第一篇：關(guān)于行政復(fù)議調(diào)解制度的理性思考

關(guān)于行政復(fù)議調(diào)解的理性思考

行政復(fù)議制度的發(fā)展始終伴隨著對調(diào)解的正當(dāng)性，即調(diào)解是否適用于行政爭議的解決，是否會影響糾紛解決的公正，甚至是否會對國家和政府權(quán)威造成影響、給法治帶來危機等質(zhì)疑聲。行政復(fù)議調(diào)解經(jīng)歷了一個從被否定到不置可否再到逐步肯定的過程。1990年《中華人民共和國行政復(fù)議條例》（已廢止）第8條規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)審理復(fù)議案件，不適用調(diào)解”，該規(guī)定一度被學(xué)者們提煉成為行政復(fù)議的基本原則之一，即“行政復(fù)議不適用調(diào)解原則”寫入教材?！?】1999年《中華人民共和國行政復(fù)議法》（簡稱《行政復(fù)議法》）雖然取消了行政復(fù)議不適用調(diào)解的禁止性規(guī)定，然通篇沒有調(diào)解字樣，對于復(fù)議過程中復(fù)議機關(guān)可否采取調(diào)解方式?jīng)]有明確規(guī)定，但依公權(quán)應(yīng)信守“法無授權(quán)即禁止”的法治規(guī)則來看，在《行政復(fù)議法》背景下，調(diào)解依然是被否定的。直到2007年《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）將復(fù)議調(diào)解引入法律，也并未能消解理論界及實務(wù)界對于調(diào)解行政糾紛及爭議是否具有正當(dāng)性的存疑。從否定到肯定，如何適應(yīng)法律制度的變遷，如何正確認(rèn)識和適用行政復(fù)議調(diào)解，是每一個法務(wù)工作者面臨的重大課題。所以，本文將要論證的基本觀點是：復(fù)議調(diào)解是對社會實踐的需求與發(fā)展的回應(yīng)，具有現(xiàn)實可行性，然而基于行政爭議的特殊性，復(fù)議調(diào)解必須遵循嚴(yán)格的規(guī)則限制。

一、行政復(fù)議調(diào)解的現(xiàn)實可行性與正當(dāng)性

在行政復(fù)議體制內(nèi)探索解決行政爭議的多元機制是一種現(xiàn)實的需要。國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》要求：“要完善行政復(fù)議工作制度，積極探索提高行政復(fù)議工作質(zhì)量的新方式、新舉措?！毙姓?fù)議調(diào)解正是這樣一種解決行政爭議方法上的理性選擇和適應(yīng)現(xiàn)實需要的制度變遷，并在初步的探索和發(fā)展中彰顯成效。

（一）復(fù)議調(diào)解的實踐基礎(chǔ)——一種雙贏的選擇

行政復(fù)議中調(diào)解的價值是任何原理和邏輯推理無法否定的，其不可遏止的發(fā)展來源于社會的實踐理性，實踐的廣泛運用及由此取得的社會效果正是其重要的組成部分。盡管在《實施條例》之前，法律并無授權(quán)調(diào)解，復(fù)議調(diào)解的合法性在現(xiàn)行法律的效力時空中模棱兩可，然而在多年的行政復(fù)議實踐中，各級各地復(fù)議機關(guān)一直明里暗里嘗試著“協(xié)調(diào)”、“和解”等不公開的“案外調(diào)解”方式解決疑難問題。據(jù)國務(wù)院法制辦公室統(tǒng)計，這個時期全國各地在受理的行政復(fù)議案件中實行“案外調(diào)解”方式審理案件的數(shù)量逐年增加。如，有資料顯示“2003年以來，湖北省通過協(xié)調(diào)結(jié)案的復(fù)議案件占受案數(shù)的30%以上，市縣兩級復(fù)議機關(guān)通過協(xié)調(diào)結(jié)案的比例高達50%以上?！边€有上海、河北、吉林、黑龍江等地

【】也早已非常重視運用調(diào)解手段解決行政爭議。2此外，《行政復(fù)議法》第25條

規(guī)定：行政復(fù)議決定作出前，申請人要求撤回行政復(fù)議申請的，經(jīng)說明理由，可以撤回；撤回行政復(fù)議申請的，行政復(fù)議終止。其實，我們能夠依據(jù)生活常識想像即使在沒有明確的法律規(guī)范依據(jù)的時候，申請人撤回申請、行政復(fù)議終止的背后，往往是行政復(fù)議機關(guān)所做的大量協(xié)調(diào)調(diào)解的工作。大量的調(diào)解實踐再一次證明調(diào)解制度在防范和化解社會矛盾方面的重要作用，通過運用協(xié)調(diào)機制實現(xiàn)“案結(jié)事了”，解決某些行政爭議案件，有著比行政復(fù)議裁決更好的社會效果。正是這些經(jīng)驗性研究使我們看到調(diào)解不僅在行政復(fù)議糾紛解決中發(fā)揮作用，而且普遍得到當(dāng)事人和行政機關(guān)的認(rèn)同，是一種雙贏的選擇。行政機關(guān)之所以樂于接受調(diào)

解：其一，調(diào)解可提高辦案效率。由于行政機關(guān)掌握充足的社會資源，通過調(diào)解

和協(xié)商解決行政糾紛的籌碼和方式很多，因此可以較為靈活快捷地解決問題；其

二，來自法院判決敗訴的壓力，行政機關(guān)出于自身執(zhí)法的威信和“面子”問題，更愿意將糾紛徹底解決在內(nèi)部；其三，本單位內(nèi)部息訴率的考核機制也促使復(fù)議

機關(guān)具有強烈的調(diào)解愿望。顯然，基于自愿調(diào)解解決行政爭議，可減少行政訴訟，避免應(yīng)訴的麻煩，并同時降低行政成本，節(jié)省經(jīng)費開支。當(dāng)然，調(diào)解不應(yīng)僅僅是

行政機關(guān)自身利益的反映，而應(yīng)是復(fù)議機關(guān)對社會利益、公眾和行政相對人需求的積極回應(yīng)。在這個意義上，調(diào)解的真正受益者應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人和社會。那么當(dāng)事

人對調(diào)解的認(rèn)知態(tài)度又如何？行政復(fù)議是當(dāng)事人實施救濟的重要法律途徑，也是

行政機關(guān)自我監(jiān)督、自我糾錯的法律機制。當(dāng)事人提出復(fù)議申請旨在救濟自己認(rèn)

為受損的合法權(quán)益，因此目的的實現(xiàn)是最重要的，不希望案件久拖不決，只要能

解決實際問題，也不一定會糾纏于法律上“討說法”。調(diào)解能夠充分尊重當(dāng)事人

對解決行政爭議方式的選擇權(quán)，突出“以人為本”的管理理念，并能夠高效徹底

地解決行政爭議，因此深受當(dāng)事人的歡迎。更主要的是，調(diào)解制度的建立符合現(xiàn)

代行政法學(xué)關(guān)于合意行政理論的價值趨向，更加理性、人性化，對于緩解行政相

對人與行政機關(guān)的對立情緒，節(jié)約行政成本和申請人的救濟成本，促進行政爭議的柔性解決，實現(xiàn)安定團結(jié)、和諧社會的目標(biāo)具有重大的現(xiàn)實意義。

（二）行政復(fù)議調(diào)解的理論根據(jù)

傳統(tǒng)法學(xué)認(rèn)為行政爭議不可調(diào)解的基本理論根據(jù)是“公權(quán)力的不可處分性”，即認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為是代表國家行使行政權(quán)的具體體現(xiàn)，行政權(quán)力是

國家通過法律賦予的，行政機關(guān)在行使權(quán)力時，無論是否與管理相對人發(fā)生爭議，都無權(quán)按照自己的意志自由處置手中的權(quán)力，只能按照國家的意志依法行事。如

【3】若行政機關(guān)妥協(xié)、讓步試圖達成和解，則將造成國家利益或公共利益的損失。

然而在調(diào)解的發(fā)展中，經(jīng)驗表明，人們基于傳統(tǒng)行政法學(xué)理論和所謂強弱實力差

距、不能公正處理行政爭議等推定，是言過其辭的。傳統(tǒng)法學(xué)認(rèn)為不可調(diào)解的行

政爭議恰恰成為調(diào)解發(fā)展最快的部分，復(fù)議調(diào)解已經(jīng)成為潮流，我們不應(yīng)再固守

傳統(tǒng)法學(xué)的價值觀，過高估計復(fù)議機關(guān)司法裁決的功能，完全忽略社會需求和復(fù)

議決定的局限性，而應(yīng)科學(xué)理性地尋求復(fù)議調(diào)解賴以存在的理論基礎(chǔ)以及在法律

規(guī)范上的正當(dāng)性、合理性，以此消除對于調(diào)解的顧慮。

在現(xiàn)代行政法中法律授予行政機關(guān)的裁量成份比重越來越大，以至于行政裁

量構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心，現(xiàn)代行政法的許多制度無不圍繞著行政裁量而展

【4】開。按照權(quán)力分立理論，制定法律的權(quán)力和執(zhí)行法律的權(quán)力，必須分別由權(quán)力

機關(guān)和行政機關(guān)行使。但是眾所周知，權(quán)力機關(guān)制定的法律具備概括性、抽象性的特點，也就意味著權(quán)力機關(guān)不可能針對每一種現(xiàn)實事件都指出具體而唯一的處

理結(jié)果，甚至對具體現(xiàn)實事件的認(rèn)定，權(quán)力機關(guān)也往往無法作出明確而清晰的規(guī)

定，只能夠留待行政機關(guān)去權(quán)衡、抉擇，作出最終決定。因此只要有分權(quán)（或分

【5】工），行政裁量的存在就是必然的，不管我們喜不喜歡它。行政裁量的存在是

行政爭議能得以“調(diào)解”的理論基礎(chǔ)。如上所述，裁量貫穿行政權(quán)的始終，體現(xiàn)

在現(xiàn)實事件的認(rèn)定、適用法律、行為和方式的取舍、程序的選擇以及處理結(jié)果的裁定等等各個環(huán)節(jié)。行政機關(guān)的具體行政行為不僅存在合法性的問題，還有在法

律授權(quán)范圍內(nèi)的合理性問題。而對于合理性的評判，便帶有一定的主觀性，往往

與行政執(zhí)法人員的認(rèn)知、判斷的能力以及執(zhí)法的經(jīng)驗、水平密切相關(guān)。正是這樣，行政執(zhí)法機關(guān)便可能出現(xiàn)“裁量瑕疵”或者是相對人認(rèn)為行政行為存在“裁量瑕

疵”侵犯了其合法權(quán)益，從而引發(fā)的行政爭議，便是可以通過調(diào)解的方式來解決的。此處，調(diào)解并不意味著放棄和處分了公權(quán)力，而是通過協(xié)商斡旋使行政權(quán)力的行使在法律框架內(nèi)更趨合理，使當(dāng)事的雙方都能夠接受，從而徹底解決行政爭

議。

二、行政復(fù)議調(diào)解必須受到嚴(yán)格限制

不言而喻，調(diào)解的發(fā)展并不意味著其運行中不存在問題和負(fù)面作用，研究者

和實務(wù)界也絕不能忽略這些問題。我們既不能僅根據(jù)價值判斷和邏輯推論評價復(fù)

議調(diào)解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就輕易加以否定，而只能依據(jù)其實

際效果和社會需求等多種因素進行權(quán)衡和比較，進行合理的制度建構(gòu)，來避免法

治受到損害。

（一）確保調(diào)解的自愿性。在復(fù)議行政法律關(guān)系中，復(fù)議當(dāng)事雙方地位不對

等，復(fù)議機關(guān)又是當(dāng)事的行政主體的上級機關(guān)，因此調(diào)解工作強調(diào)雙方的自愿性，尤其是必須征得行政相對方的自愿，顯得尤為重要。自愿的前提下，爭議雙方在復(fù)議機關(guān)工作人員的鼓勵、中介斡旋和積極調(diào)解下實現(xiàn)糾紛的圓滿解決，是調(diào)解

制度成立的初衷。然而，事實上有不少案例反映出復(fù)議機關(guān)與做出具體行政行為的行政機關(guān)官官相護，一道“施壓”申請人，通過調(diào)解來解決糾紛，以此來實現(xiàn)

避免訴訟，并在某種程度上降低工作壓力的目的。對于因迫于壓力而接受調(diào)解的相對人，很難保證其對調(diào)解結(jié)果欣然接受，而不再上訪申訴。因此，調(diào)解中復(fù)議

機關(guān)的作用應(yīng)當(dāng)有所限制，既要積極促進調(diào)解協(xié)議的達成，又要避免將自己的意

志凌駕于當(dāng)事人之上，以始終保證當(dāng)事人的自決權(quán)。法律應(yīng)當(dāng)建立一個機制以盡

可能保障調(diào)解的自愿性，比如，建構(gòu)必要的程序，使調(diào)解的發(fā)起和協(xié)議的形成過

程掌握在當(dāng)事人的手中，當(dāng)事人可以隨時退出調(diào)解程序，并要求及時作出復(fù)議決

定。尤其重要的是，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請回避的權(quán)利，對強迫調(diào)解的或可能影響

案件公正處理的復(fù)議工作人員提出回避。

（二）嚴(yán)格限制調(diào)解的適用范圍。我們必須明確并不是所有的行政復(fù)議案件

都可以通過調(diào)解的方式來解決。對于行政行為合法還是違法的評判是有嚴(yán)格的法

律標(biāo)準(zhǔn)的，因此，筆者認(rèn)為因嚴(yán)格意義上的合法性問題而引發(fā)的行政爭議不存在協(xié)調(diào)或是調(diào)解的余地。根據(jù)《實施條例》第50條第1款的規(guī)定，可進行復(fù)議調(diào)

解的案件范圍應(yīng)是：一類是公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)

規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的案件；另一類是當(dāng)事

人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。毋庸諱言，《實施條例》關(guān)于自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)不夠具體，也未對行政復(fù)議調(diào)解范圍作出排除性規(guī)定，這不能不說是一個缺

憾。從實踐來看，有關(guān)行政賠償或行政補償?shù)陌讣⒉淮嬖诙嗌贍幾h，而讓行政

復(fù)議機關(guān)困惑的問題在于對行使自由裁量權(quán)作出的具體行政行為的把握，即對自

由裁量范圍的準(zhǔn)確界定。嚴(yán)格來講，行政裁量是指法律賦予行政機關(guān)可以選擇判

斷的權(quán)力，行政機關(guān)通過裁量獲得一定自行活動的空間，但嚴(yán)格限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)。正如毛雷爾所言，裁量并沒有給予行政機關(guān)自由或任意，“自由裁

量”（盡管這種誤導(dǎo)性的措辭至今仍然不時出現(xiàn)）是不存在的，只有“合義務(wù)的【6】裁量”或者更好一些的“受法律約束的裁量”。據(jù)此，我們可以認(rèn)為法律規(guī)定的裁量界限便是調(diào)解的邊界，即調(diào)解的范圍應(yīng)當(dāng)是合法但存在合理性問題的行政

爭議。這樣至少有幾種類型的行政行為應(yīng)該排除在行政復(fù)議調(diào)解范圍之外，如超

越職權(quán)、濫用職權(quán)的行政行為均屬典型的違法形態(tài)，不能調(diào)解。再如，涉及公共

利益的行政行為。公益是公共行政和法律的基本目的，在現(xiàn)代法治國家，行政法

【7】的制定、執(zhí)行皆以維護和促進公共利益為核心目標(biāo)。因此無害于公益理當(dāng)是行

政復(fù)議調(diào)解適用的邊界。復(fù)議機關(guān)應(yīng)立足于維護公益的立場對是否可以適用調(diào)解

作出評判，不能單純追求行政爭議的解決和協(xié)議的達成而無視或侵犯國家利益和

公共利益。至此，筆者以為在完善行政復(fù)議調(diào)解制度的立法上若能作出排除性規(guī)

定，對于執(zhí)行者把握復(fù)議調(diào)解的邊界，規(guī)范調(diào)解實踐具有重大意義。

誠然，我們還需明確即使對于符合條件的案件，復(fù)議調(diào)解也不是必經(jīng)的程序

或必須的選擇，是否適用調(diào)解則應(yīng)是由復(fù)議機關(guān)對于案件及案件處理方式的社會

效果進行綜合評判后作出的選擇，可以調(diào)解亦可以審理后直接作出復(fù)議決定。

（三）完善行政復(fù)議調(diào)解的程序規(guī)則

西方有句法諺——程序是法治和恣意而治的分水嶺。行政程序的法律意義，主要地表現(xiàn)于它與行政機關(guān)的實體行政活動的關(guān)系上。行政程序的主要作用，首

先是保證實體法的實施，實現(xiàn)實體正義。法律要求將行政程序作為行政實體職權(quán)

合法的必要條件，將程序因素納入實體權(quán)力的實現(xiàn)過程。同時，行政程序還具有

【8】憲法上的重要意義，承載著實現(xiàn)個人權(quán)利，落實憲法理念的重要作用。毫無疑

問，公正合理的程序是實現(xiàn)實體正義的重要保障。然而，《實施條例》也只就調(diào)

解的原則、范圍、調(diào)解書及效力做了簡單的規(guī)定，現(xiàn)行法律中有關(guān)復(fù)議調(diào)解的程

序規(guī)則處于缺位狀態(tài)。行政復(fù)議調(diào)解是解決行政爭議的一種方式和手段，如同行

政復(fù)議決定，為確保爭議解決的客觀、公正、效率，完善合理的程序是至關(guān)重要

和必不可少的。復(fù)議調(diào)解的程序至少應(yīng)包括以下幾個方面：

1、關(guān)于調(diào)解的啟動，包括復(fù)議申請的受理、初步的審查、送達受理通知書、告知調(diào)解的相關(guān)權(quán)利、依

職權(quán)征詢當(dāng)事各方的意愿等；

2、關(guān)于調(diào)解協(xié)商的過程，包括調(diào)解的組織、調(diào)解

主持人及參加人、協(xié)商內(nèi)容、調(diào)解方式、調(diào)解筆錄的制作等；

3、行政復(fù)議調(diào)解

書的制作；

4、調(diào)解的期限和次數(shù)；

5、調(diào)解的終止；

6、調(diào)解協(xié)議書的效力等。

當(dāng)然，復(fù)議調(diào)解和復(fù)議決定不應(yīng)是兩種截然分明的程序，而是同處于復(fù)議機關(guān)解

決行政糾紛的過程中，調(diào)解不成或調(diào)解達成協(xié)議后反悔的應(yīng)及時作出復(fù)議裁決。

復(fù)議機關(guān)無論選擇調(diào)解或是復(fù)議決定均需有嚴(yán)密的程序限制，否則，權(quán)力濫用的可能性無法得到有效的控制。行政復(fù)議調(diào)解制度是中華民族優(yōu)良傳統(tǒng)的傳承與實踐，也是《全面推進依法

行政實施綱要》多元化解決行政爭議、化解糾紛矛盾、促進社會和諧的現(xiàn)實需要。

理性對待行政復(fù)議調(diào)解制度，并在不斷總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，遵循行政爭議解

決的內(nèi)在機理和社會需要，進一步考量和改進現(xiàn)行制度中存在的問題，是每一個

研究者和實務(wù)工作者應(yīng)盡之責(zé)。

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作者簡介：郭春青（1970--）女，山西忻州市人，山西警官高等?？茖W(xué)校副教授。電話***0351-6925488

第二篇：行政復(fù)議調(diào)解制度問題探討

摘要：《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定:“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”那么行政復(fù)議案件能否適用調(diào)解，現(xiàn)行《行政復(fù)議法》對此未做出規(guī)定。在理論界為行政復(fù)議案件能否適用調(diào)解的觀點爭論時,而以各級政府法制機構(gòu)從事行政復(fù)議工作人員為務(wù)實界卻在實際工作中運用調(diào)解方式解決復(fù)議雙方矛盾作出了有益的積極的探索，收

到很好的經(jīng)濟效益和社會效果。2007年實施的《行政復(fù)議法實施條例》只是粗線條規(guī)定行政復(fù)議可適用調(diào)解，但案件具體如何調(diào)解,卻沒有具體的程序規(guī)范，行政復(fù)議調(diào)解作為一項制度,應(yīng)有其完整的體系構(gòu)成。本文分六部分。第一部分從行政復(fù)議的概述入手,闡述了行政復(fù)議調(diào)解定義、特點以及行政復(fù)議調(diào)解解決行政糾紛的現(xiàn)實意義。第二部分列舉了我國理論界目前對行政復(fù)議能否適用調(diào)解的兩種觀點,并提出筆者認(rèn)為行政復(fù)議案件中可以適用調(diào)解的認(rèn)識。第三部分從法的本質(zhì)和價值目標(biāo)、行政權(quán)力的淵源、行政法的人文精神等法理方面來分析,證明行政復(fù)議案件可以適用調(diào)解的觀點。第四部分介紹國外在解決行政糾紛中適用調(diào)解的規(guī)定。第五部分闡述我國行政復(fù)議調(diào)解的現(xiàn)狀以及行政復(fù)議機關(guān)追求復(fù)議案件調(diào)解的目標(biāo)。第六部分對我國行政復(fù)議調(diào)解制度的構(gòu)建提出了幾點設(shè)想，包括行政復(fù)議調(diào)解的原則、適用范圍、選擇方式、程序設(shè)置和救濟途經(jīng)等內(nèi)容。

關(guān)鍵詞:行政復(fù)議；調(diào)解；構(gòu)建

引 言

調(diào)解作為解決各方的利益沖突、促進社會和諧的有效方式在我國的矛盾糾紛解決實踐中被廣泛運用，其作為一種制度文化不僅深刻地影響著我國人民群眾的社會價值觀，而且它的作用范圍日益擴大。在調(diào)解廣泛用于解決民事糾紛的同時,其是否適用于解決行政糾紛，一直以來存在著較大的爭議?！缎姓V訟法》第五十條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！?999年廢止的《行政復(fù)議條例》規(guī)定:“行政復(fù)議不適用調(diào)解”?，F(xiàn)行《行政復(fù)議法》對此未做規(guī)定。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和民主法制的不斷加強，運用調(diào)解方式解決行政爭議勢在必行。為適應(yīng)新時期構(gòu)建社會主義和諧社會的需要，《行政復(fù)議法實施條例》頒布施行肯定了行政復(fù)議案件調(diào)解的合法性。

雖然行政復(fù)議案件適用調(diào)解有了法律的依據(jù)，但《行政復(fù)議法實施條例》只粗線條規(guī)定在第四十條、第五十條的情況下行政復(fù)議適用調(diào)解,案件具體如何去調(diào)解,其中包括行政復(fù)議調(diào)解的原則、適用范圍、程序設(shè)置和救濟途經(jīng)等內(nèi)容，《行政復(fù)議法實施條例》中沒有作出規(guī)定，但這些具體細(xì)節(jié)在復(fù)議過程中卻具有廣泛地實踐意義及積極作用。本文擬結(jié)合工作實際對行政復(fù)議案件適用調(diào)解談幾點粗淺的認(rèn)識，不當(dāng)之處，請予批評指正。

一、行政復(fù)議調(diào)解的概述

（一）行政復(fù)議調(diào)解定義、特點

行政復(fù)議調(diào)解是指行政復(fù)議過程中，行政復(fù)議機關(guān)在確認(rèn)被申請人行政機關(guān)的具體行政行為侵害了申請人的合法權(quán)益，在行政機關(guān)做出的行政行為是合法的前提下，依矛盾雙方當(dāng)事人的合意，本著互諒互讓的原則，使糾紛在不傷和氣的氛圍中得以解決。

一般認(rèn)為，行政復(fù)議調(diào)解具有如下的法律特征:

第一，調(diào)解首先是以存在糾紛雙方當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)為前提,共同有愿意和解真實意思表示,才能啟動調(diào)解。調(diào)解是非強制性的糾紛解決程序，無論是在啟動或者在協(xié)議達成等各個環(huán)節(jié)上，均應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人完全自愿為基本原則，包括是否運用調(diào)解方式解決糾紛，以什么樣的結(jié)果解決糾紛，都由雙方當(dāng)事人來最終決定。

第二，調(diào)解必須在合法的基礎(chǔ)上進行。合法包括范圍合法、程序合法、結(jié)果合法三層意思。行政復(fù)議機關(guān)在進行調(diào)解時可以依據(jù)法律法規(guī)、國家政策、道德或者交易習(xí)慣進行調(diào)解，不能進行違法調(diào)解。雙方當(dāng)事人在行政復(fù)議機關(guān)調(diào)解下達成的協(xié)議，不得違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得違反社會公德或者公眾利益，不得侵犯他人合法權(quán)益。

第三，調(diào)解由行政復(fù)議機關(guān)作為第三者居中調(diào)停。糾紛雙方當(dāng)事人由于矛盾存在缺乏溝通，由沒有厲害關(guān)系的行政復(fù)議機關(guān)作為第三者出面居中說合，雙方都能接受,從而幫助雙方當(dāng)事人交換意見，達成合意。

第四，行政復(fù)議調(diào)解具有程序的便利性與處理的靈活性。行政復(fù)議調(diào)解一般不需要走嚴(yán)格的程序，調(diào)解一般也不公開，因而當(dāng)事人無需顧忌暴露商業(yè)秘密及個人隱私。調(diào)解程序在糾紛雙方當(dāng)事人主張事實的證明責(zé)任、適用規(guī)范和運作方式上都有其靈活性，便利與靈活性是調(diào)解的程序優(yōu)勢。而作為糾紛解決所適用的依據(jù)，除法律規(guī)范和原則外，還可以是以各種有關(guān)的社會規(guī)范，如行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約、通行的公平原則、公共道德準(zhǔn)則等。此外，糾紛雙方當(dāng)事人還可以根據(jù)自身的利益和條件進行協(xié)商，達成雙方所接受的協(xié)議。

第五，生效的行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議其效力能夠得到法律的保證，具有法律約束力。行政

復(fù)議調(diào)解協(xié)議首先基于當(dāng)事人雙方的承認(rèn)和自愿接受，屬于當(dāng)事人的自治性權(quán)利處分行為，盡管不同于嚴(yán)格意義上的合同，但本質(zhì)上仍屬于一種契約。同時，行政復(fù)議調(diào)解又是行政復(fù)議機關(guān)作為第三方主持進行的，調(diào)解協(xié)議的達成也表明了調(diào)解者的參加及其意志。當(dāng)事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議一旦經(jīng)過行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)可，并制作行政復(fù)議調(diào)解書，經(jīng)雙方簽字后，就產(chǎn)生了嚴(yán)格的法律約束力。因此，生效的行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議對糾紛當(dāng)事人雙方具有契約約束力，同時具有國家強制執(zhí)行力，從而能夠有效地保證調(diào)解協(xié)議的履行。

（二）行政復(fù)議調(diào)解解決行政糾紛的現(xiàn)實意義。

一是突出“以人為本”的行政管理理念，體現(xiàn)了行政復(fù)議工作所追求“案結(jié)事了”目的。運用調(diào)解的方式解決行政復(fù)議糾紛，在保護申請人合法權(quán)益的前提下，本著互諒互讓的原則，充分考慮糾紛雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益來解決行政爭議，申請人是可以接受的，它有利于簡便、高效地解決行政糾紛。

二是提高行政工作效率。行政復(fù)議法規(guī)定復(fù)議期限是六十日，“情況復(fù)雜的案件，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長?！睆?fù)議時間一般比較長，個別的甚至更長。調(diào)解因為方法簡便易行，只要糾紛當(dāng)事人雙方能達成和解協(xié)議，一般都能很快結(jié)案，因而極大地縮短了辦案時間，提高了工作效率。

三是降低行政成本。行政復(fù)議從受理申請到作出行政復(fù)議決定，需要經(jīng)過許多環(huán)節(jié)審查，行政機關(guān)花費大量人力、物力和財力，行政成本一般都比較高。調(diào)解則可以降低行政成本，節(jié)省經(jīng)費開支。

四是減少訴訟發(fā)生，有利于構(gòu)建和諧社會。運用調(diào)解方式解決行政爭議，由于糾紛當(dāng)事人雙方自愿達成的協(xié)議，一般來講，自動履行率比較高，不會再去法院提起行政訴訟。這樣有利于行政機關(guān)更好地發(fā)揮服務(wù)功能，形成行政機關(guān)與管理相對人之間服務(wù)與合作的良性互動，有利于構(gòu)建和諧社會。

五是充分發(fā)揮法治的正確導(dǎo)向作用。行政機關(guān)與管理相對人的矛盾因訴訟會更加激化，而以調(diào)解方式解決爭議，糾紛雙方當(dāng)事人能夠心平氣和地充分溝通，許多矛盾則可以通過調(diào)解消化，達到平衡，調(diào)解更具有理性、人性化。

二、我國理論界目前對行政復(fù)議能否適用調(diào)解的觀點

（一）行政復(fù)議不能適用調(diào)解的觀點

目前理論界有學(xué)者認(rèn)為行政復(fù)議不能適用調(diào)解，也不能適用和解。[①]其主要依據(jù)：首先是《行政復(fù)議法》對此沒有明確規(guī)定。因為行政機關(guān)的職權(quán)是法定的，行政機關(guān)可以做的行為，必須有法律法規(guī)及規(guī)章作出明確規(guī)定，“法無明文規(guī)定，行政機關(guān)是不得而為之”。其次是行政復(fù)議的特點決定不適用調(diào)解。行政復(fù)議是行政復(fù)議機關(guān)對行政機關(guān)所作出有爭議的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，其結(jié)果無外乎是維持、撤銷、變更或者責(zé)令原行政機關(guān)重新處理。行政復(fù)議機關(guān)對于合法和合理的具體行政行為加以維持，對違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為予以撤銷、變更或者責(zé)令重新處理。如果可以調(diào)解，即意味著對具體行政行為之合法性和合理性可以進行調(diào)解，可以變違法為合法，變不合理為合理，拿法律來作交易，有悖于行政復(fù)議的宗旨。再次是“公權(quán)不得自由處分”。行政機關(guān)的職權(quán)是國家依法律法規(guī)授予的，與國家或社會利益密切相連的公權(quán)力。行政機關(guān)在行使權(quán)力時，無論是否與管理相對人發(fā)生爭議，都無權(quán)按照自己的意志自由處分手中權(quán)力，只能按照國家的意志即依法辦事。[②]盡管行政機關(guān)有一定的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)并非隨意處置的權(quán)力，而是根據(jù)案件的具體情況作裁量的，作為行政管理相對人無權(quán)參與對行政機關(guān)職權(quán)的處分。調(diào)解即是建立在私權(quán)利可以自由處分基礎(chǔ)之上的，在民事訴訟中可以進行調(diào)解，是因為糾紛雙方當(dāng)事人都有權(quán)自由處分權(quán)利。因而，在行政復(fù)議中沒有適用調(diào)解的基礎(chǔ)。最后是行政法律關(guān)系當(dāng)事人雙方地位不平等，調(diào)解難以做到客觀、公正、公平。形成行政法律關(guān)系的行政機關(guān)與管理相對人是命令與服從，管理與被管理的關(guān)系。而適用調(diào)解的基礎(chǔ)，是雙方當(dāng)事人地位平等，且有自由處分權(quán)，只有如此，才能要求雙方相互協(xié)商、互諒互讓，達成一致意見。正是行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人地位不平等，只能嚴(yán)格依法處理，不允許雙方當(dāng)事人以協(xié)商結(jié)案。

（二）行政復(fù)議中可以適用調(diào)解的觀點

有學(xué)者認(rèn)為行政復(fù)議案件可以適用調(diào)解。[③]其理由是，《行政復(fù)議法》雖然沒有對調(diào)解作出具體明確的規(guī)定，但并不等于在行政復(fù)議工作實踐中禁止使用調(diào)解方式解決糾紛。因為立法常常要滯后社會經(jīng)濟的發(fā)展，那種認(rèn)為調(diào)解只適用于平等民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，而不適用于行政主體與管理相對人之間的行政糾紛的理論，應(yīng)隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展應(yīng)予以更新。隨著國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》的頒布，依法行政要求行政管理相對人更多地參與到行政決策過程中來，行政機關(guān)的行政行為已不再是傳統(tǒng)意義上的單方行政行為，更何況任何理論都不是絕對的，對于實踐中發(fā)生的現(xiàn)象不能機械地照搬某種理論，應(yīng)當(dāng)堅持從實際出發(fā)。對于行政爭議能否適用調(diào)解，要根據(jù)發(fā)生爭議的行政行為的不同，采取調(diào)解或裁決的方式靈活處理，在實踐上，調(diào)解在行政復(fù)議的實踐中已被廣泛運用，收到很好的經(jīng)濟效益和社會效果。因為，行政復(fù)議的調(diào)解是一種方式、一種解決矛盾的手段，目的是為了化解矛盾、解決行政糾紛，和行政復(fù)議裁決的目標(biāo)是一致的。調(diào)解解決行政糾紛并不是放棄行政管理職能，在堅持行政復(fù)議裁決為主的前提下，通過調(diào)解的方式，達到解決行政糾紛，化解矛盾的目的，正是法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

（三）筆者認(rèn)為行政復(fù)議案件中可以適用調(diào)解的認(rèn)識

筆者的觀點認(rèn)為,行政復(fù)議案件在一定范圍內(nèi)可適用調(diào)解制度,其范圍標(biāo)準(zhǔn)就在于《行政復(fù)議法實施條例》第四十條、第五十條的具體規(guī)定，即涉及自由裁量權(quán)的案件和行政賠償或行政補償?shù)陌讣梢赃m用調(diào)解。需要予以說明的是，盡管《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定了行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的案件可以適用調(diào)解,但并非所有自由裁量權(quán)行使相關(guān)的各種情形都可適用調(diào)解，它是有前提條件的。這個前提條件在《行政復(fù)議法實施條例》沒有作出具體明確規(guī)定，筆者認(rèn)為這是《行政復(fù)議法實施條例》立法的不足。在通常情況下,行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)損害行政管理相對人權(quán)益有兩種情形:第一種情形為因行政行為顯失公平導(dǎo)致侵害行政管理相對人權(quán)益,比如在行政處罰中違法情節(jié)相同而處罰程度明顯不一致等。第二種情形為因濫用自由裁量權(quán)而導(dǎo)致侵害行政管理相對方權(quán)益,比如沒有法律法規(guī)的依據(jù)擅自授權(quán)或委托、故意不作為或延遲作為、不一致的解釋等等;雖然從外在的表現(xiàn)形式來看兩者是極為相似的,但是從實質(zhì)上來分析卻是完全不一樣的，前者是合法但明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?后者是違法的行政行為。行政復(fù)議調(diào)解的定義已明確排除違法行政行為適用調(diào)解,即不能運用調(diào)解方式使行政機關(guān)的違法行為或者無效行為變?yōu)楹戏ㄐ袨椤Ｒ虼?對于涉及自由裁量權(quán)領(lǐng)域的案件，行政復(fù)議調(diào)解只針對行政機關(guān)的具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)那樾?。在實踐中的具體個案,行政復(fù)議機關(guān)在審理案件時根據(jù)情節(jié)，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)作出哪些是顯失公平行為、哪些是濫用自由裁量權(quán)行為的判斷，并依此來決定是否啟用調(diào)解。同時，《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定行政賠償或行政補償爭議適用行政復(fù)議調(diào)解,主要有兩個理由:

第一,便于行政復(fù)議與行政訴訟兩種制度的相互銜接。《行政訴訟法》規(guī)定了調(diào)解適用于賠償訴訟，那么行政復(fù)議與行政訴訟同是對行政機關(guān)的具體行政行為及由它造成的行政賠償或補償進行的審理。以此推理，在行政復(fù)議中對行政賠償或補償適用調(diào)解。第二,行政賠償或行政補償爭議是基于行政機關(guān)的具體行政為對行政管理相對方的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等侵害引起的，行政賠償或者補償所涉及的關(guān)鍵問題是行政管理相對方的權(quán)利,權(quán)利在一般情況下是可以轉(zhuǎn)讓或放棄等自由處分的,因而行政賠償或行政補償?shù)臓幾h就有了進行調(diào)解的可能。雖然行政賠償或行政補償在行政復(fù)議中適用調(diào)解，但賠償或補償數(shù)額并不是沒有限定，無限擴大的，必須嚴(yán)格限定在有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定之內(nèi)，被侵權(quán)的行政管理相對方才能與行政機關(guān)進行數(shù)額的協(xié)商。

在行政復(fù)議中堅持裁決與調(diào)解“雙軌”運行機制，對化解行政糾紛更具有原則性、靈活性、和諧性。國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》發(fā)布以后，各級地方政府行政復(fù)議機關(guān)在實踐中探索采用了以協(xié)調(diào)的方式解決行政復(fù)議糾紛，通過說服行政機關(guān)改變不合法或者不合理的行政行為而使申請人撤回復(fù)議申請，以撤回申請來終止復(fù)議的方式結(jié)案，收到很好的經(jīng)濟效益和社會效果。基于構(gòu)建和諧社會，減少社會矛盾糾紛的需要，國務(wù)院法制辦在廣泛征求意見并深入論證的基礎(chǔ)上，于2007年制定頒發(fā)了《行政復(fù)議法實施條例》，終于使行政復(fù)議案件在一定范圍內(nèi)可適用調(diào)解或和解的方式來結(jié)案有了法律法規(guī)的依據(jù)。

三、行政復(fù)議適用調(diào)解的法理分析

在行政復(fù)議中能否運用調(diào)解的手段解決行政糾紛，有兩種截然不同的觀點，認(rèn)為在行政復(fù)議中不能適用調(diào)解觀點的主要理由是：行政機關(guān)行使的公共權(quán)力不能被自由處分。行政復(fù)議審查的是行政機關(guān)所作出的具體行政行為，行政機關(guān)與行政相對人之間是命令與服從，管理與對抗的不平等地位關(guān)系，缺乏平等地位協(xié)商的調(diào)解基礎(chǔ)，同時，行政機關(guān)所擁有的行政管理職權(quán)是法律法規(guī)授予的，行政機關(guān)作出的具體行政行為，是代表國家公權(quán)力依法作出的，本質(zhì)上是一種執(zhí)法行為，是什么情況，就應(yīng)當(dāng)作出什么決定，公共行政權(quán)是不可自由處分，亦不能轉(zhuǎn)讓或者放棄的，因此對行政糾紛就不能適用調(diào)解機制。假如行政復(fù)議中可以適用調(diào)解，那么原來行政機關(guān)的具體行政行為確實是依法行政，并無違法和不當(dāng)之處的話，行政復(fù)議的調(diào)解行為導(dǎo)致已發(fā)生法律效力的具體行政行為被撤銷或者被變更，這樣就會造成行政權(quán)被自由處分的結(jié)果。

另一種觀點認(rèn)為在行政復(fù)議中適用調(diào)解，其主要理由是行政復(fù)議法雖然沒有對調(diào)解作出明確規(guī)定，但并不等于實踐中不能使用調(diào)解的方式。因為立法常常要滯后社會經(jīng)濟的發(fā)展，要樹立行政復(fù)議適用調(diào)解的創(chuàng)新理念，在不損害國家、集體和其他公民合法利益的前提下，有利益化解社會矛盾的調(diào)解方式為什么不能用呢？筆者比較贊同后一種觀點，認(rèn)為在行政復(fù)議中引入調(diào)解方式具有一定的理論基礎(chǔ)。

（一）從法的本質(zhì)和價值目標(biāo)分析

法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系、社會秩序和社會發(fā)展目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系。如今，代表我國最廣大人民根本利益的政府所期望的社會關(guān)系、社會秩序是什么呢？是解放生產(chǎn)力，發(fā)展經(jīng)濟，滿足人民群眾物質(zhì)和精神文明的需要，構(gòu)建社會主義和諧的社會。要構(gòu)筑穩(wěn)定和諧的社會秩序，就必須解決眾多的社會糾紛，化解社會各種沖突。因此對于行政復(fù)議案件糾紛而言，運用靈活的調(diào)解方式解決行政糾紛則符合法的本質(zhì)的潛在要求和法所追求“穩(wěn)定、和諧社會秩序”的根本價值目標(biāo)。

（二）從行政權(quán)力的淵源分析

人民主權(quán)學(xué)說的觀點認(rèn)為，“國家的一切權(quán)力來源于人民”。那么作為國家權(quán)力之一的行政權(quán)同理來源于人民。因此，行政權(quán)的行使必須是為了人民，行政機關(guān)要把管理的職能轉(zhuǎn)化到服務(wù)的職能上來。從現(xiàn)實的行政權(quán)內(nèi)容上看，目前有相當(dāng)部分屬于公民私人之間的民間爭議糾紛，比如農(nóng)村宅基土地所有權(quán)爭議糾紛，森林、礦產(chǎn)權(quán)屬的爭議也列入了行政判決范圍內(nèi)。民間矛盾爭議在行政復(fù)議中不適用調(diào)解的傳統(tǒng)觀點，顯然違背人民主權(quán)學(xué)說的原理。

（三）從行政法的人文精神分析

法的現(xiàn)代人文精神在行政法中具體表現(xiàn)為行政主體與行政管理相對人之間的服務(wù)與合作的信任關(guān)系。一旦服務(wù)與合作關(guān)系失衡，表明矛盾已經(jīng)存在，沖突在所難免業(yè)，這就需要以協(xié)商、對話和討論方式來溝通行爭議各方之間的意見，化解矛盾雙方之間的糾紛。調(diào)解是矛盾雙方主體通過協(xié)商和協(xié)調(diào)的方式來化解糾紛的一種溝通機制。對于行政復(fù)議案件糾紛的解決，行政復(fù)議機關(guān)可以在不損害公共利益的前提下，通過與矛盾雙方當(dāng)事人調(diào)解協(xié)商來達到消除沖突，實現(xiàn)其行政目的。[④]

四、國外在解決行政糾紛中適用調(diào)解的規(guī)定

（一）美國

1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》，該法的目的是“授權(quán)和鼓勵聯(lián)邦行政機關(guān)適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，對行政爭議進行迅速的處理”。[⑤]法案要求各聯(lián)邦行政機關(guān)及執(zhí)行部門推行實施adr(英文“alternative

disputeresolution”的縮寫，譯為替代性糾紛解決方式或選擇性糾紛解決方式，指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟或程序”)[⑥]的政策。聯(lián)邦政府使用adr解決行政爭議的合法性得到了確認(rèn)。1996年，國會對adra作了修改，并將其確立為永久法律。根據(jù)《行政爭議解決法》和《協(xié)商立法法》，adr技術(shù)包括和解、調(diào)解、談判協(xié)商、仲裁以及小型審判等等，適用的最主要領(lǐng)域是能源管制和環(huán)境保護等行政過程中。

在美國，一般認(rèn)為，adr在行政過程中的適用是行政程序中的當(dāng)事人(包括行政機關(guān)和私方當(dāng)事人)對正式的、昂貴的和官僚化的正式程序的一種反應(yīng)。正式行政程序的廣泛適用使人們增強了對行政過程所應(yīng)具備的“靈活性、非正式性以及程序?qū)?yīng)于實體的適當(dāng)性”等價值的渴望和對效率的訴求。adr的支持者還認(rèn)為，行政過程中適用adr最首要的意義在于“這些非正式程序可以增強行政過程中當(dāng)事人的滿意程度”，使他們能夠更加直接地參與到與自己有關(guān)的決定制作過程之中。因此，就行政機關(guān)這一方面而言，正式程序之外的替代性執(zhí)法手段在實踐中是一種重要的執(zhí)法技術(shù)。

行政過程中adr最常用的技術(shù)是和解。和解的本質(zhì)在于爭議當(dāng)事人通過協(xié)商合意的方式自行解決他們之間的糾紛。相對正式程序而言，和解可以被形象地理解為一種“私了”。作為一種解決爭議的技術(shù)，和解長期以來就是行政過程的一部分。例如，美國《聯(lián)邦行政程序法》明確規(guī)定:在時間、案件性質(zhì)和公共利益容許的情況下，行政機關(guān)應(yīng)給予所有的爭議當(dāng)事人進行和解的機會。行政機關(guān)并不一定必須接受當(dāng)事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政機關(guān)接受，該方案就成為一個行政決定。主持程序的行政法官通常是作為和解法官，當(dāng)事人也可以向主持程序的行政法官或者行政機關(guān)提議由別的行政法官作為和解法官。通過和解而達成的協(xié)議只受非常有限的司法審查，法院的審查主要看該協(xié)議“是否公平和充分，是否存在違法、不合理或者違反公共利益”的因素。在實踐中，聯(lián)邦能源管制委員會(ferc)和聯(lián)邦環(huán)保署(epa)都制定了專門的和解規(guī)則和程序。在涉及眾多利益相關(guān)人的能源管制和環(huán)保案件中，和解被認(rèn)為是一種非常有效的爭議解決方式。

與傳統(tǒng)的和解技術(shù)相聯(lián)系的調(diào)解是另一爭議解決機制。就如同和解程序中的和解法官一樣，調(diào)解人以一個中立第三方的角色出現(xiàn)，以促進合意的獲得。調(diào)解人不具有強制型權(quán)威要求當(dāng)事人接受某個決定，其作用在于通過個人的感受、溝通技巧以及協(xié)調(diào)復(fù)雜問題的技術(shù)來發(fā)現(xiàn)和促進合意。調(diào)解的過程伴隨著各種各樣的協(xié)商。在協(xié)商過程中，調(diào)解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協(xié)助爭議的當(dāng)事人之間進行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協(xié)商可能破裂的情形下使各方保持克制。[⑦]

（二）德國

嚴(yán)格來說，“和解”與“調(diào)解”是有區(qū)別的。但在本文中不作嚴(yán)格區(qū)分。在德國，行政爭議在行政訴訟中可以進行和解。《聯(lián)邦德國行政法院法》中就有關(guān)于訴訟和解的一般根據(jù)的明文規(guī)定?！堵?lián)邦德國行政法院法》第106條規(guī)定:“(法庭和解)只要參與人對和解的標(biāo)的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成?！睂嶋H上，在德國每年都有大量的行政案件是以和解方式解決的。[⑧]

在德國，立法和理論界均認(rèn)為，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。原則上，德國公法中只承認(rèn)兩種和解合同。一種是以《聯(lián)邦行政程序法》第55條為依據(jù)的“簡單”和解合同。如果經(jīng)過明智地考慮事實內(nèi)容或法律狀況，對存在的不確定性能夠通過彼此讓步(和解)得到消除時，就可以簽訂這種和解合同。這種協(xié)議具有實體法上的效力。[⑨]另一種是根據(jù)《行政法院法》第106條達成法庭和解或訴訟和解，以便全部或部分終結(jié)訴訟。也就是說，除實體法上的效力以外，訴訟和解對行政訴訟本身具有直接效力。法庭和解的達成，使參加人得以通過相互妥協(xié)終結(jié)法律糾紛的全部或部分。因此，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。同時這也意味著，包含于和解中的實體合同總是有效的，即使訴訟和解本身由于形式上的原因是無效的。[⑩]

在德國，有效的訴訟和解等價于一個相應(yīng)的法院裁判。[11]而且依據(jù)《行政法院法》的規(guī)定，訴訟和解協(xié)議也是完全可以作為執(zhí)行憑據(jù)的。值得注意的是，訴訟和解的效力只能針對和解雙方當(dāng)事人，而不針對某一被傳喚人。

關(guān)于訴訟和解的效力范圍，主要需要注意以下三個方面的問題:其一，一個“為第三人施加負(fù)擔(dān)的”訴訟和解，只能在第三人的同意下才會有效;如果這個第三人已經(jīng)受到傳喚，則依據(jù)《行政法院法》第106條第2款的規(guī)定，而且這種涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建議下達成。其二，和解合同的有效性必須以和解雙方對標(biāo)的有處分權(quán)為前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而導(dǎo)致無效，包含于和解中的實體合同也不一定因此而無效。[12]

在德國，行政復(fù)議程序被稱為異議程序，是由行政機關(guān)對行政處理的合法性和適當(dāng)性進行審查并作出決定的行政程序。德國對于行政復(fù)議并沒有單獨的分類加以統(tǒng)一規(guī)范，一般性的規(guī)范主要規(guī)定在1960年制定的聯(lián)邦《行政法院法》中，這是因為在德國法上，行政復(fù)議是撤銷訴訟和反拒絕訴訟這兩種訴訟類型的前置程序。[13]在復(fù)議進行過程中，復(fù)議決定公布之前，復(fù)議申請人可以不經(jīng)任何第三人和被申請人的同意，撤回申請，并由此避免復(fù)議決定的作出。但即使己經(jīng)撤回復(fù)議，只要仍然在規(guī)定的期限內(nèi)，則仍然允許申請人再次提出申請。復(fù)議程序可以通過和解結(jié)束。這種和解應(yīng)適用訴訟和解的規(guī)定。其條件是:第一，存在事實或法律關(guān)系的不確定狀態(tài);第二，該不確定狀態(tài)無法通過職權(quán)調(diào)查排除，或者要進一步澄清將遭遇重大困難;第三，通過雙方當(dāng)事人的妥協(xié)退讓可以取得一致的認(rèn)識，但基于依法行政原則的要求，行政機關(guān)所承諾的給付義務(wù)必須不屬于法律禁止的事項。對于和解，不要求行政機關(guān)澄清行政處理的合法性與合目的性。但是雙方明知違法而簽訂的和解合同是無效的。此外，干預(yù)第三人利益的行政契約必須經(jīng)過第三人的書面同意，才能發(fā)生效力。[14]

（三）英國

在英國，類似于我國行政復(fù)議制度的是行政裁判所制度。英國行政裁判所是在不同時期由不同的議會立法分別設(shè)立的，目前，英國大約有90多種行政裁判所，裁判所管轄的范圍幾乎涉及所有的行政行為(除部長作出的具體行政行為由法院管轄外)，同時，還管轄一部分與社會福利有關(guān)的當(dāng)事人之間的爭議(比如勞動糾紛，但這類爭議所占比重較小)。總體上看，通過解決行政爭議，為行政相對人提供法律救濟，監(jiān)督和支持行政機關(guān)依法行政，是行政裁判所的主要職責(zé)。凡是設(shè)立了行政裁判所的領(lǐng)域，一般都實行“行政救濟窮盡”原則，相對人對行政機關(guān)的具體行政行為不服，應(yīng)當(dāng)首先向相關(guān)的行政裁判所申請復(fù)議，然后，方可就法律問題向法院上訴。行政裁判所具有很強的專業(yè)性和較大的靈活性。行政裁判所除主席由法律人士擔(dān)任外，其他成員多由具備某一方面專業(yè)知識的人士擔(dān)任，有的成員還是相關(guān)行業(yè)的代表，比如，雇員代表、工會代表。這樣的人員結(jié)構(gòu)，較法院能夠更好地解決行政糾紛中的專業(yè)性問題。行政裁判所在處理案件時往往根據(jù)具體案情作出相應(yīng)裁決，而不像法院那樣嚴(yán)格受判例法的影響。重要的是，行政裁判所還廣泛使用調(diào)解方式，以求快速便捷地解決糾紛。[15]

五、我國行政復(fù)議調(diào)解現(xiàn)狀考察

（一）我國行政復(fù)議調(diào)解的現(xiàn)狀

盡管傳統(tǒng)觀點認(rèn)為行政復(fù)議中不適用調(diào)解機制，但《行政復(fù)議法》頒布施行多年來，各級政府法制機構(gòu)從事行政復(fù)議工作人員并不拘泥于傳統(tǒng)觀點，而是從行政復(fù)議所追求“案結(jié)事了”的目的現(xiàn)實出發(fā)，對行政復(fù)議工作進行了積極的有益的探索。在堅持行政復(fù)議裁決的同時，運用調(diào)解的方式，解決行政糾紛，化解了社會上大量的矛盾。據(jù)統(tǒng)計，重視運用調(diào)解手段的行政復(fù)議機構(gòu)如浙江、河北、湖北、黑龍江、廣東、上海等，通過調(diào)解達成和解的行政復(fù)議案件，一般能占到行政復(fù)議案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政復(fù)議案件中，80%是通過協(xié)調(diào)終止行政復(fù)議。湖北省從幾年來的實踐看，通過行政調(diào)解解決的行政復(fù)議案件，尤其是有些涉及第三人的案件，比如土地權(quán)屬糾紛、特許經(jīng)營權(quán)、房屋拆遷、企業(yè)改制等方面案件，簡單作維持或撤銷決定，都會損害另一方當(dāng)事人的利益。對此，湖北省提倡盡可能通過協(xié)調(diào)解決糾紛。2003年以來，湖北省各地各部門通過調(diào)解結(jié)案的行政復(fù)議案件占受案數(shù)的30%以上。2005年省政府直接審理的案件42件，有21件實現(xiàn)了調(diào)解結(jié)案。[16]

上述的事實已說明，行政復(fù)議調(diào)解已在全國各地行政復(fù)議工作中普遍開展。“法無明文規(guī)定，行政機關(guān)是不得而為之?！狈蓻]有規(guī)定行政復(fù)議可以調(diào)解，那么行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)解行為算不算是“知法違法”呢？其實不然，《行政復(fù)議法》第25條有以行政復(fù)議終止結(jié)案的規(guī)定：“行政復(fù)議決定作出前，申請人要求撤回行政復(fù)議申請的，經(jīng)說明理由，可以撤回;撤回行政復(fù)議申請的，行政復(fù)議終止。”申請人撤回復(fù)議申請，復(fù)議終止，這完全符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的程序，算不上“知法違法”規(guī)避法律?？墒牵暾埲顺坊貜?fù)議申請單純是申請人的真實意思，還是復(fù)議機關(guān)經(jīng)過做工作，使得申請人的所求得到解決了之后，申請人才撤回申請的呢,這才是行政復(fù)議終止“背后的秘密”。從行政復(fù)議工作實踐看，其實申請人撤回復(fù)議申請一般有如下幾種情況:第一是申請人申請復(fù)議后，被申請人改變了原具體行政行為，申請人同意并撤回申請;第二是行政復(fù)議機關(guān)審查發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)的具體行政行為或者行政裁決違法，經(jīng)責(zé)令行政機關(guān)糾正后，申請人同意撤回;第三是行政復(fù)議機關(guān)發(fā)現(xiàn)案件比較復(fù)雜，撤銷或維持都會留下“案結(jié)事未了”的后遺癥，經(jīng)反復(fù)做協(xié)調(diào)工作，矛盾雙方達成和解，申請人同意撤回行政復(fù)議申請；第四是申請人申請復(fù)議后，認(rèn)識到行政機關(guān)作出的具體行政行為有法可依，合符情理，發(fā)現(xiàn)申請行政復(fù)議錯了而主動撤回。申請人撤回復(fù)議申請比較常見的是前三種情況，第四種情況極少數(shù)。雖然最終都是申請人同意撤回申請，但揭開申請人撤回申請的面紗，才發(fā)現(xiàn)藏著一個“公開的秘密”，即復(fù)議機關(guān)從中做了“變相調(diào)解”的協(xié)調(diào)、勸說等等法律法規(guī)未明確作出規(guī)定的工作。[17]

（二）行政復(fù)議機關(guān)追求復(fù)議案件調(diào)解目標(biāo)的分析

《行政復(fù)議法》沒有明確規(guī)定行政復(fù)議工作中適用調(diào)解，為何各級政府法制機構(gòu)從事行政復(fù)議工作人員卻樂于去做這種沒有法律依據(jù)的調(diào)解，而且成為他們復(fù)議案件追求的目標(biāo)呢？筆者認(rèn)為，有如下幾方面的原因:

首先，行政復(fù)議調(diào)解與行政訴訟、行政復(fù)議相比較，具有靈活便捷的程序、較低的行政成本特點。行政訴訟與行政復(fù)議都有著較為嚴(yán)格的辦案程序，一個案件辦結(jié)，時間長，工作效率低。且花費大量人力、物力、財力。目前基層政府復(fù)議機關(guān)普遍存在人數(shù)少、辦案經(jīng)費緊張的局面。行政復(fù)議運用調(diào)解方式解決糾紛，恰好在這方面具有優(yōu)勢，既可以迅解決糾紛，又能最大可能地滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟對公平與效率的雙重追求。

其次，復(fù)議機關(guān)追求化解行政爭議，實現(xiàn)“案結(jié)事了”目的。行政復(fù)議是行政復(fù)議機關(guān)對行政機關(guān)所作出有爭議的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，其結(jié)果無外乎是維持、撤銷、變更或者責(zé)令原行政機關(guān)重新處理。行政復(fù)議機關(guān)對于合法和合理的具體行政行為加以維持，對違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為予以撤銷、變更或者責(zé)令重新處理。實踐中可是有些行政爭議案件走完了行政復(fù)議程序，當(dāng)事人不服行政復(fù)議決定而提起行政訴訟，行政訴訟也僅限于合法性審查作出維持或撤銷，法定程序走完了，行政爭議并沒有“案結(jié)事了”。筆者所在地的某縣城就發(fā)生過李某與其姑姑因宅基地糾紛“久判不結(jié)”這樣一個案例，李某的爺爺有一塊宅基地及房屋三間，當(dāng)時李某的爸爸去參軍當(dāng)兵一直在外，姑姑已出嫁，家里僅留下爺爺獨自一人。過了幾年爺爺年事已老，姑姑回來住照顧爺爺，并在城里做些小生意。1970年姑姑因兒子結(jié)婚在原宅基地空地蓋房三間，上世紀(jì)八九十年代爺爺及爸爸相繼去世，姑姑也跟兒子到外地養(yǎng)老，該爭議地空置多年，近年因縣城土地升值，在2000年，李某向該縣政府主張擁有宅基地的權(quán)利。該縣政府經(jīng)調(diào)查把宅基地確權(quán)給李某，姑姑不服向駐馬店市政府提起行政復(fù)議，駐馬店市政府作出維持決定，姑姑又到縣法院提起行政訴訟，法院審查認(rèn)為事實不清，判決縣政府重新確權(quán)。如此循環(huán)，經(jīng)過三輪行政復(fù)議和三輪行政訴訟，經(jīng)歷8年的訴訟之路，當(dāng)事人耗盡精力，復(fù)議機關(guān)和法院也花費了大量的行政成本，因矛盾雙方當(dāng)事人對行政復(fù)議和行政判決不服，糾紛仍未解決，在今年五月，駐馬店市政府法制辦對此案件進行調(diào)解，終于使兩家握手言和。

再次，行政爭議的復(fù)雜性亦促使行政復(fù)議機關(guān)必須作調(diào)解處理。行政復(fù)議中涉及自然資源確權(quán)的案件相當(dāng)復(fù)雜。其中最為突出的就是因歷史遺留問題引起的農(nóng)村山林、土地、和水利糾紛，由此引發(fā)的群體性事件屢見不鮮。因而如何處理這三大糾紛便成了對行政機關(guān)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。下面有這樣案例，駐馬店市的樂山林場與林場旁劉莊村因一山地及林木發(fā)生爭議，由于過去土改時并沒有對山林土地權(quán)屬進行過全面的調(diào)查、登記、發(fā)證，近年來雙方發(fā)生權(quán)屬糾紛之后，時過境遷，確鑿證據(jù)難以收集。政府確權(quán)給薄山林場后，引發(fā)村民上京上省會集體上訪。因為土地爭議是以行政復(fù)議為前置條件的，信訪部門引導(dǎo)村民提起行政復(fù)議，受理行政復(fù)議后，我們有管轄權(quán)的政府復(fù)議機構(gòu)也頭疼，難以找到依據(jù)充分的證據(jù)來處理，如果不做雙方的調(diào)解工作，行政復(fù)議作出維持或者撤消的決定，把皮球踢給確權(quán)的政府或法院，案件不能“案結(jié)事了”，有可能引發(fā)更大社會矛盾，不利于構(gòu)件和諧的社會。受理行政復(fù)議的政府復(fù)議機構(gòu)從現(xiàn)實、現(xiàn)狀出發(fā)，成功運用調(diào)解解決案件，各方都滿意，達到平息事態(tài)，化解矛盾，達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，行政復(fù)議本著“案結(jié)事了”的理念，通過調(diào)解方式使?fàn)幾h糾紛得以最終解決，這也是符合行政復(fù)議制度保護公民、法人或其它組織合法權(quán)益的宗旨。

最后，部分行政爭議案件客觀上具有調(diào)解的可能性。行政機關(guān)的行政權(quán)力分為自由裁量權(quán)和羈束行政權(quán)。羈束行政權(quán)作出的具體行政行為不能協(xié)調(diào)，因為羈束行政行為嚴(yán)格受到法律法規(guī)具體規(guī)定的約束，行政機關(guān)沒有選擇的余地，如稅務(wù)機關(guān)按照法律法規(guī)規(guī)定的稅種及稅率的收稅等。而有自由裁量權(quán)的行政機關(guān)的具體行政行為，客觀上具有調(diào)解的可能性，因為自由裁量權(quán)的具體行政行為有法律法規(guī)規(guī)定自由裁量的空間。比如《行政政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類有吊銷許可、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整改、警告等等共7種處罰；行政法規(guī)對具體違法行政又有較大的處罰幅度，比如《旅行社管理條例實施細(xì)則》第六十條規(guī)定“超出核定的經(jīng)營范圍開展旅游業(yè)務(wù)的，可以并處人民幣５千元以上２萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由旅游行政管理部門吊銷其許可證。”“公安交警機關(guān)對無證駕駛機動車可行政拘留15天，罰款200-2000元?！狈蛇€根據(jù)行政違法行為的情節(jié)輕重，規(guī)定了從重、加重、從輕、減輕、和免予處罰等。至于自由裁量權(quán)如何把握尺度，則根據(jù)行政違法行為的情節(jié)輕重，實行“罪責(zé)相適應(yīng)”的原則，也就是處罰輕重與行為性質(zhì)、情節(jié)應(yīng)當(dāng)相適應(yīng)。一般來說，行政管理相對人對自己違法而被處罰的合法性沒有爭議，有爭議的是被處罰是否適當(dāng)合理性?，F(xiàn)狀情況表明，全國各地交通、公安、城建等執(zhí)法行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)，隨意對管理相對人處罰現(xiàn)象十分突出。中央電視臺每年都曝光一些地方基層交通運管執(zhí)法人員上路攔車亂罰款現(xiàn)象；個別地方公安局給其下級派出所暗下罰款指標(biāo)，將罰款數(shù)額多少作為考核干警的重要依據(jù)。[18]如此濫用自由裁量權(quán)，隨意處罰行為，其執(zhí)法的合理性是可想而知的。行政機關(guān)在行政復(fù)議中對于不適當(dāng)不合理的處罰作協(xié)調(diào)處理，是可以做到的。如在2008年，某縣公安交通警察機關(guān)對因處理機動車輛違章處罰過重，申請人提起的行政復(fù)議都運用協(xié)商調(diào)解方式予以解決。[19]實踐說明，行政復(fù)議適用調(diào)解機制，對有效化解行政爭議既有必要，也是切實可行的。

五、我國行政復(fù)議調(diào)解制度之構(gòu)建

（一）行政復(fù)議調(diào)解的原則

行政復(fù)議的調(diào)解并不是所有的行政復(fù)議的案件都適用。調(diào)解是有條件的，是一種有限調(diào)解。所以其使用應(yīng)當(dāng)遵循一些基本原則。

1、自愿原則

“調(diào)解前提是雙方當(dāng)事人有和解合意?！币簿褪钦f，自愿是調(diào)解的基礎(chǔ)。只有申請人和被申請人都自愿接受調(diào)解時，復(fù)議機關(guān)的調(diào)解才能進行。行政復(fù)議調(diào)解的啟動，可由申請人或被申請人主動提出，行政復(fù)議機關(guān)也可依職權(quán)提出調(diào)解建議。自愿原則包含了兩層意思，一是同意以調(diào)解方式解決糾紛的自愿，二是同意履行調(diào)解結(jié)果自愿。之所以在行政復(fù)議中必須堅持自愿原則，因為行政法律關(guān)系的雙方行政管理機關(guān)與行政管理相對人地位不平等，前者依法擁有管理權(quán)、強制權(quán)、制裁權(quán)等權(quán)力，后者是被管理與服從。在實踐中,調(diào)解的運用由于缺乏具體的程序約束, 出現(xiàn)帶有隨意性，“和稀泥”、以壓促調(diào)等無原則的調(diào)解,既放縱了行政機關(guān)枉法行政,也不符合行政相對人的根本利益。行政復(fù)議調(diào)解在堅持自愿原則的同時，需注意的是調(diào)解不應(yīng)當(dāng)成為行政復(fù)議的必經(jīng)程序。

2、合法原則

行政復(fù)議調(diào)解的合法原則包括三個方面的內(nèi)容：第一，范圍合法。行政復(fù)議機關(guān)只對僅限于沒有違法的復(fù)議案件予以調(diào)解，比如涉及自由裁量權(quán)處罰顯失公正不合理不恰當(dāng)?shù)陌讣Ｕ{(diào)解是有條件、有限度的；第二，程序合法。“法律程序從表面上、形式上體現(xiàn)法律的公正?！闭{(diào)解必須遵循法定程序,從實際出發(fā)，查明案件事實、分清是非；第三，結(jié)果合法。調(diào)解的目的在于糾正不恰當(dāng)不合理的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不被侵害。行政復(fù)議中的適用調(diào)解是復(fù)議機關(guān)解決行政爭議的方式，復(fù)議審查的內(nèi)容并沒有發(fā)生變化，仍舊是行政機關(guān)的具體行政行為。

3、有限原則

適用調(diào)解解決的復(fù)議案件，必須是可適用調(diào)解的行政糾紛案件。并非所有的行政糾紛案件都可以通過調(diào)解的方式來解決。作為行政機關(guān)，代表國家行使公共權(quán)力，對于行使羈束行政權(quán)做出的具體行政行為以及違法的行政復(fù)議案件，是不能隨意處分自己的權(quán)力或者放棄職權(quán)的。也就是說此類行政復(fù)議案件不能調(diào)解結(jié)案。而對于行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為或者做出的程序瑕疵具體行政行為引起的復(fù)議案件，是可以進行調(diào)解;因此，現(xiàn)實中應(yīng)避免以損害國家或集體的利益，與當(dāng)事人法外私了或“以壓促調(diào)”，“掛調(diào)解之名行掩蓋違法之實”的現(xiàn)象出現(xiàn)。

4、中立原則

法理中的中立原則要求“任何人不能成為審理自己案件的法官，裁判人員對案件不得存有任何偏私，要始終保持其中立的地位?！蹦敲葱姓?fù)議人員在實施調(diào)解案件的過程中應(yīng)自起至終處于“法官”的中立地位主持公道，充分尊重當(dāng)事人的意志和處分權(quán)，不能心存偏私、偏袒及偏見，做到客觀、公平，以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

5、快捷原則

快捷原則也是效率原則，行政復(fù)議調(diào)解與行政訴訟、行政復(fù)議相比較，具有靈活便捷的程序、較低的行政成本特點。行政訴訟與行政復(fù)議都有著較為嚴(yán)格的辦案程序，一個案件辦結(jié)，時間長，工作效率低。且花費大量人力、物力、財力。目前基層政府復(fù)議機關(guān)普遍存在人數(shù)少、辦案經(jīng)費緊張的局面。行政復(fù)議運用調(diào)解方式解決糾紛，恰好在這方面具有優(yōu)勢，既可以迅解決糾紛，又能最大可能地滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟對公平與效率的雙重追求。

（二）行政復(fù)議調(diào)解的適用范圍

關(guān)于調(diào)解的范圍,《行政復(fù)議法實施條例》第五十條作了具體規(guī)定,即涉及自由裁量權(quán)的案件和行政賠償或行政補償?shù)陌讣梢赃m用調(diào)解。

1、涉及自由裁量權(quán)案件主要有以下幾種情形適用調(diào)解

（1）在行政處罰幅度內(nèi)和行政處罰種類上有自由裁量權(quán)案件。即對行政管理相對人做出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)和不同處罰種類上有自由的選擇。（2）選擇行為方式有自由裁量權(quán)案件。即在選擇具體行政行為方式上，有自由裁量的權(quán)力，包括作為和不作為。（3）做出具體行政行為時限有自由裁量權(quán)案件。即法律法規(guī)未規(guī)定具體行政行為的時限或法律法規(guī)規(guī)定了一段時限。（4）對事實性質(zhì)認(rèn)定有自由裁量權(quán)案件。即對行政相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量權(quán)力。（5）對情節(jié)輕重認(rèn)定有自由裁量權(quán)案件。

2、行政賠償或行政補償?shù)陌讣梢赃m用調(diào)解。

因我國現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)對此已有明確規(guī)定，屬已經(jīng)定論的調(diào)解范圍，如《行政復(fù)議法實施條例》第50條第1款第(2)項己明確規(guī)定，當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛，行政復(fù)議機關(guān)可以進行調(diào)解，故筆者在此不再贅述。需要強調(diào)一點的是,復(fù)議機關(guān)在進行調(diào)解時,必須將賠償或補償數(shù)額嚴(yán)格限定在《國家賠償法》或其他專門性法律規(guī)范所規(guī)定的范圍之內(nèi)。

（三）行政復(fù)議調(diào)解的方式

在行政爭議的調(diào)解過程中,一般運用“面對面”和“背對背”兩種調(diào)解方式?！懊鎸γ妗闭{(diào)解方式，即復(fù)議機關(guān)組織矛盾雙方在一起,就案件事實、法律適用、行政程序等問題進行陳述、辯論,經(jīng)各方當(dāng)事人面對面地協(xié)商而最終達成的一致意見?！氨硨Ρ场钡恼{(diào)解方式,即進行復(fù)議調(diào)解時,行政復(fù)議機關(guān)自始至終僅只與矛盾雙方中的其中一方當(dāng)事人進行單方面會晤,不同時把矛盾雙方當(dāng)事人召集在一起進行面對面的辯論和協(xié)商,當(dāng)矛盾雙方的要求一致時達成調(diào)解協(xié)議。

這兩種方式無法分清誰孰誰劣,互存優(yōu)缺點。“面對面” 的優(yōu)點在于復(fù)議機關(guān)組織矛盾雙方在一起進行陳述、辯論，雙方的信息對等，達成的調(diào)解協(xié)議會自覺履行。缺點在于雙方當(dāng)事人爭論針鋒相對，情緒激動，矛盾沖突激烈。要是矛盾雙方達成調(diào)解協(xié)議，需要行政復(fù)議調(diào)解人做深入細(xì)致全面的工作，充分了解當(dāng)事人的所需所求,說清楚調(diào)解不成下行政復(fù)議決定的利弊等。實踐中，有時調(diào)解主持人雖然作了大量工作，由于矛盾雙方各不相讓，調(diào)解不成，白忙一場?！氨硨Ρ场闭{(diào)解方式的優(yōu)點在于矛盾雙方的信息不溝通，各方當(dāng)事人的全部情況和案件的信息只掌握在行政復(fù)議調(diào)解人手里。在信息不對等的情況下,行政復(fù)議機關(guān)只需片面的強調(diào)對一方當(dāng)事人不利的一面和不利后果等,就可以促使各方當(dāng)事人達成調(diào)解。缺點在于信息的不對等和不透明，所達成的調(diào)解協(xié)議有可能不是當(dāng)事人的最優(yōu)選擇。倘若申請人了解案件全部情況認(rèn)為對他有利，而調(diào)解的結(jié)果不利于他，會感覺受騙上當(dāng)，可能最終不認(rèn)可，也不履行調(diào)解協(xié)議。

不管選擇何種行政復(fù)議調(diào)解方式進行調(diào)解案件，都要講究調(diào)解的藝術(shù)，追求最佳社會效果。調(diào)解人員的理論水平和綜合素質(zhì)，以及對案情的掌握熟悉等，都會對調(diào)解產(chǎn)生不同程度的影響和后果。因此，做好調(diào)解工作必須掌握以下幾點：一是要找準(zhǔn)共同點。調(diào)解人員在調(diào)解之前要弄清案情，找準(zhǔn)案件雙方爭議的焦點，分析他們提出的理由及法律依據(jù)是什么，找出他們之間的共同點，提出調(diào)解方案；二是要找準(zhǔn)切入點。一個復(fù)議案件可能有一個或幾個請求，對于這些請求，從什么地方下手，從哪個角度入門，調(diào)解人員要充分聽取當(dāng)事人的意見，了解要解決的主要問題，找準(zhǔn)切入點，對癥下藥，有針對性地做工作。三是要找準(zhǔn)平衡點。調(diào)解人員是當(dāng)事人雙方最為信賴的，一定要主持公道，保持居中調(diào)解，平等對待各方。要把握好尺度，掌握好分寸，找準(zhǔn)平衡點，多做勸說工作，力求達到最佳的效果。

（四）行政復(fù)議調(diào)解的具體程序

《行政復(fù)議實施條例》雖然規(guī)定某些行政復(fù)議案件適用調(diào)解行為,但其沒規(guī)定必要的程序約束調(diào)解行為,調(diào)解的靈活性容易被濫用,從而可能導(dǎo)致結(jié)果的不公正。筆者就行政復(fù)議調(diào)解的具體程序談幾點認(rèn)識，包括調(diào)解的主體、方式、步驟和時限等。

第一、調(diào)解的主體?！缎姓?fù)議法》和《行政復(fù)議法實施條例》都明確的規(guī)定：“行政復(fù)議機關(guān)內(nèi)設(shè)的法制機構(gòu)是行政復(fù)議機構(gòu),具體負(fù)責(zé)行政復(fù)議事項?！庇捎谛姓?fù)議調(diào)解是行政復(fù)議一種審理方式，因此法律確定了行政復(fù)議機構(gòu)是行政復(fù)議調(diào)解機構(gòu)。從實踐上看，具體辦理行政復(fù)議人員了解案件情況,掌握案件雙方爭議的焦點和訴求，有利于調(diào)解成功，退一步說，假如調(diào)解不成，在進入行政復(fù)議裁決程序，也有利于提高工作效率。因此,具體辦理行政復(fù)議案件的人員可以成為調(diào)解的主持人。

第二、調(diào)解程序的啟動。在復(fù)議申請受理之后,復(fù)議裁決作出之前, 申請人或被申請人可主動提出調(diào)解，行政復(fù)議機關(guān)也可依職權(quán)提出調(diào)解建議。行政復(fù)議申請人或被申請人口頭提出調(diào)解的應(yīng)該記錄在案。一方提出申請的,另一方同意即可啟動程序，如對方堅決拒絕和解,則不能啟動復(fù)議調(diào)解程序。行政復(fù)議機關(guān)受理案件后,認(rèn)為符合復(fù)議調(diào)解要件的,可以向行政復(fù)議申請人或被申請人發(fā)出調(diào)解建議,征詢雙方當(dāng)事人的意見。

第三、調(diào)解程序的期限。原則上自復(fù)議調(diào)解程序啟動之日起至不超出復(fù)議的法定期限（一般為2個月）范圍內(nèi)。同時應(yīng)考慮到調(diào)解有不成功的可能，行政復(fù)議機關(guān)看案件復(fù)雜程度，留出合理時間進行行政復(fù)議裁決程序。鑒于目前我國行政復(fù)議決定書按辦公公文實行各級審簽后制發(fā)，故是否終止行政復(fù)議調(diào)解程序應(yīng)在行政復(fù)議法定期限前半月內(nèi)作出決定，不至于因?qū)徟椭谱髡?fù)議決定書時間耽誤而超出行政復(fù)議法定期限。

第四、調(diào)解的步驟。調(diào)解程序的啟動后，調(diào)解人員要弄清案情，找準(zhǔn)案件雙方爭議的焦點，分析他們提出的理由及法律依據(jù)是什么，找出他們之間的共同點，提出調(diào)解方案；然后根據(jù)情況選擇實施“面對面”或“背對背”的方式調(diào)解。在調(diào)解過程中,行政復(fù)議機關(guān)要始終站在中立原則,讓雙方當(dāng)事人心悅誠服。在雙方接受上有差距時,應(yīng)為其講道理,在雙方間傳遞有利于調(diào)解信息,促成和解。在協(xié)商中各方面的意見應(yīng)當(dāng)記入筆錄并由當(dāng)事人或其代理人簽字、蓋章，以備作為制作行政復(fù)議調(diào)解書的依據(jù)。

第五、行政復(fù)議調(diào)解書的制作。行政復(fù)議調(diào)解書可以包括以下內(nèi)容:(1)

應(yīng)有“行政復(fù)議調(diào)解書”的標(biāo)題，“行政復(fù)議調(diào)解書”下編號，如駐政法調(diào)[2009]1號的形式，以便存檔查閱。（2）當(dāng)事人是法人或者其他組織的,應(yīng)當(dāng)注明法人或者其他組織的名稱、地址、負(fù)責(zé)人或者法定代表人姓名。當(dāng)事人是自然人的,應(yīng)注明當(dāng)事人的姓名、住址;

(3)行政復(fù)議申請人提出的行政復(fù)議請求。(4)經(jīng)查明的案件事實。

(5)調(diào)解協(xié)議達成的結(jié)果。(5)調(diào)解書制作的時間、主持調(diào)解機構(gòu)（行政復(fù)議機關(guān)）蓋章及當(dāng)事人簽名或。

第六、行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議的履行。行政復(fù)議調(diào)解書是行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議的具體外部表現(xiàn)形式,它一經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或蓋章，即具有法律效力。當(dāng)事人不履行行政復(fù)議調(diào)解書約定的義務(wù)時，另一方可以申請法院強制執(zhí)行。行政管理相對人履行行政復(fù)議調(diào)解書的義務(wù)相對較簡單，對行政機關(guān)而言,履行義務(wù)的方式一般有以下幾種情況:第一種僅撤銷原具體行政行為。第二種先撤銷原具體行政行為,再根據(jù)行政復(fù)議調(diào)解書的內(nèi)容重新作出具體行政行為。第三種重新作出具體行政行為的同時,宣布撤銷原具體行政行為。

（五）行政復(fù)議調(diào)解的救濟途徑

《行政復(fù)議法實施條例)規(guī)定：“行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律效力?！闭{(diào)解書生效后，如果當(dāng)事人一方有合理理由反悔的，能不能再提起訴訟，法律對此未作明確規(guī)定。一般認(rèn)為，行政復(fù)議調(diào)解書是當(dāng)事人雙方合意取得，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的反悔權(quán)進行嚴(yán)格的限制。但為防止可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公正后果，為確保當(dāng)事人權(quán)利救濟途徑的暢通，在行政復(fù)議調(diào)解書生效后，有新的證據(jù)證明調(diào)解之違法性后，當(dāng)事人可以提起行政訴訟。人民法院有權(quán)對違反自愿原則作出的行政復(fù)議調(diào)解書和內(nèi)容違反法律、法規(guī)及規(guī)章的調(diào)解書依法行使撤消權(quán)。

結(jié) 語

通常認(rèn)為,行政復(fù)議不適用調(diào)解,其依據(jù)是公權(quán)不可處分?！缎姓?fù)議法》頒布實施后,是否適用調(diào)解未作規(guī)定。若遵照法律保留原則,行政機關(guān)行使公權(quán)應(yīng)遵循法有明文規(guī)定才得為,因而在行政法學(xué)的主導(dǎo)面和權(quán)威機構(gòu)的解釋上均對行政復(fù)議不適用調(diào)解持肯定態(tài)度。但在實踐中,運用調(diào)解解決行政復(fù)議糾紛卻是“公開的秘密”。同時由于缺乏具體的程序約束，復(fù)議實踐中的調(diào)解不免帶有隨意性，“和稀泥”、以壓促調(diào)等無原則的調(diào)解,既放縱了行政機關(guān)枉法行政,也不符合行政相對人的根本利益。在《行政復(fù)議法實施條例》中，首次對行政復(fù)議調(diào)解作了有關(guān)規(guī)定，肯定了調(diào)解在復(fù)議程序中的適用。但在現(xiàn)實中，行政復(fù)議調(diào)解缺乏統(tǒng)一高效的制度或模式構(gòu)建,對其研究探索的理論問題和實踐問題還很多，路還很長。筆者針對我國復(fù)議工作現(xiàn)狀，就行政復(fù)議程序中能否適用調(diào)解的可行性進行了粗淺的理論探討，對我國行政復(fù)議調(diào)解制度之構(gòu)建提出了幾點設(shè)想。由于筆者的理論知識不夠深厚，經(jīng)驗有限,致使論文仍然存在許多不足之處，如在對調(diào)解制度的構(gòu)想上，缺乏深入的設(shè)計，內(nèi)容還不夠全面等，請各位老師予以指導(dǎo)。

第三篇：行政復(fù)議和解與調(diào)解制度評析

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行政復(fù)議和解與調(diào)解制度評析

內(nèi)容提要：《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》已于2007年8月1日正式生效實施，該條例首創(chuàng)了行政復(fù)議和解與調(diào)解制度。本文試從復(fù)議和解與調(diào)解制度的缺陷、不足以及完善談起，并針對行政復(fù)議和解、調(diào)解在公安工作中的實踐進行了一定的闡述。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 調(diào)解與和解 評析

作 者：柳菁，蘇州市公安局滄浪分局

《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》已于2007年8月1日正式生效實施，該條例首創(chuàng)了行政復(fù)議和解與調(diào)解制度：

第四十條 公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議，申請人與被申請人在行政復(fù)議決定作出前自愿達成和解的，應(yīng)當(dāng)向行政復(fù)議機構(gòu)提交書面和解協(xié)議;和解內(nèi)容不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益的，行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

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第五十條 有下列情形之一的，行政復(fù)議機關(guān)可以按照自愿、合法的原則進行調(diào)解：

(一)公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的;

(二)當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。

當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)制作行政復(fù)議調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)載明行政復(fù)議請求、事實、理由和調(diào)解結(jié)果，并加蓋行政復(fù)議機關(guān)印章。行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律效力。

調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書生效前一方反悔的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時作出行政復(fù)議決定。

《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第四十條建立了行政復(fù)議和解制度，第五十條建立了行政復(fù)議調(diào)解制度。

一、行政復(fù)議和解、調(diào)解制度的積極意義

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行政復(fù)議調(diào)解、和解是解決行政糾紛的一種措施，目的是為了化解矛盾，即當(dāng)事人雙方在復(fù)議機關(guān)的說服教育和勸導(dǎo)下，用平等協(xié)商的辦法，在互相諒解的基礎(chǔ)上解決爭議。行政復(fù)議調(diào)解、和解能給當(dāng)事人創(chuàng)造平等和諧的氛圍，體現(xiàn)公開、透明、快捷、高效的價值，使當(dāng)事人能更有效地表達其意愿，更充分地行使救濟權(quán)利，更能實現(xiàn)案結(jié)事了、息訴止?fàn)幍哪繕?biāo)。行政復(fù)議法實施條例引入的復(fù)議和解和調(diào)解制度，體現(xiàn)了“恢復(fù)性行政”法律思維模式，即：通過所涉行政爭議相關(guān)的行政機關(guān)、相對人及第三人之間豐富的參與和交流，在正式的復(fù)議決定外尋求和解與調(diào)解，雙方相互學(xué)習(xí)、溝通和妥協(xié)，以期修復(fù)由行政違法導(dǎo)致的社會關(guān)系的破損，并盡量減少后續(xù)主體交往中的知識性和情緒性障礙;體現(xiàn)了對于和諧價值及社會治理的更深思考，為行政復(fù)議機關(guān)和諧解決行政糾紛，最大限度實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一提供了制度支持和保障，對于緩解行政矛盾，改善政府形象，提高復(fù)議效率具有重大的現(xiàn)實意義。

二、行政復(fù)議和解、調(diào)解制度存在的缺陷

(一)行政復(fù)議和解制度存在的缺陷

《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》設(shè)計了行政復(fù)議和解制度，應(yīng)當(dāng)說是一種制度創(chuàng)新，必將對有效化解行政爭議起到重要的促進作用，但是和解制度存在諸多缺陷：

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1.和解協(xié)議的法律性質(zhì)不明確?！稐l例》未規(guī)定和解協(xié)議的法律性質(zhì)，比如是屬于具體行政行為還是民事協(xié)議、行政合同?是否具有強制執(zhí)行的法律效力?

2.《條例》未規(guī)定協(xié)議雙方不履行或不完全履行協(xié)議的法律后果。

3.《條例》中瑕疵和解如何救濟未做規(guī)定。

(二)行政復(fù)議調(diào)解制度尚不完善

1.《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》沒有明確規(guī)定復(fù)議協(xié)調(diào)的啟動和處理程序。

2.《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》未對生效后的行政復(fù)議調(diào)解書的監(jiān)督和救濟途徑作出規(guī)定。

三、行政復(fù)議和解、調(diào)解制度的完善

(一)行政復(fù)議和解制度的立法完善

1.應(yīng)當(dāng)明確和解協(xié)議的法律性質(zhì)，確立申請人與被申請人在行政

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復(fù)議和解中的對等地位。和解協(xié)議是雙務(wù)法律行為，其性質(zhì)類似于行政合同，依法具有法律效力，但不具備強制執(zhí)行的效力。

2.應(yīng)當(dāng)規(guī)定協(xié)議雙方履行或不履行協(xié)議的法律后果。在達成和解協(xié)議的情況下，被申請人在行政復(fù)議機構(gòu)的監(jiān)督下，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容，依法撤銷原具體行政行為后重新作出具體行政行為，申請人應(yīng)當(dāng)同時撤回復(fù)議申請，復(fù)議機關(guān)可以依法終止行政復(fù)議;申請人不撤回復(fù)議申請的，復(fù)議機關(guān)也可以根據(jù)原具體行政行為已被撤銷的事實依法終止行政復(fù)議。行政復(fù)議終止后，如果對和解協(xié)議反悔，在申請人不履行和解協(xié)議的情況下，行政機關(guān)可以依法強制執(zhí)行或申請強制執(zhí)行新的具體行政行為。在被申請人不履行和解協(xié)議的情況下，申請人可以根據(jù)原具體行政行為已經(jīng)撤銷和被申請人重新作出了具體行政行為的事實，要求被申請人承擔(dān)有關(guān)法律責(zé)任，如國家賠償?shù)取?/p>

3.應(yīng)當(dāng)確立對瑕疵和解的救濟制度。所謂瑕疵和解，是指和解協(xié)議違反了法律規(guī)定或善良風(fēng)俗，和解在事后被證明是在雙方意思不真實的情況下進行的，和解侵害了國家利益、公共利益、第三人或其他利害關(guān)系人的利益等情形下達成的和解。應(yīng)當(dāng)對行政復(fù)議和解協(xié)議的監(jiān)督和救濟途徑作出相應(yīng)規(guī)定，建議增加和解協(xié)議違反法律法規(guī)的規(guī)定，損害社會公共利益或他人合法權(quán)益的，和解協(xié)議無效;行政機關(guān)工作人員違反自愿原則，強迫申請人達成和解協(xié)議，并造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任。

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(二)行政復(fù)議調(diào)解制度的完善

1.明確規(guī)定復(fù)議調(diào)解的啟動和處理程序

符合調(diào)解要求的復(fù)議案件，可以由以下兩種方式啟動調(diào)解程序：一種是行政爭議當(dāng)事人的一方主動向復(fù)議機關(guān)提出調(diào)解要求;另一種是復(fù)議機關(guān)認(rèn)為有可能通過調(diào)解解決行政爭議的，經(jīng)爭議各方同意，亦可進行調(diào)解。復(fù)議調(diào)解的處理程序應(yīng)根據(jù)案件具體情況，因案而異，選擇不同的調(diào)解方法，并以筆錄的方式全程紀(jì)錄調(diào)解的過程，調(diào)解時還可邀請相關(guān)權(quán)威機構(gòu)提供參考意見。

2.完善行政復(fù)議調(diào)解的事后監(jiān)督機制以及救濟途徑。在被申請人依法強制執(zhí)行或申請人、被申請人依法申請人民法院強制執(zhí)行生效的行政復(fù)議調(diào)解書時，另一方有權(quán)依法向人民法院申請撤銷行政復(fù)議調(diào)解書;調(diào)解書全部或部分內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定或損害社會公共利益和他人合法權(quán)益的，人民法院可以依法撤銷;人民法院依法撤銷行政復(fù)議調(diào)解書的，應(yīng)當(dāng)通知行政復(fù)議機關(guān)重新啟動行政復(fù)議程序;復(fù)議機關(guān)拒絕重新啟動行政復(fù)議程序的(法律規(guī)定行政機關(guān)具有終局裁決權(quán)的，以及法律、法規(guī)規(guī)定復(fù)議為前置程序的，復(fù)議機關(guān)不得拒絕)，原復(fù)議申請人可以依法向人民法院提起行政訴訟。即人民法院有權(quán)對違反自愿原則作出的行政復(fù)議調(diào)解書和內(nèi)容違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)

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定的調(diào)解書依法行使撤銷權(quán)。

四、行政復(fù)議和解、調(diào)解在公安工作中的實踐

行政復(fù)議調(diào)解、和解做為一種行政爭議解決方式，是化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定，維護行政相對人合法權(quán)益的有效手段。公安部門應(yīng)結(jié)合工作實際，按照“定紛止?fàn)?、案結(jié)事了”的要求，堅持“誠懇務(wù)實、服務(wù)為民”的工作理念，積極運用行政復(fù)議調(diào)解、和解工作機制調(diào)處復(fù)議案件;依法行政，正確開展行政復(fù)議調(diào)解、和解工作：

1.結(jié)合工作實際，我們對符合調(diào)解、和解條件的行政復(fù)議案件，優(yōu)先適用調(diào)解、和解機制加以解決，對達成的調(diào)解和解協(xié)議予以合法性審查，在不違反法律的禁止性規(guī)定、不損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益、不違背公序良俗和社會公共道德的前提下，充分尊重申請人的自主權(quán)，保障申請人提出意見和理由的權(quán)利。

2.在復(fù)議實踐中，改變以往書面審查之后直接做出行政復(fù)議決定的工作方式，實行行政復(fù)議調(diào)解、和解機制，在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上做好雙方當(dāng)事人的工作，要在立案、聽證會召開、確定調(diào)解方案后調(diào)解。對具體行政行為正確的，向群眾作好辯法析理和解釋說服工作，提高公安行政管理相對人履行義務(wù)的自覺性;對確屬公安機關(guān)行為違法或不合理的，應(yīng)及時進行溝通，使其能夠認(rèn)識到自身的問

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題，主動糾正錯誤的行政行為。

3.講究方法，因案施策，達到行政復(fù)議調(diào)解、和解目的。在與辦案單位溝通協(xié)調(diào)吃透案情的基礎(chǔ)上，選準(zhǔn)突破口，有的放矢，耐心細(xì)致地做各方當(dāng)事人的工作。一是客觀公正地分清利弊對錯，充分尊重當(dāng)事人的意愿，使當(dāng)事人在正確認(rèn)識、理解信服的基礎(chǔ)上自愿達成調(diào)解和解。二是在充分聽取當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，把握其要解決的主要問題對癥下藥，同時保持居中調(diào)解態(tài)度，平等對待雙方，促使雙方達成協(xié)議。三是以情感人，使調(diào)解更加人性化，為案件的順利處理提供保障。

4.及時總結(jié)，建立行政復(fù)議調(diào)解、和解工作分析報告，促進公安行政執(zhí)法水平的提高。應(yīng)建立復(fù)議案件分析通報制度，對重大疑難復(fù)議案件進行集體討論研究，共同把關(guān)，找準(zhǔn)案件雙方爭議的焦點和訴求，對辦案過程中存在的各種問題定期分析總結(jié)，達到提高辦案質(zhì)量的目的，促進公安行政執(zhí)法水平的提高。

總之，《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》引入的復(fù)議和解和調(diào)解制度，為行政復(fù)議真正成為有效的糾紛解決機制，提供了立法保障。我們應(yīng)該在工作中大膽實踐，摸索經(jīng)驗，以便更加充分地發(fā)揮調(diào)解在行政復(fù)議處理矛盾糾紛的作用。

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政

復(fù)

議

程

序

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第四篇：對行政復(fù)議調(diào)解制度的探析

［摘要］行政復(fù)議法實施條例首次以行政立法的形式規(guī)定了行政糾紛調(diào)解制度。從對公權(quán)力運用的監(jiān)督機制上講，行政復(fù)議與行政訴訟有相似之處。行政復(fù)議首先在立法上確立糾紛調(diào)解解決制度，是否意味著已沖破藩籬，在理論上達到了成熟?這一制度的設(shè)計是否盡善盡美，在實踐中具有可操作性?本丈擬作出初步的探討。

一、復(fù)議調(diào)解制度的立法

分析

1、復(fù)議調(diào)解制度是對復(fù)議實踐的立法回應(yīng)

行政復(fù)議是與行政訴訟并立的兩大行政法律救濟機制之一，二者在許多方面有相似之處。多年的司法實踐表明，囿于現(xiàn)有的政治體制，行政訴訟對行政機關(guān)依法行政司法監(jiān)督的效果并不理想，行政機關(guān)“一敗難求”，大量的案件以撤訴的方式結(jié)案。?-因是司法機關(guān)并非真正意義上的獨立。相對來說，行政復(fù)議是行政機關(guān)內(nèi)部上下級間的監(jiān)督，不會出現(xiàn)類似行政訴訟的尷尬和困境。但是，也許是復(fù)議制度的設(shè)計者過于理想化，行政復(fù)議制度實施十多年來的實踐證明行政復(fù)議仍難脫行政訴訟的窠臼。案件的維持率過高，大部分案件在復(fù)議后又提起訴訟，復(fù)議的公信力受到質(zhì)疑。行政復(fù)議不僅未能為行政訴訟解決行政糾紛分擔(dān)消憂，反浪費了大量的行政資源。雖然行政復(fù)議因帶有與生俱來的弊端——行政機關(guān)的自我約束天生不足而多受詬病，但造成復(fù)議困境的一個重要?-因是，真正承擔(dān)復(fù)議任務(wù)的是復(fù)議機關(guān)內(nèi)部的法制機構(gòu)，復(fù)議機關(guān)特別是政府“無暇顧及”復(fù)議案件而并不直接行使監(jiān)督和制約權(quán)。法制機構(gòu)雖然代表復(fù)議機關(guān)具體承辦復(fù)議案件，但實際上未對被監(jiān)督部門形成層級優(yōu)勢，不具備層級監(jiān)督的條件。于是，行政訴訟中撤訴結(jié)案的一幕再次上演，行政復(fù)議中出現(xiàn)了大量以申請人撤回申請而終止復(fù)議的案件，這種結(jié)果的出現(xiàn)背離了復(fù)議制度設(shè)計者的初衷。既然，行政復(fù)議無法真正起到上下級的監(jiān)督作用，重新設(shè)計一種制度就顯得必要。對復(fù)議調(diào)解結(jié)案方式予以法律上的肯定，既可避開法律的剛性規(guī)定，也可以在一定程度上化解行政糾紛，大家不傷和氣又互給面子，復(fù)議調(diào)解結(jié)案方式應(yīng)運而生。

2、復(fù)議調(diào)解制度有利于促進和諧社會政治目標(biāo)的實現(xiàn)

現(xiàn)實的存在必有其歷史的?-由。追溯中國的歷史可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)解在解決爭議方面一直發(fā)揮著不可替代的作用。因這一傳統(tǒng)契合了中國人特有的心理和行為方式，延續(xù)下來并被吸收進司法系統(tǒng)，成為司法解決爭議的重要方式和手段。民事調(diào)解的法律明文規(guī)定，行政訴訟調(diào)解的實質(zhì)運行，刑事和解的熱衷無不證明調(diào)解在中國人心目中的份量。2004年，調(diào)解制度隨著國家政治形勢的變化而進一步受到重視?；谝种茋鴥?nèi)社會矛盾沖突的需要，國家提出了建立和諧社會的政治藍(lán)圖。由于中國幾千年濃厚儒家文化的積淀，對于建立和諧社會人們心目中首先想到的便是調(diào)解制度，而在法律領(lǐng)域是否復(fù)興調(diào)解制度也成為把握政治風(fēng)向的衡量標(biāo)準(zhǔn)。復(fù)議調(diào)解制度的設(shè)立是對建立和諧社會這一政治要求而在行政法上作出的反應(yīng)，是對民眾和諧理念心理的把握和契合。雖然，復(fù)議調(diào)解制度是否在行政法學(xué)理論上達到成熟尚未可知。比如，同是對政治形勢的反應(yīng)，最高人民法院2008年2月1日頒布施行的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，未使用“調(diào)解”一詞相比就要謹(jǐn)慎的多。

3、復(fù)議調(diào)解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優(yōu)勢

調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現(xiàn)象。由于特殊的體制與國情，討論權(quán)利救濟方式的行政復(fù)議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終足個嚴(yán)肅的話題，社會對法律的權(quán)威和公正性產(chǎn)生了極大的信任危機，依法治國并未得到民眾的熱切響應(yīng)，多年依靠政策治國甚至個人獨斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實上的加強。有些糾紛的發(fā)生有著深刻而特殊的歷史背景和社會因素，導(dǎo)致案積多年，錯綜復(fù)雜，如土地、拆遷、就業(yè)等，涉及到法律與政策的沖突、個人利益與社會利益的沖突。“許多當(dāng)事人在其訴求得不到法律上的支持時，質(zhì)疑法律的公正性，有甚者會采取激烈的抗?fàn)幏绞?。一個不斷上訪的案件會使一個地方不得安寧，并像惡性?-環(huán)一樣招致更多的干預(yù)——來自上級法院、檢察院、紀(jì)檢、政法委、人大和媒體的監(jiān)督”①。而調(diào)解則可以極大地減少這種現(xiàn)象。行政爭議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調(diào)解達成的折衷結(jié)果，在息訴這一點上，調(diào)解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優(yōu)勢。通過調(diào)解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會的指責(zé)，而且能夠為政府自己創(chuàng)造更好的生存環(huán)境。調(diào)解作為能夠融合政府和當(dāng)事人利益的一種博弈結(jié)果，對于緩和社會矛盾與減輕政府的壓力，維護社會穩(wěn)定與改善社會環(huán)境都具有重要意義。

二、復(fù)議調(diào)解制度的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)

行政糾紛不適用調(diào)解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領(lǐng)域?qū)⑿姓?/p>

訴訟調(diào)解制度的呼聲高漲，但作為行動先導(dǎo)的行政法學(xué)未在理論上予以突破。不適用調(diào)解的理由是：行政權(quán)不得任意處分?-理，理論基礎(chǔ)為法律優(yōu)先?-則。在現(xiàn)代行政理念下行政權(quán)獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳?zāi)沟恼麄€地帶無不有國家權(quán)力的影子?！叭欢?，行政權(quán)過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權(quán)的威

脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼?！雹跒榉乐剐姓?quán)的擴張對公民人權(quán)造成侵害，必須有效地制約行政權(quán)的行使，行政職權(quán)法定主義即法律優(yōu)先?-則應(yīng)運而生，它要求行政機關(guān)在行使行政權(quán)時，必須嚴(yán)格遵守法律，不得任意轉(zhuǎn)讓或拋棄。行政權(quán)不得處分?-則并未被行政法理論和實踐所推·-，相反，隨著行政權(quán)的擴張還有加強的趨勢。

1、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調(diào)解的基礎(chǔ)

為適用調(diào)解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由栽量行政行為作為支撐其觀點的基礎(chǔ)，認(rèn)為“行政機關(guān)行使法定裁量權(quán)作出的行政行為，即自由栽量的具體行政行為則不同，行政機關(guān)在作出這類行為時可以根據(jù)實際情況來確定具體行政行為的內(nèi)容，所以，可以接受行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)解?！雹坌姓V訟的有關(guān)論著中，亦存有相似的觀點。筆者認(rèn)為，自由栽量權(quán)的存在并非適用調(diào)解的基礎(chǔ)。首先，所謂行政自由裁量權(quán)，即自由栽量行政行為，是與羈束行政行為相對應(yīng)的一種行政法學(xué)上的分類，它“是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標(biāo)準(zhǔn)的，而不是以行政主體對事實的認(rèn)定是否具有靈活性為標(biāo)準(zhǔn)?！雹苄姓杂刹昧繖?quán)廣泛存在于行政管理的各個領(lǐng)域，已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權(quán)是現(xiàn)代管理所必須的，但是任何權(quán)力都存在被濫用的危險，國家公權(quán)力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權(quán)利的工具?！爱?dāng)代中國的法治，則是在已?-存在強大的國家和政府權(quán)力的狀態(tài)下啟動的。這就不免導(dǎo)致雙重后果：國家和政府權(quán)力的運行態(tài)勢直接造成了現(xiàn)實法治的種種尷尬，而不是法治規(guī)制著國家和政府權(quán)力的運作。這樣看來，在追求和實現(xiàn)實質(zhì)正義方面，當(dāng)前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權(quán)力”⑤因此，行政權(quán)的行使必須受到監(jiān)督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制?！皩τ谛姓?quán)力的約束，還在于恰當(dāng)?shù)募s束其自由栽量權(quán)。行政權(quán)力自由栽量的靈活行使，應(yīng)活而不亂，要有所規(guī)制。自由裁量權(quán)要合規(guī)則性和目的性，從而對自由裁量權(quán)加以約束?！雹蕖白杂刹昧繖?quán)的行使應(yīng)遵?-合理、善意而且僅為正當(dāng)目的的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致?！雹咝姓C關(guān)無權(quán)自由處分國家賦予的職權(quán)，復(fù)議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的d-商也就無從談起，行政權(quán)不可處分仍是復(fù)議調(diào)解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。“具體行政行為的確定力包括形式確定力和實質(zhì)確定力兩個方面。實質(zhì)確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為?！雹鄬τ谝殉闪⒌男姓袨椋姓C關(guān)和其他有權(quán)機關(guān)非依法定權(quán)限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關(guān)的一種“自縛力”，以防止行政機關(guān)反復(fù)無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調(diào)解中，爭議雙方相互談判、妥d-的每一個動態(tài)的中止，都足對自己民事權(quán)利的讓步與處分，毋須程序上予以限制。但行政行為不同，調(diào)解中即使是代表行政機關(guān)的工作人員同意給予行政相對人權(quán)利上的讓步，也必須遵?-嚴(yán)格的程序，特別是內(nèi)部的報批程序，有的行政行為還必須?-過聽證等嚴(yán)格程序，并非如民事調(diào)解般可以在調(diào)解現(xiàn)場對權(quán)利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由栽量權(quán)的行使是指行政行為作出時，行政機關(guān)根據(jù)認(rèn)定的事實、證據(jù)對法律的適用所進行的選擇，當(dāng)行政行為最終作出后，自由栽量權(quán)已?-行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權(quán)的行使，進入到復(fù)議程序?qū)π姓袨榈淖兏巡辉偈峭灰饬x上的自由栽量權(quán)。而且，在行使自由裁量權(quán)時并未涉及到行政權(quán)的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權(quán)能決定民事權(quán)利的最終命運，處分的對象為權(quán)利自身。顯然，行政處分的對象亦應(yīng)為行政權(quán)力本身，行政行為的自由栽量中，行政機關(guān)沒有轉(zhuǎn)讓處分其國家賦予的行政權(quán)力，仍然是行政機關(guān)自己的裁量?！靶姓C關(guān)在裁量中，并沒有像公民處分其財產(chǎn)權(quán)那樣把選擇或判斷權(quán)拋棄或轉(zhuǎn)讓給他人。”⑨因此，將自由栽量權(quán)的存在作為適用調(diào)解的基礎(chǔ)，是概念上的混淆，因為復(fù)議調(diào)解是針對已?-發(fā)生效力、且自由裁量權(quán)行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權(quán)已不復(fù)存在。

2、調(diào)解應(yīng)視為復(fù)議過程中對案件事實的再調(diào)查和法律適用的再選擇

行政行為的確定力理論限制了如民事調(diào)解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關(guān)可以通過審查而推·-行政行為；二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序，依職權(quán)主動改變違背社會公共利益的行政行為。

上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調(diào)解解決糾紛的理論基礎(chǔ)。

作為現(xiàn)代行政法理論一一平衡論的奠基者羅豪才教授認(rèn)為，要實現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制。“行政法機制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權(quán)，預(yù)防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權(quán)利，預(yù)防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權(quán)利、依法積極有序的參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應(yīng)了現(xiàn)代政府與市場、國家與社會之間的良性互動。”⑩但是，由于我們國家大政府、小社會的現(xiàn)狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎(chǔ)理論。實踐中，行政機關(guān)作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認(rèn)定、證據(jù)的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產(chǎn)生行政爭議。因此，行政爭議產(chǎn)生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復(fù)被破壞的平衡，就成為行政救濟的關(guān)鍵。在復(fù)議機制中，這種關(guān)鍵就表現(xiàn)為調(diào)解解決糾紛制度的產(chǎn)生。

如同國外的審前會議，在調(diào)解中由復(fù)議機關(guān)主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的d-商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關(guān)系、證據(jù)的準(zhǔn)確性的調(diào)查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復(fù)議機關(guān)和作出?-行政行為的行政主體依職權(quán)和法定程序作出新的決定提供根據(jù)。“復(fù)議機關(guān)和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當(dāng)事人開展d-商對話，并以中立、客觀和專業(yè)的立場判斷雙方所提事實證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，以及所提法律意見的準(zhǔn)確性，說服、勸導(dǎo)雙方認(rèn)可、接受對方所提正確的事實證據(jù)和法律意見，從而達成共識。”其實，從法理上講，這里調(diào)解的含義已不同于民事爭議中的調(diào)解是爭議雙方對自己權(quán)利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據(jù)的接受、采納以及法律意見的相互認(rèn)可。因此，盡管立法上要求法律用語的d-調(diào)一致，但是為避免引起不應(yīng)有的爭議，應(yīng)當(dāng)對行政法上的“調(diào)解”進行名稱上的嬗變，以區(qū)別于民事法上的“調(diào)解”一詞，因為，“調(diào)解”一詞并非嚴(yán)格意義上的現(xiàn)代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中運用“撤訴”的表述似乎更為妥當(dāng)。

三、復(fù)議調(diào)解程序問題調(diào)解解決糾紛完全是一種不同于復(fù)議決定的創(chuàng)新結(jié)案方式，需要建立完善而又可行的程序。從行政復(fù)議法實施條例第50條的規(guī)定來看，該條規(guī)定的內(nèi)容多是對民事調(diào)解的同義反復(fù)，并未給出獨特而明確的可操作程序，增加了實踐中操作的隨意性。這也印證了復(fù)議調(diào)解制度法定化是理論上尚不成熟而是對政勢作出的倉促反應(yīng)。因為，如上文所述，調(diào)解并非嚴(yán)格意義上的法律概念，不能在所有的法律語境下作同一含義使用。在司法領(lǐng)域，最高人民法院意識到民事調(diào)解是與民事判決完全不同的結(jié)案方式，為規(guī)范民事調(diào)解制度，防止調(diào)解的隨意性，于2004年11月1日頒布實施《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，對調(diào)解解決民事糾紛的程序進行立法上的規(guī)范。即使如此，民事調(diào)解中的?-則和程序設(shè)計仍存在一定的問題，如要求“必須在‘查明事實、分清是非’的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，而這種做法并不完全符合實務(wù)需要，尤其是在審前調(diào)解中，法官完全可以根據(jù)案件和當(dāng)事人的實際情況進行調(diào)解，只要爭議雙方能夠接受，而無需把精力過多地放在證據(jù)調(diào)查和法律判斷上。只有突破這一規(guī)定，才能使審前調(diào)解得到發(fā)展?！贝送猓{(diào)解書生效條件也使調(diào)解在程序上受到了較大的限制，由于法院很難在調(diào)解d-議達成后立即出具調(diào)解書，有的當(dāng)事人往往在調(diào)解書送達簽署時反悔，使調(diào)解功虧一簣，既延誤了審理的時間，也浪費了司法資源。

顯然，按照行政復(fù)議法實施條例立法?-意確定的調(diào)解制度，并不適合解決行政糾紛，因為這不僅違反了行政權(quán)不可處分?-理及行政行為確定力?-則，而且照搬民事調(diào)解存在上述的實際操作困難。因此，為避免引起理論上的誤解，使立法規(guī)定與實踐操作相契合，應(yīng)摒棄使用調(diào)解一詞。筆者認(rèn)為，暫宜稱作撤回行政復(fù)議制度。唯有將復(fù)議調(diào)解視作對事實、證據(jù)的再調(diào)查，才符合立法上規(guī)定，特別是合法的?-則性規(guī)定。在立法對調(diào)解的程序規(guī)定缺位的情況下，筆者認(rèn)為，復(fù)議實踐中，宜遵?-以下基本程序。

1、調(diào)解程序的啟動。在行政復(fù)議中，雙方當(dāng)事人可以啟動調(diào)解程序，任何一方不同意調(diào)解的，不得違背自愿?-則強制進行。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)允許復(fù)議機構(gòu)工作人員向雙方當(dāng)事人說明復(fù)議調(diào)解的性質(zhì)意在對事實、證據(jù)的重新認(rèn)定及對法律適用的進一步探討，有利于決定的最后作出。

2、調(diào)解d-商的進行。該程序相當(dāng)于司法的審前會議，由復(fù)議機關(guān)中立主持，著重對事實的重新調(diào)查。在行政相對人充分參與的情況下，可就案件認(rèn)定的事實、可采性證據(jù)以及適用的法律進行充分的討論和d-商，最終達成一致性的意見。

3、調(diào)解d-議的達成。調(diào)解協(xié)-議是行政機關(guān)與行政相對人化解行政糾紛的書面承諾。調(diào)解協(xié)-議的達成，意味著行政機關(guān)與相對人對案件事實和采納的證據(jù)達成一致性意見，作為改變原-具體行政行為的依據(jù)。在復(fù)議機關(guān)主持下達成的調(diào)解協(xié)-議具有拘束力，爭議雙方應(yīng)信守承諾。

4、行政復(fù)議的撤回。調(diào)解協(xié)-議達成后，行政機關(guān)根據(jù)調(diào)解d-議認(rèn)定的事實和采納的證據(jù)，依法定程序改變?-具體行政行為，作出對相對人有利的決定。而相對人則放棄爭議權(quán)和救濟權(quán)，向復(fù)議機關(guān)撤回行政復(fù)議申請，復(fù)議終止。

四、復(fù)議調(diào)解應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的運用

調(diào)解結(jié)案方式的優(yōu)點明顯。但是，立法上的肯定是否會如同民事調(diào)解制度一樣，?-歷著強化—μ-化的反復(fù)呢?而且，在當(dāng)前努力構(gòu)建和諧社會的強勢政態(tài)下，調(diào)解結(jié)案方式是否會成為復(fù)議機關(guān)追求的目標(biāo)，使得調(diào)解結(jié)案成為一種目的，而非解決行政糾紛的手段呢?這些都是需要理性思考的問題。筆者認(rèn)為，調(diào)解結(jié)案方式的積極意義確實值得提倡，但是，如同任何事物都有兩面性一樣，正所謂過猶不及，不能因調(diào)解的正面作用將其視作救世良方而博施濟眾，忽視了它的局限性。因為目前即使是立法者對調(diào)解的性質(zhì)亦非十分明確，主張建立行政復(fù)議調(diào)解制度者大多將其混同于民事調(diào)解制度，認(rèn)為其理論的基礎(chǔ)為行政自由處分權(quán)，這從行政復(fù)議法實施條例第五十條的立法規(guī)定可見一斑。實則不然。

中國的調(diào)解制度源遠(yuǎn)流長，是幾千年儒家文化的積淀，“儒家講求和諧，和諧是關(guān)系的洽合，是各種情感的洽合。對于儒家來說，和諧的獲得要靠倫理道德?-?-”它一方面體現(xiàn)我們民族的寬容、息事寧人、希望和諧的民族特性，但另一方面卻也是封建社會人治思想的反映?！叭寮掖朔N政治自然是希望有圣君賢相在上，方能實行。故吾ù-可以名之曰‘人治主義’?！比绻^于強化調(diào)解的作用，引起的可能后果便是公民法律虛無主義意識的擴展和蔓延，客觀上阻°-法治信仰的產(chǎn)生。這絕非危言聳聽。首先，復(fù)議調(diào)解的性質(zhì)并不十分明確，大多數(shù)人將其等同于民事調(diào)解。而在民事調(diào)解中，一般是要求爭議雙方通過對其權(quán)利的讓步，以換取義務(wù)上的部分免除，如此給人以交易規(guī)避法律剛性規(guī)定的感覺?！霸跁r下的中國，?-本法律就難以得到嚴(yán)格執(zhí)行，如過于強化調(diào)解的作用，法律規(guī)定會被進一步弱化，導(dǎo)致法律虛無主義的蔓延，對于依法治國剛剛起步的國家而言，其負(fù)面的影響顯而易見?！逼浯危{(diào)解本身具有模糊證據(jù)的作用，這與我國一直強調(diào)的“以事實為根據(jù)”的證據(jù)裁決規(guī)則并不相符，因為證據(jù)的主要功能是承載案件的事實，而實踐中的調(diào)解恰在模糊證據(jù)，輕視證據(jù)的結(jié)果會導(dǎo)致輕視行為的規(guī)范化。第三，調(diào)解結(jié)案方式?jīng)]有一套可操作性的規(guī)范性制度，僅有對民事調(diào)解同義反復(fù)的行政復(fù)議法實施條例第五十條的?-則性規(guī)定，而這并不能替代具體的可操作性程序。立法上的不嚴(yán)謹(jǐn)必然導(dǎo)致實踐中操作上的隨意性，對違法調(diào)解監(jiān)督上的不力最終損害的足國家的權(quán)威。

喜好調(diào)解結(jié)案方式者支撐其觀點的一個有力的證據(jù)便是，現(xiàn)在連國外發(fā)達國家都越來越重視調(diào)解的作用，開始崇拜這帶有人情味的東方?-驗，而對這些國家的法治建設(shè)并未見顯性的不利影響。對此，筆者并不否認(rèn)。但是應(yīng)該看到，我們的調(diào)解與國外的調(diào)解解決糾紛方式在背景特別是環(huán)境上完全不同。國外發(fā)達國家開始的調(diào)解制度是在其國內(nèi)法治非常健全、公民的法治意識濃厚、司法以及其他糾紛解決機制的公信力普遍得到社會民眾認(rèn)可的情況下發(fā)展起來的，而且也非為糾紛解決的主要手段，是公民厭訟的替代性選擇。而我國目前剛剛在國家層面上建設(shè)法治國家，公民的法律意識尚待提高，調(diào)解解決糾紛往往也非爭議雙方的自愿性選擇，眾多調(diào)解案件有復(fù)議機構(gòu)過渡介入的影子。因此，在國家的法治環(huán)境尚未完善的情況下，應(yīng)努力引導(dǎo)人們樹立民主法治意識，這對我們國家由政府自上而下主導(dǎo)的法治建設(shè)來說顯得尤其重要。

社會轉(zhuǎn)型期不同利益群體的關(guān)系緊張，為抑制沖突的需要，為建立和諧社會的政治要求而復(fù)興調(diào)解制度，筆者也深以為然?？墒侄尾荒艽婺康?，應(yīng)當(dāng)理性地對待調(diào)解制度，不應(yīng)盲目夸大其作用，在法治不健全，民眾法治意識尚未充分建立的情況下，調(diào)解應(yīng)謹(jǐn)慎的運用。

第五篇：海關(guān)行政復(fù)議調(diào)解

海關(guān)行政復(fù)議調(diào)解

《行政復(fù)議法實施條例》實施以來，海關(guān)作為本系統(tǒng)行政復(fù)議的裁決、處理者，如何更好地以非訴訟的方式解決公民、法人或者其他組織與行政機關(guān)之間的糾紛，達到法律效果和社會效果的相統(tǒng)一是海關(guān)面臨的新課題。筆者試著以海關(guān)的一個行政復(fù)議調(diào)解案例來初步探析行政復(fù)議調(diào)解在海關(guān)與相對人行政糾紛中的適用。

一、基本案情

2007年11月21日，香港居民吳某持港澳居民來往內(nèi)地通行證由皇崗口岸進境時被海關(guān)檢查，在其隨身攜帶的紙箱內(nèi)，海關(guān)查獲100臺未向海關(guān)申報的MP4播放機，海關(guān)根據(jù)相關(guān)規(guī)定當(dāng)場退還2臺，扣留超過自用合理數(shù)量的MP4播放機共98臺。經(jīng)調(diào)查，皇崗海關(guān)認(rèn)定，吳某所攜帶的MP4播放機已明顯超出自用、合理數(shù)量，屬于應(yīng)稅貨物，應(yīng)當(dāng)主動向海關(guān)如實申報而未向海關(guān)申報，其行為已經(jīng)違反相關(guān)法律規(guī)定。據(jù)此，皇崗海關(guān)作出《中華人民共和國皇崗海關(guān)行政處罰告知單》，并于2008年2月19日直接送達吳某，告知將對其科處罰款人民幣37,000元。吳某提出異議并要求申辯，皇崗海關(guān)進行復(fù)核后，于2008年2月29日作出行政處罰決定，依據(jù)《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》第十五條第（四）項規(guī)定，對吳某處以罰款人民幣37,000元。該處罰規(guī)定于2008年3月5日直接送達吳某。

二、行政復(fù)議情況 2008年3月25日，吳某向深圳海關(guān)提出行政復(fù)議申請，請求變更處罰決定。其復(fù)議申請理由為：

1、其攜帶的MP4播放機并非為在大陸境內(nèi)出售，所有MP4播放機都是在深圳購買，帶回香港后才發(fā)現(xiàn)與所訂款式有所不同，故帶回深圳更換。

2、其攜帶的MP4播放機價值僅為19110元，而海關(guān)罰款數(shù)額為37000元，處罰過重。深圳海關(guān)（深圳海關(guān)為皇崗海關(guān)上級主管部門）經(jīng)審查后，依法予以受理。2008年4月3日，皇崗海關(guān)向深圳海關(guān)提交行政復(fù)議答復(fù)。認(rèn)為：申請人即吳某違規(guī)行為成立，被申請人即皇崗海關(guān)作出的行政處罰決定認(rèn)定違法事實清楚，證據(jù)確鑿，使用法律正確，程序合法。但經(jīng)復(fù)核案卷材料及查詢海關(guān)旅客管理系統(tǒng)，吳某在本案案發(fā)前無被海關(guān)處罰、征稅及退運記錄，原處罰決定過重，建議復(fù)議機關(guān)撤銷原行政處罰決定。

為進一步查清有關(guān)案件事實，復(fù)議機構(gòu)于2008年4月18日前往皇崗口岸現(xiàn)場進行了復(fù)議調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查和審理，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，吳某攜帶超出自用合理數(shù)量的MP4播放機進境未向海關(guān)申報，已構(gòu)成違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，皇崗海關(guān)有權(quán)依法予以查處。原處罰決定認(rèn)定事實清楚，使用法律、法規(guī)正確，程序合法。但在量罰幅度方面，鑒于申請人此前無被海關(guān)處罰、征稅及退運記錄，且能積極配合海關(guān)檢查、主動承認(rèn)有關(guān)事實，原處罰量刑偏重。至此，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為該案已經(jīng)具備結(jié)案的條件和基礎(chǔ)，遂進行了認(rèn)真細(xì)致的調(diào)解工作。2008年5月12日，經(jīng)雙方同意，深圳海關(guān)依照《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第五十條第一款第（一）項的規(guī)定，按照自愿、合法的原則，對申請人和被申請人雙方進行了調(diào)解，雙方達成調(diào)解協(xié)議如下：被申請人變更原處罰決定，依據(jù)《海關(guān)行政處罰實施條例》第十五條第（四）項的規(guī)定，該處罰款人民幣11,160元（漏繳稅款額的30%）。

三、行政復(fù)議調(diào)解程序的適用

本案中，申請人的違法行為具有以下特點：

1、申請人攜帶明顯超過自用、合理數(shù)量的MP4進境，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)申報而未申報，其行為違反了海關(guān)監(jiān)管規(guī)定；

2、被申請人沒有證據(jù)證明申請人有故意藏匿MP4播放機通關(guān)的行為，且申請人承認(rèn)未申報事實，主動配合海關(guān)查驗，不具有逃避海關(guān)監(jiān)管的主觀故意；

3、超過自用、合理數(shù)量的MP4播放機屬于涉稅貨物，申請人為申報行為影響國家稅款征收。上述情況，符合《海關(guān)行政處罰實施條例》第十五條第（四）項的規(guī)定：“進出口貨物的品名、稅則號列、數(shù)量、規(guī)格、價格、貿(mào)易方式、原產(chǎn)地、啟運地、運抵地、最終目的地或者其他應(yīng)當(dāng)申報的項目未申報或者申報不實的，分別依照下列規(guī)定予以處罰，有違法所得的，沒收違法所得：

（四）影響國家稅款征收的，處漏繳稅款30%以上2倍以下罰款?！?/p>

申請人對處罰決定的合法性沒有異議，但認(rèn)為處罰數(shù)額過高，而本案被復(fù)議處罰決定的法定罰款幅度在“漏繳稅款30%以上2倍以下”，存在一定的自由裁量空間，符合《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定的可以適用調(diào)解的情形。按照該條例第五十條第一款第（一）項規(guī)定“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議”，“行政復(fù)議機關(guān)可以按照自愿、合法的原則進行調(diào)解”。

根據(jù)上述情況，深圳海關(guān)作為復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，首先被復(fù)議具體行政行為不存在撤銷重作的法定情形，其次就處罰幅度而言，復(fù)議調(diào)解比撤銷重作更能起到根本性解決爭議的效果。因此，復(fù)議機關(guān)在復(fù)議調(diào)查中征求被申請人意見，被申請人表示可以理解；征求申請人意見，申請人表示只要罰款數(shù)額降低嗎，就可以接受。最終經(jīng)雙方確認(rèn)，罰款幅度確定在漏繳稅款37,000元的30%，即11,160元。

本案適用復(fù)議調(diào)解的兩個關(guān)鍵點：首先，必須遵守復(fù)議調(diào)解的使用條件。按照《行政復(fù)議法實施條例》的規(guī)定，復(fù)議調(diào)解包括必須按照自愿、合法的原則進行，調(diào)解的對象限于行駛法定裁量權(quán)作出的具體行政行為、行政賠償或者行政補償糾紛。本案的情況符合上述條件，因而復(fù)議機構(gòu)在審理過程中主動運用了調(diào)解，最后得到令復(fù)議雙方都滿意的結(jié)果。在此過程中，復(fù)議調(diào)解這一方式起到了關(guān)鍵性作用。

其次，復(fù)議調(diào)解是在法律規(guī)定的條件下在復(fù)議雙方權(quán)益中尋找平衡點，從而實現(xiàn)定紛止?fàn)?。具體實踐中應(yīng)注意：第一，運用調(diào)解方式結(jié)案，仍應(yīng)以查明事實、分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益為前提。第二、調(diào)解并非一味遷就，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)處于中立的立場，如果調(diào)解不能達成協(xié)議，或者已超出法定的調(diào)解范圍，應(yīng)當(dāng)及時依法作出復(fù)議決定。第三，要耐心做好協(xié)調(diào)工作，增進申請人與被申請人之間的相互理解，將妥善化解行政爭議的法律效果和社會效果相統(tǒng)一。

四、關(guān)于本案的一些看法

本案是《行政復(fù)議法實施條例》實施以來全國海關(guān)的首宗以調(diào)解方式結(jié)案的復(fù)議案件。除了案件本身涉及的法律問題較具代表性外，復(fù)議調(diào)解手段的運用更是本案的最大關(guān)注點。隨著復(fù)議制度的不斷深入，海關(guān)復(fù)議工作既要發(fā)揮全力監(jiān)督、權(quán)利救濟的作用，又要實現(xiàn)權(quán)益協(xié)調(diào)、化解爭議的目的。調(diào)解作為復(fù)議制度創(chuàng)新的最大亮點之一，如何將其具體運用到行政復(fù)議案件中，是各級海關(guān)行政復(fù)議機關(guān)面臨的一項新的課題。從本案經(jīng)調(diào)解達成的圓滿結(jié)果可以看到，如果能夠?qū)⒄{(diào)解制度有效地運用到復(fù)議案件審理中，將切實起到定紛止?fàn)?、促進和諧的作用。

復(fù)議調(diào)解的法定范圍是基于法定自由裁量權(quán)作出的具體行政行為，因而在運用時必須謹(jǐn)慎，否則勢必造成對行政權(quán)的隨意處置。根據(jù)目前海關(guān)系統(tǒng)陸續(xù)開展 的復(fù)議調(diào)解的探索實踐情況看，我們嘗試運用調(diào)解制度的復(fù)議案件還僅限于行政處罰類涉及罰款幅度、數(shù)額的爭議，而對其他依法定裁量權(quán)作出的具體行政行為，則難以找到執(zhí)法者與管理相對人“議價”的基礎(chǔ)與空間。如何準(zhǔn)確把握和更加廣泛地運用復(fù)議調(diào)解制度解決行政爭議，仍需要我們在今后的復(fù)議工作中進一步思考和研究。