第一篇：本案行賄者的行為是否構(gòu)成自首研究與分析范文

本案行賄者的行為是否構(gòu)成自首?

[案情]：

被告人郭載國(guó)(又名郭再國(guó))，男，1961年12月8日生，漢族，初中文化，個(gè)體建筑商，住如皋市郭園鎮(zhèn)田橋村1組。因涉嫌犯行賄罪，于2005年3月8日經(jīng)如皋市人民檢察院決定，由如皋市公安局執(zhí)行取保候?qū)彙?/p>

如皋市人民檢察院指控被告人郭載國(guó)犯行賄罪，于2005年5月19日向如皋市人民法院提起公訴。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人郭載國(guó)的行為已觸犯刑律，構(gòu)成行賄罪。被告人郭載國(guó)是自首，可以從輕或者減輕處罰。提請(qǐng)法院依法判處。

如皋市人民法院經(jīng)公開(kāi)開(kāi)庭審理查明：被告人郭載國(guó)于1998年至2003年期間，在承建江蘇省如皋市白蒲高級(jí)中學(xué)(以下簡(jiǎn)稱白蒲中學(xué))建筑工程過(guò)程中，為謀取不正當(dāng)利益，以及在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，向該?？倓?wù)處原副主任郭再兵(已被刑處)行賄5次，共計(jì)人民幣70000元。被告人郭載國(guó)在被追訴前主動(dòng)向如皋市人民檢察院交待了向郭再兵行賄的犯罪行為。

[裁判要點(diǎn)]：

如皋市人民法院審理認(rèn)為，被告人郭載國(guó)為謀取不正當(dāng)利益以及在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員錢財(cái)，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成行賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人郭載國(guó)犯行賄罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名正確，予以采納。公訴機(jī)關(guān)還建議依照刑法第六十七條第

1一款對(duì)其以自首論，從輕或者減輕處罰。經(jīng)查，被告人郭載國(guó)確于被公訴機(jī)關(guān)追訴之前主動(dòng)交待了向郭再兵行賄的犯罪行為，對(duì)此有如皋市人民檢察院反貪污賄賂局案件偵破報(bào)告予以證實(shí)。按照特別條款優(yōu)于普通條款及有利于被告人的原則，對(duì)被告人郭載國(guó)應(yīng)按照刑法分則所規(guī)定的特別自首來(lái)確定從寬量刑幅度，予以減輕處罰，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人郭載國(guó)應(yīng)適用刑法第六十七條第一款以一般自首來(lái)量刑的建議，不予采納。遂根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十九條第一、二款、第三百九十條、第三十八條、第四十一條之規(guī)定，判決如下：被告人郭載國(guó)犯行賄罪，判處管制一年(管制的期限，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算)。

[分歧意見(jiàn)]：

本案案情并不復(fù)雜，審理過(guò)程中，合議庭對(duì)案件事實(shí)沒(méi)有異議，但對(duì)被告人郭載國(guó)的自首行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)及適用法律，形成以下兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)被告人郭載國(guó)應(yīng)依照刑法第六十七條第一款規(guī)定以一般自首論，可以從輕或者減輕處罰。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)被告人郭載國(guó)應(yīng)根據(jù)刑法第三百九十條第二款規(guī)定以特別自首論，可以減輕處罰或免除處罰。

判決采納了第二種意見(jiàn)。

[評(píng)析]：

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于自首制度的規(guī)定屬于總則分則雙重立法例，即混合式立法設(shè)置，自首制度在刑法總則和分則中作出了雙重規(guī)定。將自首分為一般自首、準(zhǔn)自首和特別自首，是我國(guó)刑法對(duì)自首的法定分類。刑法總則第六十七條第一款規(guī)定了一般自首、第二款規(guī)定了準(zhǔn)自首;同時(shí)，在分則第一百六十四條第三款、第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款又特別規(guī)定了“對(duì)公司、企業(yè)

人員行賄人”、“行賄人”、“介紹賄賂人”三類行為人在被追訴前主動(dòng)交待其犯罪行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。特別自首制度與總則所規(guī)定的自首制度在本質(zhì)相同的基礎(chǔ)上具有以下方面的不同內(nèi)容：

(1)立法導(dǎo)向不同。刑法總則所設(shè)立的一般自首，是針對(duì)所有犯罪和適用于所有犯罪人的;而刑法分則所規(guī)定的特別自首制度，則是根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情而針對(duì)特定犯罪和特定犯罪人的，設(shè)立的目的在于鼓勵(lì)實(shí)施“從罪”的犯罪人自首，借以打擊性質(zhì)和危害更為嚴(yán)重的相關(guān)“主罪”。

(2)適用對(duì)象不同。一般自首適用于人身自由未受到剝奪、存在投案條件的所有犯罪人;特別自首則適用于犯有對(duì)公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪的特定犯罪人。

(3)成立條件不同。一般自首的成立須同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)條件;特別自首的成立須以上述適用對(duì)象的三類犯罪人在被追訴前主動(dòng)交待其所犯的對(duì)公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪為條件。

(4)效力范圍不同。一般自首制度因規(guī)定于刑法總則而具有適用效力上的普遍性，從而適用于刑法分則和特別刑法所設(shè)置的一切罪種，而特別自首卻只適用法定化的特定罪種，目前僅限于三類犯罪。

(5)處罰原則不同。對(duì)于成立一般自首的犯罪人，刑法規(guī)定可以從輕或者減輕處罰，其中罪行較輕的，可以免除處罰;對(duì)于成立特別自首的犯罪人，刑法規(guī)定可以減輕處罰或者免除處罰。即刑法分則規(guī)定的特別自首從寬處罰的程度一般要大于總則規(guī)定的自首。

在仔細(xì)辨析了兩者的差異后，我們可以看出，本案中被告人郭載國(guó)是特別自首而非一般自首。其主要理由如下：

(1)從刑事責(zé)任輕重的角度上分析,刑法第六十七條第一款規(guī)定：“對(duì)于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰”。而按照刑法第三百九十條第二款的規(guī)定,犯罪人在被追訴前主動(dòng)交待其犯罪行為的,“可以減輕或者免除處罰”。兩相比較,按照刑法第六十七條第一款的規(guī)定,對(duì)于自首犯,“犯罪較輕的,可以免除處罰”。而對(duì)于犯罪較重的,則只能是“可以從輕或者減輕處罰”,但不“可以免除處罰”。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)“重大犯罪”作出了解釋, “所稱‘重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的標(biāo)準(zhǔn),一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國(guó)范圍內(nèi)有較大影響等情形”。參照該標(biāo)準(zhǔn),刑法三百九十條第一款規(guī)定的情節(jié)特別嚴(yán)重的行賄罪,法定刑為十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，當(dāng)屬重大犯罪或較重的犯罪。對(duì)于犯了情節(jié)特別嚴(yán)重的行賄罪的人來(lái)說(shuō),如果犯罪后自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的罪行,按照刑法第六十七條

第一款的規(guī)定,認(rèn)定為自首,“可以從輕或者減輕處罰”。但是根據(jù)刑法第三百九十條第二款的規(guī)定,“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰”。由此可見(jiàn)，刑法分則規(guī)定的特別自首從寬處罰的程度要大于刑法總則規(guī)定的一般自首。從有利于被告人的原則出發(fā)，應(yīng)認(rèn)定被告人郭載國(guó)為特別自首。

(2)刑法總則第六十七條第一款是對(duì)一般自首的概括性規(guī)定，屬普通條款，而刑法分則第三百九十條第二款是對(duì)行賄犯罪行為人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為所作的特別自首的專屬規(guī)定，屬特別條款。刑法總則和分則對(duì)該行為作了雙重規(guī)定，但刑法分則規(guī)定的特別自首并非是對(duì)刑法總則規(guī)定的一般自首的重復(fù)，具有獨(dú)立的功能。根據(jù)特別條款優(yōu)于普通條款的原則，應(yīng)認(rèn)定被告人郭載國(guó)為特別自首。

綜上所述，按照特別條款優(yōu)于普通條款及有利于被告人的原則，對(duì)被告人郭載國(guó)應(yīng)按照刑法分則所規(guī)定的特別自首來(lái)確定從寬量刑幅度，予以減輕處罰。

第二篇：法律知識(shí)犯罪本案財(cái)務(wù)主管是否構(gòu)成

本案財(cái)務(wù)主管是否構(gòu)成犯罪

一、案情介紹

李建國(guó)，男，山東省某國(guó)有事業(yè)單位財(cái)物室主任，負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)室的全面工作，對(duì)財(cái)務(wù)室的行政工作、財(cái)務(wù)業(yè)務(wù)以及會(huì)計(jì)人員負(fù)責(zé)管理，并對(duì)財(cái)務(wù)室所設(shè)的八個(gè)帳戶以及稽核人員負(fù)責(zé)管理、檢查、監(jiān)督，還負(fù)責(zé)組織每?jī)蓚€(gè)月對(duì)各單位的會(huì)計(jì)管理情況進(jìn)行檢查和抽查。2000年6月份左右，該單位開(kāi)始機(jī)構(gòu)改革，財(cái)務(wù)室的工作人員大部分被調(diào)到下屬事業(yè)單位，李建國(guó)多次向領(lǐng)導(dǎo)反映財(cái)務(wù)人員不足，不好互相監(jiān)督，財(cái)物稽核崗位沒(méi)有專人負(fù)責(zé)，會(huì)影響財(cái)物稽核，單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此一直沒(méi)有明確的答復(fù)。在日常工作中，李建國(guó)作為財(cái)務(wù)室的主任及財(cái)務(wù)主管人員，也定期對(duì)財(cái)務(wù)室及下屬單位的財(cái)務(wù)工作進(jìn)行檢查，但不全面，只是比較注重對(duì)事業(yè)戶等大帳戶的檢查(本案中造成損失的公款，全部來(lái)源于事業(yè)戶)。對(duì)會(huì)計(jì)憑證也能經(jīng)常檢查，而且每月檢查一次往來(lái)款的清理情況、現(xiàn)金借款情況，對(duì)支票使用情況和匯款情況也定期檢查。財(cái)務(wù)室的支票和印鑒是由出納一人管理。在2001年7月3日至2001年 12月29日，會(huì)計(jì)林勇和出納張強(qiáng)分兩次挪用公款200萬(wàn)，共計(jì)歸還174萬(wàn)，還有26萬(wàn)沒(méi)有還上，為了通過(guò)年底的財(cái)物審計(jì)，張強(qiáng)從其他帳戶上轉(zhuǎn)入26萬(wàn)元，把帳做平，并在銀行工作人員的幫助下偽造了假對(duì)帳單，掩蓋出借資金和短缺26萬(wàn)元的事實(shí)，使年終審計(jì)時(shí)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)該問(wèn)題，在2001年1月28日，林勇和張強(qiáng)再次挪用事業(yè)戶公款400萬(wàn)元，4月初，張強(qiáng)讓銀行工作人員劉靜出具一份假對(duì)帳單來(lái)應(yīng)付李建國(guó)的財(cái)務(wù)檢查，4月中旬，李建國(guó)收到銀行送來(lái)的真對(duì)帳單，發(fā)現(xiàn)有400萬(wàn)元公款挪出帳外，就找張強(qiáng)和林勇落實(shí)，張林二人共同欺騙李建國(guó)說(shuō)是幫助朋友拉存款，400萬(wàn)存在其他銀行，隨后兩人用單位其他帳戶的公款及個(gè)人所得的好處費(fèi)將事業(yè)戶的400萬(wàn)元轉(zhuǎn)回，慌稱400萬(wàn)元虧空補(bǔ)齊，并將有關(guān)帳目交給李建國(guó)檢查，李建國(guó)認(rèn)為公款已經(jīng)轉(zhuǎn) 1

回單位，便未再過(guò)問(wèn)此事，也沒(méi)有向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)。以上挪出及歸還公款在單位均沒(méi)有記帳，只能從銀行對(duì)帳單上看出款項(xiàng)的進(jìn)出情況，挪用時(shí)李建國(guó)均不知道，2003年4月4日由我院在偵查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為李建國(guó)的行為不構(gòu)成犯罪。其主要理由是：(1)從本案來(lái)看，李建國(guó)構(gòu)成玩忽職守罪應(yīng)該具備兩個(gè)條件，即林勇和張強(qiáng)在挪用公款前他知道而不管，或者挪用公款后知道而放任不管。就本案來(lái)看，這兩個(gè)條件李建國(guó)的行為都不具備。(2)就職責(zé)的履行問(wèn)題來(lái)看，不論是公款被挪用之前還是挪用之后，李建國(guó)的職責(zé)都不明確，在單位機(jī)構(gòu)改革之后李建國(guó)曾經(jīng)向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)反映過(guò)稽核崗位沒(méi)有專職人員負(fù)責(zé)，但領(lǐng)導(dǎo)沒(méi)有答復(fù)。李建國(guó)既是財(cái)務(wù)主管又是財(cái)務(wù)主任，職責(zé)不明確，工作中不可能方方面面都做到。李建國(guó)已經(jīng)正確履行了自己的職責(zé)，對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生，只能說(shuō)是他的工作失誤，而不能按犯罪論處。(3)本案是典型的會(huì)計(jì)、出納共同作案，作案后又實(shí)施了一定的犯罪掩蓋，李建國(guó)在財(cái)物工作的檢查中是很難發(fā)現(xiàn)的，所以說(shuō)他的行為不能構(gòu)成玩忽職守罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為李建國(guó)的行為構(gòu)成玩忽職守罪。其主要理由是：李建國(guó)既是財(cái)物室主任，又是財(cái)務(wù)室主管，負(fù)有檢查、監(jiān)督的職責(zé)，正是由于他檢查不到位，才導(dǎo)致了林勇和張強(qiáng)挪用公款行為的發(fā)生。(1)開(kāi)出的支票沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)的簽字，李建國(guó)作為財(cái)務(wù)室的主管應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，具有嚴(yán)重的失職行為。(2)李建國(guó)作為財(cái)務(wù)主管對(duì)帳戶進(jìn)行檢查時(shí)，只是對(duì)事業(yè)戶等大的帳戶進(jìn)行檢查，忽略了對(duì)小帳戶的檢查，如果他對(duì)小帳戶也能進(jìn)行檢查，應(yīng)該會(huì)及時(shí)的發(fā)現(xiàn)挪用和調(diào)帳的問(wèn)題。而且，李建國(guó)在發(fā)現(xiàn)公款被挪用后沒(méi)有及時(shí)向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)。(3)李建國(guó)作為財(cái)務(wù)主管和財(cái)務(wù)室主任，負(fù)有特定的義務(wù)，崗位人員不足不能成為其沒(méi)有正確履行職責(zé)的理由，李建國(guó)的失職行為是造成會(huì)計(jì)和出納共同犯罪的直接原因。所以李建國(guó)的行為構(gòu)成了玩忽職守罪，應(yīng)當(dāng)追究他的刑事責(zé)任。

三、本人觀點(diǎn)

本人同意第一種意見(jiàn)，認(rèn)為李建國(guó)的行為不能構(gòu)成玩忽職守罪?？蠢罱▏?guó)的行為是否構(gòu)成玩忽職守罪，主要看他的失職行為與林勇、張強(qiáng)挪用公款所產(chǎn)生的危害結(jié)果之間是否具備可以追責(zé)的刑法上的因果關(guān)系。下面就來(lái)分析一下李建國(guó)的失職行為：第一種失職行為，發(fā)現(xiàn)公款被借用，沒(méi)有匯報(bào)以及沒(méi)有發(fā)現(xiàn)調(diào)帳，填補(bǔ)虧空的情況。上述失職行為是發(fā)生在林勇和張強(qiáng)挪用公款的犯罪既遂之后，此時(shí)危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，失職行為本身對(duì)危害結(jié)果的產(chǎn)生不起作用，如果沒(méi)有李建國(guó)的失職行為只能在一定程度上減少損失，但能夠減少多少不能確定。即使向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，積極履行職責(zé)，發(fā)現(xiàn)虧空問(wèn)題，立即采取措施追款，也沒(méi)有證據(jù)證實(shí)能否減少損失，以及減少損失的具體數(shù)額。所以該失職行為不屬于玩忽職守罪中可以追責(zé)的危害行為。第二種失職行為，印鑒和支票由出納一人保管。本案中危害結(jié)果的產(chǎn)生，是由會(huì)計(jì)林勇和出納張強(qiáng)共同挪用公款的行為造成的，即使印鑒和支票由會(huì)計(jì)和出納分別保管，李建國(guó)的失職行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生也不產(chǎn)生任何作用，所以不能因此追究他的刑事責(zé)任。第三種失職行為，即財(cái)物稽核崗位應(yīng)設(shè)專人而不設(shè)，造成會(huì)計(jì)、出納的工作長(zhǎng)期沒(méi)有專人檢查、稽核。在本案中，財(cái)物稽核崗位的空缺是造成林勇和張強(qiáng)挪用公款的最主要原因。李建國(guó)多次向領(lǐng)導(dǎo)反映財(cái)務(wù)人員不足，不好互相監(jiān)督，財(cái)物稽核崗位沒(méi)有專人負(fù)責(zé)，單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)財(cái)務(wù)室存在的問(wèn)題是知道的，但一直沒(méi)有給李建國(guó)具體答復(fù)。就此引發(fā)的危害結(jié)果，單位領(lǐng)導(dǎo)也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雖然李建國(guó)為財(cái)務(wù)室主任，應(yīng)當(dāng)設(shè)立財(cái)務(wù)稽核人員，但是在財(cái)務(wù)室人員不足的情況下這種設(shè)立能否起到稽核崗位所應(yīng)起的作用還是一個(gè)未知數(shù)。所以我認(rèn)為對(duì)此李建國(guó)只應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，屬于工作上的失誤，而不應(yīng)追究其法律上的責(zé)任。

第四種失職行為，沒(méi)有認(rèn)真檢查會(huì)計(jì)和出納的工作。在本案中被告人李建國(guó)作為財(cái)務(wù)室的領(lǐng)導(dǎo)，負(fù)有檢查、監(jiān)督會(huì)計(jì)、出納會(huì)計(jì)工作的職責(zé)，在執(zhí)行檢查過(guò)程中不全面不具體。李建國(guó)辯解說(shuō)：出于對(duì)同志的信任，之前也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)可疑的行為，所以沒(méi)有逐筆核對(duì)會(huì)計(jì)、出納人員所經(jīng)手的帳目，而且財(cái)務(wù)室的人員比較少，不具備全面、細(xì)致檢查的條件，對(duì)會(huì)計(jì)的管理情況，主要是檢查會(huì)計(jì)和

出納之間的監(jiān)督工作，對(duì)會(huì)計(jì)、出納的帳目檢查，主要是檢查憑證、帳簿、現(xiàn)金等情況，是一般性檢查，是抽出一部分檢查，不是全面檢查，還主要是會(huì)計(jì)自查，款項(xiàng)的轉(zhuǎn)進(jìn)、轉(zhuǎn)出林勇和張強(qiáng)都不記帳，又偽造帳單，發(fā)現(xiàn)挪用、調(diào)帳比較困難。被告人的辯解符合情理，符合財(cái)務(wù)室的現(xiàn)狀，只是一種輕微的失職行為，屬于工作失誤，不能說(shuō)構(gòu)成犯罪。

綜合以上分析，被告人李建國(guó)的失職行為，情節(jié)輕微，不屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)的失職行為，不符合玩忽職守罪中失職行為的客觀要求，只應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，而不應(yīng)該追究他的刑事責(zé)任。

盧金增 孫運(yùn)雙

第三篇：投案后外出務(wù)工,是否構(gòu)成自首

投案后外出務(wù)工，是否構(gòu)成自首

作者： 王挺 梅怡萍 發(fā)布時(shí)間： 2011-08-22 09:13:57

【案情】

2009年3月30日，揭昊岷邀被告人陳志標(biāo)攜帶砍刀竄至被害人樂(lè)若平等人開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)尋找樂(lè)若平，后與樂(lè)若平發(fā)生對(duì)砍，在對(duì)砍中，樂(lè)若平被揭昊岷和被告人陳志標(biāo)砍傷，后揭昊岷和被告人陳志標(biāo)逃離賭場(chǎng)。2009年5月21日，被告人陳志標(biāo)到公安局投案，辦案人員對(duì)被告人陳志標(biāo)進(jìn)行了訊問(wèn)，被告人如實(shí)供述了自己的罪行，因被害人樂(lè)若平涉及其他刑事案件在逃，無(wú)法鑒定傷情，偵查人員對(duì)被告人進(jìn)行訊問(wèn)后未采取任何法律措施，僅口頭要求被告人在家，待案情查明后，再做處理。兩個(gè)多月后，被告人陳志標(biāo)認(rèn)為沒(méi)事了，便外出務(wù)工。被害人樂(lè)若平涉嫌聚眾斗毆?dú)w案后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，其傷情構(gòu)成重傷乙級(jí)。2009年11月16日被告人陳志標(biāo)被抓獲歸案。

【分歧】

對(duì)被告人陳志標(biāo)的行為是否構(gòu)成自首，有兩種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人陳志標(biāo)的行為不構(gòu)成自首。被告人陳志標(biāo)投案后，辦案人告知被告人在家，待案情查明后再進(jìn)行處理，被告人明知自己涉案有可能負(fù)刑事責(zé)任，卻未向公安機(jī)關(guān)匯報(bào)外出，其主觀上存在逃跑的故意，被告人陳志標(biāo)的行為屬投案后逃跑，依法不成立自首。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人陳志標(biāo)的行為構(gòu)成自首，被告人陳志標(biāo)的行為不屬于投案后逃跑，依法成立自首。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見(jiàn)，即被告人的行為構(gòu)成自首，理由如下：

依照法律規(guī)定，成立自首必須具備兩個(gè)條件，“主動(dòng)投案”、“如實(shí)供述自己的罪行”，缺一不可。犯罪人主動(dòng)投案后又逃跑的，依法不構(gòu)成自首。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被告人陳志標(biāo)投案后外出務(wù)工的行為是否視作“逃跑”，更進(jìn)一步說(shuō)即被告人陳志標(biāo)是否具有逃跑的主觀故意，以及逃脫辦案機(jī)關(guān)控制的客觀行為。

從主觀上看，就本案而言，被告人陳志標(biāo)犯案后主動(dòng)到公安局投案，并如實(shí)的供述了自己的罪行，在公安局未對(duì)其采取任何法律上的強(qiáng)制措施而外出，不屬于脫離辦案機(jī)關(guān)投案后逃跑的情形，且因被害人負(fù)案在逃，無(wú)法進(jìn)行傷情鑒定，被告人陳志標(biāo)是否構(gòu)成犯罪在其投案時(shí)并不確定，被告人陳志標(biāo)在辦案機(jī)關(guān)未對(duì)其采取任何法律措施的情況下，遵照辦案機(jī)關(guān)的要求在家待了兩個(gè)多月，后才因生活所迫外出務(wù)工，符合常情，由此可看出被告人陳志標(biāo)并沒(méi)有逃跑的主觀故意。

從客觀上看，犯罪人主動(dòng)投案后逃跑是指犯罪人主動(dòng)歸案后，在偵查機(jī)關(guān)對(duì)其采取法律上的強(qiáng)制措施后，脫離辦案機(jī)關(guān)的控制的行為，因此是否構(gòu)成主動(dòng)投案后逃跑關(guān)鍵要看偵查機(jī)關(guān)是否對(duì)犯罪人采取法律上的強(qiáng)制措施，本案中偵查機(jī)關(guān)未對(duì)犯罪人陳志標(biāo)采取法律上的強(qiáng)制措施，客觀上便談不上脫離辦案機(jī)關(guān)的控制而逃跑。因此，盡管被告人陳志標(biāo)最后是抓獲歸案的，但被告人陳志標(biāo)的行為符合成立自首的兩個(gè)條件，也不屬于主動(dòng)投案后逃跑不構(gòu)成自首的情形，依法應(yīng)認(rèn)定被告人陳志標(biāo)的行為構(gòu)成自首。（作者單位：江西省東鄉(xiāng)縣人民法院）

第四篇：本案被告張某所犯職務(wù)侵占罪的行為是否構(gòu)成余罪自首

本案被告張某所犯職務(wù)侵占罪的行為是否

構(gòu)成余罪自首？

被告人張某職務(wù)侵占罪自2000年9月至2001年4月在代表南通丸宏農(nóng)用化工有限公司(以下簡(jiǎn)稱“丸宏公司”)辦理有關(guān)化工品的報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)過(guò)程中，為獲取非法利益，先后三次分別伙同他人采用偽造報(bào)關(guān)單證降低貨物價(jià)格等方法，瞞關(guān)走私，偷逃應(yīng)繳稅款，其中張某參與偷逃應(yīng)繳稅款計(jì)人民幣138370．40元。

被告人張某于2000年底，利用其擔(dān)任丸宏公司報(bào)關(guān)員的職務(wù)便利，在與他人采用低報(bào)價(jià)格的方法，共同走私16200公斤“MO－CAP”農(nóng)用殺蟲(chóng)劑偷逃應(yīng)繳國(guó)家稅款過(guò)程中，又將2美元／公斤的真實(shí)單價(jià)虛增為4美元／公斤后，向本公司虛支進(jìn)口費(fèi)用人民幣74065.22元，連同應(yīng)繳的進(jìn)口稅款合計(jì)人民幣148130.44元一并匯入代理報(bào)關(guān)公司賬戶，進(jìn)而從中分得贓款6200美元和20000元人民幣。

被告人張某于1999年上半年至2000年上半年間，利用職務(wù)上的便利，在辦理丸宏公司進(jìn)出口貨物委托運(yùn)輸業(yè)務(wù)過(guò)程中，故意抬高運(yùn)價(jià)，套取公司資金合計(jì)人民幣33000元，非法占為已有。

被告人張某利用擔(dān)任丸宏公司業(yè)務(wù)員職務(wù)上的便利，在辦理本公司向溧陽(yáng)化工廠購(gòu)買氯嘧黃隆農(nóng)藥的過(guò)程中，于2000年10月收受對(duì)方業(yè)務(wù)員黃某所送的人民幣15000元。

另查明：本案系被害單位丸宏公司發(fā)現(xiàn)被告人張某經(jīng)辦本案三筆進(jìn)口業(yè)務(wù)過(guò)程中，涉嫌利用職務(wù)之便，侵占本公司29萬(wàn)多元資金等問(wèn)題，向南通市公安局開(kāi)發(fā)區(qū)分局舉報(bào)而案發(fā)。[爭(zhēng)議] 本案在審理過(guò)程中，對(duì)被告人張某的行為構(gòu)成走私普通貨物罪、職務(wù)侵占罪、公司、企業(yè)人員受賄罪，沒(méi)有異議。但對(duì)被告人所犯職務(wù)侵占罪是否應(yīng)以自首論，即是否構(gòu)成余罪自首，存在兩種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，南通市公安局開(kāi)發(fā)區(qū)分局是以張某涉嫌走私普通貨物罪移送南通海關(guān)走私犯罪偵查支局立案?jìng)刹?，張某在被留置訊?wèn)時(shí)主動(dòng)供述其在走私“MO—CAP”農(nóng)用殺蟲(chóng)劑過(guò)程中，又將2美元/公斤的真實(shí)單價(jià)虛增為4美元/公斤后向丸宏公司虛支進(jìn)口費(fèi)用、套取公司資金的事實(shí)和在辦理公司進(jìn)出口貨物委托運(yùn)輸業(yè)務(wù)過(guò)程中，采取抬高運(yùn)價(jià)的方法，套取公司資金的事實(shí)，此二節(jié)事實(shí)在其主動(dòng)供述前司法機(jī)關(guān)并不掌握，丸宏公司舉報(bào)張某涉嫌“侵占罪”并不能等同于刑法意義上的“職務(wù)侵占罪”，故被告人張某所犯職務(wù)侵占罪應(yīng)以自首論。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，丸宏公司舉報(bào)張某“侵占”本單位公款人民幣29萬(wàn)余元當(dāng)中，既有其“低報(bào)”貨值，將本單位應(yīng)繳稅款偷逃后予以侵吞的“走私”犯罪所得，又有其利用職務(wù)之便“高開(kāi)”貨值，侵吞虛支的本單位稅款的“職務(wù)侵占”犯罪所得，故在犯罪嫌疑人張某

主動(dòng)交代前司法機(jī)關(guān)已掌握其走私及職務(wù)侵占的犯罪線索，故被告人張某所犯職務(wù)侵占罪不應(yīng)以自首論。[評(píng)析] 筆者同意第二種意見(jiàn)。

我國(guó)刑法第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！毙谭ɡ碚撋贤ǔ⒋丝钜?guī)定的情形稱之為“余罪自首”。1998年4月6日最高人民法院通過(guò)《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其中第二條將“司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行”的含義，界定為“與司法機(jī)關(guān)掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”。這一解釋，進(jìn)一步確定了“余罪自首”中所謂的“余罪”只能是與已掌握罪行不同的異種罪行。從中可以看出，“如實(shí)供述”、“尚未掌握”和“不同種罪行”是成立余罪自首的三個(gè)必要要件，缺一不可。

具體分析本案：

（一）被告人職務(wù)侵占罪行已由被害單位丸宏公司舉報(bào)

本案被告人于2001年4月在實(shí)施了本案認(rèn)定的第三起走私普通貨物犯罪后，即離開(kāi)其所在單位丸宏公司，該公司在多次要求其交付稅單等單據(jù)結(jié)帳、辦理交接手續(xù)未果的情況下，初步查明由張某經(jīng)手從公司以稅款方式匯出的29萬(wàn)余元實(shí)際并未全部向海關(guān)納稅，張某對(duì)該資金有侵占嫌疑，遂向南通市公安局開(kāi)發(fā)區(qū)分局舉報(bào)，分局在對(duì)

案情初查后認(rèn)為被舉報(bào)人涉嫌走私普通貨物犯罪，將案件移送南通海關(guān)走私犯罪偵查支局。從南通丸宏公司的角度，其認(rèn)為張某未將經(jīng)手的本公司應(yīng)繳稅款去繳納關(guān)稅，就是“侵占”了公司的資金。實(shí)際上分析本案被告人張某的主觀故意，其目的是將本單位應(yīng)繳稅款偷逃后非法占為己有，而其實(shí)施的方法是偽造報(bào)關(guān)單證，低報(bào)進(jìn)口貨物價(jià)格、數(shù)量，從而瞞關(guān)走私，偷逃應(yīng)繳稅款，違反了海關(guān)法規(guī)，侵犯了國(guó)家對(duì)外貿(mào)易管制中關(guān)于普通貨物、物品進(jìn)出口的監(jiān)管制度和征收關(guān)稅制度，構(gòu)成走私罪。至于在第二起中，被告人張某伙同他人將貨值降低報(bào)關(guān)后，又將貨值提高，向公司虛報(bào)應(yīng)繳稅款，從丸宏公司的角度，其意志還是將此款去繳納關(guān)稅，但實(shí)際上其不應(yīng)承擔(dān)此納稅義務(wù)，此款的所有權(quán)還是屬于丸宏公司，被告人張某利用職務(wù)之便將此款侵吞，數(shù)額較大，構(gòu)成的是職務(wù)侵占罪?？傊慌e報(bào)的29萬(wàn)余元中既有張某與他人的走私犯罪所得，又有張某職務(wù)侵占的犯罪所得。雖然丸宏公司舉報(bào)張某涉嫌的罪名是“侵占罪”，與司法機(jī)關(guān)最終確定的罪名“走私罪”、“職務(wù)侵占罪”不同，但根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，余罪自首成立的要件之一是與司法機(jī)關(guān)掌握的或者判決確定的罪行屬“不同種罪行”，“罪名”上的差異并不能改變張某走私及職務(wù)侵占的“罪行”已被丸宏公司舉報(bào)后浮出水面的客觀事實(shí)。

（二）被告人職務(wù)侵占罪行已被司法機(jī)關(guān)掌握

南通海關(guān)走私犯罪偵查支局以張某涉嫌走私普通貨物犯罪立案后，至丸宏公司調(diào)查并調(diào)取了相關(guān)書證，隨即對(duì)犯罪嫌疑人張某留置審查。張某在被動(dòng)地到案后，交代了其三次伙同他人采用低報(bào)貨值，偽造發(fā)票、合同等報(bào)關(guān)單證的手段繳納稅款，卻以進(jìn)口貨物原貨值向本單位申領(lǐng)應(yīng)繳稅款，而將其中差價(jià)私分，達(dá)到非法謀利目的的走私犯罪事實(shí)；同時(shí)交代了第二起將貨值降低報(bào)關(guān)后，又將貨值提高，向公司虛報(bào)應(yīng)繳稅款74065.22元，連同該筆進(jìn)口貨物應(yīng)繳稅款合計(jì)148130.44元一次從公司匯出，將虛報(bào)的7萬(wàn)余元本公司財(cái)產(chǎn)占為己有的職務(wù)侵占事實(shí)。盡管偵查支局辦案人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人張某之前，主觀上一直認(rèn)為其涉嫌的是走私普通貨物犯罪，但即使張某不主動(dòng)交代，偵查人員完全可以通過(guò)先前調(diào)查所得材料掌握張某走私及職務(wù)侵占的基本犯罪線索，不能因?yàn)閭刹槿藛T認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)并由此導(dǎo)致罪名的先后出現(xiàn)來(lái)否認(rèn)罪行已被“司法機(jī)關(guān)掌握”，且“掌握”并不意味著司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的具體過(guò)程、具體手段、方法的詳細(xì)了解。

綜之，張某所犯職務(wù)侵占的罪行已被司法機(jī)關(guān)掌握，不符合成立余罪自首的法定要件，不應(yīng)以自首論。同樣，本案中犯罪嫌疑人張某被采取強(qiáng)制措施后，主動(dòng)供述其所犯職務(wù)侵占罪的第二起在代理本公司運(yùn)輸業(yè)務(wù)過(guò)程中，故意抬高運(yùn)價(jià)，侵占公司資金的事實(shí)，因與司法機(jī)關(guān)已掌握的第一起其在代理本公司報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)過(guò)程中，故意提高貨值，侵吞虛報(bào)的稅款的事實(shí)，二者在性質(zhì)上屬“同種罪行”，故也不成立余罪自首。但根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰?！毕喾?，被告人張某因涉嫌職務(wù)侵占、走私普通貨物犯

罪，被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后，主動(dòng)如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的公司、企業(yè)人員受賄的犯罪事實(shí)，是“不同種罪行”，符合成立余罪自首的法定要件，故其所犯公司、企業(yè)人員受賄罪應(yīng)以自首論，并鑒于該犯罪情節(jié)較輕，一、二審均免予刑事處罰。（作者單位：江蘇省南通市中級(jí)人民法院）

第五篇：刑法訴訟本案房地產(chǎn)公司是否構(gòu)成違約

本案房地產(chǎn)公司是否構(gòu)成違約

[要點(diǎn)提示]

房屋預(yù)售合同糾紛常常涉及到所有權(quán)屬登記義務(wù)的實(shí)際履行問(wèn)題，辦案中一方面必須正確理解合同約定內(nèi)容，另一方面應(yīng)當(dāng)全面掌握一時(shí)性債權(quán)與繼續(xù)性債權(quán)的運(yùn)用規(guī)則，以便準(zhǔn)確判斷當(dāng)事人是否存在違約及是否超過(guò)訴訟時(shí)效。

[案情]

原告(被上訴人)：張艷霞

被告(上訴人)：湖北大都置業(yè)有限公司

2003年1月23日，原告張艷霞與被告大都置業(yè)公司簽訂了一份《商品房買賣合同》，其主要內(nèi)容為：原告購(gòu)買被告開(kāi)發(fā)的位于宜昌市東山開(kāi)發(fā)區(qū)深圳二路18—8號(hào)A幢三單元3501號(hào)房屋一套，房屋價(jià)款為152962元。合同第十五條約定“出賣人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后60日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，由出賣人按已付房?jī)r(jià)款的日萬(wàn)分之三向買受人支付違約金。被告于2003年9月30日向原告交付了房屋，交付房屋時(shí)原告已依約給被告支付了購(gòu)房款148372.66元。房屋交付一年內(nèi)，原告給被告支付了購(gòu)房總價(jià)款3%的質(zhì)保金共計(jì)4589.34元。2004年9月2日，宜昌市房地產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處向被告出具了該幢房屋的產(chǎn)權(quán)證明單。2004年11月4日，宜昌市房地產(chǎn)管理部門受理了原告房屋產(chǎn)權(quán)登記申請(qǐng)。

原告于2006年2月28日向法院起訴，認(rèn)為被告遲延于2004年11月4日履行義務(wù)，導(dǎo)致其比規(guī)定的期限超過(guò)374天才取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書，請(qǐng)求判令由被告給其支付違約金17162.30元。

被告答辯認(rèn)為：第一、被告在商品房交易中已經(jīng)辦理了整棟商品樓房的大產(chǎn)權(quán)證，有了大產(chǎn)權(quán)證就具備了辦理各商品套房小產(chǎn)權(quán)證的條件，而辦理小產(chǎn)權(quán)證是買受方原告?zhèn)€人的事情，被告作為開(kāi)發(fā)商只是協(xié)助辦理，能提供法定代表人身份證明及法人委托書即行，故被告不存在違約。第二、合同約定被告遞交相關(guān)資料報(bào)有關(guān)部門備案的時(shí)間為交房后60天，據(jù)此原告應(yīng)當(dāng)于房屋交付后90天之內(nèi)取得房產(chǎn)證，即2003年12月29日之前，故原告向法院請(qǐng)求保護(hù)的訴訟時(shí)效已過(guò)。

[審判]

宜昌市三峽壩區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理認(rèn)為：原告張艷霞與被告大都置業(yè)公司于2003年1月23日簽訂的商品房買賣合同有效。被告應(yīng)在交付房屋后60日內(nèi)即在2003年11月30日前將由被告提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。被告在2004年11月4日才將應(yīng)由其提供的資料交房地產(chǎn)管理部門備案，被告履行義務(wù)逾期338天，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。原告主張的被告違約逾期374天有誤，應(yīng)據(jù)實(shí)計(jì)算。因本案原告主張的是因被告遲延履行義務(wù)所承擔(dān)的違約責(zé)任，被告履行其合同義務(wù)的時(shí)間是2004年11月4日，相應(yīng)違約責(zé)任的時(shí)效應(yīng)從次日即2004年11月5日開(kāi)始起算，故原告于2006年2月28日向法院起訴并沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效。因此，被告辯稱原告訴請(qǐng)已過(guò)訴訟時(shí)效的理由不能成立。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十五條的規(guī)定，作出判決：被告大都置業(yè)公司于判決生效后五日內(nèi)給原告張艷霞支付違約金15044.99元。

一審宣判后，被告不服，提出上訴。

宜昌市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人大都置業(yè)公司與被上訴人張艷霞簽訂的《商品房買賣合同》合法有效，雙方均應(yīng)按約履行。合同簽訂后，被上訴人按約支付了購(gòu)房款，上訴人卻未按約于交付房屋后60日內(nèi)將辦理權(quán)屬登記需由其提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案，導(dǎo)致被上訴人未能及時(shí)取得房屋權(quán)屬證，侵害了被上訴人的合法權(quán)益，應(yīng)按約承擔(dān)違約責(zé)任。上訴人最終提供完備房屋交易資料的時(shí)間應(yīng)以房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)出具《房地產(chǎn)業(yè)務(wù)受理單》的時(shí)間為依據(jù)，原審據(jù)此判決本案未過(guò)訴訟時(shí)效并無(wú)不當(dāng)。因此，上訴人的上訴理由不能成立，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，實(shí)用法律正確。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

[評(píng)析]

本案當(dāng)事人原告張艷霞與被告大都置業(yè)公司所簽訂的《商品房買賣(預(yù)售)合同》，因雙方當(dāng)事人都具有完全的民事行為能力;簽約經(jīng)平等協(xié)商，合同內(nèi)容具體明確，充分考慮了各種情況，如約定支付購(gòu)房質(zhì)保金等，這些預(yù)見(jiàn)充分說(shuō)明雙方是基于各自真實(shí)的意思表示;合同內(nèi)容不違背國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定;且不違反社會(huì)公共利益，故認(rèn)定有效無(wú)可爭(zhēng)議。筆者僅就本案中原、被告當(dāng)事人訴辯的違約是否構(gòu)成和原告的訴請(qǐng)是否超過(guò)訴訟時(shí)效的爭(zhēng)議作如下評(píng)析。

(一)認(rèn)定報(bào)送登記資料為合同內(nèi)容是判斷被告違約的關(guān)鍵。

原告張艷霞與被告大都置業(yè)公司簽訂的《商品房買賣(預(yù)售)合同》中第十五條約定“大都置業(yè)公司應(yīng)在商品房交付給張艷霞使用后60日內(nèi)將辦理權(quán)屬登記資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案”，而事實(shí)上是：2003年9月30日雙方交房付款，2004年9月2日房地產(chǎn)權(quán)監(jiān)理部門出具產(chǎn)權(quán)證明，2004年11月4日房地產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)受理(張艷霞)房屋產(chǎn)權(quán)登記申請(qǐng)。原告訴稱被告遲延了374天，于2004年11月4日才履行將辦理房產(chǎn)權(quán)屬登記資料交登記機(jī)關(guān)的義務(wù)，被告辯稱因已辦理了整棟商品樓房的大產(chǎn)權(quán)證，有了該大產(chǎn)權(quán)證就已經(jīng)完全具備辦理各商品套房小產(chǎn)權(quán)證的條件，而辦理各個(gè)商品套房的小產(chǎn)權(quán)證是原告等買受方個(gè)人的事情，被告作為開(kāi)發(fā)商只是協(xié)助辦理，能夠?yàn)槠涮峁┓ㄈ舜砩矸葑C明及法人委托書即行。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第二款規(guī)定精神，我國(guó)現(xiàn)行商品房開(kāi)發(fā)買賣必須持有房屋所有權(quán)證書，即被告大都置業(yè)公司所稱的大產(chǎn)權(quán)證。開(kāi)發(fā)商取得該大產(chǎn)權(quán)證后在銷售過(guò)程中再分戶辦理買受人各自的房地產(chǎn)權(quán)屬證，即被告大都置業(yè)公司所稱的小產(chǎn)權(quán)證。由此可知，開(kāi)發(fā)商辦理大產(chǎn)權(quán)證是買受人取得小產(chǎn)權(quán)證的前提。筆者認(rèn)為大產(chǎn)權(quán)證辦理結(jié)束后開(kāi)發(fā)商的義務(wù)談不上結(jié)束，而僅僅是售房行為的開(kāi)始。本案中，被告大都置業(yè)公司作為開(kāi)發(fā)商必須將小產(chǎn)權(quán)證提供給買受人原告張艷霞后其義務(wù)才視為結(jié)束。其間，被告不僅要承擔(dān)配合、協(xié)助職責(zé)，而且還應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)報(bào)送需由其提供備案資料的義務(wù)，而不應(yīng)當(dāng)拖延至房屋交付使用60日以后。況且被告在簽訂合同后已經(jīng)接受了原告的書面委托，承諾為其辦理小產(chǎn)權(quán)證(筆者認(rèn)為此舉多余)。所以，被告大都置業(yè)公司未在房屋交付給原告張艷霞使用后的60日內(nèi)向產(chǎn)權(quán)部門報(bào)送辦理房產(chǎn)權(quán)屬登記資料，而是遲延于2004年11月4日才履行，其行為違背了與原告張艷霞簽訂的《商品房買賣(預(yù)售)合同》約定，構(gòu)成了違約。

(二)把握繼續(xù)性債權(quán)，是認(rèn)定案件是否超過(guò)訴訟時(shí)效的核心內(nèi)容。

被告大都置業(yè)公司應(yīng)當(dāng)于交付房屋后60日內(nèi)即在2003年11月30日前將由其提供的辦理房產(chǎn)權(quán)屬登記資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案，而事實(shí)上是在其違約后的2004年11月4日才履行該合同義務(wù)。那么，原告張艷霞于2006年2月28日向法院起訴有沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效?審理中，原、被告訴辯主張完全對(duì)立。

一、二審法院肯定訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)為2004年11月4日，支持張艷霞主張，批駁大都置業(yè)公司關(guān)于2003年11月30日為訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)的抗辯，是正確的(違約期和違約金額值得商榷)，這是因?yàn)椋?/p>

從被告大都置業(yè)公司與原告張艷霞在合同中約定的按日計(jì)算違約金來(lái)看，該違約金是繼續(xù)性債權(quán)，而非一時(shí)性債權(quán)。一時(shí)性債權(quán)和繼續(xù)性債權(quán)在適用訴訟時(shí)效上存在著區(qū)別。一時(shí)性債權(quán)的內(nèi)容在合同訂立時(shí)就已經(jīng)確定，其內(nèi)容和范圍不因時(shí)間改變而發(fā)生變化，訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)為債權(quán)的清償期限屆滿的次日。而繼續(xù)性債權(quán)適用時(shí)效相對(duì)復(fù)雜一些：一方面我們可以把繼續(xù)性債權(quán)作為一個(gè)整體來(lái)理解，如本案中原告張艷霞交付了購(gòu)房款，已經(jīng)占有并使用被告大都置業(yè)公司預(yù)售的商品房，按照合同約定履行預(yù)售商品房所有權(quán)登記為原、被告雙方共同的義務(wù)。被告大都置業(yè)公司延期向產(chǎn)權(quán)部門報(bào)送辦理房產(chǎn)權(quán)屬登記資料構(gòu)成違約。在違約期間(2003年11月29日—2004年11月4日)，被告大都置業(yè)公司的違約行為是持續(xù)發(fā)生的，原告張艷霞獲得違約金額是不斷增加的。所以，原告張艷霞要求被告大都置業(yè)公司支付違約金的請(qǐng)求權(quán)是一個(gè)不可分割的整體。故從被告大都置業(yè)公司提交資料到產(chǎn)權(quán)部門登記的次日即2004年11月5日起計(jì)算，本案原告張艷霞于2006年2月28日向法院起訴沒(méi)有超過(guò)法律規(guī)定的兩年訴訟時(shí)效。另一方面，在訴訟時(shí)效的適用上我們可以根據(jù)繼續(xù)性債權(quán)的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)將其區(qū)分為若干個(gè)小債權(quán)，每個(gè)小債權(quán)具有某種程度的經(jīng)濟(jì)上和法律上的獨(dú)立性。如本案中按日計(jì)算違約金，只要逾期1日，那么就存在1日的違約金之債。如果按周計(jì)算則逾期1周即產(chǎn)生1周的違約金之債;如果按月計(jì)算則逾期1月即產(chǎn)生1月的違約金之債。故隨著時(shí)間的推移，債權(quán)人享有的一個(gè)個(gè)的小債權(quán)就連續(xù)不斷地到達(dá)清償期，相應(yīng)地，債務(wù)人負(fù)擔(dān)的一個(gè)個(gè)的小債務(wù)接踵而至進(jìn)入應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行的狀態(tài)。當(dāng)債務(wù)人適當(dāng)?shù)厍鍍斈硞€(gè)小債務(wù)時(shí)，債權(quán)人相應(yīng)的小債權(quán)就得以實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)債務(wù)人履行最后一項(xiàng)小債務(wù)之時(shí)，債權(quán)人的整個(gè)債權(quán)就完全得到了實(shí)現(xiàn)。所以，我們對(duì)繼續(xù)性債權(quán)的每一個(gè)小債權(quán)可以分別適用訴訟時(shí)效，這樣能夠兼顧債權(quán)人和債務(wù)人的利益平衡。本案中，原告張艷霞享有的從2003年11月29日至2004年2月27日期間的違約金訴權(quán)，已經(jīng)罹于兩年期間的訴訟時(shí)效，被告大都置業(yè)公司有權(quán)抗辯原告張艷霞的履行請(qǐng)求權(quán)，也有權(quán)拒絕支付此間的違約金。原告張艷霞享有的從2004年2月28日至2004年11月4日期間的違約金訴權(quán)，到原告張艷霞于2006年2月28日主張時(shí)尚未超過(guò)兩年的時(shí)效期間，被告大都置業(yè)公司對(duì)此必須承擔(dān)違約責(zé)任，依照《商品房買賣(預(yù)售)合同》的約定給原告張艷霞支付違約金。