第一篇：關(guān)于民法草案中人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法和繼承法的立法思考

內(nèi)容摘要：民法草案中對于人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法和繼承法專編規(guī)定，在編章的設(shè)計上很有創(chuàng)新，但也存在立法上的可商榷之處，生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等都應(yīng)適當刪改。

關(guān)鍵詞：民法草案人格權(quán)法立法思考

在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上，《中華人民共和國民法（草案）》（以下稱《草案》）被列入會議正式討論的范圍，標志著中國民法典的制定進入了實質(zhì)性階段。在民法草案中，人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法和繼承法被分為四編依次排列。其中，人格權(quán)法屬全新立法設(shè)計，而婚姻法、收養(yǎng)法和繼承法則將現(xiàn)行法律規(guī)定全盤引入，未增加新的內(nèi)容。筆者認為，民法草案的上述設(shè)計，既有創(chuàng)新的規(guī)則，又存在立法上的可商榷之處。

一、人格權(quán)法的創(chuàng)新與完善

尊重和保障人權(quán)，是現(xiàn)代文明社會的客觀要求。民法草案關(guān)于人格權(quán)法的設(shè)計，充分體現(xiàn)了這一立法思想。

1、在《草案》的“一般規(guī)定”中，民法草案的主要內(nèi)容有如下幾個特點：第一，首次明確把信用權(quán)和隱私權(quán)列入人格權(quán)范圍之內(nèi)；第二，指導了人格權(quán)與民事主體的不可分離性，人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承；第三，明示了對自然人的姓名、肖像和法人的名稱的合理使用界限；第四，提出了保護人格權(quán)的法律措施，包括侵權(quán)行為人承擔民事責任的方式和行使請求權(quán)的主體范圍。

2、在《草案》“生命健康權(quán)”中，民法草案提出了四項新的立法內(nèi)容：第一，增設(shè)了自然人對身體的處分權(quán)，即自然人有權(quán)將身體的血液、骨髓、器官等捐助給他人，也有權(quán)將遺體捐助。如果自然人生前不反對捐助，死亡后，其配偶、子女、父母可以將遺體的全部或一部分捐助。這種立法設(shè)計一方面反映了文明社會中，法律對自然人處置自己身體的意思表示的尊重，另一方面也有利于鼓勵人們以捐助身體組織的方式實現(xiàn)社會成員的互愛互助和從事醫(yī)學科學研究。第二，增加了對自然人的遺體和骨灰給予法律保護的規(guī)定，維護自然人的人格尊嚴和社會倫理道德。第三，為了保護自然人的生命健康權(quán)，限制有關(guān)科研機構(gòu)對人體進行開發(fā)新藥或者新的治療方法的試驗，規(guī)定只有經(jīng)過衛(wèi)生等主管部門批準、向接受試驗的本人告知可能產(chǎn)生的損害并經(jīng)其同意后才可進行上述試驗。第四，規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)對自然人的救助義務(wù)，即自然人因災(zāi)害、事故等原因致使生命健康處于危險狀態(tài)，急需搶救而不能立即支付醫(yī)療費用，有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當救助。

3、在《草案》的“姓名權(quán)、名稱權(quán)”中，民法草案增加了以下內(nèi)容：第一，鑒于現(xiàn)實生活中自然人使用筆名和藝名所帶來的人格利益，指出自然人的筆名、藝名等與姓名受同等保護。第二，鑒于中國人口眾多、難以避免自然人姓名的重名現(xiàn)象，指出使用重名的自然人姓名時，應(yīng)當采取適當方式，避免造成混淆、誤導。

4、在《草案》的“肖像權(quán)”中，民法草案增加了兩項內(nèi)容：第一，指出自然人有權(quán)保護自己的肖像不受歪曲、污辱。第二，修改了《中華人民共和國民法通則》第100條關(guān)于“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”的規(guī)定，改為“自然人有權(quán)使用或者許可他人使用自己的肖像。未經(jīng)許可，他人不得公開使用自然人的肖像，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

5、在《草案》的“信用權(quán)”中，民法草案提出了如下立法設(shè)計：第一，鑒于信用能夠給自然人和法人帶來的人格利益，民法草案中明確指出自然人、法人享有信用權(quán)；禁止用詆毀等方式損害自然人、法人的信用。第二，針對現(xiàn)實生活中征信機構(gòu)對自然人和法人信用資料的收集、保存和使用過程中存在的問題，民法草案中提出征信機構(gòu)應(yīng)當客觀、公正地收集、記錄、制作、保存自然人、法人的信用資料；征信機構(gòu)應(yīng)當合理使用并依法公開信用資料。第三，民法草案中提出人民法院、金融機構(gòu)、工商行政管理部門、質(zhì)量監(jiān)督部門可以依法設(shè)立相關(guān)信用檔案。第四，民法草案中提出自然人和法人對其信用資料享有知情權(quán)和修改權(quán)，即自然人、法人有權(quán)查閱、抄錄或者復制征信機構(gòu)涉及自身的信用資料，有權(quán)要求修改與事實不符的信用資料。

6、在《草案》的“隱私權(quán)”中，民法草案提出了以下的立法設(shè)計：第一，明確指出自然人享有隱私權(quán)，并提出了隱私的范圍包括私人信息、私人活動和私人空間。第二，提出了禁止以窺視、竊聽、刺探、披露等方式侵害他人的隱私。第三，提出了自然人的住宅不受侵擾，自然人的生活安寧受法律保護。第四，提出了自然人、法人的通訊秘密受法律保護；禁止以開拆他人信件等方式侵害自然人或者法人的通訊秘密。第五，提出了收集、儲存、公布涉及自然人的隱私資料，應(yīng)當征得本人同意，但法律另有規(guī)定的除外。

二、對民法草案中婚姻家庭法和繼承法的立法看法

1、在民法草案中，將“婚姻法”、“收養(yǎng)法”、“繼承法”分別作為三編列入其中，這種立法體例與現(xiàn)行立法中將收養(yǎng)法律制度作為婚姻家庭制度一部分的立法模式是有明顯沖突的。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》的規(guī)定，我國頒布了調(diào)整收養(yǎng)關(guān)系的獨立的單行法規(guī)《中華人民共和國收養(yǎng)法》，對收養(yǎng)制度做了較為全面、具體的規(guī)定。但是，婚姻家庭法學界長期以來一直把收養(yǎng)制度作為婚姻家庭法律制度的一部分，認為收養(yǎng)制度是調(diào)整發(fā)生擬制的父母子女關(guān)系的法律規(guī)則，并不是獨立于婚姻家庭制度之外的民事法律制度。因此，對民法草案中是否應(yīng)當將收養(yǎng)法律制度單獨作為一編加以規(guī)定，將引起婚姻家庭法學研究領(lǐng)域較大的爭論。筆者認為，收養(yǎng)法律制度應(yīng)當歸并入婚姻家庭法律制度加以調(diào)整，似無單獨作為民法典中一編的必要。

2、民法草案對正在實施中的《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國收養(yǎng)法》、《中華人民共和國繼承法》的現(xiàn)行規(guī)則沒有提出任何修改的內(nèi)容。筆者認為，如果對上述三部單行法不做任何修改，似乎不是法律草案，而是對現(xiàn)行法的宣示。長期以來，民法學界特別是婚姻家庭法學研究工作者對修改婚姻法和修改繼承法進行了相當全面、深入地研究，并提出了具有科學性、系統(tǒng)性和可操作性的專家建議稿。這些研究成果完全可以成為民法草案中加以吸收的創(chuàng)新性立法設(shè)計，建議立法機關(guān)認真研究法學專家的立法建議，采納成熟的研究成果。

龍翼飛

第二篇：關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考（推薦）

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關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考

尹田 北京大學法學院 教授

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分(自然人、法人兩章)由我負責起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。

一、自然人的制度設(shè)計

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區(qū)民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經(jīng)實踐證明合理的規(guī)則，同時，也吸收了我國最高法院有關(guān)司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定;第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定;第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定;第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定;第五節(jié)為對自然人人格權(quán)法律保護的規(guī)定;第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

1.考慮到有關(guān)自然人的機遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關(guān)系、文章來源：中顧法律網(wǎng)

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身份等級以及監(jiān)護制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2.與我國《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護制度外，也沒有規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個人合伙。理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱;農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎(chǔ)上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動的自然人個人;二人以上共同經(jīng)營，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團體的規(guī)則。

3.增加規(guī)定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用臺灣地區(qū)民法典采用的“法定解除條件說”，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權(quán)利主體虛位。

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4.增加規(guī)定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨立實施的行為的具體范圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經(jīng)許可實施的營業(yè)活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費行為等。同時，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規(guī)定了嚴格的司法程序。

5.在宣告失蹤制度中，增設(shè)了以下落不明的自然人財產(chǎn)有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規(guī)定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時，借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，規(guī)定下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者雖有利害關(guān)系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死亡宣告申請。

6.將自然人人格權(quán)民法保護專設(shè)一節(jié)，規(guī)定了自然人自由、安全和人格尊嚴的一般保護及精神損害賠償，同時，對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私、遺體以及死者人格保護作出了盡可能詳盡的規(guī)定。在這一建議草案中，人格權(quán)被規(guī)定在自然人一章而沒有單獨成編規(guī)定，同時，采用了“人格權(quán)法律保護”的節(jié)名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權(quán)為“人成其為人”而由憲法直接賦予的基本權(quán)利，與財產(chǎn)權(quán)以及身份權(quán)

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不同，人格權(quán)性質(zhì)上不是一種由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利，民法的任務(wù)是以侵權(quán)法保護人格權(quán)，但不能對之作出正面的賦權(quán)性或者授權(quán)性規(guī)定。

(2)自然人人格權(quán)除由民法列舉保護的權(quán)利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規(guī)定的各種有關(guān)自由、安全和人格尊嚴的基本權(quán)利，這些憲法或者公法上規(guī)定的人格權(quán)一旦遭受侵犯并產(chǎn)生民事侵權(quán)損害，應(yīng)當?shù)玫矫穹ǖ木葷?。如果將人格?quán)與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)并列成編規(guī)定，無異于將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的“人格”縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的基本權(quán)利的人格權(quán)縮減為自然人在民事活動領(lǐng)域中的權(quán)利，這對于人權(quán)保護極其有害。

二、法人的制度設(shè)計

法人一章在體力和內(nèi)容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區(qū)的立法，并吸收了各國有關(guān)理論研究成果，并充分考慮了我國的實際情況，充分吸取了《民法通則》和《公司法》等立法的成果的司法實務(wù)經(jīng)驗。本章共分六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)法人的設(shè)立;第三節(jié)法人的機關(guān);第四節(jié)法人的變更;第五節(jié)法人的解散與清算;第六節(jié)非法人團體。

本章在內(nèi)容上有以下特點：

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1.對于法人的本質(zhì)，采“法人實在說”中的“組織體說”，明確規(guī)定法人具有權(quán)利能力和行為能力;

2.對于法人分類，采取了符合我國實際情況的做法：

(1)立法上不做公法人與私法人的明確區(qū)分。傳統(tǒng)民法將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位。但其價值更多的是表現(xiàn)為對于設(shè)置公法人有關(guān)特別制度提供理論依據(jù)(如公法人設(shè)立之特別程序、國家對包括公共機構(gòu)在內(nèi)的公法人的財產(chǎn)及其活動進行監(jiān)督控制的特別措施等)，而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而民事活動中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關(guān)法人的基本準則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。

(2)取消《民法通則》以所有制為根據(jù)的企業(yè)法人分類，改采“營利法人”與“非營利法人”的分類。傳統(tǒng)民法將法人分為“公益法人”與“營利法人”，是為了揭示法人設(shè)立的不同目的，并導致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織(中間法人)，從而留下法律漏洞。所以，建議稿保留了《民法通則》關(guān)于與企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用“營利法人”和“非營利

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法人”的分類。而在營利法人中，不再區(qū)分全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人等。

(3)在非營利法人中，增加設(shè)定了“捐助法人”(包括各種基金會、個人捐資設(shè)立的學校、醫(yī)院、福利院、文化館等)，沒有采用社團法人和財團法人的概念。原因是，我國立法從未采用“社團”及“財團”的概念，而已經(jīng)被廣泛使用的“社會團體”概念與“社團”極易混淆，至于財團，則難以為一般人所理解。因此，社團法人與財團法人的分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。

3.肯認我國實行的“單一法定代表人”制度。各國立法多規(guī)定法人的執(zhí)行機關(guān)極為其代表機關(guān)。代表機關(guān)可為一人或者樹人(如公司法人的代表機關(guān)為董事會以及董事)考慮我國法律從未承認法人的法定代表人得為數(shù)人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權(quán)限及保護交易安全，故建議稿明確規(guī)定法人的法定代表人為一人，法人的執(zhí)行機關(guān)和法定代表人可為同一人(如機關(guān)法人)，也可不為同一人(如公司法人的執(zhí)行機關(guān)為董事會，法定代表認為董事長)。

4.承認非法人團體的法律地位。非法人團體能夠以自己的名義參加民事活動，此為我國《合同法》、《擔保法》等現(xiàn)行立法所規(guī)定。但非法人團體不具有法律人格，不具有權(quán)利能力和行為能力，不能獨立承擔民事責任。

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5.將法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)的保護放進一般規(guī)定中加以規(guī)定。我們沒有將法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)與自然人的人格權(quán)合并獨立成編規(guī)定的主要理由是：

(1)團體人格純粹是基于經(jīng)濟生活的需要而進行的法律技術(shù)處理的結(jié)果，其所確定的僅僅是團體的民事主體資格，與自然人人格所體現(xiàn)的人類尊嚴、人成其為人的一般法律地位在本質(zhì)上毫無共同之處。團體人格離開民事活動領(lǐng)域，即毫無意義。

(2)法人人格所解決的僅僅是使團體成為財產(chǎn)權(quán)利主體的問題。法人不能享有財產(chǎn)權(quán)以及與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利之外的民事權(quán)利。團體基于其法人人格產(chǎn)生的名稱權(quán)、名譽權(quán)本質(zhì)上是純粹的財產(chǎn)權(quán)，侵犯此種權(quán)利，僅僅產(chǎn)生財產(chǎn)損害而不能產(chǎn)生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權(quán)。

(3)公法人(政府機關(guān)、法院、檢察院等等)根本不能享有民法所規(guī)定的名稱權(quán)、名譽權(quán)，對其名稱的侵犯，不會產(chǎn)生民事侵權(quán)后果，對其所謂名譽的民法保護，將會導致對公民言論自由、新聞自由等自由權(quán)利的限制和剝奪。此外，非營利法人也不存在民法意義上的名稱權(quán)和名譽權(quán)，侵犯這些權(quán)利，不會導致商業(yè)信譽的損害，不會導致任何民事?lián)p害賠償。

出處:海峽兩岸民法典理論研討會提交論文

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第三篇：關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考(尹 田)

關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考

尹

田

北京大學法學院教授

上傳時間:2004-3-29

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分（自然人、法人兩章）由我負責起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。

一、自然人的制度設(shè)計

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區(qū)民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經(jīng)實踐證明合理的規(guī)則，同時，也吸收了我國最高法院有關(guān)司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定；第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定；第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定；第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定；第五節(jié)為對自然人人格權(quán)法律保護的規(guī)定；第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

１．考慮到有關(guān)自然人的機遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關(guān)系、身份等級以及監(jiān)護制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

２．與我國《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護制度外，也沒有規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個人合伙。理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱；農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎(chǔ)上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動的自然人個人；二人以上共同經(jīng)營，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團體的規(guī)則。

3．增加規(guī)定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用臺灣地區(qū)民法典采用的＂法定解除條件說＂，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權(quán)利主體虛位。

4．增加規(guī)定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨立實施的行為的具體范圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經(jīng)許可實施的營業(yè)活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費行為等。同時，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規(guī)定了嚴格的司法程序。

5．在宣告失蹤制度中，增設(shè)了以下落不明的自然人財產(chǎn)有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規(guī)定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時，借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，規(guī)定下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者雖有利害關(guān)系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死 1 亡宣告申請。

６．將自然人人格權(quán)民法保護專設(shè)一節(jié)，規(guī)定了自然人自由、安全和人格尊嚴的一般保護及精神損害賠償，同時，對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私、遺體以及死者人格保護作出了盡可能詳盡的規(guī)定。在這一建議草案中，人格權(quán)被規(guī)定在自然人一章而沒有單獨成編規(guī)定，同時，采用了“人格權(quán)法律保護”的節(jié)名，其理由是：

（１）自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權(quán)為“人成其為人”而由憲法直接賦予的基本權(quán)利，與財產(chǎn)權(quán)以及身份權(quán)不同，人格權(quán)性質(zhì)上不是一種由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利，民法的任務(wù)是以侵權(quán)法保護人格權(quán)，但不能對之作出正面的賦權(quán)性或者授權(quán)性規(guī)定。

（２）自然人人格權(quán)除由民法列舉保護的權(quán)利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規(guī)定的各種有關(guān)自由、安全和人格尊嚴的基本權(quán)利，這些憲法或者公法上規(guī)定的人格權(quán)一旦遭受侵犯并產(chǎn)生民事侵權(quán)損害，應(yīng)當?shù)玫矫穹ǖ木葷?。如果將人格?quán)與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)并列成編規(guī)定，無異于將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的“人格”縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的基本權(quán)利的人格權(quán)縮減為自然人在民事活動領(lǐng)域中的權(quán)利，這對于人權(quán)保護極其有害。

二、法人的制度設(shè)計

法人一章在體力和內(nèi)容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區(qū)的立法，并吸收了各國有關(guān)理論研究成果，并充分考慮了我國的實際情況，充分吸取了《民法通則》和《公司法》等立法的成果的司法實務(wù)經(jīng)驗。本章共分六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定；第二節(jié)法人的設(shè)立；第三節(jié)法人的機關(guān)；第四節(jié)法人的變更；第五節(jié)法人的解散與清算；第六節(jié)非法人團體。

本章在內(nèi)容上有以下特點：

1．對于法人的本質(zhì)，采“法人實在說”中的“組織體說”，明確規(guī)定法人具有權(quán)利能力和行為能力；

２．對于法人分類，采取了符合我國實際情況的做法：

（１）立法上不做公法人與私法人的明確區(qū)分。傳統(tǒng)民法將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位。但其價值更多的是表現(xiàn)為對于設(shè)置公法人有關(guān)特別制度提供理論依據(jù)（如公法人設(shè)立之特別程序、國家對包括公共機構(gòu)在內(nèi)的公法人的財產(chǎn)及其活動進行監(jiān)督控制的特別措施等），而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而民事活動中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關(guān)法人的基本準則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。

（２）取消《民法通則》以所有制為根據(jù)的企業(yè)法人分類，改采“營利法人”與“非營利法人”的分類。傳統(tǒng)民法將法人分為“公益法人”與“營利法人”，是為了揭示法人設(shè)立的不同目的，并導致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織（中間法人），從而留下法律漏洞。所以，建議稿保留了《民法通則》關(guān)于與企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用“營利法人”和“非營利法人”的分類。而在營利法人中，不再區(qū)分全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人等。

2（３）在非營利法人中，增加設(shè)定了“捐助法人”（包括各種基金會、個人捐資設(shè)立的學校、醫(yī)院、福利院、文化館等），沒有采用社團法人和財團法人的概念。原因是，我國立法從未采用“社團”及“財團”的概念，而已經(jīng)被廣泛使用的“社會團體”概念與“社團”極易混淆，至于財團，則難以為一般人所理解。因此，社團法人與財團法人的分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。

3．肯認我國實行的“單一法定代表人”制度。各國立法多規(guī)定法人的執(zhí)行機關(guān)極為其代表機關(guān)。代表機關(guān)可為一人或者樹人（如公司法人的代表機關(guān)為董事會以及董事）考慮我國法律從未承認法人的法定代表人得為數(shù)人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權(quán)限及保護交易安全，故建議稿明確規(guī)定法人的法定代表人為一人，法人的執(zhí)行機關(guān)和法定代表人可為同一人（如機關(guān)法人），也可不為同一人（如公司法人的執(zhí)行機關(guān)為董事會，法定代表認為董事長）。

４．承認非法人團體的法律地位。非法人團體能夠以自己的名義參加民事活動，此為我國《合同法》、《擔保法》等現(xiàn)行立法所規(guī)定。但非法人團體不具有法律人格，不具有權(quán)利能力和行為能力，不能獨立承擔民事責任。

５．將法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)的保護放進一般規(guī)定中加以規(guī)定。我們沒有將法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)與自然人的人格權(quán)合并獨立成編規(guī)定的主要理由是：

（１）團體人格純粹是基于經(jīng)濟生活的需要而進行的法律技術(shù)處理的結(jié)果，其所確定的僅僅是團體的民事主體資格，與自然人人格所體現(xiàn)的人類尊嚴、人成其為人的一般法律地位在本質(zhì)上毫無共同之處。團體人格離開民事活動領(lǐng)域，即毫無意義。

（２）法人人格所解決的僅僅是使團體成為財產(chǎn)權(quán)利主體的問題。法人不能享有財產(chǎn)權(quán)以及與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利之外的民事權(quán)利。團體基于其法人人格產(chǎn)生的名稱權(quán)、名譽權(quán)本質(zhì)上是純粹的財產(chǎn)權(quán)，侵犯此種權(quán)利，僅僅產(chǎn)生財產(chǎn)損害而不能產(chǎn)生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權(quán)。

（３）公法人（政府機關(guān)、法院、檢察院等等）根本不能享有民法所規(guī)定的名稱權(quán)、名譽權(quán)，對其名稱的侵犯，不會產(chǎn)生民事侵權(quán)后果，對其所謂名譽的民法保護，將會導致對公民言論自由、新聞自由等自由權(quán)利的限制和剝奪。此外，非營利法人也不存在民法意義上的名稱權(quán)和名譽權(quán)，侵犯這些權(quán)利，不會導致商業(yè)信譽的損害，不會導致任何民事?lián)p害賠償。

（海峽兩岸民法典理論研討會）

第四篇：糧食流通體制改革中的糧食立法思考

糧食流通體制改革呼喚糧食立法

論 文 提 要

糧食是關(guān)系國計民生的特殊商品，是人類最基本的生活資料。歷史證明，任何國家和民族要生存，要發(fā)展，都離不開也都不得不首先解決好糧食問題。改革開放以來，黨中央、國務(wù)院十分重視糧食問題，采取了一系列得力措施，糧食工作取得了重大成績。但隨著改革的不斷深入，中國加入世界貿(mào)易組織，中國的糧食問題也存在著許多不容忽視的問題。國有糧食企業(yè)經(jīng)營越來越困難，國家財政不堪負重，國有糧食企業(yè)職工下崗失業(yè)，企業(yè)包袱沉重等問題，都亟得解決。解決糧食問題要以鄧小平理論、“三個代表”重要思想為指導，以十六大精神為指針，按照中央的部署，必須采取多種有效措施，進一步深化糧食流通體制改革。

隨著社會主義法制的加強，市場經(jīng)濟的發(fā)展和糧食流通體制改革的不斷深化，糧食立法已成為必然。

糧食是關(guān)系國計民生的特殊商品，隨著社會主義法制的加強，市場經(jīng)濟的發(fā)展和糧食流通體制改革（以下簡稱糧改）的不斷深化，糧食立法已成為必然。

一、糧食流通體制改革取得明顯成效，但潛在的問題不容忽視。

自建國以來，根據(jù)我國糧食供求關(guān)系的變化，糧食流通經(jīng)歷了曲折的變化，特別是1998年國務(wù)院新一屆政府成立以后，于當年4月27日至29日召開的第一個全國性的會議，就是糧食流通體制改革工作會議，把糧食流通體制改革列為新一屆政府任期任務(wù)中“五項改革”之首，從此，拉開了新的糧食流通體制改革的序幕。會議確定了這次糧改的基本原則是“四分開一完善”，即實行政企分開，儲備與經(jīng)營分開，中央與地方的責任分開，新老財務(wù)掛帳分開，完善糧食價格機制。糧食流通體制改革的重點是“三項政策一項改革”，即按保護價敞開收購農(nóng)民余糧、實行順價銷售、收購資金封閉運行、深化國有糧食企業(yè)改革。幾年來，各地和各有關(guān)部門認真貫徹中央的糧食流通體制改革精神，不斷完善政策措施，取得了明顯成效。一是堅持按保護價敞開收購農(nóng)民余糧，較好地保護了農(nóng)民的利益。據(jù)統(tǒng)計，1998—2000糧食，全國糧食收購總量分別為1931億斤、2561億斤和2339億斤，平均每年是2277億斤。這對于防止市場糧價過度下跌，穩(wěn)定農(nóng)民收入，保護和調(diào)動農(nóng)民種糧積極性，起到了關(guān)鍵的作用。二是在穩(wěn)定糧食生產(chǎn)能力的前提下，推動了農(nóng)業(yè)和糧食生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。1999年以來，通過不斷完善政策措施，如：逐步縮小糧食收購范圍，實行優(yōu)質(zhì)優(yōu)價，拓寬收購渠道，推動糧食產(chǎn)區(qū)和銷區(qū)建立穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，使糧食主銷區(qū)建立穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，使糧食主銷區(qū)進一步發(fā)展效益農(nóng)業(yè)，糧食主產(chǎn)區(qū)進一步發(fā)揮種糧優(yōu)勢，促進糧食區(qū)域布局調(diào)整和糧食品種優(yōu)質(zhì)化，有效地引導農(nóng)業(yè)和糧食生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。三是增強了國家糧食調(diào)控能力，為促進經(jīng)濟發(fā)展和維護社會穩(wěn)定提供了雄厚的物質(zhì)基礎(chǔ)。中央和省兩級儲備體系不斷完善，糧食市場不因自然災(zāi)害出現(xiàn)大的波動，始終保持穩(wěn)定。近來幾年，之所以能夠非常有效地抵御了亞洲金融**的沖擊，成功地實行擴大內(nèi)需的各項方針政策，在生態(tài)脆弱地區(qū)實施退耕還林、退耕還草，城鎮(zhèn)低收入階層、尤其是下崗職工的生活比較穩(wěn)定，國有企業(yè)改革順利進行，都是與我們有比較充足的糧食儲備分不開的。四是國有糧食購銷企業(yè)改革取得進展，初步扭轉(zhuǎn)了企業(yè)大量虧損的局面。有資料對24個省（區(qū)、市）的調(diào)查統(tǒng)計，1998年以來，國有糧食購銷企業(yè)分流富余人員87萬人，減員增效工作邁出較大步伐。1999年全國國有糧食購銷企業(yè)比1998年減虧256億元，2000年又比上年減虧損18億元。同時，糧食收購資金封閉管理工作取得明顯的成效，保證糧食收購資金及時足額供應(yīng)，從根本上解決了給農(nóng)民“打白條”的問題，擠占挪用收購資金的現(xiàn)象也得到了有效遏制?？傊耙粫r期的改革，對建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要求和符合我國國情的糧改方針政策，是符合實際的，是完全正

確的。如果沒有“三項政策、一項改革”的實施，就不會有今天的好形勢。

但是，任何事物都是一分為二的。糧食流通體制改革所取得的成就是有目共睹的，由于糧改涉及到方方面面，前前后后，左左右右，我們也應(yīng)該清醒地看到，當前糧食流通體制改革中也存在一些突出的問題。主要表現(xiàn)在：一是利息費用補貼不能及時撥付到位。截止2002年8月底，各級欠撥我市各種補貼2億多，甚至有的地方出現(xiàn)基層財政截流挪用現(xiàn)象。這嚴重影響了企業(yè)正常的經(jīng)營活動。二是按規(guī)定各級籌措的糧食風險基金不能按時到位，或者由于地方財政困難，根本不能到位。你例如：河南省人民政府2000年12月底以前糧食風險基金缺口16億元，2001年的元—7月缺口8億元，省政府應(yīng)配套的糧食風險基金累計缺口24億元，占省財政全年收入的70%以上，要全部到位，確實是愛莫能助，財政也沒有辦法。三是糧食收購保護價高于市場價，順價銷售難度大。如2001年省政府確定我省小麥收購價格是每500克0.56元，可市場價只有 0.40元左右。四是附營企業(yè)貸款困難。國務(wù)院規(guī)定糧食附營企業(yè)貸款由商業(yè)銀行提供，實事上是自1998年以來，糧食附營企業(yè)貸款已十分困難，有不少企業(yè)因缺少必要的流動資金而處于停產(chǎn)或半停產(chǎn)狀態(tài)。五是糧食市場還比較混亂，私商糧販走村串戶收購，擾亂正常的經(jīng)營秩序。還有國有糧食購銷企業(yè)改革滯后，等等這些還不適應(yīng)國家宏觀調(diào)控的需要。這些問題在某種程度上影響了糧食流通體制改革的順利進行。這些問題亟須通過糧食立法予以規(guī)范。

二、糧食流通體制改革呼喚糧食立法

經(jīng)過建國以來糧食短缺和糧食豐裕不同情況下糧食流通體制的不斷探索，隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整力度的加大，我國的糧食立法趨向成熟。

（一）糧食立法的雛形。

從1949年到1998，根據(jù)我國糧食經(jīng)濟的發(fā)展情況，糧食政策發(fā)生了較大變化，黨中央、國務(wù)院出臺了一系列的糧食政策，但在立法方面，沒有糧食方面的法律，糧食立法出現(xiàn)真空，可喜的是，就在1998年，糧食立法實現(xiàn)了零的突破，國務(wù)院頒布了《糧食收購條例》（國務(wù)院第244號令）和《糧食購銷違法行為處罰辦法》（國務(wù)院第249號令），2004年6月4日，國務(wù)院總理溫家寶簽署第407號國務(wù)院令，頒布《糧食流通管理條例》。為促進糧食流通體制改革發(fā)揮了較好的作用，《糧食收購條例》和《糧食購銷違法行為處罰辦法》、《糧食流通管理條例》的出臺，為糧食立法奠定了基礎(chǔ)。

（二）糧食立法應(yīng)注意的問題

1、糧食立法必須切實保護好基本農(nóng)田，穩(wěn)定糧食的綜合生產(chǎn)能力。

在當前糧食生產(chǎn)出現(xiàn)階段性的供大于求的情況下，特別要處理好調(diào)整農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)與穩(wěn)定糧食生產(chǎn)能力的關(guān)系。農(nóng)業(yè)是一個弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，通過多年的農(nóng)業(yè)投入，改善農(nóng)業(yè)基本生產(chǎn)條件，抗災(zāi)能力不斷增強，使我國的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)出現(xiàn)了前所未有的好形勢，糧食生產(chǎn)能力逐年提高，用占世界四分之一的土地解決了占世界總?cè)丝谒姆种闹袊嗣竦纳顔栴}，這一偉大成就令世人矚目。此時，我們更應(yīng)清醒地看到：糧食生產(chǎn)的深遠和重大意義所在。堅決不允許擅自將耕地改為非農(nóng)用地，這是一條不可愈越的“紅線”，只要耕地和農(nóng)田水利等設(shè)施得到有效地保護，一旦需要糧食，就可以恢復生產(chǎn)，農(nóng)民可以在這條“紅線”范圍內(nèi)，放手放心地調(diào)整種植結(jié)構(gòu)。

2、政府加強調(diào)控，確保糧食安全。

我國是一個人口大國，是一個農(nóng)業(yè)大國，糧食一旦出現(xiàn)問題，勢必影響社會穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展，其后果無法想象。因此，政府必須加強對糧食生產(chǎn)和流通的調(diào)控，研究政府宏觀調(diào)整的措施。

（1）建立分級負責的糧食安全責任制。

從中央到地方，逐級落實糧食安全責任制；確保所轄區(qū)域糧食的供求平衡，不準出現(xiàn)問題，否則追究刑事責任。

（2）建立糧食儲備制度。

我國的糧食儲備制度是從1990年開始建立的；分級建立了國家級、省級、市級糧食儲備；儲備糧在宏觀經(jīng)濟調(diào)控中發(fā)揮了重要作用。在建立社會主義市場經(jīng)濟中，儲備糧的宏觀調(diào)控作用只能加強，不能削弱。為了確保國家糧食安全，必須建立一定量的糧食儲備，如各級儲備糧的規(guī)模、品種、結(jié)構(gòu)、布局、糧食主產(chǎn)區(qū)和主銷區(qū)，用法律形式予以規(guī)范，確保在急需時能夠調(diào)得動，用得上。（3）必須建立糧食市場體系。

一是建立規(guī)范的糧食市場，適應(yīng)市場經(jīng)濟的形勢；二是糧食市場信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)；三是要加強糧食市場的管理；四是形成公平競爭、規(guī)范有序的、全國統(tǒng)一的糧食市場。

3、必須想辦法保護主產(chǎn)區(qū)糧食生產(chǎn)能力和經(jīng)濟利益，特別是要保護農(nóng)民種糧的積極性。

（1）糧食主產(chǎn)區(qū)要合理確定糧食收購價格，并實行優(yōu)質(zhì)優(yōu)價政策。

糧食主產(chǎn)區(qū)要繼續(xù)實行“三項政策、一項改革”，做到在市場糧價過低時實行按保護價敞開長時收購農(nóng)民余糧的政策，確定合理的保護價范圍和保護價水平，以達到切實保護農(nóng)民利益和農(nóng)民種糧積極性的作用。有資料顯示，1997年以來，全國農(nóng)業(yè)人均純收入增幅已連續(xù)4年下降，有些主產(chǎn)區(qū)農(nóng)業(yè)收入還出現(xiàn)負增長，“種糧賠錢”，相當一部分純農(nóng)戶甚至已經(jīng)連續(xù)幾年減收。在當前糧食仍供大于求、農(nóng)民增收困難的情況下，如果主產(chǎn)區(qū)放棄按保護價敞開收購農(nóng)民余糧的政策，無異于雪上加霜，對穩(wěn)定農(nóng)民收入和保護農(nóng)民種糧積極性將產(chǎn)生非常不利的影響。

（2）國家對糧食主產(chǎn)區(qū)要給予重點支持。

在風險基金補助、糧庫建設(shè)、增加中央儲備糧規(guī)模等方面，要重點照顧考慮糧食主產(chǎn)區(qū)。為主產(chǎn)區(qū)進一步落實按保護價敞開收購農(nóng)民余糧的國家政策更好地保護農(nóng)民利益創(chuàng)造有利的條件。

（3）加強糧食主產(chǎn)區(qū)的農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

穩(wěn)步提高主產(chǎn)區(qū)的糧食生產(chǎn)能力，才能促進沿海發(fā)達地區(qū)調(diào)整農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)和生態(tài)脆弱地區(qū)退耕還林。中央和地方都要切實增加投入，搞好農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)，努力改善主產(chǎn)區(qū)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境。加強大型商品糧基地建設(shè)，規(guī)?；N植，保證商品糧有效供給。增加農(nóng)業(yè)科技投入，農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建立和健全農(nóng)業(yè)科技推廣體系，提高糧食生產(chǎn)科技含量。加強農(nóng)業(yè)抵抗自然災(zāi)害和減少災(zāi)害的抗災(zāi)減災(zāi)體系建設(shè)。減少糧食生產(chǎn)的波動。

4、制定相應(yīng)的政策，確保糧食流通體制改革穩(wěn)定。

糧食立法要有確保糧食流通體制改革穩(wěn)定的保障機制。如穩(wěn)定各級糧食行政管理機構(gòu)，糧食風險基金中央和地方的配套比例及到位措施，費用利息撥付方法及措施，糧食企業(yè)貸款渠道，相關(guān)部門的支持，財政支農(nóng)的投入等方面有明確的規(guī)定。這些從法律的高度予以界定，有利于推動糧食流通體制改革的順利進行。

三、糧食立法的現(xiàn)實意義

糧食工作，是一項全局性的工作，涉及到農(nóng)業(yè)、財政、金融、工商、物價、技術(shù)監(jiān)督等方方面面。國有糧食企業(yè)一頭連著農(nóng)民，一頭連著政府，既要執(zhí)行政府制定的有關(guān)糧食政策，保護農(nóng)民種糧積極性，增加農(nóng)民收入，又要考慮糧食企業(yè)自身的發(fā)展利益。因為糧食企業(yè)畢竟是一個獨立法人的自負盈虧的經(jīng)濟實體，因此，糧食企業(yè)的任務(wù)很重，既要達到農(nóng)民滿意、政府滿意、糧食企業(yè)滿意這“三滿意”，這需要有關(guān)部門予以大力支持。糧食工作不僅是一項經(jīng)濟工作，更是一項重要的政治工作。所以，糧食立法尤其顯得重要。

（一）糧食立法是確保糧食安全的需要。

糧食是一種特殊商品，與人民群眾生活密切相關(guān)，民以食為天，是吃飯問題。特別是在當前，全國各地調(diào)整農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)，大力發(fā)展效益農(nóng)業(yè)，出現(xiàn)“三農(nóng)”的同時，更不能忽視當?shù)氐募Z食平衡問題，要明確各級的責任，確保糧食安全，促進社會穩(wěn)定，為改革開放、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟做出積極貢獻。

（二）糧食立法是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷深化，糧食經(jīng)濟的市場化趨勢已經(jīng)成為必然，而市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟相比，一個顯著的特點在于它的經(jīng)濟秩序是通過法治來形成和維護的。即是一種法律秩序，市場經(jīng)濟并不是單純的自由競爭，而是一個有序的、制度化的過程。這一過程是通過一系列具體的法律制度來實現(xiàn)的。糧食經(jīng)濟也不例外，也需要用法律來規(guī)范。單純的行政干預(yù)不是市場經(jīng)濟，不符合市場經(jīng)濟規(guī)律，市場經(jīng)濟也即法治經(jīng)濟。因此，在目前糧食立法處于空白的情況下，適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，糧食立法顯得更為重要。

（三）糧食立法是加入世界貿(mào)易組織（WTO）的需要。

我國已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，機遇和挑戰(zhàn)并存，就農(nóng)業(yè)這塊來說是困難大于機遇，這無疑對我國的市場經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的推動作用。加入世界貿(mào)易組織后，對我國糧食等農(nóng)產(chǎn)品帶來了機遇，更是挑戰(zhàn)，有專家指出：加入世界貿(mào)易組織后，對我國農(nóng)產(chǎn)品特別是糧食的沖擊最大，可以說是挑戰(zhàn)大于機遇。如何提高我國農(nóng)產(chǎn)品在國際市場上的競爭力，就很有必要通過糧食立法來保護糧食等農(nóng)產(chǎn)品，一方面可以保證農(nóng)業(yè)政策、糧食政策落到實處，另一方面盡快與國際接軌，真正把糧食等農(nóng)產(chǎn)品的資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟優(yōu)勢，減少因加入WTO而帶來的巨大沖擊。

（四）糧食立法是社會主義法治化建設(shè)的需要，是依法治國的需要。

隨著社會主義法治化建設(shè)進程的不斷加快，社會生活的方方面面都將逐步走向法制化的軌道，糧食經(jīng)濟也需要法律規(guī)范，做到依法治糧，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的需要，適應(yīng)社會主義法治化建設(shè)的需要。

參考文獻：

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《機遇與挑戰(zhàn)》――ＷＴＯ實用教程

主編：葉善俊 副主編：石丹林 鄭先明 中國商業(yè)出版社出版發(fā)行 2001年8月第1版

《糧食流通管理條例》2004年6月4日溫家寶簽署第407號國務(wù)院令。

《經(jīng)濟法概論》主編：盛杰民人民法院出版社出版發(fā)行 2003年7月第2版 《商法》主編：王傳輝清華大學出版 2003年2月第1版

第五篇：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施中若干問題的思考

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施中若干問題的思考

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）作為一部關(guān)于城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)和管理的基本法律，它與已廢止的《中華人民共和國城市規(guī)劃法》相比，強調(diào)了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌，強化了監(jiān)督職能，對提高城鄉(xiāng)規(guī)劃科學性與嚴肅性提出了更高要求。雖然《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施才不到半年，但不少城市已反映法條規(guī)定比較原則，缺乏一定的可行性，而一些地方實踐中遇到的疑難問題仍未得到明確。筆者希望通過對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施過程中遇到的一些問題的探討與交流，能為我市下一階段地方性法規(guī)的修改提供一些思考。

一、關(guān)于規(guī)劃區(qū)的概念與審批關(guān)系。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第2條規(guī)定，規(guī)劃區(qū)是指城市、鎮(zhèn)和村莊的建成區(qū)以及因城鄉(xiāng)建設(shè)和發(fā)展的需要，必須實行規(guī)劃控制的區(qū)域。規(guī)劃區(qū)的具體范圍由有關(guān)人民政府在組織編制的城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃中，根據(jù)城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展水平和統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的需要劃定。

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三條第二款的規(guī)定，縣級以上地方人民政府可以根據(jù)本地實際，確定應(yīng)當制定鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃的區(qū)域。而根據(jù)第二條第三款以及第十八條、第二十二條的規(guī)定，“鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)”是由鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃劃定的，鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府組織編制。因此，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)是否另劃鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)，直接決定著鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，以及農(nóng)民建房執(zhí)行不同的許可制度。

如在我市城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)不另劃鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)，則有利于推進我市的城市化（正在起草的省條例也曾考慮不另劃），但根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，將意味著所有杭州城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)房建設(shè)都應(yīng)根據(jù)控制性詳細規(guī)劃由規(guī)劃局核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，對于我市蕭山、余杭的農(nóng)村農(nóng)民建房都按此執(zhí)行，似乎缺乏可操作性。另外，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》只明確劃撥與出讓的國有土地核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，對于集體土地核發(fā)該證并無明確的條件與審查要求。

如在我市城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)另劃鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)，則根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十一條的規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府報城市規(guī)劃部門核發(fā)《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》，農(nóng)民建房則由省制定規(guī)定。但由于該法第十八條規(guī)定了鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃的內(nèi)容，以及第二十二條規(guī)定了鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府組織編制，且村莊規(guī)劃在報送前應(yīng)經(jīng)村民會議同意。第六十五條又規(guī)定鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法建設(shè)都由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府處罰，基于目前鄉(xiāng)、鎮(zhèn)都無專業(yè)規(guī)劃人員的現(xiàn)實，按此方案可能會造成鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃缺乏科學性，鄉(xiāng)、村建設(shè)的無序性。而且，我市基本都沒有鄉(xiāng)了，因此，鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)的概念也無從提起。另外，目前我市對鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)一般執(zhí)行的是建設(shè)用地和建設(shè)工程。

所以，需要綜合考慮多種因素，合理確定我市執(zhí)行鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的范圍，由于我市已基本沒有鄉(xiāng)的概念，因此可以通過合理界定村莊規(guī)劃區(qū)的范圍來進行明確，對此可以借鑒金華市的做法，即根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三條第二款由縣級以上地方人民政府根據(jù)本地實際，確定應(yīng)當制定鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃的區(qū)域的規(guī)定，以市政府名義下發(fā)文件，明確我市需制定村莊規(guī)劃的區(qū)域，并明確在該些區(qū)域內(nèi)執(zhí)行鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可制度。

二、詳細規(guī)劃編制與修改的公示聽證能否替代規(guī)劃選址、用地階段的公示聽證。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條規(guī)定“城鄉(xiāng)規(guī)劃報送審批前，組織編制機關(guān)應(yīng)當依法將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時間不得少于三十日。組織編制機關(guān)應(yīng)當充分考慮專家和公眾的意見，并在報送審批的材料中附具意見采納情況及理由?！保簿褪钦f，在規(guī)劃編制階段，公眾就充分了解了詳細規(guī)劃確定的用地性質(zhì)用地界限及各類規(guī)劃指標等等內(nèi)容，并就其了解的內(nèi)容在30日內(nèi)充分反映了意見與建議。而實踐中建設(shè)項目選址和建設(shè)用地許可的聽證，周邊利害關(guān)系人的意見主要集中在這里是否要實施規(guī)劃確定的用地性質(zhì)，比如公眾對加油站或垃圾中轉(zhuǎn)站是否要建有異議，對項目選址或建設(shè)用地規(guī)劃許可提出了聽證申請，假設(shè)之前居民已就此問題在規(guī)劃報審前充分反映了意見，甚或召開過協(xié)調(diào)會或聽證會，則在后續(xù)選址與用地環(huán)節(jié)無需再行召開聽證會，理由為：一是居民反映的是同樣的意見和建議，而這些意見與建議在規(guī)劃編制與報審階段規(guī)劃部門已充分考慮，并在報送審批的材料中附具了意見采納情況及理由。也就說，居民已經(jīng)向同一部門反映了意見；二是從提高行政效率角度，《行政許可法》第六條明確規(guī)定“實施行政許可，應(yīng)當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)”，如果在規(guī)劃制定環(huán)節(jié)和規(guī)劃實施環(huán)節(jié)就同樣的意見重復聽取，就無從體現(xiàn)提高辦事效率原則。

三、規(guī)劃到期后的修編是否要按《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第50條第1款的規(guī)定進行補償。

眾所周知，城鄉(xiāng)規(guī)劃是有期限的，如一個城市總體規(guī)劃的期限為20年，到期后得重新修編，而總體規(guī)劃修編后，下層次的規(guī)劃將都得依據(jù)其進行重新編制，應(yīng)該說這樣的修編是城市前進發(fā)展的表現(xiàn)，是規(guī)劃自然的發(fā)展過程，當然，從字面理解上而言，修編屬于廣義城鄉(xiāng)規(guī)劃修改的范疇，但《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第五十條第一款“在選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證發(fā)放后，因依法修改城鄉(xiāng)規(guī)劃給被許可人合法權(quán)益造成損失的，應(yīng)當依法給予補償”的立法本意是控制規(guī)劃部門擅自變更規(guī)劃與擅自變更已生效的規(guī)劃許可，如果將規(guī)劃到期后的修編也都納入第五十條確定的修改規(guī)劃范疇，則不僅不利于城市的更新與發(fā)展，同樣政府也無法承擔因此產(chǎn)生的大量補償，因此，有必要在地方性法規(guī)立法中將規(guī)劃到期后的修編作為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第五十條的除外情形予以規(guī)定。

四、關(guān)于無證違法建設(shè)如何定性與處罰問題。

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。而根據(jù)該法第六十六條的規(guī)定，未經(jīng)批準進行臨時建設(shè)的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設(shè)工程造價一倍以下的罰款。

對比以上兩個法條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，無證的違法建設(shè)會因為適用不同的法條，將產(chǎn)生不同的處罰結(jié)果，如果是認定為未經(jīng)批準的臨時建設(shè)，則法律責任相對嚴厲，不僅不存在補辦的可能性，而且責令限期拆除的同時，并處的是臨時建設(shè)工程造價一倍以下的罰款。這就涉及到法條如何適用問題，無證違法建設(shè)在怎樣的情形下可以認定為未經(jīng)批準的臨時建設(shè)？由于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》授權(quán)省里來制定臨時建設(shè)的管理辦法，所以，要作出合理的認定，必須先看看省政府對臨時建設(shè)的定義，目前，省建設(shè)廳起草的《浙江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》初步確立了臨時用地限施工需要，臨時建設(shè)應(yīng)在自用地上的原則，且明確臨時建設(shè)不得超過兩層，結(jié)構(gòu)相對簡易。所以，應(yīng)該從臨時建設(shè)的特性去認定是否為未經(jīng)批準的臨時建設(shè)，在實踐中一般除臨時用地上的違法建設(shè)和一些擅自搭建的結(jié)構(gòu)簡易的輔助性建筑物、構(gòu)筑物外，其余應(yīng)根據(jù)不同情況作具體分析。

五、在規(guī)劃管理中如何實行政府信息公開規(guī)定。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第九條規(guī)定“任何單位和個人都應(yīng)當遵守經(jīng)依法批準并公布的城鄉(xiāng)規(guī)劃，服從規(guī)劃管理，并有權(quán)就涉及其利害關(guān)系的建設(shè)活動是否符合規(guī)劃的要求向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查詢”，該條規(guī)定明確單位和個人是有權(quán)就涉及其利害關(guān)系的建設(shè)活動是否符合規(guī)劃的要求向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查詢，換句話說，如果建設(shè)活動與其無利害關(guān)系的，其無權(quán)查詢。而2008年5月1日起施行的《中華人民共和國政府信息公開條例》這一行政法規(guī)的第十三條規(guī)定，除行政機關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。如何界定“自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”，如果某位同志說，他為了搞科研，需要規(guī)劃局提供整套的總體規(guī)劃，是不是我們局要派一個專人給他復印一整箱的規(guī)劃文本。還有從近年來的規(guī)劃訴訟案，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)老百姓不管你這個許可是否影響他的權(quán)益，把你告上再說，一方面是因為行政復議與訴訟成本很低，復議不用付費，訴訟80元一件（每個案件我們復印幾套圖紙費都比這個高），另一方面全告上后，說不定哪個環(huán)節(jié)有漏洞，就可以向拆遷單位施加壓力。所以，個人認為，政府信息公開放得太開，不僅浪費行政成本與行政效率，而且也無法體現(xiàn)信息公開條例的立法初衷。

從規(guī)劃角度，除了規(guī)劃局主動公開已批準的規(guī)劃、已核發(fā)的規(guī)劃許可內(nèi)容以及規(guī)劃相關(guān)政策法規(guī)等外，其他按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第九條規(guī)定，需提供利害關(guān)系的證明方可申請公開，比如提供居住在該地塊或相鄰地塊的證明等。