第一篇：關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考（推薦）

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關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考

尹田 北京大學(xué)法學(xué)院 教授

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分(自然人、法人兩章)由我負(fù)責(zé)起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡要報(bào)告。其中的某些觀點(diǎn)純屬我個(gè)人的觀點(diǎn)。請大家批評。

一、自然人的制度設(shè)計(jì)

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區(qū)民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經(jīng)實(shí)踐證明合理的規(guī)則，同時(shí)，也吸收了我國最高法院有關(guān)司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定;第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定;第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定;第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定;第五節(jié)為對自然人人格權(quán)法律保護(hù)的規(guī)定;第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

1.考慮到有關(guān)自然人的機(jī)遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關(guān)系、文章來源：中顧法律網(wǎng)

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身份等級以及監(jiān)護(hù)制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2.與我國《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)制度外，也沒有規(guī)定個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個(gè)人合伙。理由是：從嚴(yán)格意義上講，個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準(zhǔn)確的法律概念。所謂個(gè)體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的自然人在工商登記時(shí)使用的單位名稱;農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎(chǔ)上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個(gè)體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動(dòng)的自然人個(gè)人;二人以上共同經(jīng)營，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動(dòng)或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團(tuán)體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個(gè)人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團(tuán)體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團(tuán)體的規(guī)則。

3.增加規(guī)定了胎兒利益的保護(hù)條款，采用了概括保護(hù)方法，并采用臺灣地區(qū)民法典采用的“法定解除條件說”，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認(rèn)胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認(rèn)為這種做法會造成在繼承、受遺贈(zèng)時(shí)權(quán)利主體虛位。

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4.增加規(guī)定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨(dú)立實(shí)施的行為的具體范圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經(jīng)許可實(shí)施的營業(yè)活動(dòng)、訂立勞動(dòng)合同及請求支付勞動(dòng)報(bào)酬以及日常生活中的定型化消費(fèi)行為等。同時(shí)，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規(guī)定了嚴(yán)格的司法程序。

5.在宣告失蹤制度中，增設(shè)了以下落不明的自然人財(cái)產(chǎn)有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規(guī)定了在危險(xiǎn)事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時(shí)，借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者雖有利害關(guān)系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死亡宣告申請。

6.將自然人人格權(quán)民法保護(hù)專設(shè)一節(jié)，規(guī)定了自然人自由、安全和人格尊嚴(yán)的一般保護(hù)及精神損害賠償，同時(shí)，對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私、遺體以及死者人格保護(hù)作出了盡可能詳盡的規(guī)定。在這一建議草案中，人格權(quán)被規(guī)定在自然人一章而沒有單獨(dú)成編規(guī)定，同時(shí)，采用了“人格權(quán)法律保護(hù)”的節(jié)名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權(quán)為“人成其為人”而由憲法直接賦予的基本權(quán)利，與財(cái)產(chǎn)權(quán)以及身份權(quán)

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不同，人格權(quán)性質(zhì)上不是一種由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利，民法的任務(wù)是以侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)，但不能對之作出正面的賦權(quán)性或者授權(quán)性規(guī)定。

(2)自然人人格權(quán)除由民法列舉保護(hù)的權(quán)利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規(guī)定的各種有關(guān)自由、安全和人格尊嚴(yán)的基本權(quán)利，這些憲法或者公法上規(guī)定的人格權(quán)一旦遭受侵犯并產(chǎn)生民事侵權(quán)損害，應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫穹ǖ木葷?jì)。如果將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)并列成編規(guī)定，無異于將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的“人格”縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的基本權(quán)利的人格權(quán)縮減為自然人在民事活動(dòng)領(lǐng)域中的權(quán)利，這對于人權(quán)保護(hù)極其有害。

二、法人的制度設(shè)計(jì)

法人一章在體力和內(nèi)容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區(qū)的立法，并吸收了各國有關(guān)理論研究成果，并充分考慮了我國的實(shí)際情況，充分吸取了《民法通則》和《公司法》等立法的成果的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。本章共分六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)法人的設(shè)立;第三節(jié)法人的機(jī)關(guān);第四節(jié)法人的變更;第五節(jié)法人的解散與清算;第六節(jié)非法人團(tuán)體。

本章在內(nèi)容上有以下特點(diǎn)：

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1.對于法人的本質(zhì)，采“法人實(shí)在說”中的“組織體說”，明確規(guī)定法人具有權(quán)利能力和行為能力;

2.對于法人分類，采取了符合我國實(shí)際情況的做法：

(1)立法上不做公法人與私法人的明確區(qū)分。傳統(tǒng)民法將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位。但其價(jià)值更多的是表現(xiàn)為對于設(shè)置公法人有關(guān)特別制度提供理論依據(jù)(如公法人設(shè)立之特別程序、國家對包括公共機(jī)構(gòu)在內(nèi)的公法人的財(cái)產(chǎn)及其活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督控制的特別措施等)，而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而民事活動(dòng)中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關(guān)法人的基本準(zhǔn)則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。

(2)取消《民法通則》以所有制為根據(jù)的企業(yè)法人分類，改采“營利法人”與“非營利法人”的分類。傳統(tǒng)民法將法人分為“公益法人”與“營利法人”，是為了揭示法人設(shè)立的不同目的，并導(dǎo)致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織(中間法人)，從而留下法律漏洞。所以，建議稿保留了《民法通則》關(guān)于與企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用“營利法人”和“非營利

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法人”的分類。而在營利法人中，不再區(qū)分全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人等。

(3)在非營利法人中，增加設(shè)定了“捐助法人”(包括各種基金會、個(gè)人捐資設(shè)立的學(xué)校、醫(yī)院、福利院、文化館等)，沒有采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的概念。原因是，我國立法從未采用“社團(tuán)”及“財(cái)團(tuán)”的概念，而已經(jīng)被廣泛使用的“社會團(tuán)體”概念與“社團(tuán)”極易混淆，至于財(cái)團(tuán)，則難以為一般人所理解。因此，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類可為民法理論所運(yùn)用，但立法上不宜采用。

3.肯認(rèn)我國實(shí)行的“單一法定代表人”制度。各國立法多規(guī)定法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)極為其代表機(jī)關(guān)。代表機(jī)關(guān)可為一人或者樹人(如公司法人的代表機(jī)關(guān)為董事會以及董事)考慮我國法律從未承認(rèn)法人的法定代表人得為數(shù)人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權(quán)限及保護(hù)交易安全，故建議稿明確規(guī)定法人的法定代表人為一人，法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人可為同一人(如機(jī)關(guān)法人)，也可不為同一人(如公司法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)為董事會，法定代表認(rèn)為董事長)。

4.承認(rèn)非法人團(tuán)體的法律地位。非法人團(tuán)體能夠以自己的名義參加民事活動(dòng)，此為我國《合同法》、《擔(dān)保法》等現(xiàn)行立法所規(guī)定。但非法人團(tuán)體不具有法律人格，不具有權(quán)利能力和行為能力，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

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5.將法人的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)的保護(hù)放進(jìn)一般規(guī)定中加以規(guī)定。我們沒有將法人的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)與自然人的人格權(quán)合并獨(dú)立成編規(guī)定的主要理由是：

(1)團(tuán)體人格純粹是基于經(jīng)濟(jì)生活的需要而進(jìn)行的法律技術(shù)處理的結(jié)果，其所確定的僅僅是團(tuán)體的民事主體資格，與自然人人格所體現(xiàn)的人類尊嚴(yán)、人成其為人的一般法律地位在本質(zhì)上毫無共同之處。團(tuán)體人格離開民事活動(dòng)領(lǐng)域，即毫無意義。

(2)法人人格所解決的僅僅是使團(tuán)體成為財(cái)產(chǎn)權(quán)利主體的問題。法人不能享有財(cái)產(chǎn)權(quán)以及與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利之外的民事權(quán)利。團(tuán)體基于其法人人格產(chǎn)生的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)本質(zhì)上是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵犯此種權(quán)利，僅僅產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損害而不能產(chǎn)生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權(quán)。

(3)公法人(政府機(jī)關(guān)、法院、檢察院等等)根本不能享有民法所規(guī)定的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)，對其名稱的侵犯，不會產(chǎn)生民事侵權(quán)后果，對其所謂名譽(yù)的民法保護(hù)，將會導(dǎo)致對公民言論自由、新聞自由等自由權(quán)利的限制和剝奪。此外，非營利法人也不存在民法意義上的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)，侵犯這些權(quán)利，不會導(dǎo)致商業(yè)信譽(yù)的損害，不會導(dǎo)致任何民事?lián)p害賠償。

出處:海峽兩岸民法典理論研討會提交論文

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第二篇：關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考(尹 田)

關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考

尹

田

北京大學(xué)法學(xué)院教授

上傳時(shí)間:2004-3-29

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分（自然人、法人兩章）由我負(fù)責(zé)起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡要報(bào)告。其中的某些觀點(diǎn)純屬我個(gè)人的觀點(diǎn)。請大家批評。

一、自然人的制度設(shè)計(jì)

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區(qū)民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經(jīng)實(shí)踐證明合理的規(guī)則，同時(shí)，也吸收了我國最高法院有關(guān)司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定；第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定；第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定；第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定；第五節(jié)為對自然人人格權(quán)法律保護(hù)的規(guī)定；第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

１．考慮到有關(guān)自然人的機(jī)遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關(guān)系、身份等級以及監(jiān)護(hù)制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

２．與我國《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)制度外，也沒有規(guī)定個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個(gè)人合伙。理由是：從嚴(yán)格意義上講，個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準(zhǔn)確的法律概念。所謂個(gè)體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的自然人在工商登記時(shí)使用的單位名稱；農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎(chǔ)上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個(gè)體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動(dòng)的自然人個(gè)人；二人以上共同經(jīng)營，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動(dòng)或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團(tuán)體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個(gè)人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團(tuán)體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團(tuán)體的規(guī)則。

3．增加規(guī)定了胎兒利益的保護(hù)條款，采用了概括保護(hù)方法，并采用臺灣地區(qū)民法典采用的＂法定解除條件說＂，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認(rèn)胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認(rèn)為這種做法會造成在繼承、受遺贈(zèng)時(shí)權(quán)利主體虛位。

4．增加規(guī)定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨(dú)立實(shí)施的行為的具體范圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經(jīng)許可實(shí)施的營業(yè)活動(dòng)、訂立勞動(dòng)合同及請求支付勞動(dòng)報(bào)酬以及日常生活中的定型化消費(fèi)行為等。同時(shí)，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規(guī)定了嚴(yán)格的司法程序。

5．在宣告失蹤制度中，增設(shè)了以下落不明的自然人財(cái)產(chǎn)有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規(guī)定了在危險(xiǎn)事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時(shí)，借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者雖有利害關(guān)系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死 1 亡宣告申請。

６．將自然人人格權(quán)民法保護(hù)專設(shè)一節(jié)，規(guī)定了自然人自由、安全和人格尊嚴(yán)的一般保護(hù)及精神損害賠償，同時(shí)，對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私、遺體以及死者人格保護(hù)作出了盡可能詳盡的規(guī)定。在這一建議草案中，人格權(quán)被規(guī)定在自然人一章而沒有單獨(dú)成編規(guī)定，同時(shí)，采用了“人格權(quán)法律保護(hù)”的節(jié)名，其理由是：

（１）自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權(quán)為“人成其為人”而由憲法直接賦予的基本權(quán)利，與財(cái)產(chǎn)權(quán)以及身份權(quán)不同，人格權(quán)性質(zhì)上不是一種由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利，民法的任務(wù)是以侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)，但不能對之作出正面的賦權(quán)性或者授權(quán)性規(guī)定。

（２）自然人人格權(quán)除由民法列舉保護(hù)的權(quán)利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規(guī)定的各種有關(guān)自由、安全和人格尊嚴(yán)的基本權(quán)利，這些憲法或者公法上規(guī)定的人格權(quán)一旦遭受侵犯并產(chǎn)生民事侵權(quán)損害，應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫穹ǖ木葷?jì)。如果將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)并列成編規(guī)定，無異于將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的“人格”縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的基本權(quán)利的人格權(quán)縮減為自然人在民事活動(dòng)領(lǐng)域中的權(quán)利，這對于人權(quán)保護(hù)極其有害。

二、法人的制度設(shè)計(jì)

法人一章在體力和內(nèi)容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區(qū)的立法，并吸收了各國有關(guān)理論研究成果，并充分考慮了我國的實(shí)際情況，充分吸取了《民法通則》和《公司法》等立法的成果的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。本章共分六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定；第二節(jié)法人的設(shè)立；第三節(jié)法人的機(jī)關(guān)；第四節(jié)法人的變更；第五節(jié)法人的解散與清算；第六節(jié)非法人團(tuán)體。

本章在內(nèi)容上有以下特點(diǎn)：

1．對于法人的本質(zhì)，采“法人實(shí)在說”中的“組織體說”，明確規(guī)定法人具有權(quán)利能力和行為能力；

２．對于法人分類，采取了符合我國實(shí)際情況的做法：

（１）立法上不做公法人與私法人的明確區(qū)分。傳統(tǒng)民法將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位。但其價(jià)值更多的是表現(xiàn)為對于設(shè)置公法人有關(guān)特別制度提供理論依據(jù)（如公法人設(shè)立之特別程序、國家對包括公共機(jī)構(gòu)在內(nèi)的公法人的財(cái)產(chǎn)及其活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督控制的特別措施等），而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而民事活動(dòng)中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關(guān)法人的基本準(zhǔn)則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。

（２）取消《民法通則》以所有制為根據(jù)的企業(yè)法人分類，改采“營利法人”與“非營利法人”的分類。傳統(tǒng)民法將法人分為“公益法人”與“營利法人”，是為了揭示法人設(shè)立的不同目的，并導(dǎo)致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織（中間法人），從而留下法律漏洞。所以，建議稿保留了《民法通則》關(guān)于與企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用“營利法人”和“非營利法人”的分類。而在營利法人中，不再區(qū)分全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人等。

2（３）在非營利法人中，增加設(shè)定了“捐助法人”（包括各種基金會、個(gè)人捐資設(shè)立的學(xué)校、醫(yī)院、福利院、文化館等），沒有采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的概念。原因是，我國立法從未采用“社團(tuán)”及“財(cái)團(tuán)”的概念，而已經(jīng)被廣泛使用的“社會團(tuán)體”概念與“社團(tuán)”極易混淆，至于財(cái)團(tuán)，則難以為一般人所理解。因此，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類可為民法理論所運(yùn)用，但立法上不宜采用。

3．肯認(rèn)我國實(shí)行的“單一法定代表人”制度。各國立法多規(guī)定法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)極為其代表機(jī)關(guān)。代表機(jī)關(guān)可為一人或者樹人（如公司法人的代表機(jī)關(guān)為董事會以及董事）考慮我國法律從未承認(rèn)法人的法定代表人得為數(shù)人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權(quán)限及保護(hù)交易安全，故建議稿明確規(guī)定法人的法定代表人為一人，法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人可為同一人（如機(jī)關(guān)法人），也可不為同一人（如公司法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)為董事會，法定代表認(rèn)為董事長）。

４．承認(rèn)非法人團(tuán)體的法律地位。非法人團(tuán)體能夠以自己的名義參加民事活動(dòng)，此為我國《合同法》、《擔(dān)保法》等現(xiàn)行立法所規(guī)定。但非法人團(tuán)體不具有法律人格，不具有權(quán)利能力和行為能力，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

５．將法人的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)的保護(hù)放進(jìn)一般規(guī)定中加以規(guī)定。我們沒有將法人的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)與自然人的人格權(quán)合并獨(dú)立成編規(guī)定的主要理由是：

（１）團(tuán)體人格純粹是基于經(jīng)濟(jì)生活的需要而進(jìn)行的法律技術(shù)處理的結(jié)果，其所確定的僅僅是團(tuán)體的民事主體資格，與自然人人格所體現(xiàn)的人類尊嚴(yán)、人成其為人的一般法律地位在本質(zhì)上毫無共同之處。團(tuán)體人格離開民事活動(dòng)領(lǐng)域，即毫無意義。

（２）法人人格所解決的僅僅是使團(tuán)體成為財(cái)產(chǎn)權(quán)利主體的問題。法人不能享有財(cái)產(chǎn)權(quán)以及與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利之外的民事權(quán)利。團(tuán)體基于其法人人格產(chǎn)生的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)本質(zhì)上是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵犯此種權(quán)利，僅僅產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損害而不能產(chǎn)生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權(quán)。

（３）公法人（政府機(jī)關(guān)、法院、檢察院等等）根本不能享有民法所規(guī)定的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)，對其名稱的侵犯，不會產(chǎn)生民事侵權(quán)后果，對其所謂名譽(yù)的民法保護(hù)，將會導(dǎo)致對公民言論自由、新聞自由等自由權(quán)利的限制和剝奪。此外，非營利法人也不存在民法意義上的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)，侵犯這些權(quán)利，不會導(dǎo)致商業(yè)信譽(yù)的損害，不會導(dǎo)致任何民事?lián)p害賠償。

（海峽兩岸民法典理論研討會）

第三篇：民法期末復(fù)習(xí)民事主體總結(jié)

第三章 民事主體----------自然人

第一節(jié) 民事權(quán)利能力

一 出生

（1）出生之意義

自然人因出生而取得民事權(quán)利能力，出生為民事權(quán)力能力之始期。

（2）出生之要件

一須全部與母體分離。二需與母體分離之際保有生命

（3）出生之證明

二 胎兒的保護(hù)

（1）總括的保護(hù)主義

（2）個(gè)別的保護(hù)主義

（3）絕對主義

三 死亡

(1)死亡之意義

自然人的民事權(quán)利能力，因死亡而消滅。即以死亡為自然人民事權(quán)利能力之終期。

(2)死亡時(shí)間之證明與推定

(3)關(guān)于死亡的判斷標(biāo)準(zhǔn)

一 以心臟死作為認(rèn)定自然人死亡的標(biāo)準(zhǔn)。二 以腦死作為認(rèn)定自然人死亡的標(biāo)準(zhǔn)。

第二節(jié) 人格權(quán)

一 人格權(quán)之意義

（1）人格之意義

一是指具有獨(dú)立法律地位的權(quán)利主體，包括自然人和法人。二是指作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力。三是指一種受法律保護(hù)的利益，包括自然人的生命，身體，健康，自由，尊嚴(yán)，名譽(yù)等，為了區(qū)別于其他受法律保護(hù)的利益如財(cái)產(chǎn)利益，又稱為人格利益。

（2）人格權(quán)之意義

1人格權(quán)之概念

指存在于權(quán)利人自身人格上的權(quán)利，亦即以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的之權(quán)利。2人格權(quán)之性質(zhì)

其一，人格權(quán)為非財(cái)產(chǎn)權(quán)。其二，人格權(quán)為支配權(quán)。其三，人格權(quán)為絕對權(quán)。其四，人格權(quán)為專屬權(quán)。

3一般人格權(quán)與特別人格權(quán)

一般人格權(quán)，指關(guān)于人之存在價(jià)值及尊嚴(yán)之權(quán)利，其標(biāo)的包括生命，身體，健康，名譽(yù)，自由，姓名，貞操，肖像，隱私等全部人格權(quán)利。特別人格權(quán)，指法律就特定人格利益所規(guī)定的權(quán)利。

區(qū)分一般人格權(quán)與特別人格權(quán)的意義在于，凡關(guān)于該人格利益在法律上有特別人格權(quán)規(guī)定的，即適用于該特別人格權(quán)的規(guī)定；該人格利益在法律上無特別人格權(quán)規(guī)定的，則應(yīng)屬于一般人格權(quán)而應(yīng)適用于關(guān)于一般人格權(quán)保護(hù)規(guī)定。

（3）人格權(quán)保護(hù)之意義

現(xiàn)代社會，人格被視為人的最高的價(jià)值，人格利益被視為人的最高利益，人格之尊重為現(xiàn)代人權(quán)運(yùn)動(dòng)的目標(biāo)和基本理念，人格去哪的保護(hù)，當(dāng)然成為現(xiàn)代民法基本任務(wù)之一。在今日，對人格權(quán)的保護(hù)，并成為衡量一國法律先進(jìn)與否之標(biāo)志。二戰(zhàn)以來，法律發(fā)展的一個(gè)重要方面，即是強(qiáng)化對人格權(quán)的保護(hù)。

二 特別人格權(quán)

（1）生命健康權(quán)

其權(quán)利客體為人身最根本的利益，即生命，身體，健康。侵害生命健康權(quán)的違法行為有，侵害生命權(quán)，即致人死亡；侵害身體權(quán)，即傷害身體完整；侵害健康權(quán)，即損害健康。

（2）姓名權(quán)

自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)決定，使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉，盜用，假冒。侵害姓名權(quán)的行為有：干涉他人使用姓名，盜用他人姓名，假冒他人姓名。法人，個(gè)體工商戶及合伙組織的名稱權(quán)，同樣受法律保護(hù)，其保護(hù)方法同姓名權(quán)。需注意的是，法人，個(gè)體工商戶及合伙組織有權(quán)依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱權(quán)，而自然人的姓名權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。

（3）肖像權(quán)

自然人享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用他人肖像。侵害肖像權(quán)的行為，須具備未經(jīng)本人同意和以營利為目的而使用兩項(xiàng)要件。

（4）名譽(yù)權(quán)

1意義

自然人，法人享有名譽(yù)權(quán)，自然人的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱，誹謗等方式損害自然人，法人的名譽(yù)。

自然人的名譽(yù)指有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會評價(jià)。法人的名譽(yù)稱為商譽(yù)，指有關(guān)法人商業(yè)或職業(yè)道德，資信，商品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量方面的社會評價(jià)。

2侵害名譽(yù)權(quán)的要件

一 散布了有關(guān)道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的情況。二 所散布的有關(guān)道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的情況是不真實(shí)的。三 所散布的不真實(shí)情況有損于該自然人的名譽(yù)。

3關(guān)于侵害死者名譽(yù)

三種情形：一 僅造成死者的社會評價(jià)降低，而于生者無關(guān)；二 因侵害死者名譽(yù)而導(dǎo)致死者遺屬的名譽(yù)受侵害；三 侵害死者名譽(yù)并不對死者遺屬的名譽(yù)造成侵害，但損及遺屬對死者的追愛敬慕之情。

4創(chuàng)作自由與名譽(yù)侵害

（5）人格尊嚴(yán)

1人格尊嚴(yán)

2侵害人格尊嚴(yán)的構(gòu)成要件

確實(shí)進(jìn)行了某種有損人格尊嚴(yán)的行為；在一般人看來該行為已構(gòu)成對人格尊嚴(yán)的侵害 3消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)

（6）自由

自由作為一種人格權(quán)，包括：一 人身自由，二 信仰自由，三 言論，出版等自由，四 通信自由。侵害自由的侵權(quán)行為，表現(xiàn)為對上述各種自由的剝奪和限制。

（7）隱私權(quán)

1隱私權(quán)的意義

隱私權(quán)為現(xiàn)代人格權(quán)的一種。所謂隱私，又稱個(gè)人秘密，指個(gè)人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活，日記，照相簿，生活習(xí)慣，儲蓄，財(cái)產(chǎn)狀況，通信秘密等。

2隱私權(quán)應(yīng)為獨(dú)立的人格權(quán)

3創(chuàng)作自由與侵害隱私權(quán)

（8）婚姻自主權(quán)

自然人有婚姻自主權(quán)，禁止買賣包辦混一和其他干涉婚姻自由的行為。

婚姻自主權(quán)指自然人按照自己的意思決定婚姻關(guān)系，不受對方或他人干涉。本屬于自由之一種，立法者將其與其他自由分離，成為一種獨(dú)立的人格權(quán)。侵害婚姻自主權(quán)的行為，以違反本人意愿為構(gòu)成要件。

三 人格權(quán)的保護(hù)方法

（1）除去侵害請求權(quán)

民法保護(hù)人格權(quán)的主要方法是賦予受害人除去侵害請求權(quán)。除去侵害請求權(quán)，為人格權(quán)受侵害時(shí)的首要救濟(jì)方法，即請求法院除去其侵害是人格權(quán)作為絕對權(quán)的當(dāng)然結(jié)果。故除去侵害請求權(quán)的行使，不以有損害后果及加害人有過錯(cuò)為要件。注意，此除去侵害請求權(quán)，類似于物權(quán)受侵害時(shí)的排除妨害請求權(quán)，屬于絕對權(quán)的權(quán)能，而與屬于侵權(quán)責(zé)任的損害賠償請求權(quán)有別。

（2）損害賠償請求權(quán)

民法保護(hù)人格權(quán)的另一種方法是在對人格權(quán)的侵害構(gòu)成侵權(quán)行為時(shí)，賦予受害人損害賠償請求權(quán)。

四 人格權(quán)法在民法典上的位置

關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定有三種模式，一 在債權(quán)編的行為法部分設(shè)立人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定；二 在總則編或人法編的自然人的一章規(guī)定人格權(quán)；三在總則編或人法編的自然人的一章規(guī)定人格權(quán)，同時(shí)在債權(quán)編的行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的后果。中國宜第三種。

本書不贊同人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編：一 基于人格權(quán)與人格本質(zhì)聯(lián)系；二 基于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的本質(zhì)特征；三 基于人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思，行為而取得或處分，不適用總則編關(guān)于法律行為，代理，時(shí)效和氣日期間的規(guī)定。

第三節(jié) 民事行為能力

一 完全民事行為能力

各國民法均以成年作為自然人享有完全民事行為能力的標(biāo)準(zhǔn)。因成年人一般已具有相當(dāng)知識和社會經(jīng)驗(yàn)，且開始獨(dú)立生活，在社會交往中能夠判斷和預(yù)見自己行為的法律后果。法律賦予完全民事行為能力，使其能夠不依賴他人而獨(dú)立實(shí)施法律行為，參加民事法律關(guān)系。

二 無民事行為能力

無民事行為能力人，不具備獨(dú)立實(shí)施法律行為的資格，其民事活動(dòng)應(yīng)由法定代理人代理。無民事行為能力人包括不滿10周歲的未成年人及精神病人。須注意，此所謂精神病人包括癡呆人。精神病人為無民事行為能力人應(yīng)由法院做出無民事行為能力宣告。兩項(xiàng)條件：一精神病人不能辨認(rèn)自己行為；二須精神病人的利害關(guān)系人申請。

三 限制民事行為能力

限制民事行為能力人，其民事行為能力受有限制，介于完全民事行為能力人與無民事行為能力人之間。限制民事行為能力人所實(shí)施的民事行為，并不當(dāng)然無效，其中與其年齡和智力，精神健康狀況相適應(yīng)民事行為及使其純獲利的民事行為應(yīng)為有效，其余民事行為則由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意時(shí)有效。

限制民事行為能力的人,包括10 周歲以上的未成年人；不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。精神病人作為限制民事行為能力人應(yīng)由法院做出宣告。兩項(xiàng)條件：一 須精神病人不能完全辨認(rèn)自己行為；二 須精神病人的利害關(guān)系人申請。

四 無行為能力或限制行為能力的未成年人的單獨(dú)實(shí)施的行為

無行為能力的未成年人的法律行為，應(yīng)由其代理人代理

第四節(jié) 監(jiān)護(hù)

一 意義

（1）沿革

略（P105---106）

（2）性質(zhì)

法律上的身份權(quán)，系以特定身份關(guān)系上之自然人為客體的權(quán)利。其內(nèi)容為對作為客體的自然人人身的支配。監(jiān)護(hù)制度之設(shè)立，在于彌補(bǔ)被監(jiān)護(hù)人民事行為能力之欠缺，著眼點(diǎn)在于保護(hù)

被監(jiān)護(hù)人之合法權(quán)益，而非監(jiān)護(hù)人自身之利益。因此，監(jiān)護(hù)并不構(gòu)成對被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。而監(jiān)護(hù)之內(nèi)容專在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體和財(cái)產(chǎn)，與身份權(quán)之內(nèi)容在對人的支配，絕無相同之處。故監(jiān)護(hù)之本質(zhì)為一種職責(zé)而非民事權(quán)利。

二 未成年人的監(jiān)護(hù)

四種情形：

1未成年人的父母為當(dāng)然監(jiān)護(hù)人。2父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，有下列有監(jiān)護(hù)資格的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：祖父母，外祖父母；兄，姐；關(guān)系密切的其他親屬，朋友。3沒有上述監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會，村民委員會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人4未成年人的父母于不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)或死亡前，可為子女設(shè)立委托監(jiān)護(hù)人或遺囑監(jiān)護(hù)人。

三 無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)

無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)人，由下列人員擔(dān)任：一配偶；二父母；三成年子女；四其他近親屬；五關(guān)系密切的其他親屬，朋友。

四 關(guān)于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的爭議

指定監(jiān)護(hù)人制度，監(jiān)護(hù)人指定權(quán)，近親屬監(jiān)護(hù)順序（P108）

五 監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

一保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不受侵害。二保管被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。三作為被監(jiān)護(hù)人的法定代理人。

承擔(dān)賠償責(zé)任的情形：一不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，致使被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益受到侵害的；二監(jiān)護(hù)人故意過失給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的；三在監(jiān)護(hù)關(guān)系存續(xù)中，被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的。

六 監(jiān)護(hù)的終止

一被監(jiān)護(hù)人獲得完全民事行為能力。二監(jiān)護(hù)人或被監(jiān)護(hù)人一方死亡（包括被宣告死亡）。三監(jiān)護(hù)人喪失民事行為能力。四監(jiān)護(hù)人辭職。五監(jiān)護(hù)人被撤職。六委托監(jiān)護(hù)關(guān)系因委托監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅而終止。

第五節(jié) 宣告失蹤制度

一 意義

宣告死亡和宣告失蹤，是現(xiàn)代民法不可缺少的法律制度。由于種種原因造成人員失蹤。失蹤人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系及身份關(guān)系勢必處于不確定狀態(tài)。這種不確定狀態(tài)的長期延續(xù)，將會影響自身，社會，及第三人的利益。因此，從社會利益考慮，與失蹤人有關(guān)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系宜盡快確定。若僅以失蹤事實(shí)作為民事法律關(guān)系變化之依據(jù)，又勢必?fù)p害失蹤人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益，且更易造成社會關(guān)系紊亂。于是，民法有宣告失蹤制度。

二 宣告失蹤

（1）失蹤宣告

失蹤宣告制度之立法目的，在為失蹤人設(shè)置財(cái)產(chǎn)代理人，以維護(hù)失蹤人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。宣告自然人為失蹤人屬于人民法院的權(quán)限。

失蹤宣告的條件：一下落不明必須滿兩年，二必須由利害關(guān)系人向人民法院申請。

（2）確定財(cái)產(chǎn)代管人

自然人被宣告為失蹤人其財(cái)產(chǎn)由代管人管理。財(cái)產(chǎn)代管人由其配偶，父母，成年子女或關(guān)系密切的其他親屬，朋友擔(dān)任。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。

（3）代管人的職責(zé)

代管人的職責(zé)，時(shí)代歷史總?cè)斯芾砥湄?cái)產(chǎn)。管理的內(nèi)容，包括保管維護(hù)受益及必要的經(jīng)營行

為和處分行為。

三 失蹤宣告的撤銷

被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或有人確知其下落，經(jīng)本人或利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。代管人應(yīng)當(dāng)將所代管財(cái)產(chǎn)及其收益歸還本人，并并向本人報(bào)告代管期間的財(cái)務(wù)賬目。

第六節(jié) 宣告死亡制度

一 意義

失蹤宣告制度雖然解決失蹤人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題，但不能解決因失蹤所引起的民事法律關(guān)系不確定問題，于是有了宣告死亡制度。死亡宣告，指依照法定程序，推定失蹤人為“已死亡”，使之產(chǎn)生于事實(shí)死亡同樣的法律后果。

二 要件

一 須失蹤人離去向來之住所或居所而下落不明，既不能判定其尚生存，也無法證明其已死亡

二 須失蹤期間屆滿

三 須有利害關(guān)系人申請

三 法定程序

P111

四 效力

（1）認(rèn)定為死亡的形式

有視為死亡與推定為死亡之分，民法通則未明確認(rèn)定，似應(yīng)解釋為推定死亡。

（2）認(rèn)定為死亡之時(shí)期

（P112）

（3）效力之范圍

三種學(xué)說：一死亡宣告的效力，僅及于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。二死亡宣告的效力，不僅及于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，并及于身份關(guān)系。三死亡宣告的效力，原則上及于一切關(guān)系，但婚姻關(guān)系除外。

五 死亡宣告的撤銷

P113

六 申情人應(yīng)否有順序

P113

七 無申情人或申情人不申請

P114

第七節(jié) 住所

一 意義

住所指民事主體發(fā)生法律關(guān)系之中心地域。住所在法律上具有重要意義。在民法上，住所是決定監(jiān)護(hù)，決定宣告死亡，決定債務(wù)履行地，決定訴訟管轄地，決定涉外法律適用之準(zhǔn)據(jù)法的重要因素。此外，住所在公司法國際法選舉法稅法等，都具有重要意義。

二 認(rèn)定

自然人以其戶籍所在地的居住地為住所，其經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。

第四篇：完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的立法思考

的增價(jià)現(xiàn)存部分為限，且在工程開工和竣工時(shí)都必須進(jìn)行登記才能生效。⑥稅收。立法上應(yīng)當(dāng)明確稅收不分國稅和地稅，均有優(yōu)先權(quán)。但土地xx最優(yōu)先，關(guān)稅只就應(yīng)稅進(jìn)口貨物本身優(yōu)先于其他稅收，其他稅收優(yōu)先權(quán)之間地位相同。稅收優(yōu)先權(quán)不包括稅收罰款部分。（３）先取特權(quán)的保護(hù)方式先取特權(quán)在保護(hù)方式上應(yīng)當(dāng)完善的地方是，先取特權(quán)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)受償，只有動(dòng)產(chǎn)不足時(shí)，才能從其不動(dòng)產(chǎn)中受償。此外，先取特權(quán)債權(quán)人在行使代位權(quán)后，立法上應(yīng)明確先取特權(quán)債權(quán)人可以從第三人返還的財(cái)產(chǎn)中直接受償。同時(shí)，要明確規(guī)定先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)沖突時(shí)，先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先。

2、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的完善方面（1）明確優(yōu)先購買權(quán)的類型及相關(guān)內(nèi)容在我國優(yōu)先購買權(quán)的類型中，共有人的優(yōu)先購買權(quán)可分為按份共有和共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)可分為有限責(zé)任公司、股份有限公司股東和中外合資企業(yè)股東的優(yōu)先購買權(quán)三種。承租人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)包括租賃房屋的（公房和私房均可）優(yōu)先購買權(quán)，小型租賃企業(yè)買賣的優(yōu)先購買權(quán)和承租土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)三種。“廢除存在價(jià)值不大的典權(quán)”①。還有諸如地鄰優(yōu)先購買權(quán)，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時(shí)代精神，因此也不應(yīng)規(guī)定。此外，對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)、效力、行使、限制、期間、適用條件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等，都要作出具體的規(guī)定，便于司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中操作和適用。（2）明確規(guī)定通知義務(wù)及其法律后果出賣人在出賣給第三人時(shí)，應(yīng)把買賣的內(nèi)容書面通知優(yōu)先購買權(quán)人。出賣人不通知優(yōu)先購買權(quán)人而把標(biāo)的賣給第三人，優(yōu)先購買權(quán)人可以請求法院宣告該買賣無效。優(yōu)先購買權(quán)人在接到出賣人書面通知后，在法定時(shí)間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。（3）明確規(guī)定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認(rèn)為，“同等條件”包含兩個(gè)方面。一是積極條件，即一般指同等價(jià)格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)個(gè)人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優(yōu)先購買權(quán)。

3、關(guān)于優(yōu)先承包權(quán)的完善方面優(yōu)先承包權(quán)的完善方面，主要是完善優(yōu)先承包權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法，即賦予優(yōu)先承包權(quán)人請求法院確認(rèn)其與發(fā)包人形成發(fā)包人與第三人以同等條件為內(nèi)容的承包合同關(guān)系。

4、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的完善方面（1）關(guān)于抵押權(quán)人與取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系方面，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個(gè)前提條件，一是抵押人在出賣時(shí)必須通知抵押權(quán)人，二是第三人必須把價(jià)款交給抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)。（2）關(guān)于質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人與未取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定的債務(wù)人清償債務(wù)前，債務(wù)人把標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人不能取得對標(biāo)的物的占有，也不能向質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人提出交付質(zhì)物或留置物的請求權(quán)。只有第三人向債務(wù)人支付了質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人的價(jià)款后，才能取得對標(biāo)的物的所有權(quán)。（3）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)范圍方面，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種債權(quán)的保護(hù)范圍，包括利息部分，但利息部分應(yīng)當(dāng)辦理登記，否則利息部分不具有優(yōu)先權(quán)。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔(dān)保債權(quán)。若主合同沒有約定利率，從債權(quán)人催討之日起，按法定利率計(jì)息，屬于優(yōu)先受償范圍。同時(shí)，利息優(yōu)先受償應(yīng)有期間限制。此外，在質(zhì)權(quán)保護(hù)范圍中，對于出質(zhì)人要求質(zhì)權(quán)人提存質(zhì)物，只要不是質(zhì)權(quán)人明顯侵害出質(zhì)人的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人的提存費(fèi)用應(yīng)屬于質(zhì)權(quán)保護(hù)的范圍。（４）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法上，我國法律應(yīng)明確規(guī)定同一抵押物上有數(shù)個(gè)抵押權(quán)的，處在最前面順位的抵押權(quán)人，可以不經(jīng)其他抵押權(quán)人同意而與抵押人協(xié)議移轉(zhuǎn)抵押物所有權(quán)，但訂立協(xié)議的抵押權(quán)人有通知其他抵押權(quán)人的義務(wù)，以便其他抵押權(quán)人監(jiān)督抵押物折價(jià)是否合理，有無明顯低于市場價(jià)格而可能損害其他抵押權(quán)人的利益。在抵押物變賣時(shí)，我國《擔(dān)保法》應(yīng)規(guī)定以抵押人為變賣人或委托人，同時(shí)規(guī)定抵押人在變賣抵押物時(shí)，須有抵押權(quán)人與抵押人的變賣協(xié)議，并且買受人應(yīng)當(dāng)把價(jià)金交給抵押權(quán)人，沒有變賣協(xié)議的，變賣無效。買受人沒有把價(jià)金交給抵押權(quán)人，造成抵押權(quán)人不能優(yōu)先受償?shù)?，由抵押人和買受人負(fù)連帶責(zé)任。

第五篇：完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的立法思考

民事優(yōu)先權(quán)是一種根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，某一民事權(quán)利優(yōu)先于其他民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事權(quán)利。①我國民事優(yōu)先權(quán)制度可謂源遠(yuǎn)流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優(yōu)先權(quán)制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時(shí)期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項(xiàng)目，從性質(zhì)、特征到效力、保護(hù)的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認(rèn)識不足，規(guī)定不多作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項(xiàng)目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認(rèn)識和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。認(rèn)識不足的主要原因是我國沒有建立市場經(jīng)濟(jì)及對公民權(quán)利的足夠重視與保護(hù)。我國現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當(dāng)時(shí)是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主、市場經(jīng)濟(jì)為輔的經(jīng)濟(jì)體制。市場經(jīng)濟(jì)沒有建立，或者不發(fā)達(dá)，必然會出現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的弱視情況。因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當(dāng)然不可能對包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細(xì)的規(guī)定。

（二）體系松散，項(xiàng)目不全在《民法通則》的基礎(chǔ)上，我國民法特別法和其他法律，對民事優(yōu)先權(quán)的規(guī)定有所增加，《破產(chǎn)法》、《專利法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合同法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律，都有這方面的規(guī)定。國務(wù)院的行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋，也有一些內(nèi)容涉及到民事優(yōu)先權(quán)。應(yīng)該說，我國的民事優(yōu)先權(quán)立法經(jīng)歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實(shí)完善之中。盡管如此，我國民事優(yōu)先權(quán)立法還是存在體系松散、項(xiàng)目不全的問題。例如，特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，即先取特權(quán)，在不同所有制和不同性質(zhì)的企業(yè)的法律制度中均有規(guī)定。與此同時(shí)，各種類型的民事優(yōu)先權(quán)項(xiàng)目規(guī)定，也比西方一些國家的民法典中規(guī)定的少。如先取特權(quán)項(xiàng)目，我國規(guī)定的主要有訴訟費(fèi)、職工工資及社會保險(xiǎn)費(fèi)用、稅收、建設(shè)工程價(jià)款、保險(xiǎn)及給付保險(xiǎn)金、個(gè)人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規(guī)定的先取特權(quán)的項(xiàng)目，比我國民商法律規(guī)定的先取特權(quán)的項(xiàng)目則要多的多，如喪葬費(fèi)用、債務(wù)人日用品的供給、租金、動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)的買賣等等。又如留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，我國《擔(dān)保法》僅限于因保管、運(yùn)輸、加工承攬合同三種發(fā)生的債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動(dòng)產(chǎn)的保存等項(xiàng)目。

（三）條文簡陋、操作性差具體表現(xiàn)為：一是條文少。不管是先取特權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)，還是優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承包權(quán)、優(yōu)先申請權(quán)，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實(shí)踐中遇到的民事優(yōu)先權(quán)的有關(guān)問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內(nèi)容作出詳細(xì)的詮釋。如我國許多法律在先取特權(quán)的項(xiàng)目上，對工資、稅收沒有作出詳細(xì)的界定，工資到底包括哪幾個(gè)內(nèi)容，工資在多少時(shí)間內(nèi)必須向法院起訴。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優(yōu)先受償。各種優(yōu)先權(quán)的特征和適用條件，以及如何保護(hù)，保護(hù)的范圍和方式均沒有規(guī)定。

（四）重復(fù)規(guī)定，前后不一我國民事優(yōu)先權(quán)立法由于不是由民法典統(tǒng)一規(guī)定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現(xiàn)重復(fù)規(guī)定，前后不一的現(xiàn)象。如在先取特權(quán)的項(xiàng)目規(guī)定上，同為企業(yè)法人破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》與《保險(xiǎn)法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》規(guī)定項(xiàng)目不同，賠償或者給付保險(xiǎn)金的先取特權(quán)項(xiàng)目為其他企業(yè)法人所沒有。優(yōu)先支付個(gè)人儲蓄存款的先取特權(quán)項(xiàng)目，同樣為其他企業(yè)法人所沒有。同為企業(yè)法人，在破產(chǎn)時(shí)，先取特權(quán)的一些項(xiàng)目在破產(chǎn)法和其他部門法重復(fù)規(guī)定，另外一些項(xiàng)目不同企業(yè)法人的部門法卻有不同的規(guī)定，這種立法上的邏輯錯(cuò)誤是顯而易見的。又如，關(guān)于職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用的先取特權(quán)項(xiàng)目，《破產(chǎn)法》、《保險(xiǎn)法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等都用此概念，而在《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》卻用職工工資和社會保險(xiǎn)費(fèi)用這個(gè)概念。

（五）考慮不周，顧此失彼由于民事優(yōu)先權(quán)的分散性和不連貫性，出現(xiàn)了考慮不同，顧此失彼的現(xiàn)象。如先取特權(quán)的清償，在程序上，國有企業(yè)有《破產(chǎn)法》規(guī)定，非國有企業(yè)有《民事訴訟法》規(guī)定，而不具備法人條件的合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，盡管有先取特權(quán)項(xiàng)目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規(guī)定。

二、制定我國民事優(yōu)先權(quán)法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補(bǔ)充和完善。筆者設(shè)想，在我國應(yīng)當(dāng)制定民事優(yōu)先權(quán)法，歸到物權(quán)法中獨(dú)立一編，成為物權(quán)法的一個(gè)重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法散亂不全的需要解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法存在的種種問題，根本的方法就是對現(xiàn)有有關(guān)民事優(yōu)先權(quán)立法進(jìn)行分析、研究、歸納、刪改、補(bǔ)充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優(yōu)先權(quán)法，把分散在破產(chǎn)法、公司法、海商法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法等中的民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，集中起來加以研究和整合，統(tǒng)一規(guī)定在物權(quán)法中，作為物權(quán)法的一編，這樣就可以克服和防止民事優(yōu)先權(quán)立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。

（二）適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要市場經(jīng)濟(jì)要求公平、公正，體現(xiàn)在民法上，就是要求民事主休地位平等，權(quán)利平等。然而，由于“近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一方，其地位總是要高于經(jīng)濟(jì)條件差的一方，這有悖于市場經(jīng)濟(jì)對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實(shí)質(zhì)意義上的公平。對弱者的一些民事權(quán)利予以特殊的照顧和保護(hù)，就成為市場經(jīng)濟(jì)追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)正義理念的一個(gè)鮮明的體現(xiàn)。同時(shí)，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是建立在信用基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)，擔(dān)保物權(quán)則在其中充當(dāng)了不可替代的作用，這也要求在制定民事優(yōu)先權(quán)法時(shí)一并解決。

（三）完善物權(quán)制度的需要民事優(yōu)先權(quán)基本上都具有物權(quán)性質(zhì)，即使是特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，也具有物權(quán)性質(zhì)。實(shí)際上，民事優(yōu)先權(quán)是物權(quán)法的一個(gè)重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規(guī)定，且都規(guī)定在物權(quán)編中。民事優(yōu)先權(quán)實(shí)際是一種獨(dú)立的物權(quán)，如果物權(quán)法中沒有民事優(yōu)先權(quán)的一席之地，必將是物權(quán)法的一大遺憾，即使物權(quán)法制定出來，將來還是要補(bǔ)充民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容。

三、完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的構(gòu)想以實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)公平正義的內(nèi)在價(jià)值為追求，借鑒外國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優(yōu)先權(quán)法定主義，使每一種民事優(yōu)先權(quán)都成為獨(dú)立的物權(quán)。

（一）關(guān)于民事優(yōu)先權(quán)制度的立法體例民事優(yōu)先權(quán)從本質(zhì)上屬于物權(quán)范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或?qū)Ｕ乱?guī)定民事優(yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容，若缺少作為物權(quán)性質(zhì)的民事優(yōu)先權(quán)，民法典的物權(quán)制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)有專編或?qū)Ｕ聦γ袷聝?yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權(quán)優(yōu)先權(quán)與物權(quán)優(yōu)先權(quán)混在一起規(guī)定，是我們不值得借鑒的。物權(quán)法在民事優(yōu)先權(quán)制度的規(guī)定上，當(dāng)然不能事無巨細(xì)都加以規(guī)定，否則物權(quán)法就會顯得條文繁多、臃腫。物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就民事優(yōu)先權(quán)的種類、性質(zhì)，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護(hù)范圍和方式這些一般性的內(nèi)容作出規(guī)定，對于一些特殊的內(nèi)容，如先取特權(quán)每個(gè)項(xiàng)目的詳細(xì)內(nèi)容，抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán)的種類，優(yōu)先購買權(quán)的同等條件的含義，優(yōu)先承包權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)的范圍，優(yōu)先申請權(quán)的限制等內(nèi)容，可由相關(guān)的法律作出詳細(xì)具體的規(guī)定，這樣處理，既可以使物權(quán)法保持其體系完整性，又可以使民事優(yōu)先權(quán)在立法上得到全面詳盡的規(guī)定，達(dá)到原則性與具體性相結(jié)合的目的。

（二）完善民事優(yōu)先權(quán)制度的具體構(gòu)想

1、關(guān)于先取特權(quán)的完善方面（1）先取特權(quán)的項(xiàng)目我國法律對先取特權(quán)的項(xiàng)目規(guī)定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規(guī)定的一些已不符合時(shí)代要求和不符合我國國情的先取特權(quán)項(xiàng)目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險(xiǎn)費(fèi)用和稅收外，需要增加的先取特權(quán)項(xiàng)目有：①共益費(fèi)用包括訴訟費(fèi)用、清算費(fèi)用。實(shí)際上，我國法律對共益費(fèi)用優(yōu)先受償有明確規(guī)定，《破產(chǎn)法》和《保險(xiǎn)法》中稱為破產(chǎn)費(fèi)用，《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合伙企業(yè)法》等則稱為清算費(fèi)用，這種費(fèi)用沒有在先取特權(quán)項(xiàng)目的順序中明確列出來，但卻明確規(guī)定要優(yōu)先撥付。因此，從立法的嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)和易懂出發(fā)，必須把破產(chǎn)費(fèi)用或清算費(fèi)用以共益費(fèi)用一詞來表達(dá)，并明確在先取特權(quán)的項(xiàng)目順序中以第一順序列出。②喪葬費(fèi)用喪葬費(fèi)用的設(shè)立主要是從人道主義考慮。其包括債務(wù)人的喪葬費(fèi)用和債務(wù)人應(yīng)扶養(yǎng)的近親屬的喪葬費(fèi)用，喪葬費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有個(gè)明確規(guī)定，可以根據(jù)死者的社會身份和不同時(shí)期確定一個(gè)數(shù)額。③債務(wù)人及其扶養(yǎng)人必需的生活費(fèi)用這里“必需的”生活費(fèi)用，就是一個(gè)數(shù)量上的限制。筆者認(rèn)為“必需的”生活費(fèi)用，可以參照《日本民法典》，時(shí)間上為債務(wù)人及

其撫養(yǎng)人的最后6個(gè)月。在具體數(shù)量上，每個(gè)月“必需的”生活費(fèi)用，以按當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ暇€為限。因此，我國在先取特權(quán)項(xiàng)目上，應(yīng)明確增加這個(gè)內(nèi)容。④建設(shè)工程價(jià)款雖然我國《合同法》第2８６條對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)已作出規(guī)定，但其包括哪些內(nèi)容，是否要登記等則沒有作出規(guī)定，因此，在制定物權(quán)法中，要對建設(shè)工程價(jià)款的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規(guī)定的內(nèi)容。（２）先取特權(quán)每個(gè)項(xiàng)目的內(nèi)容我國法律對先取特權(quán)項(xiàng)目的內(nèi)容沒有作出明確規(guī)定，以致司法實(shí)踐中遇到不少麻煩，筆者認(rèn)為，我國先取特權(quán)每個(gè)項(xiàng)目的內(nèi)容應(yīng)為：①共益費(fèi)用。包括訴訟費(fèi)用和清算費(fèi)用。②職工工資及社會保險(xiǎn)費(fèi)用。對于所有行業(yè)，不管是否具備法人資格的企業(yè)職工，其勞動(dòng)報(bào)酬都得到同等的保護(hù)，工資組成包括標(biāo)準(zhǔn)工資，有規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的各種獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼。工資債權(quán)以企業(yè)歇業(yè)或破產(chǎn)前二年為限。職工社會保險(xiǎn)費(fèi)用包括職工因公而傷、殘、死亡保險(xiǎn)，失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)五個(gè)內(nèi)容。職工社會保險(xiǎn)費(fèi)用由法律、法規(guī)授權(quán)社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)強(qiáng)制向企業(yè)按月征繳，企業(yè)不繳納的，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。③喪葬費(fèi)用。債務(wù)人及其撫養(yǎng)人按其身份和時(shí)期所確定死亡時(shí)的喪葬費(fèi)用。④債務(wù)人及其撫養(yǎng)人必需的生活費(fèi)用。債務(wù)人及其撫養(yǎng)人最后6個(gè)月必需的生活費(fèi)用，每個(gè)月必需的生活費(fèi)用以當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ腺M(fèi)用為基準(zhǔn)。⑤建設(shè)工程價(jià)款。承包人、建筑師及工人就不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，存在于該不動(dòng)產(chǎn)上，但僅限于該不動(dòng)產(chǎn)的增價(jià)現(xiàn)存部分為限，且在工程開工和竣工時(shí)都必須進(jìn)行登記才能生效。⑥稅收。立法上應(yīng)當(dāng)明確稅收不分國稅和地稅，均有優(yōu)先權(quán)。但土地增值稅最優(yōu)先，關(guān)稅只就應(yīng)稅進(jìn)口貨物本身優(yōu)先于其他稅收，其他稅收優(yōu)先權(quán)之間地位相同。稅收優(yōu)先權(quán)不包括稅收罰款部分。（３）先取特權(quán)的保護(hù)方式先取特權(quán)在保護(hù)方式上應(yīng)當(dāng)完善的地方是，先取特權(quán)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)受償，只有動(dòng)產(chǎn)不足時(shí)，才能從其不動(dòng)產(chǎn)中受償。此外，先取特權(quán)債權(quán)人在行使代位權(quán)后，立法上應(yīng)明確先取特權(quán)債權(quán)人可以從第三人返還的財(cái)產(chǎn)中直接受償。同時(shí)，要明確規(guī)定先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)沖突時(shí)，先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先。

2、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的完善方面（1）明確優(yōu)先購買權(quán)的類型及相關(guān)內(nèi)容在我國優(yōu)先購買權(quán)的類型中，共有人的優(yōu)先購買權(quán)可分為按份共有和共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)可分為有限責(zé)任公司、股份有限公司股東和中外合資企業(yè)股東的優(yōu)先購買權(quán)三種。承租人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)包括租賃房屋的（公房和私房均可）優(yōu)先購買權(quán)，小型租賃企業(yè)買賣的優(yōu)先購買權(quán)和承租土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)三種?！皬U除存在價(jià)值不大的典權(quán)”①。還有諸如地鄰優(yōu)先購買權(quán)，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時(shí)代精神，因此也不應(yīng)規(guī)定。此外，對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)、效力、行使、限制、期間、適用條件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等，都要作出具體的規(guī)定，便于司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中操作和適用。（2）明確規(guī)定通知義務(wù)及其法律后果出賣人在出賣給第三人時(shí)，應(yīng)把買賣的內(nèi)容書面通知優(yōu)先購買權(quán)人。出賣人不通知優(yōu)先購買權(quán)人而把標(biāo)的賣給第三人，優(yōu)先購買權(quán)人可以請求法院宣告該買賣無效。優(yōu)先購買權(quán)人在接到出賣人書面通知后，在法定時(shí)間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。（3）明確規(guī)定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認(rèn)為，“同等條件”包含兩個(gè)方面。一是積極條件，即一般指同等價(jià)格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)個(gè)人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優(yōu)先購買權(quán)。

3、關(guān)于優(yōu)先承包權(quán)的完善方面優(yōu)先承包權(quán)的完善方面，主要是完善優(yōu)先承包權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法，即賦予優(yōu)先承包權(quán)人請求法院確認(rèn)其與發(fā)包人形成發(fā)包人與第三人以同等條件為內(nèi)容的承包合同關(guān)系。

4、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的完善方面（1）關(guān)于抵押權(quán)人與取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系方面，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個(gè)前提條件，一是抵押人在出賣時(shí)必須通知抵押權(quán)人，二是第三人必須把價(jià)款交給抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)。（2）關(guān)于質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人與未取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定的債務(wù)人清償債務(wù)前，債務(wù)人把標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人不能取得對標(biāo)的物的占有，也不能向質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人提出交付質(zhì)物或留置物的請求權(quán)。只有第三人向債務(wù)人支付了質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人的價(jià)

款后，才能取得對標(biāo)的物的所有權(quán)。（3）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)范圍方面，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種債權(quán)的保護(hù)范圍，包括利息部分，但利息部分應(yīng)當(dāng)辦理登記，否則利息部分不具有優(yōu)先權(quán)。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔(dān)保債權(quán)。若主合同沒有約定利率，從債權(quán)人催討之日起，按法定利率計(jì)息，屬于優(yōu)先受償范圍。同時(shí)，利息優(yōu)先受償應(yīng)有期間限制。此外，在質(zhì)權(quán)保護(hù)范圍中，對于出質(zhì)人要求質(zhì)權(quán)人提存質(zhì)物，只要不是質(zhì)權(quán)人明顯侵害出質(zhì)人的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人的提存費(fèi)用應(yīng)屬于質(zhì)權(quán)保護(hù)的范圍。（４）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法上，我國法律應(yīng)明確規(guī)定同一抵押物上有數(shù)個(gè)抵押權(quán)的，處在最前面順位的抵押權(quán)人，可以不經(jīng)其他抵押權(quán)人同意而與抵押人協(xié)議移轉(zhuǎn)抵押物所有權(quán)，但訂立協(xié)議的抵押權(quán)人有通知其他抵押權(quán)人的義務(wù)，以便其他抵押權(quán)人監(jiān)督抵押物折價(jià)是否合理，有無明顯低于市場價(jià)格而可能損害其他抵押權(quán)人的利益。在抵押物變賣時(shí)，我國《擔(dān)保法》應(yīng)規(guī)定以抵押人為變賣人或委托人，同時(shí)規(guī)定抵押人在變賣抵押物時(shí)，須有抵押權(quán)人與抵押人的變賣協(xié)議，并且買受人應(yīng)當(dāng)把價(jià)金交給抵押權(quán)人，沒有變賣協(xié)議的，變賣無效。買受人沒有把價(jià)金交給抵押權(quán)人，造成抵押權(quán)人不能優(yōu)先受償?shù)?，由抵押人和買受人負(fù)連帶責(zé)任。