第一篇：法律知識犯罪本案財務(wù)主管是否構(gòu)成

本案財務(wù)主管是否構(gòu)成犯罪

一、案情介紹

李建國，男，山東省某國有事業(yè)單位財物室主任，負責財務(wù)室的全面工作，對財務(wù)室的行政工作、財務(wù)業(yè)務(wù)以及會計人員負責管理，并對財務(wù)室所設(shè)的八個帳戶以及稽核人員負責管理、檢查、監(jiān)督，還負責組織每兩個月對各單位的會計管理情況進行檢查和抽查。2000年6月份左右，該單位開始機構(gòu)改革，財務(wù)室的工作人員大部分被調(diào)到下屬事業(yè)單位，李建國多次向領(lǐng)導反映財務(wù)人員不足，不好互相監(jiān)督，財物稽核崗位沒有專人負責，會影響財物稽核，單位領(lǐng)導對此一直沒有明確的答復。在日常工作中，李建國作為財務(wù)室的主任及財務(wù)主管人員，也定期對財務(wù)室及下屬單位的財務(wù)工作進行檢查，但不全面，只是比較注重對事業(yè)戶等大帳戶的檢查(本案中造成損失的公款，全部來源于事業(yè)戶)。對會計憑證也能經(jīng)常檢查，而且每月檢查一次往來款的清理情況、現(xiàn)金借款情況，對支票使用情況和匯款情況也定期檢查。財務(wù)室的支票和印鑒是由出納一人管理。在2001年7月3日至2001年 12月29日，會計林勇和出納張強分兩次挪用公款200萬，共計歸還174萬，還有26萬沒有還上，為了通過年底的財物審計，張強從其他帳戶上轉(zhuǎn)入26萬元，把帳做平，并在銀行工作人員的幫助下偽造了假對帳單，掩蓋出借資金和短缺26萬元的事實，使年終審計時沒有發(fā)現(xiàn)該問題，在2001年1月28日，林勇和張強再次挪用事業(yè)戶公款400萬元，4月初，張強讓銀行工作人員劉靜出具一份假對帳單來應(yīng)付李建國的財務(wù)檢查，4月中旬，李建國收到銀行送來的真對帳單，發(fā)現(xiàn)有400萬元公款挪出帳外，就找張強和林勇落實，張林二人共同欺騙李建國說是幫助朋友拉存款，400萬存在其他銀行，隨后兩人用單位其他帳戶的公款及個人所得的好處費將事業(yè)戶的400萬元轉(zhuǎn)回，慌稱400萬元虧空補齊，并將有關(guān)帳目交給李建國檢查，李建國認為公款已經(jīng)轉(zhuǎn) 1

回單位，便未再過問此事，也沒有向有關(guān)領(lǐng)導匯報。以上挪出及歸還公款在單位均沒有記帳，只能從銀行對帳單上看出款項的進出情況，挪用時李建國均不知道，2003年4月4日由我院在偵查過程中發(fā)現(xiàn)。

二、分歧意見

第一種意見認為李建國的行為不構(gòu)成犯罪。其主要理由是：(1)從本案來看，李建國構(gòu)成玩忽職守罪應(yīng)該具備兩個條件，即林勇和張強在挪用公款前他知道而不管，或者挪用公款后知道而放任不管。就本案來看，這兩個條件李建國的行為都不具備。(2)就職責的履行問題來看，不論是公款被挪用之前還是挪用之后，李建國的職責都不明確，在單位機構(gòu)改革之后李建國曾經(jīng)向有關(guān)領(lǐng)導反映過稽核崗位沒有專職人員負責，但領(lǐng)導沒有答復。李建國既是財務(wù)主管又是財務(wù)主任，職責不明確，工作中不可能方方面面都做到。李建國已經(jīng)正確履行了自己的職責，對于危害結(jié)果的發(fā)生，只能說是他的工作失誤，而不能按犯罪論處。(3)本案是典型的會計、出納共同作案，作案后又實施了一定的犯罪掩蓋，李建國在財物工作的檢查中是很難發(fā)現(xiàn)的，所以說他的行為不能構(gòu)成玩忽職守罪。

第二種意見認為李建國的行為構(gòu)成玩忽職守罪。其主要理由是：李建國既是財物室主任，又是財務(wù)室主管，負有檢查、監(jiān)督的職責，正是由于他檢查不到位，才導致了林勇和張強挪用公款行為的發(fā)生。(1)開出的支票沒有領(lǐng)導的簽字，李建國作為財務(wù)室的主管應(yīng)當發(fā)現(xiàn)而沒有發(fā)現(xiàn)，具有嚴重的失職行為。(2)李建國作為財務(wù)主管對帳戶進行檢查時，只是對事業(yè)戶等大的帳戶進行檢查，忽略了對小帳戶的檢查，如果他對小帳戶也能進行檢查，應(yīng)該會及時的發(fā)現(xiàn)挪用和調(diào)帳的問題。而且，李建國在發(fā)現(xiàn)公款被挪用后沒有及時向領(lǐng)導匯報。(3)李建國作為財務(wù)主管和財務(wù)室主任，負有特定的義務(wù)，崗位人員不足不能成為其沒有正確履行職責的理由，李建國的失職行為是造成會計和出納共同犯罪的直接原因。所以李建國的行為構(gòu)成了玩忽職守罪，應(yīng)當追究他的刑事責任。

三、本人觀點

本人同意第一種意見，認為李建國的行為不能構(gòu)成玩忽職守罪?？蠢罱▏男袨槭欠駱?gòu)成玩忽職守罪，主要看他的失職行為與林勇、張強挪用公款所產(chǎn)生的危害結(jié)果之間是否具備可以追責的刑法上的因果關(guān)系。下面就來分析一下李建國的失職行為：第一種失職行為，發(fā)現(xiàn)公款被借用，沒有匯報以及沒有發(fā)現(xiàn)調(diào)帳，填補虧空的情況。上述失職行為是發(fā)生在林勇和張強挪用公款的犯罪既遂之后，此時危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，失職行為本身對危害結(jié)果的產(chǎn)生不起作用，如果沒有李建國的失職行為只能在一定程度上減少損失，但能夠減少多少不能確定。即使向領(lǐng)導匯報，積極履行職責，發(fā)現(xiàn)虧空問題，立即采取措施追款，也沒有證據(jù)證實能否減少損失，以及減少損失的具體數(shù)額。所以該失職行為不屬于玩忽職守罪中可以追責的危害行為。第二種失職行為，印鑒和支票由出納一人保管。本案中危害結(jié)果的產(chǎn)生，是由會計林勇和出納張強共同挪用公款的行為造成的，即使印鑒和支票由會計和出納分別保管，李建國的失職行為對危害結(jié)果的發(fā)生也不產(chǎn)生任何作用，所以不能因此追究他的刑事責任。第三種失職行為，即財物稽核崗位應(yīng)設(shè)專人而不設(shè)，造成會計、出納的工作長期沒有專人檢查、稽核。在本案中，財物稽核崗位的空缺是造成林勇和張強挪用公款的最主要原因。李建國多次向領(lǐng)導反映財務(wù)人員不足，不好互相監(jiān)督，財物稽核崗位沒有專人負責，單位領(lǐng)導對財務(wù)室存在的問題是知道的，但一直沒有給李建國具體答復。就此引發(fā)的危害結(jié)果，單位領(lǐng)導也應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。雖然李建國為財務(wù)室主任，應(yīng)當設(shè)立財務(wù)稽核人員，但是在財務(wù)室人員不足的情況下這種設(shè)立能否起到稽核崗位所應(yīng)起的作用還是一個未知數(shù)。所以我認為對此李建國只應(yīng)承擔相應(yīng)的行政責任、領(lǐng)導責任，屬于工作上的失誤，而不應(yīng)追究其法律上的責任。

第四種失職行為，沒有認真檢查會計和出納的工作。在本案中被告人李建國作為財務(wù)室的領(lǐng)導，負有檢查、監(jiān)督會計、出納會計工作的職責，在執(zhí)行檢查過程中不全面不具體。李建國辯解說：出于對同志的信任，之前也沒有發(fā)現(xiàn)可疑的行為，所以沒有逐筆核對會計、出納人員所經(jīng)手的帳目，而且財務(wù)室的人員比較少，不具備全面、細致檢查的條件，對會計的管理情況，主要是檢查會計和

出納之間的監(jiān)督工作，對會計、出納的帳目檢查，主要是檢查憑證、帳簿、現(xiàn)金等情況，是一般性檢查，是抽出一部分檢查，不是全面檢查，還主要是會計自查，款項的轉(zhuǎn)進、轉(zhuǎn)出林勇和張強都不記帳，又偽造帳單，發(fā)現(xiàn)挪用、調(diào)帳比較困難。被告人的辯解符合情理，符合財務(wù)室的現(xiàn)狀，只是一種輕微的失職行為，屬于工作失誤，不能說構(gòu)成犯罪。

綜合以上分析，被告人李建國的失職行為，情節(jié)輕微，不屬于嚴重不負責的失職行為，不符合玩忽職守罪中失職行為的客觀要求，只應(yīng)承擔相應(yīng)的行政責任、領(lǐng)導責任，而不應(yīng)該追究他的刑事責任。

盧金增 孫運雙

第二篇：刑法訴訟本案房地產(chǎn)公司是否構(gòu)成違約

本案房地產(chǎn)公司是否構(gòu)成違約

[要點提示]

房屋預售合同糾紛常常涉及到所有權(quán)屬登記義務(wù)的實際履行問題，辦案中一方面必須正確理解合同約定內(nèi)容，另一方面應(yīng)當全面掌握一時性債權(quán)與繼續(xù)性債權(quán)的運用規(guī)則，以便準確判斷當事人是否存在違約及是否超過訴訟時效。

[案情]

原告(被上訴人)：張艷霞

被告(上訴人)：湖北大都置業(yè)有限公司

2003年1月23日，原告張艷霞與被告大都置業(yè)公司簽訂了一份《商品房買賣合同》，其主要內(nèi)容為：原告購買被告開發(fā)的位于宜昌市東山開發(fā)區(qū)深圳二路18—8號A幢三單元3501號房屋一套，房屋價款為152962元。合同第十五條約定“出賣人應(yīng)當在商品房交付使用后60日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，由出賣人按已付房價款的日萬分之三向買受人支付違約金。被告于2003年9月30日向原告交付了房屋，交付房屋時原告已依約給被告支付了購房款148372.66元。房屋交付一年內(nèi)，原告給被告支付了購房總價款3%的質(zhì)保金共計4589.34元。2004年9月2日，宜昌市房地產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處向被告出具了該幢房屋的產(chǎn)權(quán)證明單。2004年11月4日，宜昌市房地產(chǎn)管理部門受理了原告房屋產(chǎn)權(quán)登記申請。

原告于2006年2月28日向法院起訴，認為被告遲延于2004年11月4日履行義務(wù)，導致其比規(guī)定的期限超過374天才取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書，請求判令由被告給其支付違約金17162.30元。

被告答辯認為：第一、被告在商品房交易中已經(jīng)辦理了整棟商品樓房的大產(chǎn)權(quán)證，有了大產(chǎn)權(quán)證就具備了辦理各商品套房小產(chǎn)權(quán)證的條件，而辦理小產(chǎn)權(quán)證是買受方原告?zhèn)€人的事情，被告作為開發(fā)商只是協(xié)助辦理，能提供法定代表人身份證明及法人委托書即行，故被告不存在違約。第二、合同約定被告遞交相關(guān)資料報有關(guān)部門備案的時間為交房后60天，據(jù)此原告應(yīng)當于房屋交付后90天之內(nèi)取得房產(chǎn)證，即2003年12月29日之前，故原告向法院請求保護的訴訟時效已過。

[審判]

宜昌市三峽壩區(qū)人民法院經(jīng)公開審理認為：原告張艷霞與被告大都置業(yè)公司于2003年1月23日簽訂的商品房買賣合同有效。被告應(yīng)在交付房屋后60日內(nèi)即在2003年11月30日前將由被告提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。被告在2004年11月4日才將應(yīng)由其提供的資料交房地產(chǎn)管理部門備案，被告履行義務(wù)逾期338天，應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。原告主張的被告違約逾期374天有誤，應(yīng)據(jù)實計算。因本案原告主張的是因被告遲延履行義務(wù)所承擔的違約責任，被告履行其合同義務(wù)的時間是2004年11月4日，相應(yīng)違約責任的時效應(yīng)從次日即2004年11月5日開始起算，故原告于2006年2月28日向法院起訴并沒有超過訴訟時效。因此，被告辯稱原告訴請已過訴訟時效的理由不能成立。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款、《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條的規(guī)定，作出判決：被告大都置業(yè)公司于判決生效后五日內(nèi)給原告張艷霞支付違約金15044.99元。

一審宣判后，被告不服，提出上訴。

宜昌市中級人民法院經(jīng)審理認為：上訴人大都置業(yè)公司與被上訴人張艷霞簽訂的《商品房買賣合同》合法有效，雙方均應(yīng)按約履行。合同簽訂后，被上訴人按約支付了購房款，上訴人卻未按約于交付房屋后60日內(nèi)將辦理權(quán)屬登記需由其提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案，導致被上訴人未能及時取得房屋權(quán)屬證，侵害了被上訴人的合法權(quán)益，應(yīng)按約承擔違約責任。上訴人最終提供完備房屋交易資料的時間應(yīng)以房屋產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)出具《房地產(chǎn)業(yè)務(wù)受理單》的時間為依據(jù)，原審據(jù)此判決本案未過訴訟時效并無不當。因此，上訴人的上訴理由不能成立，原判認定事實清楚，實用法律正確。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案當事人原告張艷霞與被告大都置業(yè)公司所簽訂的《商品房買賣(預售)合同》，因雙方當事人都具有完全的民事行為能力;簽約經(jīng)平等協(xié)商，合同內(nèi)容具體明確，充分考慮了各種情況，如約定支付購房質(zhì)保金等，這些預見充分說明雙方是基于各自真實的意思表示;合同內(nèi)容不違背國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定;且不違反社會公共利益，故認定有效無可爭議。筆者僅就本案中原、被告當事人訴辯的違約是否構(gòu)成和原告的訴請是否超過訴訟時效的爭議作如下評析。

(一)認定報送登記資料為合同內(nèi)容是判斷被告違約的關(guān)鍵。

原告張艷霞與被告大都置業(yè)公司簽訂的《商品房買賣(預售)合同》中第十五條約定“大都置業(yè)公司應(yīng)在商品房交付給張艷霞使用后60日內(nèi)將辦理權(quán)屬登記資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案”，而事實上是：2003年9月30日雙方交房付款，2004年9月2日房地產(chǎn)權(quán)監(jiān)理部門出具產(chǎn)權(quán)證明，2004年11月4日房地產(chǎn)管理機構(gòu)受理(張艷霞)房屋產(chǎn)權(quán)登記申請。原告訴稱被告遲延了374天，于2004年11月4日才履行將辦理房產(chǎn)權(quán)屬登記資料交登記機關(guān)的義務(wù)，被告辯稱因已辦理了整棟商品樓房的大產(chǎn)權(quán)證，有了該大產(chǎn)權(quán)證就已經(jīng)完全具備辦理各商品套房小產(chǎn)權(quán)證的條件，而辦理各個商品套房的小產(chǎn)權(quán)證是原告等買受方個人的事情，被告作為開發(fā)商只是協(xié)助辦理，能夠為其提供法人代表身份證明及法人委托書即行。

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第二款規(guī)定精神，我國現(xiàn)行商品房開發(fā)買賣必須持有房屋所有權(quán)證書，即被告大都置業(yè)公司所稱的大產(chǎn)權(quán)證。開發(fā)商取得該大產(chǎn)權(quán)證后在銷售過程中再分戶辦理買受人各自的房地產(chǎn)權(quán)屬證，即被告大都置業(yè)公司所稱的小產(chǎn)權(quán)證。由此可知，開發(fā)商辦理大產(chǎn)權(quán)證是買受人取得小產(chǎn)權(quán)證的前提。筆者認為大產(chǎn)權(quán)證辦理結(jié)束后開發(fā)商的義務(wù)談不上結(jié)束，而僅僅是售房行為的開始。本案中，被告大都置業(yè)公司作為開發(fā)商必須將小產(chǎn)權(quán)證提供給買受人原告張艷霞后其義務(wù)才視為結(jié)束。其間，被告不僅要承擔配合、協(xié)助職責，而且還應(yīng)當積極承擔報送需由其提供備案資料的義務(wù)，而不應(yīng)當拖延至房屋交付使用60日以后。況且被告在簽訂合同后已經(jīng)接受了原告的書面委托，承諾為其辦理小產(chǎn)權(quán)證(筆者認為此舉多余)。所以，被告大都置業(yè)公司未在房屋交付給原告張艷霞使用后的60日內(nèi)向產(chǎn)權(quán)部門報送辦理房產(chǎn)權(quán)屬登記資料，而是遲延于2004年11月4日才履行，其行為違背了與原告張艷霞簽訂的《商品房買賣(預售)合同》約定，構(gòu)成了違約。

(二)把握繼續(xù)性債權(quán)，是認定案件是否超過訴訟時效的核心內(nèi)容。

被告大都置業(yè)公司應(yīng)當于交付房屋后60日內(nèi)即在2003年11月30日前將由其提供的辦理房產(chǎn)權(quán)屬登記資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案，而事實上是在其違約后的2004年11月4日才履行該合同義務(wù)。那么，原告張艷霞于2006年2月28日向法院起訴有沒有超過訴訟時效?審理中，原、被告訴辯主張完全對立。

一、二審法院肯定訴訟時效期間的起算點為2004年11月4日，支持張艷霞主張，批駁大都置業(yè)公司關(guān)于2003年11月30日為訴訟時效期間的起算點的抗辯，是正確的(違約期和違約金額值得商榷)，這是因為：

從被告大都置業(yè)公司與原告張艷霞在合同中約定的按日計算違約金來看，該違約金是繼續(xù)性債權(quán)，而非一時性債權(quán)。一時性債權(quán)和繼續(xù)性債權(quán)在適用訴訟時效上存在著區(qū)別。一時性債權(quán)的內(nèi)容在合同訂立時就已經(jīng)確定，其內(nèi)容和范圍不因時間改變而發(fā)生變化，訴訟時效的起算點為債權(quán)的清償期限屆滿的次日。而繼續(xù)性債權(quán)適用時效相對復雜一些：一方面我們可以把繼續(xù)性債權(quán)作為一個整體來理解，如本案中原告張艷霞交付了購房款，已經(jīng)占有并使用被告大都置業(yè)公司預售的商品房，按照合同約定履行預售商品房所有權(quán)登記為原、被告雙方共同的義務(wù)。被告大都置業(yè)公司延期向產(chǎn)權(quán)部門報送辦理房產(chǎn)權(quán)屬登記資料構(gòu)成違約。在違約期間(2003年11月29日—2004年11月4日)，被告大都置業(yè)公司的違約行為是持續(xù)發(fā)生的，原告張艷霞獲得違約金額是不斷增加的。所以，原告張艷霞要求被告大都置業(yè)公司支付違約金的請求權(quán)是一個不可分割的整體。故從被告大都置業(yè)公司提交資料到產(chǎn)權(quán)部門登記的次日即2004年11月5日起計算，本案原告張艷霞于2006年2月28日向法院起訴沒有超過法律規(guī)定的兩年訴訟時效。另一方面，在訴訟時效的適用上我們可以根據(jù)繼續(xù)性債權(quán)的結(jié)構(gòu)特點將其區(qū)分為若干個小債權(quán)，每個小債權(quán)具有某種程度的經(jīng)濟上和法律上的獨立性。如本案中按日計算違約金，只要逾期1日，那么就存在1日的違約金之債。如果按周計算則逾期1周即產(chǎn)生1周的違約金之債;如果按月計算則逾期1月即產(chǎn)生1月的違約金之債。故隨著時間的推移，債權(quán)人享有的一個個的小債權(quán)就連續(xù)不斷地到達清償期，相應(yīng)地，債務(wù)人負擔的一個個的小債務(wù)接踵而至進入應(yīng)當實際履行的狀態(tài)。當債務(wù)人適當?shù)厍鍍斈硞€小債務(wù)時，債權(quán)人相應(yīng)的小債權(quán)就得以實現(xiàn)。

當債務(wù)人履行最后一項小債務(wù)之時，債權(quán)人的整個債權(quán)就完全得到了實現(xiàn)。所以，我們對繼續(xù)性債權(quán)的每一個小債權(quán)可以分別適用訴訟時效，這樣能夠兼顧債權(quán)人和債務(wù)人的利益平衡。本案中，原告張艷霞享有的從2003年11月29日至2004年2月27日期間的違約金訴權(quán)，已經(jīng)罹于兩年期間的訴訟時效，被告大都置業(yè)公司有權(quán)抗辯原告張艷霞的履行請求權(quán)，也有權(quán)拒絕支付此間的違約金。原告張艷霞享有的從2004年2月28日至2004年11月4日期間的違約金訴權(quán)，到原告張艷霞于2006年2月28日主張時尚未超過兩年的時效期間，被告大都置業(yè)公司對此必須承擔違約責任，依照《商品房買賣(預售)合同》的約定給原告張艷霞支付違約金。

第三篇：侵占罪本案拒絕退還多收貨物是否構(gòu)成

本案拒絕退還多收貨物是否構(gòu)成侵占罪?

【案情】

王甲與李乙相互之間做生意幾年，關(guān)系良好。有一次，王甲由于自己疏忽給李乙發(fā)貨時多發(fā)出了五件貨物價值為50萬元，后王甲與李乙交涉，李乙承認多收了五件貨物，但他既拒絕退還多收的貨物給王甲也不愿意付多收貨物的貨款給王甲，由于雙方不能達成一致意見，王甲起訴到法院，法院按刑事案件立案，在審理此案時法院工作人員出現(xiàn)了不同意見。

【分歧】

第一種意見：此案屬于民法上的不當?shù)美牡湫桶讣?，法院不予受理，?yīng)告知當事人按民事案件立案。

第二種意見：此案表面上雖然符合民法上的不當?shù)美臉?gòu)成要件，但綜合分析此案按侵占罪處理更妥當，能更好的保護當事人的權(quán)利和維護社會秩序。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1、李乙侵占財物的對象符合侵占罪的犯罪對象。

李乙侵占財物的對象是王甲多發(fā)給李乙的五件價值為50萬元的貨物，根據(jù)刑法第二百七十條規(guī)定“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金?！笨芍?，侵占罪的犯罪對象限于代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。從本案的案情來看，王甲多發(fā)給李乙的五件價值50萬元的貨物，不可能是遺忘物或者埋藏物，是否屬于代為保管的他人財物這個

問題還需分析，這個問題的解決將有助于正確處理此案。代為保管的他人財物中的“他人”，是相對于行為人而說的，即指行為人以外的其他單位及自然人：“財物”，是指為人力所能支配的、存在于人體之外的而且能夠滿足人類的某種需要的物體?！八素斘铩?，是指他人擁有所有權(quán)或占有權(quán)的財物。“代為保管的他人財物”，從字面意義理解，是指他人委托保管或代管的公私財物;而從廣義上理解，應(yīng)包括基于他人委托保管，受委托代購、代銷、代收、代轉(zhuǎn)以及不當?shù)美?、無因管理、借用、租賃等原因，而事實上合法持有的他人財物。本案中的李乙多收王甲五件價值為50萬元的貨物，很明顯暫時具有合法保管這批貨物的，也就是說李乙具有“代為保管的他人財物”的合法性，同時說明李乙侵占財物的對象符合侵占罪的犯罪對象。

2、李乙具有將合法持有的他人財物非法占為己有的目的。

李乙將王甲多發(fā)給的五件價值50萬元的貨物接收并暫時保管的行為沒有違法，關(guān)鍵是李乙自己明知這些多發(fā)送過來的貨物自己既無所有權(quán)也無占有權(quán)，除非李乙付相應(yīng)貨款取得這些多發(fā)送過來的貨物的所有權(quán)。李乙目前只具有暫時的合法保管權(quán)和負有通知王甲及時來取回多發(fā)送的貨物以及當王甲來取貨時有義務(wù)把多發(fā)送的貨物退給王甲。從本案的案情可以看出，李乙具有將自己合法持有、保管的他人財物非法占為己有的目的，因為李乙既拒絕退還多收的貨物也不愿意付多收貨物的貨款。

3、李乙非法侵占他人的財物數(shù)額巨大。

李乙非法侵占王甲的財物價值達50萬元，屬于侵占數(shù)額巨大，應(yīng)在2年以上5年以下有期徒刑量刑幅度內(nèi)量刑，并處罰金。如果本案的數(shù)額較少，王甲可以訴求民事法律保護，如我國《民法通貝》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人。”

4、法律適用的選擇。

本案能否正確處理，不但取決于司法工作人員能否正確理解代為保管他人財物的范圍，而且取決于司法工作人員能否正確理解我國《民法通則》第92條和我國《刑法》第270條兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系。侵占罪是有數(shù)額限制的(各個省的標準不同)，沒有達到犯罪的標準是不能尋求刑法上的救濟，只能尋求其他救濟途徑，如民法上的救濟。例如本案就是如此，如果拋開數(shù)額這情節(jié)，本案是典型的不當?shù)美袷掳讣?，但一考慮數(shù)額這情節(jié)，情形就不同了，李乙的行為要受刑事法律的約束，因此本案應(yīng)適用刑法270條來定罪量刑。

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第四篇：存款罪本案是否構(gòu)成非法吸收公眾范文

本案是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?

——非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限

[案情]

孫某因其公司急需周轉(zhuǎn)資金50萬元向銀行貸款，又因諸多原因未果，便以個人名義分別向周圍的親朋好友及熟人以高息(1.5-5分不等)籌措資金，總共借取資金50萬，所有借款均以個人名義分別打下借條。后因公司經(jīng)營不善，所有借款均未能償還，受害人向司法機關(guān)舉報。檢察院以非法吸收公眾存款罪起訴至法院。

[分歧]

本案在審理過程中，就被告人孫某究竟是否構(gòu)成犯罪，形成兩種不同意見。第一種意見認為，孫某變相吸收他人資金，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為已觸犯刑法第176條第一款之規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。第二種意見認為，孫某雖然以高息向他人借取資金，但孫某不是向社會不特定對象吸收資金，其行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以一般民事借貸糾紛處理。

筆者同意第二種意見。

[評析]

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本罪侵犯的客體為國家的金融管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動?！胺欠ā币话惚憩F(xiàn)為 1

主體不合法(主體不具備吸收存款的資格)或者行為方式、內(nèi)容不合法(如擅自提高利率吸收存款)?！肮姟笔侵覆惶囟▽ο螅ú惶囟ǖ膫€人與不特定的單位。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第12章規(guī)定，建立在真實意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護;1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當高于銀行的利率;1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。在現(xiàn)實生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，符合民法意思自治的基本原則，不需要銀行管理機構(gòu)的批準。

刑法理論通說認為，非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限，即判斷一種借貸行為是否屬于非法吸收公眾存款行為，關(guān)鍵是看行為人是否有面向社會不特定對象非法吸取資金的行為。然而在司法實踐中，對于什么是“社會不特定對象”存在不同的認識。有人認為，所謂向“社會不特定對象”吸取資金，應(yīng)當是指包括近親屬(民法意義)在內(nèi)的所有人吸取資金的行為，但應(yīng)當將直系血親的近親屬排除在外。也有人認為，應(yīng)當是指行為人所熟悉的以外的人，親朋好友不應(yīng)當包括在內(nèi)。筆者認為，判斷是否屬于“社會不特定對象”，應(yīng)當結(jié)合行為人的吸取資金的方式來界定其內(nèi)涵。即當行為人意在指向社會不特定人，而發(fā)出欲吸取資金的要約邀請(書面或口頭)，任何人只要依據(jù)這一要約邀請向行為人發(fā)出欲提供資金的要約，行為人均會與其建立資金借貸關(guān)系的行為。在這種情況下，無論提供資金的人是否與行為人相識，均可被認定為“社會不特定對象”。如果行為人沒有要約邀請行為，而是向分別向借款人單獨去協(xié)商借款，就不屬于向“社會不特定對象”吸 2

取資金，無論借款人與行為人是否相識。因為原來的“社會不特定對象”由于行為人的要約行為而轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟▽ο?。也就是說，只有行為人有要約邀請的行為才可能構(gòu)成本罪。理由如下：

一是符合本罪的立法本意。當初本罪立法本意，一方面是為了防止銀行類金融機構(gòu)之外的主體搶占銀行業(yè)務(wù)，另一方面是為了防止沒有雄厚資本金的主體開展存款業(yè)務(wù)，給社會帶來太大風險。銀行吸收存款與一般民事借貸的本質(zhì)區(qū)別就在于銀行有向社會不特定人發(fā)出吸收存款的要約邀請行為。如果行為人有向社會不特定人發(fā)出吸收存款的要約邀請行為，就可能會搶占銀行業(yè)務(wù)，并且由于行為人通常沒有足夠資金保證，會造成吸收的存款無法兌現(xiàn);二是符合本罪的構(gòu)成要件。本罪的客體是國家金融管理秩序，只有行為人具有向社會不特定人發(fā)出吸收存款的要約邀請行為，才可能會對國家的金融管理秩序構(gòu)成威脅，從而才有科以刑罰的必要性。

筆者認為，只有在這個意義上去理解“社會不特定對象”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款;而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學術(shù)討論會上，著名的法學家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別?我向20個人借行不行?有沒有一個界限?現(xiàn)在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?”

結(jié)合本案來看，被告人孫某因其公司資金周轉(zhuǎn)困難，以個人名義分別向不同的個人以高息籌措資金，其行為屬于一般的民事借貸行為，符合民法自治原則，應(yīng)當受合同法調(diào)整。雖然孫某最終未能償還所有的借款，但其并未實施向社會不特定人發(fā)出吸收存款的要約邀請行為，從而危害到國家的金融管理秩序。因此，孫某籌資的行為不屬于“向社會不特定對象吸收存款”，不構(gòu)成非法吸收存款罪。

第五篇：醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”是否構(gòu)成賄賂犯罪？

醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”是否構(gòu)成賄賂犯罪？

對醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”的行為，理論界存在違背職業(yè)道德與受賄之爭。如何界定“回扣”的性質(zhì)?對于這一行為，能否一律認定為受賄行為?醫(yī)院管理者、醫(yī)務(wù)人員、護士等不同身份的人收受“回扣”的行為性質(zhì)是否一致?我們看一下我國的法律是怎么規(guī)定的？

怎樣才算收受“回扣”行為？

怎樣才算收受“回扣”行為，它是怎樣定性的？江蘇省淮安市淮安區(qū)檢察院副檢察長張壽祥認為，“回扣”是指供應(yīng)商按一定比例將貨款返還給買方的資金。實踐中，“回扣”分為賬外暗中“回扣”和賬內(nèi)明示“回扣”兩種方式，前者是我國法律所禁止的，后者是法律所允許的。國有醫(yī)院管理者在工作中履行著組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責，是國家工作人員，其收受“回扣”應(yīng)當認定為受賄罪，而醫(yī)務(wù)人員是否構(gòu)成受賄罪，由他們是否具有國家工作人員身份決定。

按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)、教育機構(gòu)中的國家工作人員從事醫(yī)療、教育物品的采購活動認定為公務(wù)行為，該類人員接受賄賂，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。而將醫(yī)療機構(gòu)中醫(yī)務(wù)人員、教育機構(gòu)中教師的醫(yī)療、教育采購等活動不認定為公務(wù)行為，該類人員接受賄賂，構(gòu)成犯罪的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。有人據(jù)此認為，國有醫(yī)療機構(gòu)、教育機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員和教師是非國家工作人員。

對此，江蘇省淮安市檢察院反貪局副局長徐承業(yè)表示，這種理解有失偏頗。國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)等單位管理國家和社會事務(wù)的活動是一系列活動的有機組成，國家工作人員根據(jù)管理需要必須進行各種職能分工。比如，國有醫(yī)療單位是在衛(wèi)生法律法規(guī)規(guī)定下開展醫(yī)療衛(wèi)生活動。為有效履行職能，醫(yī)療單位必須將其所屬國家工作人員進行人員分工，有的人員從事醫(yī)藥、器材等管理，有的人員從事醫(yī)療診斷，有的人員從事醫(yī)政、后勤管理等。各類人員各司其職，從而完成法律賦予國有醫(yī)療衛(wèi)生單位的公共衛(wèi)生事業(yè)職責。從這個角度來看，醫(yī)生的醫(yī)療行為是依法履職行為，應(yīng)當屬于公務(wù)行為。

南京師范大學法學院教授蔡道通認為，國有醫(yī)院的醫(yī)生利用處方權(quán)收受醫(yī)藥經(jīng)營單位的“回扣”行為應(yīng)構(gòu)成受賄罪，不能僅以違背職業(yè)道德來評價?！兑庖姟返?條第3款規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?；谶@一規(guī)定，有觀點認為，醫(yī)務(wù)人員開處方的行為并非公務(wù)行為，不論是國有醫(yī)院還是私立醫(yī)院，其醫(yī)務(wù)人員利用開處方的便利收受賄賂的行為，只能成立非國家工作人員受賄罪，而不能成立受賄罪。

蔡道通認為，這種理解是錯誤的。結(jié)合《意見》第4條第1款規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯

罪的，以受賄罪定罪處罰。應(yīng)當說，該條第1款與第3款之間并非對立關(guān)系，國有醫(yī)院的醫(yī)生，利用開處方的職務(wù)便利收取“回扣”的行為，既符合該條第3款的規(guī)定，也符合該條第一款的要求，理應(yīng)擇一重處，成立受賄罪。因此，《意見》第4條第3款的主體范圍，應(yīng)解釋為非國有醫(yī)院以及國有醫(yī)院中不具備國家工作人員身份的醫(yī)務(wù)人員。

怎樣算“不正當利益”？

實踐中，能否將醫(yī)療器械銷售人員在銷售醫(yī)藥耗材中獲得競爭優(yōu)勢的行為界定為行賄罪中的“謀取不正當利益”？

南京大學法學院教授狄小華認為，謀取不正當利益是刑法第389條規(guī)定的行賄罪構(gòu)成必須具備的目的要件，包括兩種情形:行賄者通過行賄讓國家工作人員為自己謀取的利益本身是法律禁止的，或不該謀取的違法利益。行賄者以行賄方式最終謀取的利益本身沒有什么不正當，但其以行賄方式讓其取得了一定的競爭優(yōu)勢，也應(yīng)當理解為不正當利益。實踐中，醫(yī)療器械銷售人員以給“回扣”的方式使自己銷售的醫(yī)藥產(chǎn)品獲得了競爭優(yōu)勢，應(yīng)當理解為謀取不正當利益。

而對于為謀取正當利益而進行的行賄行為該如何進行刑法上的評價，則應(yīng)視具體情況而定。徐承業(yè)認為，首先要明確的是，一般被索取賄賂的不追究行賄人的刑事責任，但是根據(jù)公平公正原則和國家工作人員履行職務(wù)的廉潔性要求，給予國家工作人員“回扣”從而造成國家利益重大損失的行為可以追究行賄人的刑事責任。其次，從表面上看謀取的正當利益并給予國家工作人員財物，同時希望國家工作人員在以后履職過程中違反公平公正原則給予其利益的行為，也應(yīng)當視為謀取不正當利益。

（環(huán)球醫(yī)學編輯：吳星）