛，既可以公平保護(hù)房屋買賣雙方的利益，又可以防止隨意毀約，維護(hù)房屋交易的安全。在發(fā)生一房多賣的情況下，法院就應(yīng)當(dāng)按照物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，首先保護(hù)通過產(chǎn)權(quán)過戶登記已經(jīng)取得房屋所有權(quán)的買受人的利益。但是，對因一房多賣而不能履行的房屋買賣合同，就不能再按合同無效的原則，適用返還不當(dāng)?shù)美?12 的規(guī)則，僅責(zé)令出賣人退還價金了事，而應(yīng)當(dāng)按合同主觀履行不能的規(guī)則，責(zé)令出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償買受人的一切損失。在計算買受人的損失時，還可以將出賣人從一房多賣中獲得的不正當(dāng)利益視為買受人的可得利益的損失，責(zé)令賠償給買受人。這樣處理，不僅維護(hù)了房屋過戶登記的效力，還可以充分維護(hù)不能獲得房屋所有權(quán)的買受人的利益，使房屋出賣人不能利用一房多賣而從中漁利，從而有效防止一房多賣現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)房屋買賣的秩序和安全。

《征求意見稿》第119 條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)在房屋買賣合同成立后，及時提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記需要的文件，并協(xié)助辦理登記手續(xù)。無正當(dāng)理由不提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記需要的文件的，買受人可以解除合同，并請求賠償損失。”該條基本采納了物權(quán)行為獨立性理論，將“及時提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記需要的文件，并協(xié)助辦理登記手續(xù)”作為出賣人的一項義務(wù)規(guī)定了下來，沒有再把登記作為房屋買賣合同成立或有效的條件，在立法精神上較之過去的有關(guān)規(guī)定來，已有很大進(jìn)步。但是仍然存在以下兩點缺陷：第一、貫徹物權(quán)行為獨立性理論不徹底，沒有全面維護(hù)房屋買賣合同的債權(quán)效力。該條對出賣人無正當(dāng)理由而拒絕辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，只規(guī)定了“買受人可以解除合同，并請求賠償損失”，沒有規(guī)定買受人可以請求強制過戶登記，其中隱含有如果出賣人堅持拒絕過戶登記，法院仍須聽任出賣人毀約的味道。第二、該條本可以對一房多賣的問題作出規(guī)定，然而沒有對此作出規(guī)定。為彌補該條的這兩個缺陷，建議對該條件作如下修改：

“房屋買賣合同一經(jīng)依法訂立，即具有債的法律效力，出賣人應(yīng)當(dāng)履行交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)，買受人應(yīng)當(dāng)履行給付價金的義務(wù)，一方拒絕履行合同義務(wù)的，另一方可以請求強制執(zhí)行，也可以解除合同，請求賠償損失。

產(chǎn)權(quán)過戶登記是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的必要程序，房屋買賣非經(jīng)產(chǎn)權(quán)過戶登記，不發(fā)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。一房多賣，已辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)；都未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)成立在先的合同。

出賣人對因其一房多賣而不能履行的房屋買賣合同，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金，賠償買受人因此而遭受的損失。出賣人從中漁利，其牟取的不正當(dāng)利益可視為買受人的可得利益損失?！?/p>

（2）解決商品房預(yù)售市場中一房多賣問題的立法建議。

解決商品房預(yù)售市場中一房多賣問題的關(guān)鍵，是正確認(rèn)識預(yù)售登記的法律意義。隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為維護(hù)商品房預(yù)售市場的秩序和安全，在我國商品房預(yù)售市場已普遍建立商品房預(yù)售登記制度。但是制度初建，難免對預(yù)售登記的法律意義缺乏正確的認(rèn)識。司法實務(wù)中存在兩種錯誤的傾向：一是一些房管部門把預(yù)售登記視為房屋預(yù)售合同的成立要件或生效要件，拒絕對未進(jìn)行預(yù)售登記的合同進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記。其中原因，除了對預(yù)售登記的法律意義缺乏正確認(rèn)識外，恐怕還有部門利益的考慮。二是根本無視預(yù)售登記的法律效力，不給已辦理預(yù)售登記的合同以優(yōu)先的法律保護(hù)。例如，某房地產(chǎn)商A，就同一預(yù)售房與B、C 訂 13 立了兩份商品房預(yù)售合同，但其中與C的合同辦理了預(yù)售登記，與B的合同沒有辦理預(yù)售登記。房屋建成后，B、C分別向某市仲裁委申請仲裁，要求取得該預(yù)售房。某市仲裁委分別組成兩個仲裁庭對兩個案件進(jìn)行仲裁，結(jié)果一個庭裁決將預(yù)售房登記給B，另一個庭又裁決將預(yù)售房登記給C。弄得法院無法強制執(zhí)行，貽笑大方。

那么，商品房預(yù)售登記的性質(zhì)和意義究竟是什么呢？商品房預(yù)售登記的法律性質(zhì)，與現(xiàn)房買賣中的產(chǎn)權(quán)過戶登記完全不同。商品房預(yù)售登記所登記的并非房屋的所有權(quán)，而是房屋預(yù)售合同約定的債權(quán)。因為所有權(quán)的成立，必以特定標(biāo)的物的存在為前提。而在進(jìn)行房屋預(yù)售登記時，并不存在可資房屋所有權(quán)成立的特定房屋。由商品房預(yù)售登記的這一性質(zhì)所決定，商品房預(yù)售登記的法律意義既不在于制約商品房預(yù)售合同的債權(quán)效力，也不在于移轉(zhuǎn)預(yù)售房的所有權(quán)，而在于經(jīng)由預(yù)售登記這一公示程序，使商品房預(yù)售合同約定的債權(quán)取得對抗第三人的法律效力。債權(quán)為對人權(quán)，原本是不具有對世效力（即對抗善意第三人的法律效力）的。但是，經(jīng)由登記這一公示程序，卻可以使其物權(quán)化，取得相當(dāng)于物權(quán)的對世效力。正是因為債權(quán)經(jīng)由登記可以物權(quán)化，取得對世效力，商品房預(yù)售登記制度才具有了預(yù)防一房多次預(yù)售，并解決因一房多次預(yù)售而發(fā)生的矛盾、沖突的價值。

正確解決商品房預(yù)售中的一房多賣問題，除了要充分運用商品房預(yù)售登記制度外，還要根據(jù)商品房預(yù)售人與現(xiàn)房出賣人一房多賣所追求的不同目的，采取不同的法律措施，才能阻止其違法目的的實現(xiàn)?，F(xiàn)房出賣人一房多賣往往發(fā)生于第二個買受人出價較高時，其目的在于追求高價。因此將價差作為不能取得房屋所有權(quán)的買受人的可得利益損失賠償給買受人，使出賣人不能從中漁利，即可達(dá)到預(yù)防一房多賣的目的。而房地產(chǎn)商一房多次預(yù)售或預(yù)售后又抵押的目的，則往往在于籌集房地產(chǎn)開發(fā)資金。由于預(yù)售房的價格形成機制不同于現(xiàn)房，房地產(chǎn)商通過一房兩次預(yù)售而牟取價差的可能性并不大。因此，解決一房多次預(yù)售的問題，除了要運用預(yù)售登記來確定保護(hù)各買受人的先后順序外，在處理不能履行的預(yù)售合同上，較之現(xiàn)房買賣合同來，應(yīng)有所不同。筆者認(rèn)為，為保護(hù)商品房消費者的利益，打擊不法房地產(chǎn)商一房多次預(yù)售或者房屋預(yù)售后又去抵押的不法行為，在這個問題上可以借鑒消費者權(quán)益保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定，責(zé)令不法房地產(chǎn)商雙倍返還不能獲得預(yù)售房的買受人給付的預(yù)付款。在這個問題上，之所以可以借鑒消費者權(quán)益保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定，是因為，一房多次預(yù)售，或者房屋預(yù)售后又去抵押，其違法性并不次于賣假貨者。賣假貸者尚且向買方給付了一個尚能使用的商品，而一房多次預(yù)售，或者預(yù)售后又去抵押貸款，則純屬玩空手道以騙錢。另外，如果說現(xiàn)房買賣是一個出賣人對一個買受人的話，那么商品房預(yù)售則是一個房地產(chǎn)商面對為數(shù)眾多的買受人。因此，商品房預(yù)售中的一房多賣，或者預(yù)售后又去抵押，其社會危害性更大于現(xiàn)房買賣中的一房多賣，因此也應(yīng)當(dāng)有更為嚴(yán)厲的法律制裁措施。

基于以上認(rèn)識，建議在《征求意見稿》第119 條之后增加如下一條：

商品房預(yù)售合同一經(jīng)依法訂立，即具有債的法律效力，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)。

房屋預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)依法辦理預(yù)售登記。房屋預(yù)售合同經(jīng)預(yù)售登記后，買受人的債權(quán)具有對抗善意第三人的法律效力。

對同一預(yù)售房訂立兩個以上預(yù)售合同的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)已進(jìn)行預(yù)售登記的買受人的債權(quán)；都未進(jìn)行預(yù)售登記的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)合同訂立在先的買受人的債權(quán)。

商品房預(yù)售人對其因一房多次預(yù)售而不能履行的預(yù)售合同，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任，并可以照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，責(zé)令預(yù)售人雙倍返還買受人給付的預(yù)付款。“

本文是利用今年暑假的空閑寫成的。本文寫作剛剛結(jié)束，正準(zhǔn)備找法學(xué)刊物發(fā)表時，《中華人民共和國合同法（草案）》（以下簡稱《草案》）公布了。因此，在本文的后面，還不能不就本文所涉及的問題，針對《草案》的有關(guān)部分，作些說明。

本文針對《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》研究的九個問題，個別問題已在《草案》中解決了，但是絕大多數(shù)問題在《草案》中仍然存在。《草案》已經(jīng)解決或部分解決的問題有：（1）《草案》第54條在規(guī)定因重大誤解而訂立的合同可以撤銷時，已經(jīng)刪除了《征求意見稿》第35條中的但書。（2）《草案》第13條第1款規(guī)定：”當(dāng)事人對合同的標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致的，合同成立“，第42條第1 款規(guī)定：”依法成立的合同，自成立時生效“，已經(jīng)劃清了合同成立與合同有效的界限。但是，《草案》第42條第2 款仍然照搬了《征求意見稿》第25條的規(guī)定，沒有對未履行法定批準(zhǔn)、登記手續(xù)的合同的效力問題，作出一般性規(guī)定。除這兩個問題外，本文針對《征求意見稿》研究的其他七個問題，在《草案》中都仍然存在。其中，特別值得一提的，是有關(guān)無權(quán)處分問題的規(guī)定。在這個問題上，《草案》第51條雖然借鑒德國民法典第185條的規(guī)定，對《征求意見稿》第31 條作了如下修訂：”無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效"，但是正如本文前面所指出的，無權(quán)處分行為是債權(quán)合同的當(dāng)事人為履行自己債務(wù)而移轉(zhuǎn)他人財產(chǎn)權(quán)利的行為。該行為屬于物權(quán)行為，其是否能夠得到權(quán)利人的追認(rèn)，均不影響無權(quán)處分人與相對人訂立的債權(quán)合同（如買賣合同）的效力。相反，無權(quán)處分人還應(yīng)當(dāng)在債的關(guān)系中對相對人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。由于無權(quán)處分行為是物權(quán)行為而非債權(quán)行為，因此德國民法典將它規(guī)定在民法典總則法律行為一章中是恰當(dāng)?shù)模恫莅浮穼⑵湟浦驳胶贤ㄍ▌t中則是不恰當(dāng)?shù)?。因為法律行為包括了債?quán)行為和物權(quán)行為，而合同法作為債法的組成部分則只能規(guī)定債權(quán)合同，不能規(guī)定物權(quán)合同。由于體系位置錯誤，《草案》第51條關(guān)于無權(quán)處分行為效力的規(guī)定，是直接與《草案》第2條關(guān)于合同定義的規(guī)定，《草案》第146條關(guān)于出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定相抵觸的?；谇笆隼碛?，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪除《草案》第31條，將無權(quán)處分行為的效力問題留待今后制訂民法典時，放到民事法律行為一章中去規(guī)定。

對《草案》，本人特別感到遺憾的是它刪除了《征求意見稿》第八章第二節(jié)關(guān)于房屋買賣合同的規(guī)定。買賣，按其標(biāo)的物的不同，可分為動產(chǎn)買賣，不動產(chǎn)買賣與電力、自來水、15 熱力、燃?xì)夤?yīng)三類。在我國，由于對土地實行公有制，禁止買賣，因此不動產(chǎn)買賣僅限于房屋買賣。在前述三種買賣中，房屋買賣是最為重要的一類買賣，不僅糾紛多，而且解決的難度大。正如本文前面所指出的，我國房地產(chǎn)市場形成不久，秩序混亂，問題成堆，亟待合同法加以規(guī)范。由房屋買賣在買賣中占有的特殊地位所決定，在我國民法教學(xué)中，人們在講授買賣的一般規(guī)則后，總要特別講授有關(guān)房屋買賣的特殊規(guī)則，而對電力、自來水、熱力、燃?xì)夤?yīng)合同則很少有人講授。由此觀之，如果電力、自來水、熱力、燃?xì)夤?yīng)合同可以在合同法中占有一席之地的話，那么房屋買賣合同毫無疑問應(yīng)當(dāng)在合同法中占有一席之地。因此，筆者建議將《草案》第八章、第九章合并，分《一般規(guī)定》、《房屋買賣合同》、《電力、自來水、熱力、燃?xì)夤?yīng)合同》三節(jié)對買賣合同進(jìn)行規(guī)定。以此類推，還應(yīng)當(dāng)將《草案》第十二章與第十三章合并，分《一般規(guī)定》、《房屋租賃合同》、《融資租賃合同》三節(jié)對租賃合同進(jìn)行規(guī)定，將《草案》第十四章與第十五章合并，分《一般規(guī)定》與《建設(shè)工程合同》兩節(jié)對承攬合同進(jìn)行規(guī)定，將第十八章與第十九章合并，分《一般規(guī)定》、《倉儲合同》兩節(jié)對保管合同進(jìn)行規(guī)定。

通過以上說明可知，本文雖然是針對《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》而寫作的，但是它對剛公布的《中華人民共和國合同法（草案）》的修訂仍然具有重要的參考價值。這雖然是作者的一種自信，但也請合同法的起草者和我國立法機關(guān)將本人的觀點作為一家之言，給予應(yīng)有的注意。

（《現(xiàn)代法學(xué)》1998年06期）

第二篇：我對政府工作報告征求意見稿的看法暨建議

我對政府工作報告

征求意見稿的看法暨建議

四川省人大代表：翟峰

今天，即在2007年的前夕，我收到省政府傳來的省十屆五次人大會上省長將要作的政府工作報告（征求意見稿），用了整整一上午時間認(rèn)真閱讀，并在結(jié)合平常的視察和調(diào)查工作的基礎(chǔ)上，有了對政府工作報告的“2006年工作回顧、07年工作安排和政府自身建設(shè)”這三大塊的結(jié)構(gòu)安排以及對報告的內(nèi)容表示贊同的明確態(tài)度。

首先，我把對政府工作報告初稿表示贊同的原因主要歸結(jié)為以下幾點：

一是報告重點突出。報告在全面、客觀總結(jié)和分析06年工作的基礎(chǔ)上，以接近三分之二的篇幅突出了07年工作安排和政府07年的自身建設(shè)。這樣寫，不僅重點突出，而且也說明了政府工作更注重在新一年的落實上下功夫。

二是報告對06年的工作回顧實事求是。報告對06年省政府在“一三產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢態(tài)、宏觀調(diào)控政策的落實、改革開放和科技創(chuàng)新、生態(tài)建設(shè)和環(huán)保進(jìn)展、社會事業(yè)發(fā)展、人民生活改善、社會政治穩(wěn)定”這七個方面的工作，以及對06年政府工作面臨的“粗放型增長方式尚未根本改變、社會生活中還存在一些突出問題、市場經(jīng)濟還待完善、政府職能

和作風(fēng)有待進(jìn)一步轉(zhuǎn)變”這四個方面的困難都作了實事求是地闡述和分析，報告中所寫的與我們?nèi)舜蟠碓趯嶋H工作中的觀察是一致的。

三是報告對07年的工作安排既著眼于高起點，又立足于全省工作的實際。報告圍繞“黨的十七大召開，努力建設(shè)西部經(jīng)濟和文化強省，建設(shè)法治四川、和諧四川、開放四川、生態(tài)四川”這些高目標(biāo)安排07年的工作和政府的自身建設(shè)，所列的工作安排的10個方面和自身建設(shè)的四個方面都立足于能夠辦得到、實現(xiàn)得了。

鑒于上述，所以我對政府工作報告征求意見稿基本表示滿意。我對報告的修改建議初步有這樣幾條：

一是按近幾年省政府工作報告一貫的寫法，在報告后面應(yīng)附上較為詳細(xì)的備注解釋和說明，這樣方便各個方面、各個層次的代表都能看得明白。如“新五大旅游區(qū)”、“四項直補”、“三個百億工程”、“紅盾護(hù)農(nóng)”、“三個整治、一個環(huán)?！?、“三中心兩樞紐”、“十大惠民新政”等，都有必要作詳細(xì)的備注解釋和說明。

二是建議在“政府自身建設(shè)”這一塊“依法行政”后加改一句：“按《監(jiān)督法》的規(guī)定，進(jìn)一步依法接受省人大及其常委會的法律監(jiān)督和工作監(jiān)督。”加改這一句的理由是：07年是《監(jiān)督法》實施的第一年，縣以上各級政府都有一個學(xué)習(xí)、熟悉、貫徹《監(jiān)督法》的過程，并有必要將該法的學(xué)習(xí)和運用作為進(jìn)一步加強自身建設(shè)，依法行政的重要措施。三是建議在“注重節(jié)能降耗”這一節(jié)加上“按國家的‘十一五’規(guī)劃綱要及《國務(wù)院關(guān)于加強節(jié)能工作的決定》的要求，力爭把我省單位GDP能耗降低20%作為2007年政府工作開始實施的一項約束性指標(biāo)”。

加上這一句的理由：這樣更能與國家的“十一五”規(guī)劃綱要和全國又快又好的發(fā)展大局相一致。

另外，我想說明一下。我在網(wǎng)上公布自己在收到省政府傳來的省十屆五次人大會上省長將要作的政府工作報告（征求意見稿）的閱后看法和修改建議，有這樣兩層意思：一是省政府將政府工作報告（初稿）傳達(dá)到幾乎每一位省人大代表的手中征求意見，表明了政府工作的民主、和諧及透明；二是表明了政府工作更注重本級代表的直接反映，即更注重本級代表提出更加有利科學(xué)發(fā)展、和諧發(fā)展方面的高質(zhì)量、高成效的建議，以便集思廣益，并寫進(jìn)政府工作報告的正式之中。

我對政府工作報告這樣征求意見的方式感到高興，當(dāng)然亦愿意配合。

第三篇：關(guān)于(勞動合同法》修改的幾點建議[定稿]

關(guān)于《勞動合同法》修改的幾點建議

供了重要的法律保障，特別是在應(yīng)對國際金融危機沖擊、促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展、維護(hù)勞動者合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。為著力解決當(dāng)前勞務(wù)派遣無序發(fā)展、濫用勞務(wù)派遣的突出問題，建議全國人大常委會修改《勞動合同法》，進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)派遣，切實維護(hù)廣大勞務(wù)派遣職工的合法權(quán)益。建議作出如下具體修改：

一、建議對“三性”崗位作明確界定。分別表述為：臨時性崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位。輔助性崗位是指為用工單位主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)年限不超過兩年的相關(guān)崗位。替代性崗位是指用工單位勞動者因享受法定假期或法定權(quán)利暫時空出的崗位。

二、建議規(guī)定“用工單位應(yīng)將在本單位連續(xù)工作滿兩年的勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)為勞動合同制職工。用工單位與勞務(wù)派遣工直接的勞動合同一經(jīng)訂立，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同相應(yīng)終止”。

三、鑒于勞動者收入包含住房公積金、企業(yè)年金及其他福利。建議規(guī)定被派遣勞動者享有用工單位勞動者“同工同酬同待遇”的權(quán)利。

四、針對目前存在的勞務(wù)派遣工民主政治等權(quán)利得不到很好保障的情況，建議規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位《勞動合同法》為建立規(guī)范、穩(wěn)定、和諧的勞動關(guān)系提

勞動合同制職工同樣的學(xué)習(xí)培訓(xùn)、獎勵晉升、民主政治等權(quán)利”。

五、為保障被派遣勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性，建議明確規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)遵守勞動合同法關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定，與符合法定條件的勞務(wù)派遣職工訂立無固定期限勞動合同”。

根據(jù)

第四篇：我們對電力體制改革及有關(guān)問題的看法和建議

目錄

一、農(nóng)村 水電概況

二、電力體制改革方向

三、電力生產(chǎn)力和電力生產(chǎn)關(guān)系

四、大小電網(wǎng)關(guān)系 問題 的實質(zhì)

五、第一輪“上劃、代管”帶來嚴(yán)重危害

六、新一輪“上劃、控股”使改革走回頭路

七、大電網(wǎng)不以提供輸電公共通道服務(wù)為應(yīng)盡的職責(zé)

八、賤價收購、持干股控股，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失

九、既是國電 企業(yè) 老總又是“三產(chǎn)”企業(yè)老板，主輔分開應(yīng)即進(jìn)行

十、上劃電網(wǎng)，獨霸市場，侵占“三農(nóng)”權(quán)益

十一、我們的看法

十二、我們的建議

附件：《農(nóng)網(wǎng)改造中上劃、代管典型事例剖析》

一、農(nóng)村水電概況

新 中國 成立之前，全國農(nóng)村沒有電。50多年來，農(nóng)村水電累計使5億多農(nóng)村無電人口用上了電。長期以來，全國農(nóng)村水電開發(fā)總量始終占全國水電開發(fā)總量的30%-35%，占全國電力總量的8%-10%。2003年全國農(nóng)村水電發(fā)電裝機3083萬千瓦，年發(fā)電量979億千瓦時，分別占全國水電開發(fā)總量的32.5%、34.8%。全國水利系統(tǒng)農(nóng)網(wǎng)改造任務(wù)全面完成，第一、二期農(nóng)網(wǎng)改造工程累計完成投資204.6億元；縣城電網(wǎng)60億元投資改造規(guī)模，順利實施。“七五”至“九五”全國共建成農(nóng)村水電初級電氣化縣653個，超額53個縣完成了國務(wù)院部署的任務(wù)。新時期，國務(wù)院部署“十五”期間在初級電氣化縣建設(shè)的基礎(chǔ)上，繼續(xù)建設(shè)400個提高水平的水電農(nóng)村電氣化縣，到2004年底已建成驗收52個縣。2003年國務(wù)院決定在全國5個?。▍^(qū)）26個縣進(jìn)行小水電代燃料試點，試點工作進(jìn)展順利。實行農(nóng)村水電資產(chǎn)戰(zhàn)略重組，全國組建了19家省級水電集團公司，其中9家作為承貸主體負(fù)責(zé)本省(區(qū)、市)水利系統(tǒng)農(nóng)網(wǎng)改造，有的并繼續(xù)負(fù)責(zé)城網(wǎng)改造；組建了70多家地區(qū)性水電集團公司。其中已有16家公司實現(xiàn)了上市，在我國股市上形成了中小水電板塊。目前，全國有1/2的地域、1/3的縣、1/4的人口主要靠農(nóng)村水電供電。農(nóng)村水電長期是我國廣大縣鎮(zhèn)農(nóng)村特別是貧困山區(qū)、老少邊窮地區(qū)實現(xiàn)電力普遍服務(wù)的重要途徑。四川、重慶、云南、湖南、廣西等?。▍^(qū)、市），農(nóng)村水電發(fā)電裝機和年發(fā)電量均占所在?。▍^(qū)、市）電力總量的1/4以上，110千伏及以下配電設(shè)備容量、線路及資產(chǎn)均占所在?。▍^(qū)、市）總量的1/2以上。四川省以農(nóng)村水電為主體的地方電力，2004年發(fā)電裝機可達(dá)542萬千瓦，發(fā)電量可達(dá)230億千瓦時，售電量可達(dá)197億千瓦時，銷售收入可達(dá)61億元，國有、股份制地方電力企業(yè)上交稅利可達(dá)9億元。四川率先實行農(nóng)網(wǎng)改造資金“一省兩貸”，水利系統(tǒng)第一、二期農(nóng)網(wǎng)改造工程累計完成投資81億元；16個市（州）、98個項目、計劃投資26億元的縣城電網(wǎng)改造和到戶工程將按時按質(zhì)按量完成。“七五”至“九五”四川共建成農(nóng)村水電初級電氣化縣104個，超額30個縣完成了國務(wù)院部署的任務(wù)。國務(wù)院部署四川“十五”建設(shè)60個水電農(nóng)村電氣化縣，到2004年底已建成驗收18個縣。四川有7個縣進(jìn)行小水電代燃料試點，進(jìn)展快、質(zhì)量好、效益高，促進(jìn)了當(dāng)?shù)剞r(nóng)民生產(chǎn)生活條件的改善。四川地方電力行業(yè)共擁有1戶省級水電投資經(jīng)營集團公司、１戶省級水電產(chǎn)業(yè)集團公司、10戶市（州）級電力公司、136戶縣級電力公司、80戶發(fā)電企業(yè)和眾多農(nóng)村小水電企業(yè)。其中“樂山電力”、“明星電力”、“岷江水電”、“西昌電力”、“廣安愛眾”5戶公司股票已發(fā)行上市；共涌現(xiàn)出全省“優(yōu)秀企業(yè)”12家，“電力 工業(yè) 雙十強企業(yè)”13家，“文明服務(wù)示范窗口”單位65個，“優(yōu)質(zhì)服務(wù)示范窗口”207個，縣以上先進(jìn)生產(chǎn)工作者1500多人。2004年四川省地方電力經(jīng)營性總資產(chǎn)可突破300億元；四川省水電投資經(jīng)營集團有限公司注冊資本24.41億元，授權(quán)資產(chǎn)130億元，首期實施授權(quán)經(jīng)營資產(chǎn)81億元，可控資產(chǎn)規(guī)模可達(dá)250億元以上。目前，全省181個縣（市、區(qū)）中有146個縣（含國家大電網(wǎng)代管縣36個）主要由農(nóng)村水電供電，占全省幅員面積的80%。四川農(nóng)村水電各項主要工作均走在全國前列，具有代表性與典型性。農(nóng)村水電資源豐富的?。▍^(qū)、市），經(jīng)過幾十年的治水辦電，就地開發(fā)、就近成網(wǎng)、成片供電，普遍形成了以110千伏網(wǎng)架為骨干的結(jié)構(gòu)比較合理的農(nóng)村水電自發(fā)自供電網(wǎng)，絕大部分已與國家大電網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)，進(jìn)行電力電量交換，建立了獨立企業(yè)法人，按照獨立配電公司的體制運營。這種體制代表了電力工業(yè)改革的方向，符合我國電力體制改革和國際 社會 聯(lián)合電網(wǎng)分布式供電的要求。

新時期，黨中央、國務(wù)院將農(nóng)村水電列為覆蓋千家萬戶，促進(jìn)農(nóng)民增收效果更顯著的農(nóng)村公共設(shè)施、基礎(chǔ)設(shè)施和“六小工程”，要求放在更加重要的位置，增加投資規(guī)模，充實建設(shè) 內(nèi)容，擴大建設(shè)范圍。多年來，農(nóng)村水電為緩解我國電力供需矛盾和推動電力工業(yè)與水利事業(yè) 發(fā)展，做出了不懈努力和重大貢獻(xiàn)，對廣大縣鎮(zhèn)農(nóng)村特別是貧困山區(qū)、老少邊窮地區(qū) 經(jīng)濟 社會全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，發(fā)揮了不可替代的重大作用。近年來，農(nóng)村水電以高于國民經(jīng)濟增長的速度快速發(fā)展，更是當(dāng)前增加全國電力供給，緩解電力供應(yīng)緊張不可或缺的重要力量。

我國開發(fā)農(nóng)村水電，解決國際上共同關(guān)心的能源、環(huán)境和消除貧困問題的經(jīng)驗，得到了國際社會的高度評價和贊揚，世界上許多國家，包括歐美發(fā)達(dá)國家都在積極推廣中國發(fā)展小水電的經(jīng)驗。2000年聯(lián)合國工發(fā)組織在中國杭州成立了國際小水電中心，這是迄今為止聯(lián)合國在中國境內(nèi)設(shè)立的第一個 法律 框架內(nèi)的組織。中華人民共和國水利部及其下屬農(nóng)村水電及電氣化發(fā)展局，是國際小水電中心名譽主席與主席單位。四川已建立了中國首家國際小水電省級基地。以上是我國改革開放以來的重要成果，不僅為我國農(nóng)村水電的發(fā)展，而且為擴大國際合作交流開辟了重要途徑。

二、電力體制改革方向

國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)電力體制改革方案的通知》（國發(fā)[2002]5號）提出，我國電力體制改革要打破兩個壟斷，一是發(fā)、輸、配一體的行業(yè)壟斷，二是“一省一公司”的區(qū)域壟斷；實行三個分開，一是“廠網(wǎng)分開、競價上網(wǎng)”，二是“主輔分開、消除關(guān)聯(lián)關(guān)系”，三是“輸配分開、競爭供電”。在全國組建若干個獨立發(fā)電公司、若干個獨立輸電公司和眾多的獨立配電公司，電網(wǎng)企業(yè)的“三產(chǎn)”和多種經(jīng)營企業(yè)參加發(fā)電企業(yè)的重組或交由地方管理。建立一個公平競爭、開放有序、健康發(fā)展的社會主義電力市場體系。

在國務(wù)院電力體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組領(lǐng)導(dǎo)下，電力體制改革取得重大進(jìn)展。但主輔分開、輸配分開的改革尚未實施，主輔合一、輸配一體的電網(wǎng)壟斷體制遠(yuǎn)未打破。2003年以來出現(xiàn)了電力供應(yīng)緊張的狀況，加大了電力體制改革的難度。產(chǎn)生于電網(wǎng)壟斷體制基礎(chǔ)上的“獨占電力購銷市場”的“權(quán)益機制”和“習(xí)慣思維”，仍在發(fā)揮強勢作用，出現(xiàn)了不想改革、抵制改革的傾向。

三、電力生產(chǎn)力和電力生產(chǎn)關(guān)系

改革電力體制就是改革不適應(yīng)電力生產(chǎn)力發(fā)展水平的電力生產(chǎn)關(guān)系?？偨Y(jié) 建國以來50多年社會主義建設(shè)和改革發(fā)展的經(jīng)驗，社會主義生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整和改革，必須適應(yīng)于社會生產(chǎn)力的狀況，既不能落后于也不能超越于社會生產(chǎn)力發(fā)展水平。

中國幅員遼闊，自然、經(jīng)濟條件差別大，城市、縣鎮(zhèn)、農(nóng)村用電點多、面廣、分散，要求不同，而水能資源遍布全國各地，特別是貧困山區(qū)、老少邊窮地區(qū)農(nóng)村水電資源豐富。客觀實際決定我們必須堅持兩條腿走路的方針，在積極發(fā)展國家電力的同時，大力發(fā)展農(nóng)村水電和以其為主體的地方電力，以適應(yīng)和滿足不同地域、不同層面、不同特點的用電需求。在社會生產(chǎn)力還不發(fā)達(dá)的現(xiàn)階段，發(fā)展電力生產(chǎn)力的多層次、多模式，決定電力生產(chǎn)關(guān)系的多層次、多模式。中央、地方辦電必然帶來中央、地方管電。電網(wǎng)是技術(shù)設(shè)施，屬于生產(chǎn)力范疇；企業(yè)是市場主體，屬于生產(chǎn)關(guān)系范疇。全國全省可以是一個電網(wǎng)（聯(lián)合電網(wǎng)），但不可能是也不應(yīng)該是一個企業(yè)。絕不能把推進(jìn)全省聯(lián)網(wǎng)和推行輸配一體的“一省一公司”混淆、等同起來。

四、大小電網(wǎng)關(guān)系問題的實質(zhì)

以國家電力為主形成的國家大電網(wǎng)和以地方電力為主形成的地方小電網(wǎng)，簡稱大小電網(wǎng)，兩者之間的矛盾過去有，現(xiàn)在有，今后還會有，正確對待和妥善處理兩者之間的矛盾，是推動電力工業(yè)發(fā)展的重要動力。矛盾的雙方一方是將要重組的區(qū)域電網(wǎng)公司的分公司或子公司---省級電網(wǎng)公司，另一方是地方電力，主體是農(nóng)村水電。大小電網(wǎng)關(guān)系是聯(lián)合電網(wǎng)與分布式供電的關(guān)系，是提供公共通道與進(jìn)行電能交換交易的關(guān)系，是輸電網(wǎng)與配電網(wǎng)的關(guān)系。在公平競爭、開放有序的電力市場遠(yuǎn)未形成的目前，大小電網(wǎng)關(guān)系問題的實質(zhì)是壟斷與反壟斷的關(guān)系。正確對待和處理大小電網(wǎng)之間的矛盾，鞏固和完善大小電網(wǎng)并舉共存協(xié)調(diào)發(fā)展的合理格局，關(guān)系到統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，堅持尊重群眾的首創(chuàng)精神，充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性的問題，有利于培育市場競爭主體，促進(jìn)形成 科學(xué) 合理的電價機制，促進(jìn)更大程度地發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用，促進(jìn)徹底消除“壟斷控制政府”運用計劃經(jīng)濟手段配置資源所造成的嚴(yán)重危害。

五、第一輪“上劃、代管”帶來嚴(yán)重危害

1998年下半年以來，在實施農(nóng)村電網(wǎng)建設(shè)與改造中，凡是由大電網(wǎng)作為承貸主體，實行農(nóng)網(wǎng)改造資金“一省一貸”的地方，普遍的做法是“先改制后改造”，“改制”（農(nóng)電體制改革）以“上劃、代管”為標(biāo)志，“改造”（農(nóng)村電網(wǎng)改造）以“改制”為前提，不讓上劃、代管地方小電網(wǎng)及其資產(chǎn)就不安排農(nóng)網(wǎng)改造資金。在大電網(wǎng)自身并未實行廠網(wǎng)分開，更未實行主輔分開、輸配分開，公平競爭、開放有序的電力市場體系遠(yuǎn)未形成，電力監(jiān)管體系遠(yuǎn)未建立，技術(shù)支持系統(tǒng)遠(yuǎn)未建設(shè)的情況下，強使以農(nóng)村水電供電為主的自發(fā)自管縣實行電水分開、廠網(wǎng)分開，完全是為了進(jìn)一步擴大和營造電網(wǎng)壟斷，嚴(yán)重違背了法律法規(guī)政策文件規(guī)定、電力體制改革方向和國家高度重視發(fā)展農(nóng)村水電的精神，帶來了嚴(yán)重危害。突出表現(xiàn)在1998年下半年以來有法不依、有法當(dāng)無法的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。電力壟斷企業(yè)違背《電力法》“維護(hù)電力投資者、經(jīng)營者、使用者的合法權(quán)益”、“國家鼓勵和支持可再生和清潔能源發(fā)電”、“國家提倡農(nóng)村開發(fā)水能資源，建設(shè)中、小型水電站，促進(jìn)農(nóng)村電氣化”等規(guī)定，借農(nóng)村電網(wǎng)改造和農(nóng)電體制改革擴大和營造電網(wǎng)壟斷，上劃農(nóng)村水電電網(wǎng)，上收供電區(qū)，打擊小水電，虛設(shè)產(chǎn)權(quán)控股農(nóng)村水電獨立配電企業(yè)，侵占農(nóng)民、地方和其他社會投資者資產(chǎn)和合法權(quán)益，影響 地方財稅收入、經(jīng)濟社會發(fā)展，打擊農(nóng)村社會生產(chǎn)力，使我國農(nóng)村水電及電氣化事業(yè)遭受建國以來前所未有的沖擊。800多個自發(fā)自管縣，因有9個省（區(qū)、市）實行了農(nóng)網(wǎng)資金“一省兩貸”，方才保留了270多個。直到現(xiàn)在仍有一些地方農(nóng)村水電行業(yè)基層，由于失去了電網(wǎng)、供區(qū)、市場和直接服務(wù)對象，而不同程度地存在著思想、工作、隊伍混亂，影響農(nóng)村水電及電氣化事業(yè)順利發(fā)展和社會穩(wěn)定。（另見附件：《農(nóng)網(wǎng)改造中上劃、代管典型事例剖析》）。

六、新一輪“上劃、控股”使改革走回頭路

大電網(wǎng)借農(nóng)村電網(wǎng)改造和農(nóng)電體制改革上劃、代管、控股（特別是自己不出錢、不出資產(chǎn)、白占股權(quán)、白拿收益虛設(shè)產(chǎn)權(quán)或持干股控股）、賤價收購農(nóng)村水電獨立配電企業(yè)及其資產(chǎn)之后，又借電力供應(yīng)緊張，以實現(xiàn)輸配一體的“一省一公司”為目標(biāo)，繼續(xù)擴大和營造行業(yè)壟斷和區(qū)域壟斷，掀起了新一輪“上劃、控股”農(nóng)村水電獨立配電企業(yè)及其資產(chǎn)的**。重慶市以農(nóng)村水電為主體的地方電力發(fā)電裝機147萬千瓦，年發(fā)電量55億千瓦時以上，全市40個縣(市、區(qū))中有27個縣(市、區(qū))建設(shè)了農(nóng)村水電電網(wǎng)，供電人口占全市總?cè)丝跀?shù)的70％，供電范圍占全市幅員面積的80％，解決了大部分縣鎮(zhèn)農(nóng)村的供電問題。全市水能資源豐富，其中農(nóng)村水電可開發(fā)量達(dá)800萬千瓦以上，現(xiàn)開發(fā)程度不到15％，開發(fā)潛力很大。但該市卻采取“三步走”的做法，“上劃、控股”所有農(nóng)村水電自發(fā)自供電網(wǎng)及其資產(chǎn)以實現(xiàn)“一市一公司”。第一步，強讓市水電產(chǎn)業(yè)集團退出配電網(wǎng)投資運營，將其在農(nóng)網(wǎng)改造中通過“統(tǒng)貸統(tǒng)還”和執(zhí)行國家扶持地方的有關(guān)政策形成的縣配電網(wǎng)資產(chǎn)，劃歸市建設(shè)投資公司；第二步，由“市建投”控股縣配電企業(yè)；最后由大電網(wǎng)與“市建投”采用“置換”或“掛帳”的方式，以實現(xiàn)“一市一公司”。正如《中國電力報》載《重慶農(nóng)電體改醞釀?wù)w突圍》一文所述，經(jīng)過“操盤手”“精心運作”，“對地方電網(wǎng)控股‘收編’”，“將地方電網(wǎng)巧妙地融入國家大電網(wǎng)”，使之形成輸配一體的“華中電網(wǎng)有限公司旗下的重慶市電網(wǎng)有限責(zé)任公司”。四川省大電網(wǎng)提出并逐步實施全省輸、配電網(wǎng)的“四統(tǒng)一”（統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一建設(shè)、統(tǒng)一調(diào)度、統(tǒng)一管理），“限制農(nóng)村水電電網(wǎng)再發(fā)展”，“擴大主網(wǎng)直供區(qū)”，“對大小電網(wǎng)并存地區(qū)由大電網(wǎng)對農(nóng)村水電企業(yè)實行‘控股股改’”，“對大電網(wǎng)未進(jìn)入地區(qū)由大電網(wǎng)盡快組建‘電網(wǎng)管理機構(gòu)’對農(nóng)村水電企業(yè)實行‘收購、重組’”，以實現(xiàn)輸配一體的“一省一公司”。

云南省大電網(wǎng)以本屬地方的農(nóng)網(wǎng)城網(wǎng)改造資金作為自己的出資，以保障其絕對控股為前提，以對縣配電企業(yè)實行“上劃”或“股改”為基礎(chǔ)，從而逐步形成輸配一體的“一省一公司”。以上主張和做法，違背電力體制改革“實行廠網(wǎng)分開、競價上網(wǎng)，輸配分開、競爭供電”的方向，違背《電力法》“提倡不同產(chǎn)權(quán)的電源與電網(wǎng)、電網(wǎng)與電網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)運行，聯(lián)網(wǎng)運行實行統(tǒng)一調(diào)度、分級管理”的規(guī)定，違背國家“發(fā)展農(nóng)村水電、增加農(nóng)民收入”的重要精神。是強化和擴大輸配一體的行業(yè)壟斷和“一省一公司”的區(qū)域壟斷，加劇省級電網(wǎng)壟斷局面，干擾中央關(guān)于電力體制改革的戰(zhàn)略部署，阻礙區(qū)域電力市場的建設(shè)，使改革走回頭路。同時打擊全社會辦電和開發(fā)可再生清潔能源的積極性，侵占地方和“三農(nóng)”權(quán)益。

七、大電網(wǎng)不以提供輸電公共通道服務(wù)為應(yīng)盡的職責(zé)

農(nóng)村與地方經(jīng)濟社會的發(fā)展和農(nóng)村水電的發(fā)展,迫切需要增加220千伏及以上輸電能力或由國家提供220千伏及以上輸電通道給予集散服務(wù)。但作為國家大電網(wǎng)卻不以提供輸電通道服務(wù)為應(yīng)盡的職責(zé)，而以此作為謀取自身權(quán)益的機會和手段,強化和擴大輸配一體的行業(yè)壟斷和區(qū)域壟斷。

上世紀(jì)80年代，四川持續(xù)多年缺電，在省計委的統(tǒng)一規(guī)劃下，樂山市利用豐富的農(nóng)村水電資源，由部分用電企業(yè)出資建設(shè)電源與配套電網(wǎng)，實行自發(fā)自供，按股分電、分紅，組建了樂山電力股份有限公司，并于1993年成為我國第一家電力行業(yè)上市企業(yè)。長期以來，“樂電”一直期望與大電網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)運行，實行統(tǒng)一調(diào)度、分級管理、電能交換、各自運營，卻始終遭到拒絕。直到現(xiàn)在，歷經(jīng)16個年頭，“樂電”仍在“孤網(wǎng)運行”，成為全省、全國腹心地帶中等以上城市里罕見的“樂山現(xiàn)象”。目前，大電網(wǎng)更借電力供應(yīng)緊張，地方經(jīng)濟社會發(fā)展需其提供220千伏及以上輸電通道服務(wù)，作為要挾手段，強行要求屬于電力工業(yè)配電端的發(fā)供一體的樂電上市公司，首先拆分電源電網(wǎng)，而后由其控股重組峨眉、夾江兩縣配電企業(yè)，方可考慮聯(lián)網(wǎng)和提供輸電通道。置地方、農(nóng)村的合法權(quán)益于不顧，置上市公司應(yīng)遵守的法律法規(guī)和應(yīng)對全國股民和股市承擔(dān)的責(zé)任于不顧，執(zhí)意通過實施所謂“一縣一公司”到“一市一公司”再到“一省一公司”，以實現(xiàn)全省輸配電網(wǎng)的一家管理，獨家購銷。

在農(nóng)村水電資源非常豐富的四川雅安市和云南文山州，均形成了完整的全市（州）跨縣區(qū)域電網(wǎng)，目前農(nóng)村水電發(fā)電裝機分別達(dá)到63萬千瓦與27萬千瓦，枯期需少量補給，平豐期有大量余電；2010年農(nóng)村水電發(fā)電裝機將分別達(dá)到280萬千瓦和107萬千瓦，全年均有大量余電，急需國家大電網(wǎng)提供220千伏及以上輸電通道，為調(diào)劑余缺和西電東送提供服務(wù)。但又都害怕大電網(wǎng)會以此作為要挾地方、企業(yè)、群眾的手段，通過“收購、重組”強化和擴大輸配一體的行業(yè)壟斷和區(qū)域壟斷，導(dǎo)致地方區(qū)域電網(wǎng)被瓦解，喪失造血功能，損害地方、農(nóng)村權(quán)益，因而舉棋不定。

多年來，正是縱橫一體化的電力壟斷體制以提供電力支撐相要挾，肢解了重慶萬州、涪陵等跨縣區(qū)域電網(wǎng)，使樂山、達(dá)州等跨縣區(qū)域電網(wǎng)名存實亡，并將四川綿陽、溫江、南充、瀘州、巴中等跨縣區(qū)域電網(wǎng)扼殺在搖籃之中。四川南部縣舉全縣之力，建成了一座原擬為南充區(qū)域電網(wǎng)骨干電源的發(fā)電裝機9萬千瓦的水電站，正式投產(chǎn)后，大電網(wǎng)即利用手中掌握的電權(quán)，對其實行強制約束：不準(zhǔn)自發(fā)自用余電上網(wǎng)，更不準(zhǔn)自發(fā)自用余電架線外送，只準(zhǔn)發(fā)電上網(wǎng)然后買回自用。僅低價上網(wǎng)高價買回的價差一項，一年就蒙受經(jīng)濟損失1400余萬元。

八、賤價收購、持干股控股，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失

國務(wù)院國發(fā)[2002]5號文件規(guī)定，電網(wǎng)企業(yè)要實行主輔分開，“三產(chǎn)”和多種經(jīng)營企業(yè)參加發(fā)電企業(yè)的重組或交由地方管理。大電網(wǎng)的“三產(chǎn)”和“多經(jīng)”企業(yè)，作為大電網(wǎng)的關(guān)聯(lián)體多屬集體和個體性質(zhì)，為一部分人和私人所有。國務(wù)院國辦發(fā)[2000]69號、國家發(fā)改委[2003]779號和國家三部委[2003]37號等文件規(guī)定，停止任何形式國有電力資產(chǎn)的流動，暫停電力系統(tǒng)職工投資電力企業(yè)，凡違反69號文件規(guī)定的投資和交易活動一律無效，已經(jīng)發(fā)生的要嚴(yán)肅糾正；造成損失的，或引發(fā)重大不安定因素的，要追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。四川省電力公司所屬啟明星系“三產(chǎn)”、“多經(jīng)”企業(yè)，借助電網(wǎng)壟斷強勢，通過限制上網(wǎng)，降低上網(wǎng)電價，提高下網(wǎng)電價，迫使農(nóng)村水電企業(yè)就范，先后對南充、樂山、成都、瀘州、廣安、眉山、遂寧、阿壩等市（州）12家縣、市級農(nóng)村水電企業(yè)總額達(dá)10余億元的國有資產(chǎn)實行賤價收購，侵占地方國有資產(chǎn)及其產(chǎn)權(quán)權(quán)益，侵占地方財政收益，導(dǎo)致大量國有資產(chǎn)及相應(yīng)的權(quán)益、收益流失到一部分人和私人手中。武勝縣電力公司，經(jīng)營性總資產(chǎn)1．1億元、凈資產(chǎn)4000萬元，另有農(nóng)網(wǎng)改造資金4500萬元、電氣化資金160多萬元和房地產(chǎn)價值4000萬元，年實現(xiàn)利潤600多萬元，被以不到凈資產(chǎn)和資金總額5%的600萬元買斷；丹棱縣電力公司經(jīng)營性總資產(chǎn)4109萬元，凈資產(chǎn)3200萬元，年實現(xiàn)利潤近100萬元，被以僅占凈資產(chǎn)2.5%的80萬元買斷；都江堰市電力公司，經(jīng)營性總資產(chǎn)2億元、凈資產(chǎn)5700萬元，幾乎被零價收購。

大電網(wǎng)及其關(guān)聯(lián)體持干股控股農(nóng)村水電資產(chǎn)的做法，從內(nèi)地到邊疆基本一樣，邊疆更突出。不管大電網(wǎng)在當(dāng)?shù)赜袩o自有資產(chǎn)、資金，均要絕對控股，控股比例一般在60%以上，邊疆地區(qū)有的高達(dá)90%；地方資產(chǎn)、資金再多，一般只準(zhǔn)占有40%以下的股份。

賤價收購和持干股控股農(nóng)村水電資產(chǎn)，嚴(yán)重侵占了最需要政策扶持的西部地區(qū)、邊疆地區(qū)、貧困地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)人民群眾的合法權(quán)益。一是地方國有資產(chǎn)被侵占；二是地方6成以上甚至9成的供電盈利被平調(diào)、轉(zhuǎn)移，其中的相當(dāng)一部分流失到一部分人和私人手中；三是國家規(guī)定對農(nóng)村水電企業(yè)實行的增值稅優(yōu)惠政策得不到執(zhí)行，造成增值稅的增加和增值稅、所得稅遞解的變動，相應(yīng)減少地方財稅收入，使本來屬于貧困地區(qū)貧窮財政的收益被拿走；四是供用電方式的逆變和上網(wǎng)下網(wǎng)的高額價差，使最需要扶持的貧困山區(qū)、老少邊窮地區(qū)的人民群眾蒙受更大的損失。

云南有關(guān)方面反映，通過上劃和持干股控股農(nóng)村水電資產(chǎn)，造成了大量地方國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移性流失和國有資產(chǎn)隱性流失。一是地處西部地區(qū)的云南省一、二期農(nóng)網(wǎng)改造資金67億元形成的資產(chǎn)本應(yīng)全屬地方，但其中“直供、上劃、代管”縣的網(wǎng)改資金50余億元形成的資產(chǎn)卻由地方轉(zhuǎn)移至大電網(wǎng)，造成地方國有資產(chǎn)大量轉(zhuǎn)移性流失；二是農(nóng)網(wǎng)改造中，大電網(wǎng)以物代資，提高設(shè)備、物資、材料價格，導(dǎo)致國有資產(chǎn)隱性流失；三是在持干股控股股改中，限制地方出資范圍和出資比例，壓縮地方出資價值和份額，導(dǎo)致地方國有資產(chǎn)隱性流失；四是將部分農(nóng)村水電電網(wǎng)的地方國有資產(chǎn)直接上劃給大電網(wǎng)，造成平調(diào)性地方國有資產(chǎn)流失，嚴(yán)重削弱了地方經(jīng)濟實力。據(jù)《云南省水利水電統(tǒng)計年鑒》，1998年全省農(nóng)村水電利潤總額為2.9億元，2003年下降為3717萬元，下降幅度高達(dá)87%。

大電網(wǎng)及其關(guān)聯(lián)體壟斷電力交易市場，侵占地方、企業(yè)、群眾權(quán)益。2003年四川涼山州上市公司“西昌電力”，上大電網(wǎng)電價年均僅為0.0416元/千瓦時，而購大電網(wǎng)電價年均為0.4474元/千瓦時（最高達(dá)0.8836元/千瓦時），價差在10倍以上，其中不計費電量高達(dá)上網(wǎng)電量的53.3%。發(fā)電裝機9萬千瓦具有年調(diào)節(jié)能力的涼山州大橋水庫電站就坐落在西昌市郊縣，卻長期不能直接與“西昌電力”進(jìn)行電力交易和向地方供電，而必須低價上大電網(wǎng)而后被大網(wǎng)轉(zhuǎn)手高價賣給企業(yè)和地方。四川一些民營資本投資開發(fā)經(jīng)營小水電，經(jīng)過大電網(wǎng)“三產(chǎn)”企業(yè)中間“抽頭”盤剝，最后上網(wǎng)結(jié)算電價只有0.03元/千瓦時左右，嚴(yán)重打擊了社會開發(fā)可再生清潔綠色能源的積極性。

九、既是國電企業(yè)老總又是“三產(chǎn)”企業(yè)老板，主輔分開應(yīng)即進(jìn)行

這種現(xiàn)象比較普遍地存在于電力壟斷企業(yè)中。一些國電企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、高管人員又兼任非國有資本的“三產(chǎn)”、“多經(jīng)”企業(yè)的董事長、總經(jīng)理，他們“不可推卸”的一項重要職責(zé)究竟是保障國電企業(yè)的國有資產(chǎn)保值增值，還是追求直接關(guān)聯(lián)的非國有資本的“三產(chǎn)”、“多經(jīng)”企業(yè)的利潤最大化？這實際是在壟斷體制基礎(chǔ)上，營造有利于“從內(nèi)部發(fā)揮關(guān)聯(lián)功能轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、利潤”、“從外部發(fā)揮壟斷強勢侵占第三方權(quán)益”的一種機制。應(yīng)予堅決糾正、制止。江蘇“蘇源集團”、貴州“金元集團”等出現(xiàn)的一些問題就是例證。四川省電力公司的“三產(chǎn)”、“多經(jīng)”企業(yè)啟明星系現(xiàn)象也值得關(guān)注。

四川省電力公司所屬啟明星系除賤購農(nóng)村水電獨立配電企業(yè)及其資產(chǎn)，涉足供電、發(fā)電外，同時通過“啟明星”直接持股和職工間接入股，在不再直接掌管大型發(fā)電企業(yè)后，重新“殺回”發(fā)電市場，并涉足高能耗用電企業(yè)??。一些高管人員扮演雙重角色，并由幕后走向臺前。如省電力公司工會主席兼任“啟明星控股”、“啟明星電力裝備”、“啟明星 旅游 ”三大公司法定代表人；多產(chǎn)部經(jīng)理兼任“啟明星電力”總經(jīng)理；總經(jīng)理助理兼調(diào)度中心主任、書記兼任“啟明星發(fā)電”和“啟明星鋁業(yè)”董事長，等等。在省電力公司于主網(wǎng)獨家買電、獨家賣電，上下網(wǎng)電量電價獨家掌控的情況下，其高管人員既任國電企業(yè)“老總”，又當(dāng)直接關(guān)聯(lián)體的啟明星系“老板”，這種狀況必須盡快改變。電網(wǎng)企業(yè)“主輔分開”的改革，應(yīng)即進(jìn)行。

第五篇：對反腐的看法和建議

對反腐的看法和建議，可以看看十八屆五中全會關(guān)于這話方面的信息。

中共中央政治局常委、中央紀(jì)委書記王岐山在十八屆中紀(jì)委四次會議的講話中有個精彩的比喻，“要持續(xù)保持高壓態(tài)勢，治病樹、拔爛樹，堅決遏制住腐敗蔓延勢頭，不斷加大治本力度”。其意深刻，拔掉爛樹是反腐，治療病樹也是反腐，即防治腐敗，這當(dāng)然不是終點，從根本上落到清理病樹、爛樹生長的土壤。這表明中國反腐從“治標(biāo)”轉(zhuǎn)向“治本”，法治反腐將成新常態(tài)。

一、“治病樹、拔爛樹”拉響反腐治本警報 十八大以來，反腐敗斗爭不斷深入，黨政軍等各領(lǐng)域、行業(yè)，腐敗分子已經(jīng)越來越難找到“避風(fēng)港”。中紀(jì)委接連發(fā)布的關(guān)于黨政官員或央企高管因貪腐落馬的消息為傳媒和社會各界所高度關(guān)注。這不僅體現(xiàn)了中央高層以猛藥去疴、刮骨療毒的強大決心，而且對貪腐官員形成了強大的震懾之威，大大化解了民間情緒，提高了黨的威信，可謂激濁揚清、大快人心。但是在強大的社會反腐的聲勢之下，在“不敢貪”“不能貪”逐步成為廣大領(lǐng)導(dǎo)干部共識之時，如何趁熱打鐵、鞏固這一輪反腐的成果？如何做到反腐成為常態(tài)與長期的制度化行為？正如王岐山書記先前所言，目前是治標(biāo)為治本贏得時間，那么，什么樣的反腐才能治本呢？ 在十八屆中紀(jì)委四次會議上，王岐山的講話明確指出“要加大治本的力度就是要構(gòu)建一個不敢腐、不想腐的體制機制，特別強調(diào)，要通過反腐敗來為依法治國提供保障。此次會議確定了一定要走向治本的反腐，可稱為反腐敗由治標(biāo)走向治本的轉(zhuǎn)折點。

從中央這兩年的反腐力度來看，反腐風(fēng)暴為“治本”拓展了可能的空間，但反腐不能總是在腐敗已形成大氣候之后才去“治”，而應(yīng)該趕在腐敗尚處于萌芽狀態(tài)時，或者在念頭滋生之前就予以扼殺，要把因腐敗造成的損失降低到最低限度。黨的十八屆四中全會提出的全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，讓反腐走法治之路，讓法治反腐常態(tài)化，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，鏟除滋生腐敗的陰暗土壤，讓腐敗寸步難行，真正達(dá)到治病樹、拔爛樹。同時，“治病樹、拔爛樹”不失為“敲山震虎”警鐘長鳴，唱響著反腐警戒歌。也正如王岐山書記所言：“當(dāng)前黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜，‘四風(fēng)’病源還在、病根未除，仍停留在‘不敢’層面，‘不能’、‘不想’的問題還遠(yuǎn)沒有解決?！币虼艘婪ㄖ螄?，提高依法執(zhí)政水平，嚴(yán)格按照憲法和法律治國理政，讓一些懷揣上有政策下有對策的思想和觀念，搞變通、打折扣，讓腐敗查處難度加大者，趁早打消念頭，在監(jiān)管不出現(xiàn)越位、缺位、錯位等情況下，鏟除拉幫結(jié)派、利益輸送、自行其是、陽奉陰違等現(xiàn)象，凸顯著反腐敗沒有特權(quán)、反腐敗沒有特區(qū)。

二、“治病樹、拔爛樹”須法治“刮骨療毒”近年來，隨著“六五”普法工作的推行，公眾的法治意識越來越強，民主參政熱情越來越高，而信息網(wǎng)絡(luò)等新興媒體的興盛，也為網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督、群眾監(jiān)督提供了便利，這些均為法治反腐創(chuàng)造了有利條件。所以，法治反腐也是人民群眾的熱切期盼。用法治思維和法治方法反腐，走法治化反腐敗之路，是一項重要、必要、迫切的反腐道路。一是用制度鏟除腐敗土壤?！爸螄叵戎吸h、治黨務(wù)必從嚴(yán)”，要徹底鏟除病樹、爛樹，還需以制度保障反腐機制運行，依法反腐、制度反腐，讓反腐敗進(jìn)入法治軌道。從體制、機制、制度“三位一體”的結(jié)合上，把反腐敗的關(guān)口前移，通過制度創(chuàng)新實現(xiàn)“治本”，就要在拍蒼蠅打老虎，讓官員“不敢腐”的同時，建立令官員從“不敢腐”到“不能腐”“不愿腐”的制約監(jiān)督機制，才能讓反腐抓鐵有痕、玉汝于成。以制度建設(shè)為抓手，用制度固化責(zé)任范圍，用制度規(guī)范履責(zé)行為，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，用制度推進(jìn)責(zé)任行動，用制度保障責(zé)任落實，非常重要，但需要注意的是，這個籠子必須是無縫無缺口和牢固不可摧的。制度的每個規(guī)定都必須是高壓線，換句話說，制度必須是鐵打的，不能夠是紙糊的、泥捏的。二是牢牢把握“兩個責(zé)任”。要實現(xiàn)反腐敗斗爭“治病樹、拔爛樹”，消除腐敗滋生的土壤，必須集聚人民的力量，落實“兩個責(zé)任”。從執(zhí)政和監(jiān)督上下功夫，牢牢把握“黨委主體責(zé)任”和“紀(jì)委監(jiān)督責(zé)任”，讓作風(fēng)建設(shè)之路越走越暢。履行主體責(zé)任，重在強化領(lǐng)導(dǎo)、表率帶頭，既要牢固樹立不抓黨風(fēng)廉政建設(shè)就是嚴(yán)重失職的意識，又要不斷強化責(zé)任擔(dān)當(dāng)，落實好組織領(lǐng)導(dǎo)、懲治和預(yù)防腐敗、選好用好干部、加強責(zé)任追究等職責(zé)。執(zhí)行監(jiān)督責(zé)任，重在找準(zhǔn)定位、職能回歸。既要理清自己的職能定位，突出主業(yè)，把工作重心轉(zhuǎn)到對監(jiān)督對象履行職責(zé)情況的檢查監(jiān)督上來，又要加強對領(lǐng)導(dǎo)班子及其成員行使權(quán)力的監(jiān)督，緊盯重點領(lǐng)域、重點行業(yè)、重點崗位，嚴(yán)肅執(zhí)紀(jì)、及時問責(zé)、嚴(yán)格把關(guān)。

三是加大懲處力度。黨的十八大報告明確提出，法治是治國理政的基本方式。要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，絕不允許以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。十八大以來，一批涉嫌違法犯罪的省部級高官的紛紛落馬，凸顯了依法治國的理念，尤其是***等案件被移送司法機關(guān)并提起公訴，表明了中央堅決維護(hù)法律尊嚴(yán)的決心，彰顯了法律面前人人平等，體現(xiàn)了社會主義法制的嚴(yán)肅性和優(yōu)越性。

一）強化教育，不斷提高干部反腐倡廉意識

要加強干部學(xué)習(xí)教育。落實好政治學(xué)習(xí)制度，落實“黨風(fēng)廉政教育月”活動，積極開展職業(yè)道德、愛崗敬業(yè)、勤政廉政的學(xué)習(xí)教育，深入貫徹學(xué)習(xí)《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》，落實好黨員領(lǐng)導(dǎo)干部每季度對照《廉政準(zhǔn)則》自查自糾活動；要堅持開展警示教育活動。加強對預(yù)防職務(wù)犯罪和相關(guān)法律知識的學(xué)習(xí)教育，充分利用一些實實在在、就發(fā)生在身邊、足以能夠觸動感官神經(jīng)的反面典型案例，以案說法，讓干部在思想上、心靈上感受到震撼，進(jìn)一步引導(dǎo)干部樹立“權(quán)力就是責(zé)任，執(zhí)法就有風(fēng)險”的執(zhí)法理念，準(zhǔn)確把握各項政策要領(lǐng)，正確對待手中的權(quán)力，履行好黨和人民賦予的職責(zé)，自覺管住自己的嘴，管住自己的手，管住自己的腿，樹立拒腐防變的良好形象。

（二）完善機制，形成強有力的制度制約

1.完善責(zé)任落實機制。我們基層稅務(wù)干部站在反腐倡廉的最前沿，一定要嚴(yán)格執(zhí)行民主集中制，進(jìn)一步完善黨組會議事規(guī)則和決策程序，認(rèn)真落實“兩個”責(zé)任制，強化“一崗雙責(zé)”，堅持“三重一大”決策制會議議事主要領(lǐng)導(dǎo)末位發(fā)言制，主要領(lǐng)導(dǎo)“三不直接管”以及黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律季度講評制，嚴(yán)格落實自治區(qū)地稅局《關(guān)于促進(jìn)全區(qū)地稅系統(tǒng)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的意見》規(guī)定，在促進(jìn)干部隊伍依法、規(guī)范、廉潔行使手中的權(quán)力方面取得實效，推進(jìn)權(quán)力運行公開化、規(guī)范化，形成較為完善的權(quán)利運行監(jiān)管機制。

2.完善監(jiān)督機制。歷史經(jīng)驗告訴我們，提倡監(jiān)督、歡迎監(jiān)督、自覺地接受監(jiān)督，是干部政治上成熟，對黨、對人民負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。每個干部都要充分認(rèn)識到監(jiān)督的客觀性和必要性，自覺地把自己置于黨和人民的監(jiān)督之下，防止腐敗。在我們基層地稅部門，這種監(jiān)督可以直接體現(xiàn)在以下幾個方面：一是開展內(nèi)部自查。基層地稅部門內(nèi)設(shè)的紀(jì)檢監(jiān)察機構(gòu)要切實發(fā)揮作用，認(rèn)真履行好職責(zé)，強化“兩權(quán)”監(jiān)督，引導(dǎo)干部樹立“權(quán)力就是責(zé)任，執(zhí)法就有風(fēng)險”的執(zhí)法理念，正確對待手中的權(quán)利，準(zhǔn)確把握好各項政策要領(lǐng)，增強拒腐防變能力，弘揚新風(fēng)正氣，傳遞“正能量”。二是拓寬外部監(jiān)督渠道。通過聘請行風(fēng)評議員、參與當(dāng)?shù)貜V電部門舉辦的行風(fēng)熱線直播、顯要位置設(shè)立“曝光臺”、舉報箱、公布舉報投訴電話；注重地稅網(wǎng)站建設(shè)，及時回復(fù)納稅群眾網(wǎng)絡(luò)留言，答疑解惑，整改不足；定期召開稅收管理員述職述廉大會和行風(fēng)評議員座談會，發(fā)現(xiàn)工作中存在的問題，制定出整改時限加以整改。通過這些舉措，力爭從源頭和機制上預(yù)防不廉潔行為的發(fā)生，促進(jìn)工作公開透明、高效便民。

（三）落實責(zé)任，不斷提高反腐倡廉工作的針對性

要加大責(zé)任追究力度，只有嚴(yán)格責(zé)任追究，才能增強責(zé)任主體的壓力感、危機感和責(zé)任感。要堅決整治“懶、庸、散、拖、貪”等不良風(fēng)氣，按照“職權(quán)法定，權(quán)責(zé)一致”的要求，以“有權(quán)必查，有崗必查”為原則，把稅收征、管、查及減免稅審批等環(huán)節(jié)作為重中之重，從崗位職責(zé)、業(yè)務(wù)流程等方面開展責(zé)任排查，嚴(yán)肅查處行政不作為、慢作為、亂作為等行為。

要加大干部廉政風(fēng)險防控。以“防范在前，預(yù)警在先”為出發(fā)點，以制約和監(jiān)督權(quán)力運行為核心，以開展績效考核、執(zhí)法監(jiān)察、執(zhí)法檢查和征管質(zhì)量考核為抓手，將廉政風(fēng)險防控機制落實情況納入到季度崗位績效考核之中。通過嚴(yán)格兌現(xiàn)懲戒，不斷降低稅收執(zhí)法彈性，壓縮人為操作空間，將可能出現(xiàn)的問題消滅在萌芽狀態(tài)，最大限度地降低稅務(wù)干部的執(zhí)法風(fēng)險，不斷提高預(yù)防腐敗工作的實效性。