第一篇：唐律解讀：血緣立法的經(jīng)典

摘 要：唐律是中華法系的經(jīng)典，更是血緣立法的經(jīng)典。唐律直接以血緣關(guān)系主體作為法律關(guān)系主體的條文有77條，涉及唐代行政、民事、婚姻、家庭、繼承、刑事、訴訟等各個方面；其他法律關(guān)系主體如凡人、奴婢、良人、皇帝等也以血緣為依據(jù)確定，因此唐律的血緣主義特征是特別明顯。血緣與唐律的密切關(guān)系根置于唐代的自然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、專制政治結(jié)構(gòu)和親尊文化結(jié)構(gòu)，血緣關(guān)系透過家庭關(guān)系、生產(chǎn)關(guān)系、政治關(guān)系、文化關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系。血緣與唐律的結(jié)合表明，血緣關(guān)系既是法律調(diào)整的對象，也是法律調(diào)整的基礎(chǔ)。血緣關(guān)系與法律關(guān)系的融匯，是中華法系一大特色，研究血緣立法，是豐富社會主義法律文化、構(gòu)建中國特色社會主義法律體系、創(chuàng)新中華法系的前提和基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：唐律；血緣關(guān)系；自然經(jīng)濟；家庭；中華法系

中圖分類號：DF08 文獻標識碼：A 文章編號：

一、唐律依血緣關(guān)系展開，血緣關(guān)系是唐律調(diào)整的主要社會關(guān)系

唐律502條，直接以血緣關(guān)系主體作為法律關(guān)系主體的條文77條；其法律關(guān)系主體有家長、尊長、祖父母、父母、夫、妻、妾、嫡、庶、繼、子、孫、伯、叔、兄弟、姊妹、外祖父母、袒免親、慈母、親、弟子、兄弟之子、同居、緦麻、小功、大功、期親、斬衰、良人、部曲、奴婢、主司、官、里正、縣令、府主、刺史、皇上、皇后、師、凡人等，相當一部分法律關(guān)系主體是直接以血緣關(guān)系主體作為法律關(guān)系主體；“凡人”也是一個間接的血緣關(guān)系概念，因為“凡人”之間沒有血緣關(guān)系或血緣較遠；“部曲”、“奴婢”、“賤民”、“良民”等法律關(guān)系主體實質(zhì)上也是按其血緣劃分的；皇權(quán)也是依據(jù)血緣來行使的，皇帝宣稱自己是上帝的兒子，是百姓的父母，“然王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母。”[1](p.6)實際上帝位是依血緣取得的。上帝之子是虛，皇帝之子（開國皇帝除外）是實，唐律之目標首先是維護“龍”種的繁衍和特權(quán)，撩下神秘的重幕，最后看到的是血緣。因此應該把對其他法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務的規(guī)定，理解為血緣主義在唐律中的間接體現(xiàn)。[2](p.32～35)

第一，血緣是享受特權(quán)的法定依據(jù)。不僅皇帝的直系血緣親屬享有特權(quán)，而且親屬的親屬也因血緣而享有特權(quán)，“皇后小功以上親”犯死罪，要奏請皇帝，由皇帝格外開恩。較高級別的官吏也可以依血緣蔭及親屬，如果親屬犯流罪以下，法定減一等處罰，“諸七品以上之官及官爵得請者之父母、兄弟、姊妹、妻、子孫，犯流罪以下，各從減一等之例。”七品以上官之親屬犯流以下之罪，不僅可以減等處罰，而且還可以用財物贖罪，“若官品得減者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孫，犯流罪以下，聽贖?！盵3](p.34)總之，皇親國戚、高官顯貴及其親屬因血緣關(guān)系，可通過議、請、減、贖而逃避法律的懲罰，同罪而異罰。

第二，血緣關(guān)系是定罪量刑的標準。實施同樣的行為，因行為對象與行為人的血緣關(guān)系不同，法律責任就不同，一是有罪，一是無罪。以告發(fā)他人犯罪為例，“諸告祖父母、父母者，絞?！盵4](p.432)“諸告期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母，雖得實，徒二年；”“告大功尊長，各減一等；小功、緦麻，減二等；”“其告事重者，減所告罪一等”[5](p.435)，祖父母、父母犯了罪，或者有危害子孫本人的行為，子孫不得向官府告發(fā)，告者一律處死，不告是子孫的法定義務。告發(fā)其他有血緣關(guān)系的近親屬，即使所告情況屬實，也屬法律禁止之列，也要依親等處刑，可見告有重罪，不告無罪。但如果對與自己沒有血緣的人，或血緣較遠的人，知道其有犯罪行為，則必須向官府告發(fā)，不告有罪，“諸強盜及殺人賊發(fā)，被害之家及同伍即告其主司。若家人同伍單弱，比伍為告。當告而不告，一日杖六十?！盵6](p.449)

充分體現(xiàn)血緣是定罪依據(jù)的是對侵犯皇權(quán)行為的處置。表現(xiàn)之一，如果親屬犯謀反、謀叛、謀大逆等罪，必須告發(fā)，大義滅親，告發(fā)是法定義務，[7](56～61)“諸知謀反及謀大逆者，密告隨近官司，不告者，絞。謀大逆、謀叛不告者，流二千里。知指斥乘輿及妖言不告者，各減本罪五等?！盵8](p.427)表現(xiàn)之二，若家人犯罪，不論其他家人是否知情、是否參與、是否首從和是否故失，只因罪者與家人有血緣關(guān)系，“除惡務盡”，近親要斬，遠親要流，物財沒收，“諸謀反及大逆者，皆斬；父子年十六以上皆絞，十五歲以下及母女、妻妾、祖孫、兄弟、姊妹若部曲、田宅并沒官，男夫年八十歲及篤疾、婦人年六十及廢疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同異?！盵9](p.321)“ 諸謀叛者，絞。已上道者皆斬，妻子流三千里；若率部眾百人以上，父母、妻、子流三千里.”[10](p.325)，這就是依據(jù)血緣而形成的“緣坐”。

第三，血緣關(guān)系是取得所有權(quán)的依據(jù)。唐律不承認家庭成員個體的民事主體資格及民事權(quán)力能力，以血緣為基準劃分私人財產(chǎn)所有權(quán)，并由父親行使。祖父母、父母在世時，禁止子孫分割家產(chǎn)和分戶居住，“諸祖父母、父母在，而子孫別籍、異財者，徒三年?！盵11](p.236)父母去世后三年內(nèi)，仍不能析產(chǎn)分家，“諸居父母喪，生子及兄弟別籍、異財者，徒一年。”[12](p.236)對于家中的財產(chǎn)，晚輩不能私自處理，“諸同居卑幼，私輒用財者，十疋笞十”。[13](p.241)

第四，血緣關(guān)系是婚姻成立的要件?；橐龃髾?quán)由家長操縱，除特殊情況外，一般要告知家長并聽從家長的意見，“諸卑幼在外，……未成者，聽尊長，違者，杖一百?！盵14](p.267)唐律規(guī)定，同姓不婚，良賤不婚，“諸同姓為婚者，各徒一年。緦麻以上，以奸論?！盵15](p.262)，“諸與奴娶良人女為妻者，徒一年半，女嫁，減一等。離之?！盵16](p.269)“諸雜戶不得與良人為婚，違者，杖一百。官戶娶良人為妻者，亦如之。良人娶官戶女者，加二等。即奴婢私嫁女與良

人為妻者，準盜論；知情娶者，與同罪。各還正之?！盵17](p.270)“若婢有子及經(jīng)放為良者，聽為妾?！盵18](p.256)

第五，血緣關(guān)系是取得繼承權(quán)的依據(jù)。[19](92～94)繼承分財產(chǎn)繼承、宗祧繼承和爵位繼承三類，而繼承的一般規(guī)則按血緣確定。財產(chǎn)繼承的法定繼承方式是諸子平均繼承，繼承人死亡的，由其晚輩直系血親代位繼承或轉(zhuǎn)繼承?！皯痔镎柏斘镎?，兄弟均分。妻家所得之財，不在分限。兄弟亡者，子承父分?！盵20](p.241)

沒有生育的人，為了延續(xù)血脈，可以從同宗中過繼收養(yǎng)，“無子者，聽養(yǎng)同宗于昭穆相當者，”[21](p.237)如果收養(yǎng)下等人的子女為子孫，則要受罰，“諸養(yǎng)雜戶男為子孫者，徒一年半，女.杖一百”。[22](p.238)

第六，血緣關(guān)系是行政管理的重要依托。[23](15～18)唐律按血緣構(gòu)建了戶賦制度，一個直系血緣近親群體為一戶，家長是責任人，承擔交征稅役的責任，“諸脫戶者，家長徒三年；無課役者，減二等。女戶，又減三等?！被鶎庸賳T若脫漏戶口，也比照家長的責任，按血緣家長責任類推，體現(xiàn)了立法者對血緣的依賴和重視，“諸里正不覺脫漏增減者，一口笞四十，……若知情者，各同家長法?！T州縣不覺脫漏者，縣內(nèi)十口笞三十，……若知情者，各同里正法?！盵24](p.231.233)

唐律規(guī)定，官員的家屬如果接受官員下屬的物質(zhì)利益，官員和家屬要處罰，“諸監(jiān)臨之官家人，于部有所受乞、借貸、役使、賣買有所剩利之屬，各減官人罪二等；官人知情與同罪，不知情者各減家人罪五等。其在官非監(jiān)臨及家人有犯者，各減監(jiān)臨及監(jiān)臨家人一等?！盵25](p.227)血緣與唐代的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)：自然經(jīng)濟的絕對優(yōu)勢

“法的關(guān)系正象國家的形式一樣，既不能從他們本身來理解，也不能從所謂人類精神來理解，相反，它們根源于事物的物質(zhì)生活關(guān)系，”[26](p.82)那么首先應從唐代經(jīng)濟的“歷史真實”中，去探求唐律血緣色彩濃厚的根源。唐代經(jīng)濟是一個什么景象？從經(jīng)濟結(jié)構(gòu)看，唐代是我國古代商品經(jīng)濟相對發(fā)達的時期，“唐定州何明遠大富，主官中三驛。每于驛邊，起居停商，專以襲胡為業(yè)，資財百萬，家有綾機五百張?！盵27](p.1875)但是這并不意味著唐代的商品經(jīng)濟已達到了很高的水平，從整個唐代的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)看，商品經(jīng)濟仍處于萌芽狀態(tài)，因?qū)W術(shù)界多有定論，此不贅述，在這里我只引用一個已大眾化的命題：農(nóng)業(yè)居于絕對的優(yōu)勢，工商業(yè)僅僅是零星的點綴，在唐代，仍是典型的自然經(jīng)濟。在這種經(jīng)濟背景下，“他們靠自己家庭的幫助，在自己的田地上生產(chǎn)他們需要的幾乎一切產(chǎn)品，只有一小部分必需品是用自己的剩余產(chǎn)品同外界交換來的，”[28](p.1015)“廣大人民都過著自給自足的生活，必須通過商業(yè)才能獲得的生活必需品為數(shù)不多?！?[29](p.666)那么自然經(jīng)濟是如何運行的？以下按產(chǎn)業(yè)類型來分析。

小農(nóng)業(yè)是唐代主要的產(chǎn)業(yè)，它的勞動力組織方式是以家庭為單位、以血緣為紐帶。管子曾這樣描述家庭生產(chǎn)的情形，“正月，令農(nóng)始作，……是故夜寢早起，父子兄弟不忘其功，為而不倦，民不憚勞苦?！盵30](p.16)生產(chǎn)者的勞動伙伴總是并且都是自己的丈夫或妻子或兒女或父母，在翻地、下種、除草、施肥和收獲的過程中，沒有也不需要外人來幫助（也許農(nóng)忙時親屬間有簡單的協(xié)作）[31](p.9)，也沒有外人來分享一家的勞動成果（租賦除外），新唐書載：瀛州劉君良，“四世同居，族兄弟同產(chǎn)也，門內(nèi)斗粟尺帛無所私[32](p.5579)”。幾乎沒有什么產(chǎn)品可以出賣，也沒有必要買多少東西回來；幾乎一輩子沒有離開那塊土地，一輩子不離開這個村莊；一切關(guān)系在家庭中展開，一切矛盾在家庭中解決；血緣是組織家庭成員的紐帶，也是解決家庭矛盾的依托。如此，基礎(chǔ)的血緣群體也是基本的生產(chǎn)單位，血緣關(guān)系是基本的生產(chǎn)關(guān)系，需要法律加以調(diào)整的關(guān)系也主要是血緣關(guān)系。只要看看經(jīng)歷了千年發(fā)展后的今天，農(nóng)村組織生產(chǎn)對血緣關(guān)系的依賴程度，就可以想象血緣關(guān)系在唐代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的重要作用。

除小農(nóng)業(yè)外，血緣關(guān)系也是組織手工業(yè)生產(chǎn)和商品經(jīng)營的主要形式。

唐代的手工業(yè)有三種形式，家庭副業(yè)、家庭手工業(yè)和手工作坊，前二者是手工業(yè)的主要形式，也采取家庭勞動的形式，唐代詩人袁高和柳宗元對制茶的家庭勞動有這樣的描述：“田輟耕農(nóng)耒，采采實辛苦。一夫且當役，盡室皆同臻?！盵33][p.3536] “日午獨覺無余聲，山童隔竹敲茶臼”[34](p.3948)，全家男女老少共同勞動。唐人元稹作《織婦詞》，篇中有言：“東家頭白雙女兒，為解挑紋嫁不得?！盵35](p.4607)說明擁有較高技術(shù)的手工紡織仍以家庭勞動為主；宣州諸葛氏的制筆業(yè)，是家庭生產(chǎn)、世代相傳。[36](p.407)唐代的少數(shù)私營手工作坊，可能有較多員工，壽州劉清真是一個制茶作坊主，“與其徒二十人于壽州作茶”[37](p.160)，這二十個徒弟不一定都是劉的親屬；但是絕大部分民營手工作坊，仍以家庭關(guān)系或家族關(guān)系為基礎(chǔ)，組織生產(chǎn)經(jīng)營，唐人李青是一個手工業(yè)作坊主，“家富于財，李為州里之豪氓，子孫及內(nèi)外姻族近百數(shù)家，皆能游手射利于益都。” [38](p.232)有專家這樣概括中國古代手工業(yè)勞動力組織形式：“中國城鄉(xiāng)的獨立手工業(yè)者是以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)，而不是以師徒關(guān)系為基礎(chǔ)。” [39](p.2)

古代商業(yè)經(jīng)營，與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和手工勞動比起來，其經(jīng)營形式涉及的社會關(guān)系要廣得多，要把商品賣出去，就必然要與家庭之外的人發(fā)生關(guān)系，就必然超越血緣關(guān)系；但是一家店鋪的從業(yè)人員往往是家庭成員或家族成員，類似于今天的個體工商戶。有洪州胡氏，家有五子，“家稍充裕，家桑營贍，力漸豐足”，命“子主船載麥，泝流詣州市。”[40](p.2794)還有一例：長安東市有一家專門出租驢作運輸之用的店鋪，父親管店，小兒跟隨客戶到達目的地后，將驢牽回[41](p.2741)。手工作坊之間和商人之間沒有歐洲式的行會，“長期以來，中國工商業(yè)者已經(jīng)逐漸習慣于對中國政權(quán)的服從和依賴。除以血緣關(guān)系為紐帶的家庭和宗

族協(xié)作關(guān)系外，他們難以接受任何自治聯(lián)合體的制度約束?！盵42]](p.1)

可見，在唐代的自然經(jīng)濟中，血緣關(guān)系是組織生產(chǎn)的主要形式，生產(chǎn)者也基本在血緣的區(qū)域內(nèi)活動，血緣關(guān)系轉(zhuǎn)化成了生產(chǎn)關(guān)系和生活關(guān)系。自然經(jīng)濟是唐律呈現(xiàn)血緣主義特征的最深層的根源。為了簡便，以上表述可以歸結(jié)為一個公式：血緣關(guān)系＋自然經(jīng)濟＝家庭生產(chǎn)。

三、血緣與唐代的政治結(jié)構(gòu)：權(quán)力和義務劃分的家國同構(gòu)

政治是經(jīng)濟的延伸，自然經(jīng)濟的生產(chǎn)方式產(chǎn)生了家長專制。家庭是一個基本的經(jīng)濟單位，而這個經(jīng)濟單位是由幾個人甚至十幾個人組成的，要把這些人的思想、行為和利益協(xié)調(diào)起來，就必須有一個人在其中起組織管理作用，必須給他以權(quán)力和威嚴，足以使其他人服從和尊重。那么在這個家庭中誰能擔當這個角色？他們可以按兩種標準去選擇，一是選擇家庭中最有能力的人，這是社會生存法則使然，一是選擇家庭中血緣輩份最高的人，這是自然法則使然。按第一個標準選擇，結(jié)果之一是年富力強的父母或祖父母當選，因為他們有生活生產(chǎn)經(jīng)驗的優(yōu)勢和體力的優(yōu)勢；也可能是成年的兒女，因為他們也有一定的生活生產(chǎn)經(jīng)驗和更強的體力。但是在兒女中選擇管理者，會引發(fā)一些新的矛盾，如幾個兒女之間或第二代與第三代之間會爭奪這個角色，況且人的能力是變化的，家庭就會卷入無休止的爭奪狀態(tài)，就不能達到最初組織生產(chǎn)的目的，因此第一個選擇標準不可行。如果按第二個標準選擇管理者，結(jié)果只有一個：父親或母親，因為盡管有三世或四世同堂，但每個人只有一個父親和母親；那么父母之間怎么選擇？這個矛盾在父系氏族社會到來時就解決了，因為在主要依靠體力進行生產(chǎn)的時代，父親作為男性有絕對的自然優(yōu)勢。按第二個標準既能避免第一標準的混亂，又能吸收其長處――對能力的看重，并且把這個標準建立在穩(wěn)固的自然基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)之上。因為每個人都是由父母所生，誰也不能回避，也不能選擇，更不能否認，它是一種普遍存在的客觀現(xiàn)實；同時每個人在生命的童年都是一個純粹的消費者，父母的養(yǎng)育是生命得以存在和壯大的前提，誰都有這么一段經(jīng)歷，誰也不能抹殺這段歷史，總之是父母給予了生命，這是父親取得管理權(quán)的最有力的依據(jù)，如果是多世同堂，父親可能因年老昏花而對長子作某些授權(quán)，作為技術(shù)性的修正；并且當時的生存環(huán)境和生命秩序也使家庭成員自覺服從這一標準，生產(chǎn)力水平的低下，單個的人是無法生存的，逐出家庭等于原始時代被逐出氏族或部落；生命的秩序使每個人先為人子后為人父，使每個人心甘情愿地排隊等待生命歷程中扮演下一個角色；并且父權(quán)使年老體弱的長者的贍養(yǎng)得到了保證。這樣父親的權(quán)力基于血緣和家庭生存、生產(chǎn)及生活的需要而產(chǎn)生了。上節(jié)的公式可以修改：血緣關(guān)系＋自然經(jīng)濟＋家庭生產(chǎn)＝父權(quán)。

父親為了有效地組織家庭生產(chǎn)，必須享有對家庭財產(chǎn)的支配權(quán)、對家庭成員的指揮權(quán)和懲戒權(quán)，因而唐律規(guī)定，一切財產(chǎn)歸父親所有，一切成員聽從父親命令。“諸子孫違犯教令供養(yǎng)有缺者，徒二年?！盵43](p.437)父母在，子孫不得別籍異財，不得擅自處理家庭財產(chǎn)，不得咒罵、毆打父母，不得起訴父母，不得違反教令，不得遺棄父母。更有甚者，在父母去世后的三年內(nèi)，子女也不得歡歌笑語、分家立業(yè)、結(jié)婚生子和外出做官。父權(quán)出現(xiàn)了異化，子女權(quán)力被養(yǎng)育之恩沖淡了，而子女的服從義務被強化了，血緣關(guān)系成為家長專制的載體，“姚氏世推尊長公平者主家，子弟各任以事，專以一人守墳墓，雖度為僧，亦廬墓側(cè)。早晚于堂上聚食，男子婦人各行列以坐，小兒席地，共食于木槽。飯罷，即鎖廚門，無異爨者。男女衣服各一架，不分彼此。有子弟新娶，私市食以遺其妻，妻不受，納于尊長，請杖之?！盵44](p.187)

國家的政治結(jié)構(gòu)與家庭結(jié)構(gòu)是否一樣？可以從三個角度理解。其一，“國之本在家”。既然國家治理的對象是眾多的“家”，那么，國家治理的目標也就是維護“家”的正常秩序。其二，國之本在族?！靶〖摇敝嫌小按蠹摇?，即宗族，按血緣和親等“聯(lián)宗收族”，宗族即成為國與家的中間環(huán)節(jié)，宗族也是國家治理的對象，楊度有這樣的論述：“對于家族的犯罪，就是對國家的犯罪，國家須維持家族的制度，才能有所憑籍，以維持社會?！盵45](p.165)第三，家和宗族相對于社會，是一個封閉的單位，家與家之間沒有多少交往，“小農(nóng)是一個廣大的群體，其成員生活在相同的條件下。但是彼此并不發(fā)生復雜的關(guān)系。他們的生產(chǎn)關(guān)系并不是使他們交往而是促使他們互相分離?！恳粋€農(nóng)民差不多都是自給自足的，都是在直接生產(chǎn)著自己消費中的大部分產(chǎn)品，因而多半在自然交換中而不是在社會交換中取得自己借以維持生活的資料的，一小塊土地，一個農(nóng)民和一個家庭，旁邊是另一個農(nóng)民和另一個家庭。一群這樣的單位就形成一個村子，一群這樣的村子就形成一個州區(qū)?！?[46](p.310)既然一個個家庭是單獨存在的，不能自覺地相互依靠、相互制約，在洪澇災害、外敵入侵等情況下，單個的家庭是無法生存的，就象在正常情況下單個的人無法生存一樣。那么千千萬萬的小家庭需要一種凌駕于自己之上的管理者，負責水利興修、維護治安、抵御外敵等事宜，也就是組織社會生產(chǎn)和社會生活。這個管理者是怎么產(chǎn)生的？選舉是不可能的，因為家庭中的人不知道外面有多大，外面發(fā)生了什么事，外面的人怎么樣；那么只有戰(zhàn)爭才能選出這個管理者，與猴王的產(chǎn)生過程相類似，“成者為王”，這個“王”就是管理者，在周代稱天子，在秦代以后稱皇帝。這個皇帝如果能使小家庭安居樂業(yè)，就是一個好的管理者，一個好皇帝，就能繼續(xù)他的統(tǒng)治，小農(nóng)社會需要皇帝。但是皇帝不是選出來的，是打出來的，是與暴力、威嚴、神秘相伴隨的，能征服天下的人就能征服一個小家庭，因此單個小農(nóng)家庭是無法與皇帝對抗的，也無法限制皇帝的權(quán)力，在這里，國家管理者的權(quán)力也出現(xiàn)了異化。因而國家的政治結(jié)構(gòu)也是一元的集權(quán)的甚至是專制的。小農(nóng)家庭的權(quán)力被淡化了，皇權(quán)被絕對化了，“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣?！盵47](p.315)

由此可見，依血緣關(guān)系組織起來的家，既是治國的對象，也是治國的依托，家是國的縮影，國是家的放大，國與家，既同構(gòu)，又相通。家是按血緣

第二篇：立法法解讀(DOC)

立法法法條解讀

第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》于2000年7月1日正式施行。立法法屬于憲法性規(guī)范范疇，學習和掌握立法法的主要內(nèi)容和精神，對提高司法人員的法的觀念，指導司法實踐有十分重要的意義。關(guān)于立法活動的法律規(guī)范，現(xiàn)除了立法法外，此前，還有憲法、全國人大通過的各國家機構(gòu)的組織法，全國人大常委會授權(quán)國務院或者有關(guān)地方人大及其常委會和政府制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的決定；此后，國務院依據(jù)立法法制定了三個行政法規(guī)：《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，法律規(guī)范較多，內(nèi)容十分豐富。

一、法的范圍

這里講的法的范圍實際上就是指立法法調(diào)整的范圍，也就是說哪些“法”的制定、修改和廢止活動受立法法的調(diào)整。關(guān)于這一問題在立法法的起草和審議過程中有較大的爭議和分歧。有的主張立法法的調(diào)整范圍只應限定于國家最高權(quán)力機關(guān)制定的法律；有的主張可限于法律和地方權(quán)力機關(guān)的法規(guī)；有的主張包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)；有的主張應包括法律、法規(guī)和規(guī)章；還有的主張軍事法規(guī)、規(guī)章及我國締結(jié)或者參加的國際條約也應納入調(diào)整范圍。經(jīng)反復研究、協(xié)商，最后通過的立法法的調(diào)整范圍是：

(一)法律。法律屬于全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，具體范圍立法法第8條明確規(guī)定了10項。法律的制定實際又分有層次，全國人大制定和修改國家的基本法律；全國人大常委會制定和修改全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改。

(二)行政法規(guī)。國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

(三)地方性法規(guī)。依法享有立法權(quán)的地方權(quán)力機關(guān)可以制定地方性法規(guī)，包括：

1、省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)；

2、較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。

“較大的市”是指：省級人民政府所在地的市；經(jīng)濟特區(qū)所在地的市：經(jīng)國務院批準的較大的市。

(四)自治條例、單行條例。民族自治地方的人大(不包括它的常委會)有權(quán)制定自治條例、單行條例，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。但自治區(qū)的自治條例、單行條例須報全國人大常委會批準后生效;自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省級人大常委會批準后生效。

(五)規(guī)章。亦稱行政規(guī)章，是國家行政機關(guān)依職權(quán)制定的針對某一類事件或者某一類人作出的一般性規(guī)定。包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

1、國務院各部門可以制定部門規(guī)章。如果屬于涉及國務院兩個部門以上職權(quán)范圍的事項，或者由有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章，或者提請國務院制定行政法規(guī)。

2、省級人民政府可以制定地方規(guī)章。

3、省級人民政府所在地的市政府、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市政府、經(jīng)國務院批準較大的市的政府可以制定地方規(guī)章。

應當注意的是，地方政府規(guī)章只能由政府制定，而政府各部門無權(quán)制定。

另外，軍事法規(guī)、規(guī)章不屬社會行為規(guī)范，沒有納入立法法直接調(diào)整的范圍；立法法對我國締結(jié)或者參加的國際條約也沒有作出規(guī)定；憲法是所有法律的依據(jù)，具有至高無上的效力，因此憲法不在立法法調(diào)整的范圍。由此可以看出，現(xiàn)行立法法并沒有涵蓋所有的立法活動，當然，立法法所規(guī)定的基本原則和精神在其他立法活動中是應當參照和貫徹的。

二、法的效力

法的效力等級是有高低之別的，立法法對此作了較為明確的規(guī)定，它涉及到同位階的法律規(guī)范之間和不同位階的法律規(guī)范之間的效力問題。法的效力關(guān)系到法律規(guī)范的制定和適用兩個領(lǐng)域。在法的制定中，效力等級低的法律規(guī)范不得與效力等級高的法律規(guī)范相抵觸。在法的適用中，效力等級高的法律規(guī)范具有優(yōu)先適用的效力。因此搞清各法律規(guī)范之間的效力等級關(guān)系是十分重要的。由于同位階的不同法律規(guī)范之間的效力等級相同，因此其適用規(guī)則本文放在下一節(jié)“法的適用”中講，此處主要講不同位階法的效力等級。效力等級高的是上位法，效力等級低的是下位法。

(一)憲法具有最高等級的效力。憲法是國家根本大法，處于法律規(guī)范的最高位階，具有最高的效力，一切法律、法規(guī)都不得與其相抵觸。

(二)法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。法律是國家最高權(quán)力機關(guān)制定的規(guī)范，共效力僅低于憲法，但高于其他一切規(guī)范性文件，其他規(guī)范性文件都不得與法律相抵觸。

(三)行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。國務院作為中央人民政府，其制定的行政法規(guī)的效力高于地方權(quán)力機關(guān)和政府的法規(guī)、規(guī)章，是保證國家法制統(tǒng)一的需要。

(四)地方性法規(guī)的效力高于本級和下級政府的規(guī)章。權(quán)力機關(guān)制定的法規(guī)的效力高于政府制定的規(guī)章是我國憲政體制決定的。

(五)省級政府的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的政府規(guī)章。這是上下級政府之間的領(lǐng)導與被領(lǐng)導的行政管理體制要求的。

(六)自治條例和單行條例在各民族自治地方具有優(yōu)先適用的效力。雖然自治條例、單行條例具有優(yōu)先于法律、行政法規(guī)適用的效力，但《立法法》第88條規(guī)定全國人大及其常委會有權(quán)撤銷自治條例和單行條例。那么，就有一個如何理解二者之間的效力關(guān)系問題。筆者認為，二者之間不宜用法的位階進行解釋，總不能認為自治條例、單行條例的位階高于法律、行政法規(guī)。可以考慮，自治條例和單行條例是基于法律的特別授權(quán)作出的特別規(guī)范，因而用“特別授權(quán)優(yōu)先”的規(guī)則來解釋較為恰當。自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，這既是一種特權(quán)，又是與一般的地方性法規(guī)重要的區(qū)別，因為一般地方性法規(guī)是不允許變通法律、行政法規(guī)的規(guī)定的。有關(guān)法律、行政法規(guī)的變通規(guī)定問題在一些部門法中也有規(guī)定。但是，變通法律、行政法規(guī)的權(quán)限，不同的法律作了不同的規(guī)定。

1、規(guī)定只有省級人民代表大會才有變通權(quán)。如刑法第90條，規(guī)定民族自治地方的自治區(qū)或者省的人大可以對刑法作出變通或者補充規(guī)定。該法沒有規(guī)定自治州、自治縣人大也有此權(quán)力。

2、規(guī)定自治區(qū)、自治州、自治縣都有變通權(quán)。如民法通則第151條，婚姻法第50條、民事訴訟法第17條、繼承法第35條、收養(yǎng)法第32條等法律規(guī)定，自治區(qū)、自治州、自治縣的人大都有權(quán)作出變通或者補充規(guī)定。但沒有規(guī)定下轄有自治州、自治縣的省和直轄市的人大有此權(quán)限，只規(guī)定省的人大常委會對自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例有批準權(quán)。

3、立法法第66條關(guān)于變通權(quán)的規(guī)定與上述第2種基本相同，即自治區(qū)、自治州、自治縣人大均有權(quán)對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。

分析上述三種變通權(quán)的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)第1種刑法的規(guī)定與第3種立法法的規(guī)定之間出現(xiàn)了法律沖突，這就是自治州、自治縣人大對刑法是否具有變通權(quán)?難以確定這兩個法律的效力及如何適用。首先，兩法均是由全國人大制定的基本法律，處于同一位階，不存在孰高孰低的問題。但是，關(guān)于變通權(quán)的規(guī)定，刑法顯然是特別法，立法法是一般法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，應當適用刑法，自治區(qū)和省的人大有變通權(quán)，自治州、自治縣人大無變通權(quán)；然而，刑法是1997年施行的，立法法是2000年施行的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，應當適用立法法，自治區(qū)、自治州、自治縣人大有變通權(quán)，省的人大沒有變通權(quán)。這就出現(xiàn)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，無法確定如何適用，根據(jù)立法法第85條，只能由全國人大常委會裁決。

(七)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)具有優(yōu)先適用的效力。這是因為經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定制定的特區(qū)法規(guī)，可以變通法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因此具有優(yōu)先適用效力。但這與經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人大制定的地方性法規(guī)是完全不同的，后者不能變通法律。

國務院各部門的部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。

三、法的適用

法的適用與法的效力是緊密相連的，法的效力是法的適用規(guī)則的基礎(chǔ)，法的適用規(guī)則主要是解決法律規(guī)范之間發(fā)生沖突時如何選擇適用法律規(guī)范的問題。對此，立法法作了專章規(guī)定。

(一)上位法優(yōu)于下位法。不同位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突時，應當選擇適用上位法。

(二)特別法優(yōu)于一般法。這是指同一機關(guān)制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，應當適用特別規(guī)定。這種不一致的情況可能出現(xiàn)在同一部法律規(guī)范之中，也可能現(xiàn)出在同一機關(guān)制定的不同法律規(guī)范之中。如刑法第233條過失致人死亡罪的規(guī)定與133條交通肇事致人死亡犯罪的規(guī)定就是一般法與特別法的關(guān)系：交通肇事致人死亡構(gòu)成犯罪的，應當適用特別法第133條定罪處罰。又如刑法分則第3章第1節(jié)，該節(jié)的第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，隨后的第141條至第148條又規(guī)定了生產(chǎn)、銷售幾種特定偽劣產(chǎn)品的犯罪，后者是特別法，生產(chǎn)、銷售后者特定的偽劣產(chǎn)品，應當適用各特別法條定罪處罰。但該節(jié)的第149條又特別規(guī)定了“重法優(yōu)先”原則，因而第149條相對于第140條至第148條來說，又是特別法，此時就應當根據(jù)第149條規(guī)定的原則，選擇適用法條定罪處罰。

(三)新法優(yōu)于舊法。當同一機關(guān)前后制定的法律規(guī)范就同一事項都有規(guī)定時，應當適用新的規(guī)定。

(四)不溯及既往原則。新的法律規(guī)范溯及力的基本原則是不溯及既往，反對不教而誅，保證人們的安全感，這是當今世界各國普遍認可并實行的法治原則的基本要求。但這一原則并非是絕對的，當為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作了特別規(guī)定的，新法可以溯及既往。如刑法規(guī)定當新法對行為人更為有利時，新法具有溯及力。又如，在《合同法》頒布后，最高法院作出的《關(guān)于適用< 中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律，合同無效，而適用合同法，合同有效的，則適用合同法。這樣，更有利于維護正常的交易秩序，更有利于保護當事人的合法權(quán)益。

(五)法律規(guī)范沖突的裁決。立法法對同位階的法律規(guī)范之間對同一事項的規(guī)定不一致，發(fā)生沖突，不能確定如何適用時，建立了裁決機制。

1、法律之間對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由全國人大常委會裁決。

2、行政法規(guī)之間對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由國務院裁決。

3、同一機關(guān)制定的地方性法規(guī)、規(guī)章，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決。

4、地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的規(guī)定不一致的，由國務院提出意見，認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)；認為應當適用部門規(guī)章的，提請全國人大常委會裁決。

5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不一致的，由國務院裁決。國務院2001年公布的《法規(guī)、規(guī)章備案條例》第15條規(guī)定“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務院法制機構(gòu)進行協(xié)調(diào)；經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見的，由國務院法制機構(gòu)提出處理意見報國務院決定”。第18條規(guī)定“根據(jù)本條例第1 5條作出的處理結(jié)果，可以作為對最高人民法院依照行政訴訟法第5 3條送請國務院解釋或者裁決的答復”。人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并可以參照部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間不一致的，由最高法院送請國務院解釋和裁決。根據(jù)《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，經(jīng)國務院法制機構(gòu)協(xié)調(diào)一致的意見，人民法院應認可系對沖突的有效裁決。

6、根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)(含根據(jù)授權(quán)制定的行政法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)）與法律不一致的，由全國人大常委會裁決。

關(guān)于法律規(guī)范之間的沖突，還有兩種情形，立法法沒有作出明確規(guī)定：

1、省級地方性法規(guī)與本轄區(qū)內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)不一致的。有學者主張，這兩種法規(guī)的效力等級是一樣的，因此，應當由省人大常委會裁決［2］。筆者不贊同這種觀點。雖然不能肯定說省級法規(guī)的效力高于較大市的法規(guī)，但根據(jù)立法法第63條第2款，關(guān)于較大市制定的法規(guī)不得與本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，以及較大市的法規(guī)須報經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會批準后方可施行的規(guī)定，如果出現(xiàn)兩種法規(guī)對同一事項的規(guī)定不一致時，應當適用省級地方性法規(guī)。

2、省級政府規(guī)章與本轄區(qū)內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)不一致的。一般來說法規(guī)的效力高于規(guī)章的效力，地方性法規(guī)是制定地方政府規(guī)章的依據(jù)。問題是，較大的市的地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章制定機關(guān)在國家機構(gòu)的系列中不在同一層次內(nèi)，法規(guī)的制定機關(guān)處在較低層面，規(guī)章的制定機關(guān)處在較高層面，一個是法規(guī)，一個是規(guī)章，二者制定的法律規(guī)范是可能發(fā)生沖突的，無法以比較效力高低來決定適用哪一個規(guī)范。筆者認為此種情形下，由該省、自治區(qū)人大常委會裁決較為適宜。

人民法院審理各類案件，應當按照上述法律適用規(guī)則決定應當適用的法律規(guī)范。當法律規(guī)范之間的規(guī)定出現(xiàn)不一致，產(chǎn)生矛盾，不能確定如何適用時，應當依照程序提請有權(quán)機關(guān)依法裁決。有權(quán)裁決機關(guān)的裁決結(jié)果具有法律效力，是人民法院決定適用法律的依據(jù)。

(六)憲法的司法適用。憲法是否可以直接作為司法裁判的根據(jù)，歷來是有爭議的。傳統(tǒng)的觀點和作法，認為憲法作為國家根本大法，作為法律的母法，不宜直接作為人民法院裁判案件的根據(jù)。最高人民法院曾在1955年7月30日復函新疆高級人民法院：在刑事案件中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據(jù)［3］。2001年7月最高法院就齊玉苓被人冒名頂替上學，齊享有受教育的權(quán)利受到侵犯案給山東省高級人民法院的批復中指出：陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。這一司法解釋的公布，社會反響強烈，受到了廣泛的褒揚，有人稱它開了憲法司法化的先河，解決了憲法可否作司法裁判的依據(jù)這一懸而未決的問題。就憲法作為裁判依據(jù)問題上，筆者主張應注意兩點：一是不宜直接援引憲法條文，而只需闡明憲法的基本原則和精神即可；二是部門法中有規(guī)定或者有相似規(guī)定的，應當直接援用部門法而不宜適用憲法，以確保憲法的嚴肅性。

(七)我國締結(jié)和參加的國際條約具有優(yōu)先適用性。立法法沒有涉及我國締結(jié)和參加的國際條約，但它是我國法的淵源，對國內(nèi)具有適用效力。特別是我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，加強對國際法的研究尤為重要。在立法法頒行以前，我國已有多部法律就國際法的國內(nèi)效力作了明確規(guī)定。民法通則第142條規(guī)定：我國締結(jié)或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外；我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以實用國際慣例。民事訴訟法第238條規(guī)定：我國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。刑法第9條規(guī)定：我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔條約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。國際法的國內(nèi)效力及適用是一個比較復雜的問題，一般情況下把握以下幾點。

1、我國締結(jié)或者參加的國際條約，對我國具有法律效力，應當適用于國內(nèi)的司法裁判。

2、我國聲明保留的條款，對我國沒有效力，應當拒絕適用。

3、國內(nèi)法律與我國締結(jié)、參加的國際條約不一致時，適用國際條約，這就是國際法優(yōu)先規(guī)則。

4、適用國際法，一般只有發(fā)生在涉外法律關(guān)系及涉外訴訟活動過程中。

5、關(guān)于刑事普遍管轄權(quán)。因為刑事普遍管轄要求，不管是否本國公民，不管是否在本土犯罪，也不管是否針對本國或者本國公民實施的犯罪，逮捕地國家都應對犯罪人予以刑事處罰，這是權(quán)力更是義務。對于我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的犯罪，只在所承擔條約義務范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)，超出義務范圍我國不主動行使刑事管轄權(quán)。同時，為了遵循刑法規(guī)定的罪刑法定原則，我國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定的犯罪，我國法律沒有規(guī)定的，應當盡快本土化，在行使刑事普遍管轄權(quán)時，應當適用國內(nèi)法追究行為人的刑事責任，不宜直接引用國際條約作為定罪科刑的依據(jù)。

四、法的解釋

法的解釋，因依據(jù)的標準不同，可以劃分為很多不同的種類。本文所講的主要是立法法所規(guī)定的立法解釋，由于法的應用解釋與司法活動聯(lián)系更加緊密，所以本文附帶且以一定篇幅敘述法的應用解釋。

(一)立法法規(guī)定了“法律解釋”，其性質(zhì)屬于立法解釋，主要有以下幾個特點：

1、法律解釋主體只能是全國人大常委會。

2、法律解釋對象是全國人大及其常委會制定的法律。由于憲法不屬立法法調(diào)整范疇，雖然憲法的解釋權(quán)也屬全國人大常委會，但是由憲法直接規(guī)定的。所以這里講的法律解釋對象不包括憲法。

3、法律解釋的效力與被解釋法律具有同等效力。這包含兩層意思：一是空間上，立法解釋與法律一樣在同樣的范圍內(nèi)具有同等的約束力；二是時間上，立法解釋與法律在同樣的時間內(nèi)具有效力，也就是說立法解釋的出臺在時間上雖然較法律的頒布晚，但立法解釋時間效力與法律施行期間相同。

(二)關(guān)于法律應用解釋

法律應用解釋的主體，在我國有一個演變過程，基本上可以1981年6月《全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》為界，此前法律應用解釋由最高人民法院行使；此后，解釋主體除最高人民法院以外，擴大到了最高人民檢察院、國務院及主管部門。許多學者和機關(guān)認為我國法律應用解釋權(quán)力分散，多家行使，不利于法律的統(tǒng)一實施，要求納入立法法予以規(guī)范。因此，在1999年10月第一次提交給九屆全國人大常委會第12次會議審議的《立法法(草案)》(第一稿)中明確規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院解釋”。同時規(guī)定：“如果最高人民檢察院對最高人民法院的解釋有不同意見時，可以向全國人民代表大會常務委員會提出解釋要求”，“最高人民法院的解釋與全國人民代表大會常務委員會的解釋不一致時，以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準”。草案還明確規(guī)定：“1981年6月1 0日通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》同時廢止”。當時全國人大常委會法工委副主任張春生就該草案向常委會議作的說明中指出：“這樣規(guī)定，有利于防止‘法出多門’，保證法制統(tǒng)一。至于行政機關(guān)、檢察機關(guān)遇到如何具體應用法律問題時，……國務院和最高人民檢察院當然可以對下級機關(guān)提出的如何具體應用法律的問題予以答復，以指導下級的工作，但這種答復同法律解釋性質(zhì)不同”。草案這一有關(guān)法律應用解釋的規(guī)定，受到了有關(guān)方面的反對。時隔兩個月即1999年12月15日全國人大法律委員會向全國人大常委會提出的《關(guān)于< 中華人民共和國立法法(草案)>修改情況的匯報》中寫道：“國務院法制辦、最高人民檢察院和一些地方提出，法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會，立法法應當只對立法解釋作出規(guī)定。如果對具體應用法律的解釋作出規(guī)定，只規(guī)定最高人民法院的解釋職能是不夠的”。于是，當月提交給常委會討論的草案第二稿將第一稿中有關(guān)應用解釋統(tǒng)一由最高人民法院行使的規(guī)定及相關(guān)內(nèi)容刪除了。這或許是草案第一稿不成熟，或許是權(quán)力之爭。

目前法律應用解釋的規(guī)定還是維持原狀。如果出現(xiàn)審判機關(guān)、檢察機關(guān)、行政機關(guān)對同一法律的解釋不一致時，怎么辦?除了要求全國人大常委會作出立法解釋外，有學者主張：“在沒有作出立法解釋之前，在法院審理案件過程中，應當以最高法院的解釋為準。因為審判機關(guān)必須依照法律獨立行使審判權(quán)，不應該將行政機關(guān)和檢察機關(guān)對法律的解釋強加給法院。至于最高法院的解釋對行政機關(guān)、檢察機關(guān)是否有約束力，沒有見之于法律的規(guī)定和公認的看法，但由于法院在解決糾紛中，享有最終的裁決權(quán)，如果行政機關(guān)、檢察機關(guān)違背最高法院的解釋，一旦訴訟到法院，則應當由法院依法獨立審判。如果行政機關(guān)、檢察機關(guān)明知最高法院對某一法律條文的解釋，為避免在訴訟中敗訴，自覺尊重最高法院的解釋，當然是可以的。但如果行政機關(guān)、檢察機認為最高法院的解釋違背立法原意，可以向全國人大常委會提出進行立法解釋?！保?］

立法法也并非對法律應用解釋的內(nèi)容只字未提。立法法第55條規(guī)定：全國人大常委會的工作機構(gòu)可以對有關(guān)具體問題的法律詢問進行研究予以答復，并報常委會備案。這種法律詢問答復具有應用解釋的性質(zhì)，具有法律效力，應當引起我們司法實踐的足夠重視。如：1998年1月，全國人大常委會法工委與高法、高檢、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合作出的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》；全國人大常委會法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍的答復意見》(法工委復字[2002]12號)指出：刑法第17條第2款已滿14周歲不滿16周歲的人應當承擔刑事責任的8種犯罪，是指具體犯罪行為，而不是具體罪名。如果綁架人質(zhì)后殺害人質(zhì)或者拐賣婦女、兒童故意造成重傷、死亡的，應追究其刑事責任［5］；全國人大法工委2001年4月和12月分別對《法官法》第9條第1款第6項中“具有法律專業(yè)知識”、“從事法律工作”的解釋等就屬于這種情況。

(三)司法解釋的時間效力

司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院分別就審判工作、檢察工作中如何具體應用法律作出的解釋，屬應用解釋。司法解釋要研究的問題很多，同時司法解釋也不屬立法法規(guī)范的內(nèi)容，所以，本文只就其中的時間效力等談一些粗淺看法。

關(guān)于司法解釋的時間效力，最高人民法院、最高人民檢察院曾就刑事司法解釋的時間效力于2001年1 2月7日共同制定了《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，該規(guī)定共有4層含義：

1、司法解釋的時間效力適用于法律的施行期間；

2、司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，適用司法解釋；

3、對同一行為存在新、舊司法解釋，新的司法解釋實施以前的行為原則上適用舊的(行為時的)司法解釋，但是適用新的司法解釋對行為人更有利時，適用新的司法解釋；

4、司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動?！皟筛摺钡倪@一司法解釋與刑法、立法法有關(guān)效力的規(guī)定是基本吻合的。司法實踐中應當重點掌握的一點是，司法解釋的時間效力與被解釋法律條文的施行期間相同。這是因為，雖然從時間段上講，司法解釋的出臺必定較被解釋的法條晚，但司法解釋是對法條的內(nèi)涵的闡釋，解釋的內(nèi)容就是法條本身內(nèi)在之義，司法解釋的時間效力自然與被解釋法條的施行期間相同。因此，司法解釋本身不存在獨立的時間效力，同時，司法解釋的時間效力問題也不屬于刑法規(guī)定的溯及力范疇。

最高人民法院院長肖揚2003年4月2日在最高人民法院機關(guān)干部大會上的講話中指出：司法解釋要依法進行，不能違背《立法法》的基本原則，不能超越法律賦予最高人民法院的權(quán)限。這一講話無疑是中肯的、正確的。但是，最高人民法院的司法解釋活動也確實存在不規(guī)范的情形。比如，最高人民法院于2001年5月作出了法釋[2001]15號《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱“15號解釋”)，規(guī)定對非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物達到一定數(shù)量或情節(jié)的均依照刑法有關(guān)條款定罪處罰。不久，最高人民法院于當年的9月發(fā)出了編號為法[2001］129號對執(zhí)行“15號解釋”有關(guān)問題的通知(簡稱“129號通知”)，內(nèi)容有二：一是行為發(fā)生在“15號解釋”以前，且系因生產(chǎn)、生活所需，沒有造成嚴重社會危害的，不作為犯罪處理；二是行為發(fā)生在“15號解釋”之后，且系生產(chǎn)、生活所需，沒有造成嚴重社會危害的，可以免除或者從輕處罰。這里可以看出，根據(jù)“129號通知”規(guī)定，對同樣的行為是否定罪，以該行為是發(fā)生在“15號解釋”之前還是之后為標準，發(fā)生在前無罪，發(fā)生在后有罪。這里出現(xiàn)了罪與非罪的標準竟然不是刑法而是司法解釋的怪現(xiàn)象。更有甚者，最高人民法院又于2003年1月發(fā)出了編號為法[2003]8號《關(guān)于處理涉槍、涉爆申訴案件有關(guān)問題的通知》(簡稱“8號通知”)，內(nèi)容是：“15號解釋”公布后，依照該解釋作出裁判并已生效的案件，當事人提出申訴，經(jīng)審查認為生效裁判不符合“129號通知”規(guī)定的，應當啟動審判監(jiān)督程序，依照“129號通知”規(guī)定的精神予以改判。面對這一個“解釋”兩個“通知”，使人覺得茫然，感到困惑。筆者通觀這3個文件認為至少存在以下兩個問題：

1、違背了立法法的有關(guān)精神和最高法院自己的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)立法法的精神和最高法院已有的規(guī)定，司法解釋的時間效力與被解釋法條的施行期間相同，而“129號通知”和“8號通知”違背了上述精神和規(guī)定；

2、這3個文件—個比一個更加與法律不相吻合。“1 5號解釋”的部分內(nèi)容不符合法律本意(這是僅從后兩個通知推翻了解釋的部分內(nèi)容的角度上來講了，筆者并未考查“15號解釋”對法律是否存在實質(zhì)違反)；“129號通知”則認為“15號解釋”是罪與非罪的標準；“8號通知”進一步以是否違反“129號通知”的規(guī)定作為決定是否提起審判監(jiān)督程序的依據(jù)。最高人民法院曾專門對司法解釋作出明確規(guī)定，有三點是十分重要的，一是司法解釋必須經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過；二是司法解釋的范本只有解釋、規(guī)定、批復三種；三是司法解釋具有法律效力，應當在裁判文書中公開引用?！?29號”和“8號”通知未見載明經(jīng)審判委員會討論，不是正式司法解釋，充其量只能認為是解釋性文件，不能作為公開引用的法律依據(jù)。最高人民法院即使自我發(fā)現(xiàn)“1 5號解釋”存在不足或者錯誤，也只能制定新的司法解釋予以修改補充，而不能以一般的“通知”來變更正式的司法解釋。這兩個通知是對司法解釋的侵犯，不能作為裁判案件的依據(jù)。使人不解的是，在“15號解釋”施行之后，“129號通知”發(fā)布之前，依照刑法和具有法律效力的“15號解釋”判決的案件，要依據(jù)“129號通知”判定為錯案，究竟錯在哪里?筆者認為，至少說在“129號通知”公布之前依照刑法和“15號解釋”裁判并已生效的案件，是沒有錯誤的，是不能依據(jù)“8號通知”決定再審，按照“19號通知”改判的。當然，并不是全盤否定司法解釋，事實上司法解釋絕大多數(shù)是非常好的，為具體應用法律提供了有效的依據(jù)，同時司法解釋存在某些不足也是難免、不足為奇的，正象法律也在不斷的修改、補充、完善一樣。但我們應當盡量避免大的失誤，要依法，不越權(quán)，提高司法解釋的質(zhì)量和公信度。

五、法的監(jiān)督

為了規(guī)范立法活動，提高立法質(zhì)量，立法法對立法活動建立了較為完善的監(jiān)督機制，規(guī)范了法律規(guī)范之間的關(guān)系，保障了立法活動的正確進行：

（一）建立批準和備案制度。如，較大的市制定的地方性法規(guī)須報省級人大常委會批準后施行；自治區(qū)的自治條例、單行條例須報全國人大常委會批準后生效，自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省級人大常委會批準后生效。行政法規(guī)報全國人大常委會備案；省級地方性法規(guī)報全國人大常委會和國務院備案；較大的市制定的地方性法規(guī)由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案：自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案，地方政府規(guī)章同時報本級人大常委會備案，較大的市政府規(guī)章同時報省級人大常委會和人民政府備案；根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)報授權(quán)機關(guān)備案。

(二)建立違憲違法審查制度。立法法第90條規(guī)定，國務院、中央軍委、高法、高檢和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法和法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求；其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。同時，立法法還規(guī)定了改變或者撤銷不適當法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的事由和權(quán)限。

(三)建立法律規(guī)范沖突的裁決制度。同一機關(guān)制定的法律規(guī)范或者相同位階的機關(guān)制定的法律規(guī)范，就同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由有關(guān)機關(guān)根據(jù)權(quán)限予以裁決。這一問題，前文已經(jīng)詳論，此處不再贅述。

立法監(jiān)督機制的建立不僅規(guī)范了立法活動，保障了法律規(guī)范創(chuàng)制的科學性，維護了法律的統(tǒng)一和尊嚴，而且對有關(guān)組織和公民學習法律，依法辦事提供了良好的法律氛圍，同時也對司法應用中遇到的問題提出了解決的辦法和規(guī)則，促進了法律的正確實施。

第三篇：血緣與親情散文

有血緣不一定就有親情，而有親情也并非就一定要有血緣。

血緣，只是血管里流著相同的血液，而親情卻是一點一滴，日積月累培養(yǎng)出來的。

我之所以如此感悟血緣與親情，是因為，在我生活中，在我成長史里，血緣與親情無時無刻不在陪伴著我。

我和范家就有相同的血緣，而且，還有共同的姓氏，可我跟范家卻毫無親情可言，范家對我更是如此。

我每次去范家，可以說是出于一種禮節(jié)，他們畢竟和我有著血緣關(guān)系，畢竟是我奶奶和姑媽……

而他們看到我卻冷如冰霜，沒有絲毫感情色彩。

然而，我和與我沒絲毫血緣關(guān)系的外公卻有著深厚的感情，我愛他，他也愛我，我關(guān)心他，他也關(guān)心我。

外婆常笑著說我是“白眼狼”，她天天帶我，我卻最喜歡“我的爺”，從來沒叫過她“我的婆”，總是“婆婆婆婆”的。

外婆去世后，媽媽把外公視作親生父親，甚至勝過親生父親，她從來沒給外婆洗過一件衣服，燒過一頓飯菜，她現(xiàn)在卻天天給外公洗衣燒飯。

媽媽朋友的媽媽，現(xiàn)在孤苦無依，女兒在外地做生意，卻把80多歲的老母親獨自留在家里，老人家整天尋死覓活的，為的是能和自己的女兒在一起，享受天倫之樂，老人的女兒一家人卻常罵老人是“老了不死”和“過場多”……

所以我說，血緣與親情是兩種截然不同的關(guān)系。

第四篇：親情,與血緣無關(guān)散文

夏日的星空很晴朗，晴朗的讓人迷醉。

爸爸很嚴肅的坐在院子里，要找我談話。我收拾好碗筷，切了幾塊西瓜，坐到爸爸身邊。

爸，吃西瓜。我遞給爸爸一塊籽少肉多的西瓜。

爸爸擺擺手： 先放那，聽我說話。

爸爸的眼眶突然濕潤了，我沒有說話，等著爸爸的下文。

我和爸爸相依為命二十幾年，這么多年，我從沒見過爸爸現(xiàn)在的樣子。

你長大了，有些事，我必須告訴，該怎辦，你自己決定吧！接著爸爸講述了一個只有在電視劇里才會出現(xiàn)的故事。

很多年前的一個風雨交加的夜晚，一個嬰孩兒在空蕩蕩的大街上凄慘的哭著。爸爸下夜班回家，看到了嬰孩兒，就把這個嬰孩兒帶回了家。

當時的媽媽已經(jīng)身懷六甲，還有一個月，他們的寶貝就要出生了。媽媽看著濕淋淋的爸爸和他懷里同樣濕淋淋的嬰孩兒，沒有說什么，拖著笨重的身子給嬰孩兒換上干凈溫暖的衣服。

一個月以后，本該是其樂融融的家庭卻陰云籠罩。

媽媽難產(chǎn)去世了，寶貝也沒能看到這個精彩的世界。族人都勸爸爸說這個嬰孩兒是個不詳物，還是扔了吧。爸爸不答應。族人們從此不和爸爸來往。

那個嬰孩兒就是我。

就這樣，我和爸爸相依為命了23年。他省吃儉用供我上完大學。今年是我工作的第一年。

你的親身父母找來了，他們很有錢，他們能保證你的未來。你跟著他們走吧！爸爸的不舍和對我未來的期許全融到眼淚里，淚珠是那么的渾濁無力。

我明白爸爸的意思，跟著親身父母未來是平步青云，他希望我的未來不用經(jīng)歷那么多的風雨。

爸，吃西瓜。我還是把那塊西瓜雙手遞給了爸爸。

沒過幾天，一個50出頭的男人找到了我的單位，說是我的親身父親。

我當著所有同事的面，很堅定的說： 我只有一個父親，他現(xiàn)在在家里等著我回去。

說完，我直接離開了。想著爸爸一定在廚房做著我愛吃的飯菜，鼻子里好像聞道了香氣四溢的幸福味道。

推開院門，一個打扮時髦的女人坐在院子里，耳朵上、脖子上、手上珠光寶氣、金光閃閃。

爸，家里來客人了。這個院子里除了我和爸爸很少有人進來。

爸爸從廚房出來，把圍裙解下來： 餓了吧，先吃飯。

女人也坐到了飯桌上，只是象征性的吃了幾口。

爸爸一直在給我夾菜，我狼吞虎咽的吃著。

我正要動手收拾碗筷，爸爸攔住了我。

這頓飯吃完了，我們的父女關(guān)系也就斷了。爸爸拿出一份白紙黑字的合同，字是打印的。

我看清楚上面的內(nèi)容，把合同撕了個粉碎，砸在了女人身上。

合同上說，我從此不是爸爸的女兒。

一片片白紙在半空飄飄灑灑，心好像也跟著它們碎了。

男人和女人堅持著，爸爸一次次的要和我斷絕關(guān)系，我明白爸爸的心，可是我做不到。

我還是在爸爸的注視下，上了男人和女人的小車，小車很舒服，我卻像坐在針墊上。

沒有關(guān)上的車窗傳來族人的謾罵，白眼狼。

車開到了爸爸看不到的地方，我要求停車。

今天我這么做，只是為了讓爸爸安心。我只有一個爸爸，希望你們以后不要再打擾我們的生活。我的親情只有一份，它屬于我和爸爸。

我在外頭租了房子，很用心的工作，很努力的掙錢。

后來，我在城里買了房子，把爸爸接了過來，告訴他這是男人和女人買的。爸爸轉(zhuǎn)了一個圈，一個勁的說好。只是城里住不慣，一夜也沒呆，就回家了。爸爸臨走的時候，我抱著爸爸： 爸爸，我想回家。

爸爸渾濁的眼淚告訴我，他盼著我回去。

我開著自己的車，載著爸爸在族里轉(zhuǎn)了一圈，把帶回來的禮物分發(fā)給族人。

這是爸爸的主意，他要告訴族人，我不是白眼狼。

一樣晴朗的讓人迷醉的夜晚，一樣的情境，我從廚房端出西瓜，遞給爸爸，溫馨甜蜜。這中間隔了整整五年。

五年了，我無數(shù)次的夢到這個夜晚，現(xiàn)在和爸爸坐在一起，突然有一種恍如隔世的感覺。

爸爸從柜子里拿出一個存折，上面有整整一百萬。

這是你父母給我的，我用不著。

我接過存折，戶主是爸爸，里面的錢一分也沒動過。

爸，把這錢捐希望工程吧！

我把家里的房子重新翻蓋了，房子竣工的那天，我告訴爸爸這一切不是男人和女人給的，這是我自己掙出來的。

爸爸點點頭： 我知道，我知道，從一開始我就知道。

爸爸渾濁的眼淚流進我的心里，慢慢的化開，化成我對爸爸的愛，無邊無延的愛。

爸爸去世的時候81歲，最后一句話是： 你要對你的親身父母好。

父親留給我一封很長的信，他知道有生之年看不到我和親身父母在一起了，只希望他最后的遺愿我能聽從。

我把爸爸和媽媽還有未出世的寶貝葬在了族里的祖墳，葬禮辦的很隆重，男人和女人也來了。

現(xiàn)在，我和男人女人生活在一起，只是不愿把爸爸媽媽的稱呼給他們。

有一天他們也會消逝，或許他們的遺愿會是我能開口叫他們一聲爸爸媽媽。

我想我做不到。

下輩子，有機會的話，我愿意再做他們的女兒，只是希望他們不再將我拋棄。

第五篇：有種親情,不言血緣散文

（1）生命的脆弱

八年前的那個凌晨，是我們家人不愿觸碰的回憶。剛過完繁忙熱鬧的春節(jié)，美好的新一年開始了，雖然到了正月底，在北方，北風肆虐，寒氣依然咄咄逼人。

新學期的第一個周末，大概凌晨五點，全家人都在睡夢中，村莊里也靜悄悄的。一聲電話鈴聲打破了夜的沉寂，爸爸接的電話，只聽電話那邊，小姑哭著說：“哥，趕緊叫救護車……”我們不知道原因，只聽小姑一直在哭，家人匆忙都起床了，奶奶以為是孩子生病了，不由得擔心起來，那會表弟剛滿十個月。

爸爸無暇顧及給我們說明情況，立即聯(lián)系縣醫(yī)院救護車，因為小姑所在的村子屬于交界地區(qū)，雖說和我們村子跨了一個市，但距離上還是離我們縣城近。在爸爸與急救中心聯(lián)系時，我們才得知事情的嚴重性。由于缺少醫(yī)療常識，得到的有效信息只有姑父昏迷不醒，根據(jù)小姑描述，醫(yī)生診斷疑似突發(fā)心臟病。急救車在快速地趕來，還沒到小姑家，姑父已經(jīng)沒了心跳，死于心肌梗塞，年輕的生命凋零在29歲。

家庭支柱倒下了，留下的是剛滿十個月的孩子，摯愛的妻子，年邁的雙親。家里都沉浸在親人離世的悲痛中，年輕的生命，因為突發(fā)心臟病倒下了。

（2）小姑的選擇

丈夫不在了，孩子是其生命的延續(xù)，也是家庭的希望與未來。小姑選擇了堅強面對這一切，可是背后的那片天崩塌了，那個可以依靠的人倒下了，留下年邁的公婆需要照顧，年幼的孩子得撫養(yǎng)成人。

就這樣，經(jīng)過媒人的介紹，我現(xiàn)在的姑父走入了小姑的生活。我們家屬于關(guān)中平原，姑父家在陜南的一個貧瘠山區(qū)里，因為家里弟兄多，在大山深處經(jīng)濟條件不好，好幾個都沒成家，一晃閃過了結(jié)婚年齡，他們兄弟幾人也沒好好上過學，都是靠下苦力賺些錢，結(jié)伴來到了我們這磚瓦窯打工謀生，日復一日，年復一年用自己勤勞的雙手改變著貧困的面貌。

姑父做了上門女婿，和我小姑一起照顧孩子和公婆，這種沒有血緣的親情也將世代延續(xù)下去，照顧公婆，撫養(yǎng)孩子也成了小姑一輩子的義務。隨著時間的推移，孩子慢慢長大，家人們也漸漸從親人離世之痛中走出來，迎接嶄新的生活。

（3）父愛的高度

姑父的到來給家里帶來了希望，他出生于貧瘠荒涼的大山，只上過一年學，以至于現(xiàn)在也不認識字。人常說，窮苦孩子早當家。他們兄弟幾人都勤勞樸實，善良厚道，在小姑一家的精心經(jīng)營下，家里條件慢慢改善起來，蓋了新房子，第二個孩子也出生了，生活向著更美好的方向走去。

如今，小姑大兒子九歲了，二兒子六歲了，小兄弟倆健康快樂地長大。姑父也在完美的詮釋著父親，兒子，丈夫的角色，他大字不識，卻毫無怨言的照顧一家老小，面對與他毫無血緣的大兒子，他在努力盡到父親的責任；面對小姑的公婆，他和小姑一起照顧老人，給了他們溫暖的依靠及兒女的愛。他的胸懷像大山一樣寬廣，心靈像大山一樣淳樸。在小姑和姑父的幫助下，姑父老家的幾個兄弟也相繼走出大山，落戶到我們這里，成家立業(yè)。

有人說，親情存在于血緣里，但有種親情，不言血緣。姑父就是這樣，用超越血緣的愛撐起了一個家庭的希望，和小姑一起，用一輩子的質(zhì)樸與善良守候著愛與希望。

小姑的兩個兒子曾問過一個問題：別人家的孩子都是一個姓，為什么我們兩個不一樣？小姑回答說：“一個和爺爺姓，一個和爸爸姓。”機智的大兒子說：“但我們名字都有‘浩’字，是希望我們都好好長大?！毙」米旖锹冻隽司眠`的笑容。