第一篇：虛擬財(cái)產(chǎn)中的舉證責(zé)任

劉立霞，王穎:網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)侵權(quán)訴訟中的證明

責(zé)任

來源：河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2006.24(6)作者：劉立霞、王穎2010-5-29

摘要：網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)不僅具有價(jià)值性和可交易性，而且有不同于一般財(cái)產(chǎn)的特性，即可恢復(fù)性和玩家與服務(wù)商的共管性。網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)侵權(quán)訴訟應(yīng)實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任和因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置原則，玩家只承擔(dān)初步的證明責(zé)任，以加重服務(wù)商的證明責(zé)任的方式來保證網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境的秩序。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲；虛擬財(cái)產(chǎn)；證明責(zé)任

2003 年8月27日，全國首例網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)失竊案在北京市朝陽區(qū)法院審理。在該案中，玩家李宏晨花費(fèi)了兩年時(shí)間及上萬元的現(xiàn)金在一款名為“紅月”的大型網(wǎng)絡(luò)游戲中購買和積累了幾十種虛擬生化武器，并使自己成為“ 紅月”的高級(jí)別玩家。然而在2月17 日這天，李宏晨發(fā)現(xiàn)自己丟失了全部的虛擬武器裝備。經(jīng)過審理，法院判決：被告將原告ID“ 國家主席”內(nèi)丟失的生化盾牌等十件虛擬裝備予以恢復(fù)；被告返還原告購買105張爆吉卡的價(jià)款420元，原告返還被告因購買150張爆吉卡而取得的折合60小時(shí)在線游戲時(shí)間20元人民幣；被告賠償原告交通費(fèi)、證人出庭費(fèi)等損失1000余元；駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。［1］

傳統(tǒng)侵權(quán)損害賠償訴訟中，受害人應(yīng)當(dāng)就加害人具有故意或過失、加害行為違法、受害人的損害后果、違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，即侵權(quán)行為的四個(gè)構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任是當(dāng)法律要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，負(fù)有證實(shí)法律要件事實(shí)責(zé)任的當(dāng)事人一方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如不能證明，就應(yīng)承擔(dān)訴訟上不利于自己結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)不僅具有價(jià)值性及可交易性，而且有不同于一般財(cái)產(chǎn)的特性，即可恢復(fù)性和玩家與服務(wù)商的共管性，其特有的屬性決定了該類糾紛證明責(zé)任已不適用一般侵權(quán)案件證明責(zé)任的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛案件應(yīng)作為特殊侵權(quán)案件，以加重服務(wù)商的證明責(zé)任的方式來平衡玩家與服務(wù)商的利益，保障網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境的正常秩序。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)的特性

（一）具有財(cái)產(chǎn)屬性

真實(shí)財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)屬性是其價(jià)值性和可交易性。對(duì)于這兩點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)無疑也是具的。首先，“虛擬財(cái)產(chǎn)”是玩家通過勞動(dòng)或現(xiàn)實(shí)的金錢交換所獲得的，它能夠滿足虛擬人物在虛擬空間的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境中的虛擬裝備及賬號(hào)等虛擬財(cái)產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)世界中是具有價(jià)值的，它不僅有使用價(jià)值，而且有交換價(jià)值。其次，在現(xiàn)實(shí)生活中也存在著大量的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)交易行為，如通過轉(zhuǎn)讓、過戶，或通過各某些方面大網(wǎng)站的在線交易進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。同時(shí)，虛擬財(cái)產(chǎn)與真實(shí)貨幣的固定轉(zhuǎn)換體系已經(jīng)出現(xiàn)。［2］這些虛擬財(cái)產(chǎn)的買賣無疑確認(rèn)了虛擬財(cái)產(chǎn)的交易屬性。因此，虛擬財(cái)產(chǎn)在很大程度上已突破了其虛擬性，本質(zhì)上具備了真實(shí)財(cái)產(chǎn)的基本特征。

（二）有不同于一般財(cái)產(chǎn)的特性

1.內(nèi)容上的可恢復(fù)性

網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)雖然可以通過計(jì)算機(jī)顯示為華麗的服飾、鋒利的武器、堅(jiān)固的盔甲和成堆的金幣等不同的外形，然而，從技術(shù)上來看，它僅僅是一串計(jì)算機(jī)字符，是以系列電磁或光信號(hào)等物理形式存在的。［3］當(dāng)玩家購買了運(yùn)營商銷售的點(diǎn)卡后，即可使用點(diǎn)卡享受運(yùn)營商提供的游戲，這時(shí)，網(wǎng)絡(luò)中的虛擬物品是獨(dú)立于服務(wù)商的，虛擬財(cái)產(chǎn)的積累和更新完全取決于玩家的個(gè)人勞動(dòng)或金錢的消費(fèi)。運(yùn)營商有義務(wù)在特定的服務(wù)器上保存這些數(shù)據(jù)，一旦發(fā)生侵權(quán)導(dǎo)致虛擬財(cái)產(chǎn)丟失時(shí)，服務(wù)商通過技術(shù)手段對(duì)歷史數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)是相當(dāng)簡(jiǎn)單的事情，幾乎沒有什么財(cái)產(chǎn)代價(jià)。虛擬財(cái)產(chǎn)的可恢復(fù)性是其區(qū)別于一般財(cái)產(chǎn)的特性，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商一方即使承擔(dān)恢復(fù)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)的責(zé)任，經(jīng)濟(jì)損失也是相當(dāng)小的，這就為加重服務(wù)商的證明負(fù)擔(dān)提供了可行性。

2.存在狀態(tài)上的共管性

虛擬財(cái)產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境中是由玩家和服務(wù)商共同管理的，玩家通過在電腦上安裝客戶端下載游戲、注冊(cè)賬號(hào)后獲得游戲中獨(dú)一無二的虛擬ID及角色屬性。隨后玩家通過在游戲中付出個(gè)人勞動(dòng)，購買游戲點(diǎn)卡、游戲裝備等方式增加個(gè)人虛擬財(cái)產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)中的虛擬財(cái)產(chǎn)即存在于玩家的ID賬號(hào)名下，由玩家設(shè)定個(gè)人密碼進(jìn)行加密保管。同時(shí)，游戲的服務(wù)商將虛擬財(cái)產(chǎn)在技術(shù)上作為電磁數(shù)據(jù)，在特定服務(wù)器上予以記錄、保存，待玩家登錄游戲時(shí)，將這些數(shù)據(jù)記錄從服務(wù)器中調(diào)出，以供玩家繼續(xù)進(jìn)行游戲。［4］因此，雖然虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于玩家，但虛擬財(cái)產(chǎn)也離不開服務(wù)商的保管與維護(hù)。存在狀態(tài)上的共管性決定了當(dāng)虛擬財(cái)產(chǎn)消失時(shí)，玩家和服務(wù)商均有因己方的過錯(cuò)行為導(dǎo)致丟失的可能性。因此，在加重服務(wù)商證明責(zé)任的同時(shí)，也應(yīng)規(guī)定一定的免責(zé)事由，在一定條件下免除服務(wù)商的賠償責(zé)任。

二、當(dāng)事人雙方的證明責(zé)任分配

（一）以免責(zé)事由為補(bǔ)充的無過錯(cuò)責(zé)任原則

網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)侵權(quán)訴訟的無過錯(cuò)責(zé)任原則是指不再將服務(wù)商的故意或過失作為證明對(duì)象，玩家無須證明服務(wù)商的主觀過錯(cuò)，從而減輕了玩家在證明上的負(fù)擔(dān)。但是，該無過錯(cuò)責(zé)任是以規(guī)定服務(wù)商的免責(zé)事由為補(bǔ)充的。只要服務(wù)商能完成對(duì)免責(zé)事由的證明，即可免除其賠償責(zé)任。

反之，則由服務(wù)商承擔(dān)舉證不能的后果責(zé)任。以下事項(xiàng)可規(guī)定為服務(wù)商的免責(zé)事由，由服務(wù)商依此事由進(jìn)行免責(zé)。

1.玩家的過錯(cuò)導(dǎo)致虛擬財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)

服務(wù)商若有證據(jù)證明玩家在網(wǎng)上公開透露過游戲ID密碼或自愿出賣游戲中的虛擬財(cái)產(chǎn)；對(duì)賬戶密碼保護(hù)未盡合理注意義務(wù)；使用外掛等非法程序而導(dǎo)致安全漏洞，或者是玩家電腦遭木馬等攻擊而致游戲ID密碼及其名下虛擬物被盜等。［5］若能證明玩家對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的保管不善，則可免除服務(wù)商的賠償責(zé)任。

2.虛擬財(cái)產(chǎn)的丟失是第三人侵權(quán)的結(jié)果

服務(wù)商可提供其掌握的電磁數(shù)據(jù)中存在不正常的虛擬財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)記錄，通過技術(shù)手段弄清虛擬財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)情況，若能證明虛擬財(cái)產(chǎn)的丟失是由于第三人侵權(quán)的結(jié)果，并且該結(jié)果的發(fā)生不是由于服務(wù)商自身的管理過錯(cuò)造成的，也可免除其賠償責(zé)任。如服務(wù)商可舉證自身提供的游戲具有完備的防火墻、具備完善的安全防護(hù)系統(tǒng)等。玩家可以向侵權(quán)的第三人索賠。

3.不可抗力導(dǎo)致虛擬財(cái)產(chǎn)的消失

網(wǎng)絡(luò)本身具有虛擬性和開放性，這就使得許多虛擬事物的變化存在不可預(yù)測(cè)性。服務(wù)商相對(duì)于玩家一方來說，掌握著較為優(yōu)勢(shì)的技術(shù)，提供網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)環(huán)境，控制著特定服務(wù)器的存儲(chǔ)資料，但不可避免地也會(huì)由于大規(guī)模的病毒感染、惡意代碼侵入等類似的不可抗力事件導(dǎo)致系統(tǒng)癱瘓、電磁記錄游戲數(shù)據(jù)喪失。因此，只要服務(wù)商提供證據(jù)證明不可抗力的存在，即可全部或部分免責(zé)。

（二）玩家承擔(dān)初步的證明責(zé)任

1.玩家應(yīng)證明本人與服務(wù)商建立了服務(wù)合同關(guān)系

玩家在注冊(cè)游戲賬號(hào)時(shí)，會(huì)簽署一份格式化的注冊(cè)協(xié)議，來約定雙方的權(quán)利義務(wù)。隨后，玩家才可進(jìn)行游戲%& 的注冊(cè)，從而擁有自己在虛擬網(wǎng)絡(luò)中的用戶名和密碼，并填寫若干證明自己真實(shí)身份的資料，如電子郵箱地址、所在城市及自設(shè)問題提示等。［5］這些信息尤其是密碼僅僅掌握在玩家手中。因此將這一事實(shí)的證明義務(wù)分配給玩家，由其證明自己確與服務(wù)商建立了服務(wù)合同關(guān)系，是該游戲的消費(fèi)者，具有便利性與可行性。這也是確認(rèn)玩家具有訴訟主體資格的關(guān)鍵。

2.玩家應(yīng)證明損害結(jié)果

網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)侵權(quán)案件中，玩家應(yīng)證明網(wǎng)絡(luò)游戲中的武器裝備、等級(jí)、錢幣曾真實(shí)存在過，失竊的歷史數(shù)據(jù)是真實(shí)的。對(duì)于這一項(xiàng)信息真實(shí)性的舉證，玩家的取證是存在困難的。這是特定服務(wù)器上，糾紛發(fā)生后，大多數(shù)服務(wù)商往往拒絕重現(xiàn)游戲數(shù)據(jù)。正如以上所舉的全國首例虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛案中，玩家李宏晨無法自行證明他所謂的武器裝備包括生化裝備10件、盾牌1 個(gè)，頭盔3件、生命水2個(gè)等游戲數(shù)據(jù)曾真實(shí)存在過。同時(shí)，玩家也無法通過自身的能力去追查被盜的虛擬財(cái)產(chǎn)的下落。因此，這一項(xiàng)舉證責(zé)任原則上雖由玩家承擔(dān)，而事實(shí)上對(duì)于該類訴訟，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事證據(jù)若干規(guī)定》）第七十五條規(guī)定：“ 有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”由于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)的特殊性，在損害結(jié)果的證明上，服務(wù)商具有協(xié)助證明的義務(wù)，若服務(wù)商拒絕提供所掌握的電磁數(shù)據(jù)，即可推定原告主張的損失存在。

（三）實(shí)行因果關(guān)系證明責(zé)任倒置

構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任必要條件之一的因果關(guān)系，是指加害行為與危害事實(shí)之間有前因后果的客觀必然聯(lián)系。在一般民事?lián)p害賠償案件中，是需要受害人證明該因果關(guān)系的。《民事證據(jù)若干規(guī)定》第4條第3款規(guī)定：因環(huán)境污染的損害賠償，加害人就行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

該規(guī)定就是實(shí)行因果關(guān)系證明責(zé)任的倒置。在網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛案件中，可借鑒以上因果關(guān)系證明責(zé)任倒置的規(guī)定，由服務(wù)商就其管理行為與損害后果間無因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任，只要其能對(duì)此加以證明，即可免除其損害賠償責(zé)任。［7］反之，則推定服務(wù)商的管理行為與玩家網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的損害后果具有因果關(guān)系。

網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)侵權(quán)訴訟規(guī)定因果關(guān)系證明責(zé)任倒置的理由是，虛擬財(cái)產(chǎn)自身存在的特殊性，網(wǎng)絡(luò)游戲的技術(shù)性、程序性等使得玩家證明因果關(guān)系的存在有相當(dāng)大的困難。玩家往往對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)知之甚少，對(duì)服務(wù)商的管理行為及運(yùn)營狀況更是無從知曉。因此，將因果關(guān)系的證明責(zé)任交給玩家承擔(dān)，實(shí)質(zhì)上將構(gòu)成對(duì)玩家的不公平對(duì)待。反之，將因果關(guān)系的證明責(zé)任倒置給服務(wù)商，由其就自身管理行為與損害結(jié)果的發(fā)生之間無因果關(guān)系進(jìn)行舉證，相對(duì)來說具有更強(qiáng)的可操作性。而且，虛擬財(cái)產(chǎn)的可恢復(fù)性使得服務(wù)商一方即使承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，經(jīng)濟(jì)損失也是相當(dāng)小的，這就為因果關(guān)系證明責(zé)任的倒置提供了可行性。［8］

三、服務(wù)商承擔(dān)較重證明責(zé)任的原因

（一）服務(wù)商承擔(dān)較重證明責(zé)任的法律依據(jù)

《民事證據(jù)若干規(guī)定》第7條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本法規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”［9］由此可以看出，法律允許對(duì)特殊性質(zhì)的案件采取不同的證明責(zé)任分配方式。網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)有不同于一般財(cái)產(chǎn)的特性，對(duì)其侵權(quán)案件也可以遵照公平、誠實(shí)信用原則及當(dāng)事人的舉證能力等綜合因素對(duì)傳統(tǒng)的舉證方式加以突破，確立起新的證明責(zé)任分配方式。因此，該類案件服務(wù)商承擔(dān)較重證明責(zé)任于法有據(jù)。

（二）服務(wù)商承擔(dān)較重證明責(zé)任的合理性

1.體現(xiàn)了公平原則

在目前發(fā)生的多起網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)侵權(quán)案件中，普遍存在著這樣一個(gè)問題，即玩家在取證過程中處于極為被動(dòng)的局面。由于缺乏網(wǎng)絡(luò)知識(shí)和相關(guān)的技術(shù)支持，玩家無法提供虛擬網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)，也無法取證證明服務(wù)商在管理上存在過錯(cuò)。

同時(shí)，服務(wù)商處于對(duì)立的訴訟地位，往往拒絕協(xié)助玩家追查虛擬財(cái)產(chǎn)丟失的原因及下落，對(duì)于玩家的賠償請(qǐng)求，更是不屑一顧。這使得玩家在網(wǎng)絡(luò)虛擬消費(fèi)環(huán)境中處于弱勢(shì)。因此，應(yīng)當(dāng)基于立法保護(hù)弱者、維護(hù)公平的原則，減輕玩家一方在證明責(zé)任上的負(fù)擔(dān)，調(diào)節(jié)雙方當(dāng)事人權(quán)益的杠桿，將侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的案件也列入特殊侵權(quán)案件之中，在證明責(zé)任的分擔(dān)上采取部分舉證責(zé)任倒置，由服務(wù)商承擔(dān)較重的證明責(zé)任，承擔(dān)較大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。并且虛擬財(cái)產(chǎn)的可恢復(fù)性使服務(wù)商即便敗訴，也不至于承擔(dān)較重的經(jīng)濟(jì)損失，所以，加重服務(wù)商的證明負(fù)擔(dān)體現(xiàn)了公平原則。

2.符合證明便利的原則

虛擬財(cái)產(chǎn)是無形的，它區(qū)別于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的有形物，而是以系列電磁或光信號(hào)等物理方式存在于計(jì)算機(jī)上的字符，玩家無法在現(xiàn)實(shí)中予以掌控。同時(shí)，虛擬財(cái)產(chǎn)具有極強(qiáng)的空間依賴性，其使用價(jià)值僅體現(xiàn)在特定的虛擬空間中，一旦脫離互聯(lián)網(wǎng)這一平臺(tái)，即無法發(fā)揮其用途。因此，一旦該類財(cái)產(chǎn)發(fā)生丟失等情況，所有相關(guān)的電磁記錄都由服務(wù)商的特定服務(wù)器記錄，只有他們最了解虛擬財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)情況。一份最新的調(diào)查顯示，有超過22%的網(wǎng)絡(luò)游戲玩家正在使用各種盜號(hào)工具及黑客工具盜取其他玩家辛辛苦苦積累起來的裝備、道具等虛擬物品。［10］這種盜號(hào)者的信息普通玩家是無從掌握的，只有通過服務(wù)商的特定服務(wù)器才能追查到盜號(hào)者的資料。因此說，服務(wù)商有能力證明存在第三人侵權(quán)的情況，也有能力憑借技術(shù)、人力、財(cái)力的優(yōu)勢(shì)，證明其行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系，從而免除己方的損害賠償責(zé)任。

3.有利于完善網(wǎng)絡(luò)管理秩序

由服務(wù)商承擔(dān)較重的證明責(zé)任和較大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，還會(huì)有利于督促游戲服務(wù)商改進(jìn)游戲本身的安全保障系統(tǒng)及完善網(wǎng)絡(luò)游戲的消費(fèi)環(huán)境。同時(shí)，由于我國的網(wǎng)絡(luò)管理秩序不完善，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)丟失案件屢屢發(fā)生。通過對(duì)該類案件實(shí)行舉證責(zé)任倒置，可以加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商、運(yùn)營商、服務(wù)商的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，加強(qiáng)他們對(duì)網(wǎng)絡(luò)電磁數(shù)據(jù)的加密及安全保障義務(wù)（據(jù)了解，瑞星前不久剛剛發(fā)布的殺毒軟件2004版中，已首次加載了網(wǎng)絡(luò)游戲防盜功能），從而推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的規(guī)范化和法制化進(jìn)程，形成良好的網(wǎng)絡(luò)管理秩序。

注釋：

［1］鄧學(xué)軍.中國首例網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)失竊案塵埃落定[N].燕趙都市報(bào)，2004-12-21(2).［2］商建剛.網(wǎng)絡(luò)法［M］.上海學(xué)林出版社，2005：117.［3］彭霞.試論網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)［J］.重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)，2005.（6）：71-73.［4］黃亦飛、歐陽梓華.論網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)的法律地位［j］.廣西青年干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（1）：64-655.［5］姜海峰.關(guān)于解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛的探索［J］.中國科技信息，2005.（11）：208-209.［6］李偉.網(wǎng)絡(luò)游戲“ 虛擬財(cái)產(chǎn)”法律保護(hù)問題芻議［J］.石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)，2005.（3）：110-112.［7］繩麗娜、崔起凡.對(duì)民事舉證責(zé)任倒置問題的再思考［J］.長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2003.（2）：41-43.［8］劉顯鵬.舉證責(zé)任倒置芻議［J］.律師世界，2003，(11)：32-34

［9］唐潤秀.試論舉證責(zé)任倒置［J］(綿陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（3）：40-43.［10］孫海東.虛擬世界也有盜賊22% 玩家正在偷［N］.北京晚報(bào)，2003-12-05(3).

第二篇：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同

轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目：網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司通行證賬號(hào)

受讓方(甲方)：

讓與方(乙方)：

簽訂時(shí)間：

簽訂地點(diǎn)：

填寫說明

一、本合同為網(wǎng)絡(luò)游戲玩家馬川理制訂的虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)而合同示范文本，推薦網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人參照使用。

二、中國目前并無關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)(網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào))轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律法規(guī)，本合同范本按照《中華人民共和國合同法》的要求編寫，但只作為一種虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的參考合同。

三、本合同適用于讓與人將擁有的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓方，明確相互之間網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)和擁有權(quán)，受讓方支付約定轉(zhuǎn)讓費(fèi)用而訂立的合同。

四、本合同書未盡事項(xiàng)，可由當(dāng)事人另行約定，并作為本合同的組成部分。

五、當(dāng)事人使用本合同書時(shí)約定無需填寫的條款，應(yīng)在該條款處注明“無”等字樣。虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同

受讓方(甲方)：住所地：身份證號(hào)碼：聯(lián)系方式

通訊地址：電話： 電子信箱：

讓與方(乙方)：住所地：身份證號(hào)碼：聯(lián)系方法

通訊地址：電話：電子信箱：

本合同乙方將其擁有的 網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司通行證賬號(hào)： 的(使用權(quán)、擁有權(quán))轉(zhuǎn)讓給甲方，甲方受讓并支付相應(yīng)的費(fèi)用。雙方經(jīng)過平等協(xié)商，在真實(shí)、充分地表達(dá)各自意愿的基礎(chǔ)上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，達(dá)成如下協(xié)議，并由雙方共同恪守。

第一條乙方轉(zhuǎn)讓甲方的虛擬財(cái)產(chǎn)虛擬內(nèi)容如下：

1、網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司通行證賬號(hào)：

夢(mèng)幻西游;服務(wù)器;游戲ID：游戲人物：

2、此通行證賬號(hào)：網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司旗下所有的服務(wù)(詳細(xì)內(nèi)容參考網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司主頁)

。

第二條 為保證虛擬財(cái)產(chǎn)今后的安全，乙方應(yīng)向甲方提交以下資料：

1、注冊(cè)此通行證時(shí)填寫身份證的復(fù)印件

2、此通行證下游戲賬號(hào)以前的詳細(xì)資料包括：飛升等級(jí)、人物造型、技能等級(jí)(可另附紙)

3、此賬號(hào)以前充值的點(diǎn)卡

4、無

第三條 乙方在在本合同生效前應(yīng)對(duì)此賬號(hào)進(jìn)行如下操作：

1、清空所有能清空的安全資料包括：密碼、保密郵箱、密碼提示問題、電話密保、將軍令、手機(jī)密保、解鎖密碼。

2、在游戲中進(jìn)行公開說明，以免甲方在以后的使用中產(chǎn)生不必要的誤會(huì)。

3、無

第四條

乙方保證網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的真實(shí)性、可靠性，并保證本項(xiàng)虛擬財(cái)產(chǎn)不侵犯運(yùn)營商網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司的合法權(quán)利。如發(fā)生賬號(hào)丟失，且網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司不承認(rèn)甲方對(duì)此賬號(hào)的擁有權(quán)時(shí)，乙方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)同網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司交涉，并要回此賬號(hào)交給甲方。

第五條

在本合同履行過程中，若發(fā)生賬號(hào)被盜的情況，甲方負(fù)責(zé)賬號(hào)的取回工作。如因乙方的原因致使甲方產(chǎn)生損失的，甲方有權(quán)要求予以賠償。

第六條

雙方確定因履行本合同應(yīng)遵守的保密義務(wù)下如：

甲方：

1、保密內(nèi)容：甲方應(yīng)對(duì)乙方的私人資料，包括身份證復(fù)印件、電話進(jìn)行保密，不能對(duì)乙方身份證等資料進(jìn)行任何形式的傳播。

2、泄密責(zé)任：依據(jù)中華人民共和國相關(guān)法律處理。

乙方：

1、保密內(nèi)容：甲方私人資料，包括姓名、身份證號(hào)、電話、不得在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播。

2、泄密責(zé)任：依據(jù)中華人民共和國相關(guān)法律處理。

第七條

雙方確定，乙方在本合同有效期內(nèi)，沒有登錄及更改包括此賬號(hào)所有資料的權(quán)利。

第八條

甲方向乙方支付受讓該網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的費(fèi)及支付方式為：

1、虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓費(fèi)總額為：大寫(￥數(shù)字)

2、虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓費(fèi)由甲方一次性支付乙方。

具體支付方式為第 1 種方式：

(1) 現(xiàn)金

(2) 支票

(3) 銀行匯款

(4) 其他方式

乙方開戶銀行名稱、地址和帳號(hào)為：

開戶銀行： 無

地址：無

帳號(hào)：無

第九條

雙方確定，按以下約定承擔(dān)各自的違約責(zé)任：

1、 乙 方違反合同第 一、二、三條約定，合同作廢。

2、 乙

方違反合同第四、五、六、七 條約定，應(yīng)當(dāng)賠償支付甲方全額虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓費(fèi)以及額外損失。

3、甲 方違反合同第六 條約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

4、甲 方違反合同第八 條約定，合同作廢。

第十條

 雙方確定，出現(xiàn)下列情況，致使本合同的履行成為不必要或不可能，可以解除本合同：

1、發(fā)生不可抗力;

2、合同生效前網(wǎng)易互動(dòng)娛樂公司倒閉;

3、合同生效前夢(mèng)幻西游網(wǎng)絡(luò)游戲停止運(yùn)行。

4、合同生效前夢(mèng)幻西游網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)生重大變化，已經(jīng)不符合甲方的需要。第十一條

雙方因履行本合同而發(fā)生的爭(zhēng)議，應(yīng)協(xié)商、調(diào)解解決。協(xié)商、調(diào)解不成的，確定按以下第 1 種方式處理：

1、提交(甲方所在城市)仲裁委員會(huì)仲裁;

2、依法向(甲方所在城市)人民法院起訴。第十二條

雙方約定本合同其他相關(guān)事項(xiàng)為： 無。

第十三條

本合同一式 貳 份甲乙雙方各執(zhí)壹份，具有同等法律效力。第十四條

本合同經(jīng)雙方簽字后生效。

甲方：(簽字)

年 月 日年乙方：(簽字)月 日

第三篇：論虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)####

論虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)

2007級(jí)法學(xué)專業(yè)研究生班

雷志軍

2009年5月12日，《魔獸世界》大陸服務(wù)器例行更新之后，玩家在登陸時(shí)發(fā)現(xiàn)其用戶條款出現(xiàn)變化，其中第七條聲明第九城市有權(quán)終止和刪除用戶賬號(hào)。此條款引發(fā)玩家不滿，紛紛將矛頭對(duì)準(zhǔn)九城。但很快，九城發(fā)布聲明稱該補(bǔ)丁并非自己所為，自己對(duì)此毫不知情。而游戲開發(fā)商暴雪則表示，該條款去年10月份就已修改成現(xiàn)有內(nèi)容，不過是這次更新才出現(xiàn)而已。5月20日中午，CCTV2的《全球資訊榜》欄目中出現(xiàn)了《魔獸世界》的報(bào)道，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)5分鐘多，且被冠以“今日特稿”，節(jié)目對(duì)魔獸“補(bǔ)丁門”事件做了大致回顧，雖然有“買裝備花數(shù)十萬人民幣”這種語句出現(xiàn)，但一改以往“戰(zhàn)網(wǎng)魔”的立場(chǎng)，完全視作是對(duì)日常民眾生活的正常報(bào)道，態(tài)度上客觀正面。值得注意的是，這是CCTV第一次旗幟鮮明對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題進(jìn)行了關(guān)注。

一、虛擬財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)的意義

虛擬財(cái)法律保護(hù)問題首先是一個(gè)認(rèn)識(shí)問題。特別是在中國這樣一個(gè)后發(fā)國家，大眾對(duì)這一財(cái)產(chǎn)形式還沒有形成普遍的認(rèn)同，因此，明確虛擬財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)的意義是在立法、司法等環(huán)節(jié)保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)的前提條件。

（一）虛擬財(cái)產(chǎn)的概念 什么是虛擬財(cái)產(chǎn)？一般認(rèn)為，虛擬的財(cái)產(chǎn)，非現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)，又稱網(wǎng)財(cái)，實(shí)際上是存貯在游戲服務(wù)器上的電磁記錄,是一組數(shù)據(jù)，一個(gè)程序。因此，虛擬財(cái)產(chǎn)一般定義為：數(shù)字化的、非現(xiàn)實(shí)的、觀念上的財(cái)產(chǎn)。虛擬財(cái)產(chǎn)不僅指網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品，還應(yīng)包括ID號(hào)、QQ號(hào)、電子郵件、網(wǎng)絡(luò)尋呼等等。

可以稱之為“虛擬財(cái)產(chǎn)”的事物，都有以下幾個(gè)方面的特征：

1、現(xiàn)實(shí)性的結(jié)合

虛擬財(cái)產(chǎn)的最大特征就是具有虛擬性，又稱無形性。這種虛擬性表現(xiàn)為它以數(shù)字化的形態(tài)存在于虛擬的“賽博空間”。正如學(xué)者指出的，“虛擬財(cái)產(chǎn)首先要滿足虛擬的特性，這就意味著虛擬財(cái)產(chǎn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬環(huán)境的依賴性，甚至在某種程度不能脫離網(wǎng)絡(luò)游戲而存在，當(dāng)然也正是這一特征使得按照現(xiàn)行的法律難以調(diào)整與規(guī)范?！?但是，虛擬財(cái)產(chǎn)如果僅僅發(fā)生在虛擬空間里也不能成為法律意義上的虛擬財(cái)產(chǎn)，只有與現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)生了某種聯(lián)系才有可能被界定為法律意義上的財(cái)產(chǎn)。由此，就排除了純粹游戲行為產(chǎn)生并僅存在于虛擬空間的財(cái)產(chǎn)，比如大富翁游戲里的樓房、股票等，對(duì)玩家而言在虛擬世界里是有‘定的意義的，但這不能作為法律上的虛擬財(cái)產(chǎn)。但如何判斷這種聯(lián)系，這種聯(lián)系達(dá)到何種程度才能稱其具有了現(xiàn)實(shí)性這一特征呢?筆者以為，一個(gè)可的衡量標(biāo)準(zhǔn)就靠是，這種所謂的虛擬財(cái)產(chǎn)能在現(xiàn)實(shí)中找到相應(yīng)的對(duì)價(jià)，而且能實(shí)現(xiàn)在虛擬世界和現(xiàn)實(shí)社會(huì)間的自由轉(zhuǎn)換。

2、可再現(xiàn)性

作為民事法律關(guān)系客體的有形財(cái)產(chǎn)，一旦被毀損、滅失或者消耗，就會(huì)出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)減少(排除使用價(jià)值轉(zhuǎn)移的情形)，不可重新出現(xiàn)。但是，存在于網(wǎng)絡(luò)空間里的虛擬財(cái)產(chǎn)，由于它以數(shù)字化的電子數(shù)據(jù)形態(tài)存在，如果遇到數(shù)據(jù)丟失(如電腦死機(jī))的情況，在多數(shù)情況下，可以通過一定的技術(shù)手段重新獲得該份數(shù)據(jù)，達(dá)到虛擬財(cái)產(chǎn)再現(xiàn)的目的。所以，較之于有形財(cái)產(chǎn)，虛擬財(cái)產(chǎn)具有一定的可再現(xiàn)性。

3、合法性

這一特征之所以區(qū)別于傳統(tǒng)(形態(tài))財(cái)產(chǎn)主要在于強(qiáng)調(diào)虛擬財(cái)產(chǎn)獲得方式的合法性，而非符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，因?yàn)槲覈壳胺缮形疵鞔_對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)能否作為法律關(guān)系的客體作出任何限制性的規(guī)定。所以，那些通過非法方式獲得虛擬財(cái)產(chǎn)，比如通過使用“私服”、“外掛”。、通過玩非法游戲積累以及通過非法途徑入侵游戲程序修改虛擬財(cái)產(chǎn)屬性等手段而得到的虛擬財(cái)產(chǎn)，它們對(duì)于特定范圍內(nèi)的玩家而言或許有一定價(jià)值，也可能發(fā)生了真實(shí)的交易關(guān)系，但這種虛擬財(cái)產(chǎn)不能被界定為合法的財(cái)產(chǎn)，這也體現(xiàn)了打擊私服、外掛等網(wǎng)絡(luò)游戲頑癥以維護(hù)虛擬世界之公平秩序的法律價(jià)值。

此外，單就娛樂本身而言，我們認(rèn)為也完全可以成為獲得財(cái)產(chǎn)的一個(gè)合法方式。比如購實(shí)彩票應(yīng)成為市民的娛樂活動(dòng)，一旦中獎(jiǎng)，獎(jiǎng)金便是其合法所得。因此，筆者認(rèn)為，上述借“游戲不是勞動(dòng)，而是娛樂”的論調(diào)以否定虛擬財(cái)產(chǎn)的獲得，顯然是缺乏填密邏輯的。

4、期限性

期限性這一特點(diǎn)對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)法律屬性的界定有著舉足輕重的作用，當(dāng)然，這也是理論和實(shí)務(wù)中都最易引起爭(zhēng)議之處。我們認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)是具體網(wǎng)絡(luò)游戲的組成部分，并依托其而存在，否則便蕩然無存。作為自主經(jīng)營的SIP 向市場(chǎng)推銷的一種依托于網(wǎng)絡(luò)的娛樂服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)游戲必定隨著ISP的經(jīng)營狀況、經(jīng)營成本以及市場(chǎng)需求等因素的變化而存在服務(wù)期限，該期限也就決定了虛擬財(cái)產(chǎn)的期限性。否則，會(huì)給ISP帶來難以估量的影響:游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)往往數(shù)額巨大，勉強(qiáng)維繼經(jīng)營某些衰落的游戲，ISP將無利可圖甚至不堪重負(fù)，尤其是當(dāng)ISP經(jīng)營不景氣而被申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)，面臨對(duì)玩家巨大的損失賠償，無疑會(huì)給新興的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)成長(zhǎng)帶來毀滅性的打擊。

5、易變性

虛擬財(cái)產(chǎn)主要存在于游戲玩家所控制的帳號(hào)(DI)項(xiàng)下，該DI所記載的虛擬財(cái)產(chǎn)等是一系列可變的動(dòng)態(tài)參數(shù)。功相關(guān)的參數(shù)(正面)提高后所產(chǎn)出的虛擬財(cái)產(chǎn)能給玩家?guī)砀嗟臉啡ず痛碳?，這也是虛擬財(cái)產(chǎn)交易活躍的重要原因。

（二）虛擬財(cái)產(chǎn)在現(xiàn)實(shí)生活中的地位

為什么要對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)予以法律保護(hù)？從根本上說是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨(dú)立于服務(wù)商而具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，這一財(cái)產(chǎn)形式在現(xiàn)實(shí)生活中己經(jīng)占據(jù)重要地位，實(shí)際上己成為公民乃至國家、單位財(cái)產(chǎn)的重要組成部分。

1、虛擬財(cái)產(chǎn)雖然是虛擬的，但產(chǎn)生的利益卻是實(shí)際的。網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬財(cái)物究竟有沒有真實(shí)價(jià)值？對(duì)普通群眾而言，這依然有點(diǎn)陌生。虛擬財(cái)產(chǎn)雖然虛擬的其本身并不具有價(jià)值，但我們也應(yīng)該看到虛擬財(cái)產(chǎn)的獲得主要是通過個(gè)人勞動(dòng)和財(cái)產(chǎn)投入而取得的。在游戲過程中，游戲參與者獲得的虛擬財(cái)產(chǎn)，往往是通過數(shù)百小時(shí)乃至數(shù)千小時(shí)的時(shí)間和精力投入，以及個(gè)人智力投入來獲取的。虛擬財(cái)產(chǎn)獲得時(shí)所投入的勞動(dòng)量，絲毫不比現(xiàn)實(shí)社會(huì)中真實(shí)財(cái)產(chǎn)所投入的勞動(dòng)量小。同時(shí)，玩家在游戲過程中所消耗的數(shù)千小時(shí)的上網(wǎng)費(fèi)也是不可忽視的。因此，虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值及其重要性，絕對(duì)不亞于實(shí)體世界里的真實(shí)財(cái)產(chǎn)。我們還應(yīng)該看到，網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)在已經(jīng)完全融入生活，人們可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商務(wù)、消費(fèi)、創(chuàng)作等各種活動(dòng)，產(chǎn)生的數(shù)據(jù)普遍被認(rèn)為是有價(jià)值的。中國政法大學(xué)副教授于志剛認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)既可以從游戲開發(fā)商處直接購買，也可以從虛擬的貨幣交易市場(chǎng)上獲得，因而虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)具有了一般商品的屬性，其真實(shí)價(jià)值不言而喻。中國政法大學(xué)教授劉心穩(wěn)則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)玩家的“虛擬財(cái)產(chǎn)”其實(shí)是由實(shí)際財(cái)產(chǎn)演變過來的，玩家有實(shí)際花費(fèi)，也能從這些財(cái)產(chǎn)中得到滿足和快樂?，F(xiàn)在法律中雖然沒有針對(duì)保護(hù)“虛擬財(cái)產(chǎn)”的明文規(guī)定，按照《民法通則》中保護(hù)公民合法利益的精神，虛擬財(cái)產(chǎn)是虛擬的，但是產(chǎn)生的利益卻是實(shí)際的。

2、立法保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)也是打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的一個(gè)有效方法。在我國僅2009年1月到10月，僅僅去公安機(jī)關(guān)報(bào)案的案件中與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的犯罪達(dá)到4.5萬件，其中與網(wǎng)絡(luò)游戲有關(guān)的虛擬犯罪占到36%，達(dá)到16200件。這僅僅是報(bào)案的，如果加上因?yàn)楦鞣N原因未報(bào)案的那網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)字就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是這個(gè)。電腦犯罪現(xiàn)狀調(diào)查結(jié)果顯示，全體犯罪中網(wǎng)絡(luò)游戲的黑客攻擊及欺詐占47.9%，一般欺詐占 10.7%，黑客及病毒傳播占7.4%，個(gè)人信息侵害占6.1%。近年來因?yàn)楹闷嫘?、沖動(dòng)而引起犯罪的少年明顯減少，反而在網(wǎng)絡(luò)游戲現(xiàn)金交易等財(cái)產(chǎn)取得上的欺詐行為增加，而實(shí)施這種犯罪行為的則以青年、中年為主。在臺(tái)灣地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)游戲犯罪案件屬于高發(fā)性案件，數(shù)量占整個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的第二位。根據(jù)資料顯示，以2008年為例，總數(shù)五千多件的網(wǎng)絡(luò)犯罪里就有三千余件屬于網(wǎng)絡(luò)游戲犯罪案件，犯罪型態(tài)包括：盜取玩家的虛擬寶物、虛擬貨幣、游戲賬號(hào)，用社交或是木馬工具，入侵或騙取詐欺虛擬物品、賬號(hào)。另外還有強(qiáng)盜、恐嚇以取得游戲相關(guān)物品等事件。眾所周知，網(wǎng)絡(luò)犯罪的一大目標(biāo)就是通過各種欺詐或者盜竊甚至是攻占的方法，實(shí)現(xiàn)侵占用戶私密信息和網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的目的。打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，在一定程度上也有助于整頓混亂的網(wǎng)絡(luò)秩序，培養(yǎng)良性網(wǎng)絡(luò)使用習(xí)慣。

3、權(quán)利需要法律來保護(hù)，虛擬產(chǎn)權(quán)作為新生的權(quán)利更需要法律的保護(hù)。

在國外立法和司法上承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。在網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)達(dá)的韓國，在立法和司法上均明確承認(rèn)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財(cái)產(chǎn)獨(dú)立與運(yùn)營商而具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。運(yùn)營商只是為游戲玩家的這些私有財(cái)產(chǎn)提供一個(gè)存放的場(chǎng)所，無權(quán)對(duì)其肆意刪改。我國臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)均已出臺(tái)了相關(guān)法律，并且已經(jīng)出現(xiàn)了侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)刑事判決的先例。尤其是臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)部門作出規(guī)定，確定虛擬財(cái)產(chǎn)屬于存在于服務(wù)器的“電磁紀(jì)錄”，在詐騙罪及盜竊罪中均可看作動(dòng)產(chǎn)，被視為私人財(cái)產(chǎn)的一部分。網(wǎng)易、盛大、九城、金山、騰訊五家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)曾聯(lián)合發(fā)表《關(guān)于聯(lián)合打擊網(wǎng)絡(luò)盜竊、維護(hù)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的聲明》，強(qiáng)烈要求加快立法保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)。但在我國始終沒有從法律的角度給予虛擬財(cái)產(chǎn)一個(gè)合法的名義，在這種尷尬的背景下，關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題就顯得越來越重要。

4、加快立法保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)可以更有效地保護(hù)玩家的權(quán)益，完善國家權(quán)益保護(hù)法律體系。

不管游戲廠商允不允許買賣虛擬寶物，虛擬寶物都有行情表，玩家之間的買賣及交易非常普遍，而且數(shù)量相當(dāng)龐大。由于網(wǎng)上游戲的武器有價(jià)，“網(wǎng)上武器失竊”層出不窮。2008年11月中旬。由于香港葵涌16歲的游戲參與者梁某不能忍受被人偷去辛苦“練功”換來的網(wǎng)上“武器”而跳樓自殺。從法理角度說，受到侵害必然需要賠償。但在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，網(wǎng)民對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的權(quán)利也不屬于現(xiàn)有的消費(fèi)者權(quán)利中的任何一項(xiàng)。法律缺失導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲玩家“網(wǎng)財(cái)”失竊以后只能“獨(dú)自受傷”，即使索要也無門。近年來網(wǎng)游投訴居高不下，玩家游戲賬戶和網(wǎng)游裝備被運(yùn)營商肆意封殺或者修改，或者出現(xiàn)越來越多的虛擬財(cái)產(chǎn)被盜事件，都充分說明當(dāng)前虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的缺位。如果這些矛盾不能很好地解決，我們的游戲產(chǎn)業(yè)將很難得到發(fā)展，社會(huì)穩(wěn)定也將受到很大的影響。加快立法保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)，也是當(dāng)前我國虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)狀的內(nèi)在要求。

二、我國虛擬財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)現(xiàn)狀

面對(duì)越來越多的虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛，我國的立法表現(xiàn)出明顯的滯后性。《憲法》和《民法通則》只對(duì)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)予以認(rèn)可，而并沒有對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的合法性作出明確規(guī)定；已經(jīng)頒布和實(shí)施的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等法律法規(guī)和行政規(guī)章中，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定、所有、交易、保護(hù)還處于空白狀態(tài)。當(dāng)前，在我國沒有具體的法律法規(guī)對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有利的保護(hù)。2009年，中國的網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)超過3.8億，網(wǎng)絡(luò)物品正成為日常生活必不可少的一部分。靚號(hào)、網(wǎng)游裝備、虛擬貨幣等等越來越具備現(xiàn)實(shí)貨幣價(jià)值規(guī)律聊天記錄、通訊錄、博客文章往往還具有超越金錢的紀(jì)念意義。網(wǎng)游公司“數(shù)字巧克力”總裁崔普。霍金斯稱，“中國的虛擬物品市場(chǎng)達(dá)到了70億美元”。網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)開始并將繼續(xù)成為我國經(jīng)濟(jì)的新的增長(zhǎng)點(diǎn)，這種“注意力經(jīng)濟(jì)”的出現(xiàn)不僅對(duì)傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)模式提出了挑戰(zhàn)，更是對(duì)我們的法律，司法機(jī)關(guān)提出挑戰(zhàn)，面對(duì)越來越多的因虛擬游戲而引發(fā)的糾紛，因虛擬財(cái)產(chǎn)被盜，遺失而產(chǎn)生的訴訟，我們的理論和時(shí)間如何應(yīng)對(duì)？對(duì)這些糾紛如何處理和解決？這些無疑都是值得認(rèn)真思考和研究的。

（一）現(xiàn)狀之一：以刑法第264條盜竊罪加以認(rèn)定 案情簡(jiǎn)介：2004年8月至10月期間，被告人顏某在廣州網(wǎng)易互動(dòng)娛樂有限公司（以下簡(jiǎn)稱網(wǎng)易公司）組織的“大話西游Ⅱ”網(wǎng)絡(luò)游戲兩周年慶典活動(dòng)上，利用其擔(dān)任工作人員的便利，盜取被害人梁某、程某、金某等參加慶典活動(dòng)的游戲玩家的個(gè)人資料，偽造被害人的身份證和截取被害人的網(wǎng)易通行證號(hào)，然后以被害人網(wǎng)絡(luò)游戲帳號(hào)的安全碼被盜或丟失為由，騙取網(wǎng)易公司向其發(fā)出新的安全碼，之后再利用該安全碼登陸“大話西游Ⅱ”網(wǎng)絡(luò)游戲，先后盜得被害人的游戲裝備一批，其中包括被害人梁某的六級(jí)男衣避水甲、八級(jí)男帽子乾坤帽、十級(jí)項(xiàng)鏈萬里卷云??非法獲利人民幣3750元。經(jīng)網(wǎng)易公司估算，被盜裝備價(jià)值虛擬貨幣69，070萬大話幣，折合人民幣4605元。

法院判決：被告人顏某以非法占有為目的，利用騙取網(wǎng)易公司后獲得被害人游戲帳號(hào)安全碼，非法進(jìn)入被害人帳號(hào)，盜取多名被害人在網(wǎng)絡(luò)游戲中價(jià)值人民幣4605元的虛擬裝備，并銷贓非法獲利人民幣3750元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。??判處被告人顏某罰金人民幣5000元。(參見廣州市天河區(qū)人民法院刑事判決書（2005）天法刑初字第1230號(hào)，第2～3頁，第11～12頁)。

另外，2006年上海、寧波、林芝等各地宣判數(shù)起虛擬財(cái)產(chǎn)盜竊案。盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為是否符合現(xiàn)行刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，有待證成。

盜竊罪是一種最常見的侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，羅馬法中，作為財(cái)產(chǎn)罪的“盜”（furtum），被定義為“以獲利為目的而非法奪取他人動(dòng)產(chǎn)的行為”，不僅包含現(xiàn)代刑法中的盜竊罪，而且還包括搶劫、侵占、詐騙等多種犯罪類型；我國早在夏代就已有強(qiáng)盜罪的規(guī)定，①可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。②不難發(fā)現(xiàn)，盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為能否以盜竊罪來評(píng)價(jià)，主要看財(cái)產(chǎn)罪（盜竊罪）的對(duì)象是否包括虛擬財(cái)產(chǎn)，也就是說虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性決定了其作為犯罪對(duì)象進(jìn)而影響罪名的歸類。財(cái)產(chǎn)罪的犯罪對(duì)象是他人的財(cái)物與財(cái)產(chǎn)上的利益。盜竊罪是以財(cái)物作為侵害對(duì)象的犯罪，因此，對(duì)盜竊罪而言，行為的對(duì)象是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益，決定了盜竊罪的成立與否，是罪與非罪的分水嶺。

各國刑法對(duì)于財(cái)產(chǎn)罪中“財(cái)物”的概念大多沒有加以明文規(guī)定，這給司法實(shí)踐帶來諸多的分歧與爭(zhēng)論。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，“作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間。惟此，才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性”。③（P1）“面對(duì)具體的個(gè)案，永遠(yuǎn)也不可能放棄個(gè)人所感覺到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠(yuǎn)不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變成原則的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機(jī)勃勃”。④（P186）

盜竊罪的對(duì)象——財(cái)物是否包括無體物以及財(cái)產(chǎn)性利益呢？ 首先，財(cái)物是否包括無體物，各國司法實(shí)踐中的處理方式也不一樣。例如，對(duì)竊電行為，德國過去的帝國裁判所從有體性的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為電不具有財(cái)物性，對(duì)盜用電的行為應(yīng)該另外立法，而不能按盜竊罪處罰；但法國的審判實(shí)踐則把財(cái)物的范圍擴(kuò)大到了包括電力。在日本，刑法理論與實(shí)務(wù)界也有較大爭(zhēng)議，主要存在有體性說與管理可能性說兩種觀點(diǎn)的對(duì)立。其刑法學(xué)界通說與法院判例所持的立場(chǎng)是“管理可能性說”中的“物理的管理可能性說”，認(rèn)為財(cái)物應(yīng)限定在有物理的管理可能性的范圍內(nèi)，僅有事務(wù)管理可能性，而無物理管理可能性的東西不是財(cái)物。如電力、熱能等有物理管理可能性的能源是財(cái)物，但權(quán)利等觀念上的東西不是財(cái)物。⑤（P22－23）我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，“關(guān)于財(cái)物之概念上特質(zhì)，其可得而言者，有如下述，即（1）須為有體物，即有形體之財(cái)物，惟刑法例外將有管理可能性之電氣以動(dòng)產(chǎn)論（刑法第三二三條），茍無法律此項(xiàng)特別規(guī)定，自不宜將無體物視為財(cái)物，惟是利益自非財(cái)物。（2）須為有價(jià)值之物，??無此則亦不能稱其為財(cái)物”。⑥（P153）而我國大陸刑法學(xué)界的通說是“作為盜竊對(duì)象的財(cái)物，不僅指有體物，而且包括無體物，如電力、煤氣、天然氣等”。不僅如此，我國現(xiàn)行刑法第265條規(guī)定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號(hào)碼或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。”但不能以此推斷出通說理論的合理性與合法性，刑法第265條的規(guī)定是一種特別規(guī)定，除此規(guī)定之外的無體物，自然不能依照刑法中盜竊罪來定罪處罰，否則就是一種實(shí)質(zhì)的類推解釋，也是違反罪刑法定原則的。一切不合理的任意解釋，都會(huì)使刑法文本失去其固有的含義，進(jìn)而使刑法失去其應(yīng)有的效力。因此，罪刑法定主義并不只是排斥類推解釋，而是排斥一切的不合理的解釋?！胺ㄖ伪憩F(xiàn)在刑法領(lǐng)域，就是沒有法律就沒有犯罪、沒有法律就沒有刑罰格言所表述的罪刑法定原則。如果信仰法治，就必須信仰罪刑法定原則?！雹撸≒39）

我們認(rèn)為，最好的規(guī)范方式是以有體物為原則，以法律的特別規(guī)定為補(bǔ)充，法律明文規(guī)定的無體物以財(cái)物論，而法律沒有規(guī)定的無體物，不能任意的進(jìn)行解釋?！巴〞哉x的諸方面，或者如果人們?cè)敢??是解釋法律的一個(gè)必要的基礎(chǔ)；解釋猶如法律本身一樣，也服務(wù)于正義，正義的各種原則表現(xiàn)在實(shí)在法的解釋里?！雹啵≒213）虛擬財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上也是一種無體物，所以，在刑事法沒有明文規(guī)定的情況下，不宜作為盜竊罪的犯罪對(duì)象。

其次，財(cái)物是否包括財(cái)產(chǎn)性利益？一般的說，財(cái)產(chǎn)性利益是指財(cái)物以外的有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的利益。按照日本學(xué)者前田雅英教授的觀點(diǎn)，“取得財(cái)產(chǎn)性利益的方法，主要有三種類型：一是使對(duì)方負(fù)擔(dān)債務(wù)；二是使自己免除債務(wù)（或延期履行債務(wù)）；三是接受別人提供的勞務(wù)。”⑨（P38－39）我國刑法并沒有像《日本刑法典》中規(guī)定了利益罪，只是因?yàn)楸I竊罪的性質(zhì)決定了財(cái)產(chǎn)性利益不能成為該罪的侵害對(duì)象，應(yīng)現(xiàn)有的刑法典規(guī)定而言，虛擬財(cái)產(chǎn)作為一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利當(dāng)然就不能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。但這并不妨礙財(cái)產(chǎn)性利益成為刑法加以保護(hù)的對(duì)象以及侵害虛擬財(cái)產(chǎn)的行為以其它的刑法規(guī)范來評(píng)價(jià)。因此，刑法應(yīng)作適時(shí)調(diào)整，這不僅是保護(hù)法益的要求，更是罪刑法定主義的必然選擇。

（二）現(xiàn)狀之二：以刑法典第252條侵犯通信自由罪加以認(rèn)定 案情簡(jiǎn)介：1999年2月，深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司推出即時(shí)通信軟件——騰訊QQ軟件。騰訊QQ軟件能夠?yàn)樽?cè)用戶提供文字語音通訊、傳達(dá)文件、視音頻交流、電子信箱、網(wǎng)絡(luò)硬盤等功能。用戶向騰訊公司提出申請(qǐng)，在接受騰訊擬定的有關(guān)協(xié)議后，由騰訊公司向用戶派發(fā)QQ號(hào)，并由用戶自設(shè)密碼，用戶憑QQ號(hào)獲得本人對(duì)QQ軟件的使用權(quán)。依據(jù)該協(xié)議，騰訊QQ號(hào)的使用權(quán)僅屬于初始申請(qǐng)注冊(cè)人，并禁止轉(zhuǎn)讓、繼受、售賣；用戶若有違反協(xié)議或長(zhǎng)期不使用QQ號(hào)碼，騰訊公司有權(quán)無條件將號(hào)碼回收。

被告人曾某于2004年5月受聘入深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰訊公司），后被安排到公司安全中心負(fù)責(zé)系統(tǒng)監(jiān)控工作。2005年3月初，被告人曾某與被告人楊某在網(wǎng)上相識(shí)，二人遂合謀通過竊取他人QQ號(hào)出售獲利。2005年3月至7月間，由被告人楊某公司將隨機(jī)選定的他人的QQ號(hào)（主要為5、6位數(shù)的號(hào)碼）通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)給被告人曾某。曾某本人并沒有查詢QQ號(hào)用戶密碼保護(hù)資料的權(quán)限，便私下破解了騰訊公司離職員工柳某使用過但尚未注銷的“ioioliu”帳號(hào)的密碼（該帳號(hào)擁有查看QQ用戶原始注冊(cè)信息，包括證件號(hào)碼、郵箱等信息的權(quán)限）。曾某利用該帳號(hào)進(jìn)入本公司的計(jì)算機(jī)后臺(tái)系統(tǒng)，根據(jù)楊某提供的QQ號(hào)查詢?cè)撎?hào)碼的密碼保護(hù)資料，即證件號(hào)碼和郵箱，然后將查詢到的資料發(fā)給楊某，由楊某將QQ號(hào)密碼保護(hù)問題答案破解，并將QQ號(hào)的原密碼更改后出售，造成QQ用戶無法使用原注冊(cè)的QQ號(hào)。經(jīng)查，二被告人共賣出QQ號(hào)約130個(gè)，獲利61，650元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人曾某、楊某秘密竊取他人QQ號(hào)出售獲利的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，指控的法律依據(jù)是將QQ號(hào)碼歸入《刑法》第九十二條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)”中的“其他財(cái)產(chǎn)”并以盜竊罪起訴至法院。二被告人的辯護(hù)人認(rèn)為，QQ號(hào)碼不屬于刑法規(guī)定的“其他財(cái)產(chǎn)”，因此，二被告人的行為不構(gòu)成犯罪。

法院判決：被告人曾某、楊某采用篡改他人電子數(shù)據(jù)資料的方法，侵犯公民通信自由，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成侵犯通信自由罪，且系共同犯罪??。依照《中華人民共和國刑法》第二百五十二條、第六十四條、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條第（二）項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第一百七十六條第（二）項(xiàng)??判處被告人曾某、楊某拘役六個(gè)月，違法所得予以沒收，上繳國庫。浙江省金華市也有一起類似的案件。

首例QQ號(hào)碼案件由檢察院以盜竊罪起訴，法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上充分考慮控、辯雙方觀點(diǎn)后，最終以侵犯通信自由罪定罪處罰。理由如下：刑法規(guī)定盜竊罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物，而現(xiàn)行的刑法和司法解釋尚未將QQ號(hào)碼納入到《刑法》第九十二條所規(guī)定的“其他財(cái)產(chǎn)”之中。鑒于QQ號(hào)碼不屬于刑法意義上的財(cái)產(chǎn)，所控二被告人構(gòu)成盜竊罪的法律依據(jù)尚不充分，根據(jù)刑法的罪行法定原則，本案不宜認(rèn)定盜竊罪。反觀該案公訴機(jī)關(guān)出示被害人的陳述可以證實(shí)，騰訊QQ軟件的功能是對(duì)外聯(lián)絡(luò)和交流，以QQ號(hào)碼為代碼提供的網(wǎng)絡(luò)通信服務(wù)為才是其核心內(nèi)容。不論是QQ軟件的實(shí)際使用功能，還是從本案被害人所證實(shí)被損害的內(nèi)容看，QQ號(hào)碼應(yīng)被認(rèn)為是一種通信工具的代碼，因此，在目前立法和司法解釋不具體、不完備的情況下，應(yīng)依法認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成侵犯通信自由罪。

“為了市民的安寧，法律設(shè)計(jì)的內(nèi)容必須是確定的”，這是罪刑法定原則明確性的要求，“法律不安定、不確定時(shí)，事態(tài)就不幸”，“在模糊的情況下，做出的解釋應(yīng)當(dāng)避免不協(xié)調(diào)和不合理”。⑩（P29－37）所以，明確性的實(shí)現(xiàn)不僅有賴于立法質(zhì)量的提高，而且有賴于解釋水平的提高。實(shí)現(xiàn)刑法的明確性不僅是立法者的任務(wù)，也是解釋者的任務(wù)。其中，有些根本性的問題并不是通過單純的解釋就能夠解決的，還要通過立法使之明確化，從這一角度來看，是催生對(duì)刑法中“財(cái)物”重新思考、重新定位的一劑“催化劑”。

（三）現(xiàn)狀之三：以刑法典第286條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪加以認(rèn)定的困境。

如在廣東省的一起案件中，法院認(rèn)為被告人違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中處理的應(yīng)用程序進(jìn)行增加操作，后果嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。11 根據(jù)刑法的規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，以及對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為。12（P602）不能說按此罪名定罪沒有道理，但也會(huì)存在諸如“困境二”同樣的難題與困境，究其實(shí)質(zhì)，也是對(duì)傳統(tǒng)刑法理論中“財(cái)物”的定位出現(xiàn)偏差的結(jié)果?！巴ㄟ^事實(shí)解釋規(guī)范，與將某些事實(shí)強(qiáng)加于規(guī)范、以某種事實(shí)限制規(guī)范大相徑庭?！畬⑹煜づc必須相混淆’是人們常犯的錯(cuò)誤。人們?cè)诮忉尵唧w犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，習(xí)慣于將自己熟悉的事實(shí)視為應(yīng)當(dāng)?shù)氖聦?shí)，進(jìn)而認(rèn)為刑法規(guī)范所描述的事實(shí)就是自己熟悉的事實(shí)?！?3（P36）所以，傳統(tǒng)的未必就是合理的，有時(shí)需要對(duì)其進(jìn)行變革，以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)的變遷，以實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性，以實(shí)現(xiàn)法律正義。

可見，對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)加以刑法保護(hù)的三種困境皆產(chǎn)生于虛擬財(cái)產(chǎn)是否屬于“財(cái)物”的范圍，刑法無明確性的規(guī)定。刑法雖具有謙抑性的品格，但在該介入時(shí)必須及時(shí)介入社會(huì)生活，所以，當(dāng)務(wù)之急是提升或構(gòu)建刑法對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的路徑。

三、我國虛擬財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)的困境與出路

現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)新的犯罪，即使是傳統(tǒng)犯罪，也不乏新的手段和方式，所以，刑法如何應(yīng)對(duì)新的犯罪、如何做出適時(shí)性調(diào)整則是一個(gè)重大的理論與實(shí)踐問題。通過以上的分析，對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)，尤其是刑法保護(hù)有諸多的困境與無奈。但“法的理念作為真正的正義的最終的和永恒的形態(tài)，人在這個(gè)世界上既未徹底認(rèn)識(shí)也未充分實(shí)現(xiàn)，但是，人的一切立法的行為都以這個(gè)理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們；哪怕在最蒼白無力的節(jié)日講話的腔調(diào)，談?wù)撠?zé)無旁貸的‘法的理念’也還總是余音繞梁，繼續(xù)發(fā)揮影響?！?4[10]按照亞里士多德的觀點(diǎn)，正義是一種社會(huì)的美德。刑事法的立法與司法都應(yīng)符合這一美德，即實(shí)現(xiàn)正義，對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)也要在正義理念的指導(dǎo)下進(jìn)行?；诖?，著眼于現(xiàn)實(shí)刑法欲保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)而苦于于法無據(jù)的困境及未來刑法對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的發(fā)展方向，著眼于刑法典的成熟程度及社會(huì)對(duì)刑法適用效應(yīng)的寬容限度，漸次通過以下路徑達(dá)致刑法對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的全面保護(hù)：

（一）路徑之一：通過司法解釋，完善對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù) “司法解釋，是指由司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法條文含義所做的解釋。有權(quán)進(jìn)行司法解釋的機(jī)關(guān)是最高人民法院和最高人民檢察院，司法解釋通常表現(xiàn)為解釋、通知、批復(fù)、規(guī)定、意見的形式?！?5（P95）由于“刑事立法規(guī)定的概括性、立法語言的歧義性、立法規(guī)定的漏洞性等因素的存在”，16（P98）即成文刑法的局限性決定了司法解釋存在的必然性，刑法的司法解釋在審判實(shí)踐中是大量存在的，其作用也是有目共睹和不容忽視的。我們認(rèn)為，現(xiàn)階段可以首先通過對(duì)司法解釋的方式實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。這有先例，1997年刑法典盜竊罪中的財(cái)物限于有形財(cái)物，對(duì)于盜竊電力、煤氣、天然氣等無形財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)否以盜竊罪進(jìn)行認(rèn)定，就是先通過司法解釋加以確認(rèn)的，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1998年3月17日起施行）第一條第（三）項(xiàng)明確規(guī)定了，“盜竊的公私財(cái)物，包括電力、煤氣、天然氣等”。通過這樣的司法解釋，就將盜竊罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大至電力、煤氣、天然氣等無體物，有力的保護(hù)了法益。同樣，最高司法機(jī)關(guān)可以通過頒布類似的司法解釋來保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，“不存在任何純粹理性的刑法，也不存在任何純粹理性的刑法解釋，刑法解釋的合理路徑是在接近理性的刑法基礎(chǔ)上產(chǎn)生接近理性的刑法解釋。而接近理性的刑法的標(biāo)志是刑法關(guān)懷的倡行。刑法的關(guān)懷最大價(jià)值在于刑法必須以維護(hù)人的自由、尊嚴(yán)和社會(huì)安全為自己的終極目標(biāo)。人是全部刑法制度的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，我國應(yīng)以此構(gòu)架以刑法的立法解釋的普適性、司法解釋的具體性和判例制度的針對(duì)性為模式的刑法解釋體系”17（P93）.（二）路徑之二：通過立法解釋，完善對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù) 刑法的立法解釋作為刑法解釋的一個(gè)分支，帶有明顯的中國特色的標(biāo)簽，是指最高立法機(jī)關(guān)對(duì)法律條文和法律事實(shí)所作的有權(quán)解釋。其法律依據(jù)是《中華人民共和國憲法》第67條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，解釋法律是屬于全國人大常委會(huì)行使的職權(quán)之一。立法解釋一直活躍于應(yīng)然的刑法理論研究之中而遜于實(shí)然的刑法實(shí)踐，“刑法的立法解釋權(quán)則是對(duì)立法機(jī)關(guān)所形成的法律文本的一種闡釋和說明，目的在于刑法規(guī)范的正確適用，重心在于關(guān)注共性的法律與事實(shí)間的互動(dòng)關(guān)系，相對(duì)法律文本而言，刑法的立法解釋是一種事后行為。所以，不能抹殺刑法的立法解釋的獨(dú)立性，而將其歸入立法權(quán)。刑法的立法解釋的獨(dú)立性不僅僅是與刑法的立法權(quán)相比較的結(jié)果，而且是法律規(guī)范自身和社會(huì)境況賦予了其獨(dú)立性。我們可以從成文法不能自足、立法語言的空缺性和模糊性及法律依據(jù)等方面論證刑法的立法解釋存在的法理基礎(chǔ)”?！靶谭ǖ牧⒎ń忉尡仨氉裱夏康男栽瓌t，刑法的立法解釋者一定弘揚(yáng)合目的性原則。合目的性原則從宏觀上講就是符合刑法所保護(hù)的法益，從微觀上講，就是對(duì)立法文義射程的追問。”18（P60－64）按照這樣的解釋原則與解釋方法，我們認(rèn)為，也可以對(duì)“虛擬財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行單獨(dú)的立法解釋從而實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)。從法的效力位階上來看，立法解釋的效力要高于司法解釋的效力，有利于在司法實(shí)踐中得到較好的貫徹與執(zhí)行，有利于法益的刑法保護(hù)，有利于實(shí)現(xiàn)法律的人文關(guān)懷。

（三）路徑之三：通過刑事立法，完善對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù) 刑法的司法解釋與立法解釋或許只是一種權(quán)宜之計(jì)，要想從根本上解決問題，還得從刑事立法方面著手。也就是說，適時(shí)修訂刑法。

首先，修正或明確刑法第92條關(guān)于“其他財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定?，F(xiàn)行刑法第92條主要是規(guī)定公民私人所有財(cái)產(chǎn)的范圍，“本法所稱公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

（四）依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)?！?997年刑法修訂時(shí)，社會(huì)還處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，即建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初期，而今科技的進(jìn)步可謂是日新月異，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展，諸多觀念需要隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步而變革或者更新，而不能抱殘守缺，無視社會(huì)的變遷。刑法觀念也是如此，當(dāng)今刑法也可稱之為變動(dòng)中的刑法，如果不適時(shí)做出調(diào)整與應(yīng)對(duì)，則不能充分的保護(hù)法益與保障*，損害刑法社會(huì)控制、法益保護(hù)以及保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。活生生的正義也就不能被具體化、實(shí)證化。“其他財(cái)產(chǎn)”作為“兜底式”條款是成文法所必須的，這樣避免了列舉的不周延，有效的保障了法的形式合理性，符合程序正義。但是，隨著“生活事實(shí)”的開放，“這些原則需要進(jìn)行某種具體化，才能應(yīng)用于某些特定的生活情景。這種必要的改造由實(shí)證化（Positivierung）來完成，實(shí)證化把那些原則變?yōu)榫唧w的、切實(shí)可行的法的規(guī)則。這是一種至關(guān)重要的、創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)?！?9（P5－7）因此，建議將刑法第92條的第四項(xiàng)修改為：

（四）依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券；增加一項(xiàng)作為第（五）項(xiàng)：與現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系發(fā)生具有法律意義的聯(lián)系的虛擬財(cái)產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)。

其次，對(duì)刑法第264條盜竊罪的重構(gòu)。

在對(duì)刑法第92條修改的基礎(chǔ)之上，完善刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，建議 增加“盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)”一款作為刑法第265條的一部分。這樣有了成文刑法的明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，就會(huì)避免出現(xiàn)以上類似的諸多困境，這是罪刑法定主義的必然要求，是實(shí)現(xiàn)刑法關(guān)懷的有效途徑，也是實(shí)現(xiàn)法律正義的必然選擇。當(dāng)然，在侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的過程中，往往伴隨著其他的犯罪行為，對(duì)其則按照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

刑法對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)已是一個(gè)十分迫切的問題，刑法不能回避，同時(shí)，只有正視刑法對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的困境，才能厘清刑法對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的合法和合理的的路徑。刑法應(yīng)及時(shí)回應(yīng)社會(huì)生活對(duì)其及其適用提出的挑戰(zhàn)。

① 劉明祥．財(cái)產(chǎn)罪比較研究［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001．

② 高銘暄．新編中國刑法學(xué)：下冊(cè)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1998． ③ 張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2004． ④ 德]H.科殷．法哲學(xué)［M］．北京：華夏出版社，2002．

⑤ 劉明祥．財(cái)產(chǎn)罪比較研究［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001． ⑥ 蔡墩銘．刑法各論［M］．臺(tái)北：三民書局，2001．

⑦ 張明楷．刑法格言的展開［M］．北京：法律出版社，2003． ⑧ [德]H.科殷．法哲學(xué)［M］．北京：華夏出版社，2002．

⑨ 劉明祥．財(cái)產(chǎn)罪比較研究［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001． ⑩ 張明楷．刑法格言的展開［M］．北京：法律出版社，2003． 格西．法律責(zé)任：從虛擬到現(xiàn)實(shí)［N］．人民法院報(bào)，2007－01－29，（3）． 12 高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007． 張明楷．從生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法［J］．法律適用，2004，（6）． 14 [德]H.科殷．法哲學(xué)［M］．北京：華夏出版社，2002． 徐岱．刑法關(guān)懷與刑法解釋［J］．當(dāng)代法學(xué)，2004，（1）． 16 徐岱．刑法關(guān)懷與刑法解釋［J］．當(dāng)代法學(xué)，2004，（1）． 17 徐岱．刑法關(guān)懷與刑法解釋［J］．當(dāng)代法學(xué)，2004，（1）． 徐岱．刑法的立法解釋論［J］．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2003，（6）． 19 [日]曾根威彥．刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］．黎宏譯．法律出版社，2005．

第四篇：舉證責(zé)任

民訴論文

舉證責(zé)任辨析

“打官司就是打證據(jù)”是實(shí)踐中法律工作者形容證據(jù)重要性的經(jīng)典用語。在大陸法系類型的我國，整個(gè)訴訟程序以法官為中心，奉行職權(quán)主義，具有著糾問程序的特點(diǎn)，這就意味著當(dāng)事人雙方誰能提出足夠的證據(jù)贏得法官的對(duì)己方所證事實(shí)的心證，誰就能贏得訴訟。然而在民事訴訟中，當(dāng)法官和當(dāng)事人窮盡了一切法律所許可的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的所有手段之后，某一要件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，法官不能以事實(shí)不清而拒絕裁判，此時(shí)只能依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可或否定一方當(dāng)事人的主張，這就產(chǎn)生了證明責(zé)任問題。

一、舉證責(zé)任的由來

舉證責(zé)任制度最早產(chǎn)生于古羅馬法時(shí)代。古羅馬法上關(guān)于舉證責(zé)任制度的規(guī)定可以概括為五句話：“原告對(duì)于其訴，以及其訴請(qǐng)求之權(quán)利，須舉證證明之”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”，“為主張之人負(fù)有證明義務(wù)，為否定之人則無之”，“事物之性質(zhì)上，否定之人無須證明”。簡(jiǎn)言之，就是我們通常所說的“誰主張，誰舉證”。羅馬法的舉證規(guī)則在歷經(jīng)中世紀(jì)的寺院法的演變之后，到了德國普通法時(shí)代確立了原告就其訴訟原因的事實(shí)為舉證，被告就其抗辯的事件事實(shí)為舉證的一般原則。在我國的封建社會(huì)同樣也有類似于舉證規(guī)則的制度，在中國封建社會(huì)的刑訴中，原告人、被告人雙方均負(fù)有證明責(zé)任。法律要求，控告別人犯罪，必須屬實(shí)，否則要承擔(dān)一定的后果。《唐律疏議》規(guī)定：“諸告人罪，皆須明注年月，指陳實(shí)事，不得稱疑。違者，笞五十”；還規(guī)定，在審訊中拷打被告人達(dá)到法定限數(shù)而不供認(rèn)的，要“反拷告人”。

“舉證責(zé)任”這個(gè)詞正式在我國法律中出現(xiàn)是在《大清民事訴訟律草案》，其歷史背景是清政府在面對(duì)國內(nèi)革命運(yùn)動(dòng)“心腹之患“和西方列強(qiáng)侵略的”肘腋之憂“，以及官僚士大夫以受賄領(lǐng)事裁判權(quán)為所謂的“變法自強(qiáng)之樞紐”的呼聲，而不得不進(jìn)行的自上而下的改革。主持清政府民法修訂的日本民法學(xué)者松崗義正第一次把“舉證責(zé)任”引入我國，并定

義為：“舉證責(zé)任者，兼言之，即當(dāng)事人為避免敗訴之后果，而有證明特定之必要。”從松崗義正的表述來看，他所理解的“舉證責(zé)任”是一種提出證據(jù)加以證明的責(zé)任。

二、什么是舉證責(zé)任

證明責(zé)任的內(nèi)涵直接影響證明責(zé)任分配規(guī)則的設(shè)定 ,所以有必要首先明確證明責(zé)任的基本含義。證明責(zé)任的內(nèi)涵經(jīng)歷了從行為責(zé)任（主觀證明責(zé)任）到結(jié)果責(zé)任（客觀證明責(zé)任）的演化過程。從上述舉證責(zé)任的發(fā)展歷程可以看出，在古羅馬時(shí)期所遵循的是一種主觀上的證明責(zé)任，即當(dāng)事人為贏得法官的心證，防止不利的訴訟結(jié)果出現(xiàn)而從主觀上積極尋找證據(jù)對(duì)己方請(qǐng)求加以證明的責(zé)任。法官不考慮待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯恼?qǐng)況下由誰承擔(dān)不利后果。

在英美法系中，法官作為中立的裁判者，不負(fù)責(zé)對(duì)事實(shí)的追究和認(rèn)定，而是由陪審團(tuán)認(rèn)定當(dāng)事人所證事實(shí)的成立與否，所以在英美法系的傳統(tǒng)上并沒有區(qū)分主觀的舉證責(zé)任和客觀的舉證責(zé)任，此時(shí)當(dāng)事人為獲得裁判者的心證，就必須提出證據(jù)加以證明，證據(jù)不足時(shí)也就當(dāng)然承受其不利后果。到了1883 年, 德國訴訟法學(xué)家尤利烏斯·格爾查在他的著作 《刑事訴訟導(dǎo)論》(handbuch des St rafp rozesses)中首次將舉證責(zé)任區(qū)別為客觀的舉證責(zé)任和主觀的舉證責(zé)任，客觀證明責(zé)任的概念也首次進(jìn)入人們是視角，客觀證明責(zé)任即通常所說的結(jié)果責(zé)任，即當(dāng)某一事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，通過假定或者擬制某一事實(shí)存在或者不存在來作出裁判，進(jìn)而使一方當(dāng)事人遭受危險(xiǎn)或者不利益。法學(xué)家們最終將“雙重含義說”奉為橫跨兩大法系證明責(zé)任領(lǐng)域的通說。

舉證責(zé)任發(fā)展到結(jié)果責(zé)任使得舉證責(zé)任分配成為影響訴訟結(jié)果的關(guān)鍵因素，這對(duì)于證明責(zé)任分配原則的設(shè)定提出了具備正當(dāng)性以及滿足平等、公平的要求，從而為最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的正義提供先決條件。當(dāng)事人在確知預(yù)先設(shè)定的舉證責(zé)任的前提下，窮盡一切證明手段獲得法官的心證，如果事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)再依據(jù)舉證責(zé)任讓一方承擔(dān)訴訟的不利后果，這種制度限制了法官的自由裁量權(quán)，使得裁判結(jié)果更具有公信力。也是法治化的一種表現(xiàn)。

三、舉證責(zé)任在我國的適用

《民事訴訟法》第64條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”這是一種行為責(zé)任。舉證責(zé)任的分配原則是“誰主張，誰舉證”。隨著國內(nèi)民事訴訟法理論的發(fā)展，結(jié)果責(zé)任的定義也成為逐步學(xué)界公認(rèn)的理論。2002年最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 》 的司法解釋中第 2條規(guī)定:“ 當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí) ,有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！贝私忉尲磪^(qū)分了主觀的證明責(zé)任和客觀的證明責(zé)任，明確了責(zé)任分配的一般規(guī)則。由此決定了我國的舉證責(zé)任是一種行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任的統(tǒng)一。

把結(jié)果責(zé)任引入我國民事裁判中是法治進(jìn)程的一大步，但舉證責(zé)任在適用上的仍需明確，客觀的證明責(zé)任前提必須是當(dāng)事人主張的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。構(gòu)成 “真?zhèn)尾幻鳌?環(huán)境條件是：1、原告已經(jīng)提出有說服力的主張；2、被告也已提出實(shí)質(zhì)性的對(duì)立主張；

3、對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)主張需要證明；

4、所有程序上許可的證明手段已經(jīng)窮盡, 法官仍不能獲得心證；

5、口頭辯論程序已經(jīng)結(jié)束，上述第3 或第4 項(xiàng)狀況仍然沒有改變。對(duì)第4點(diǎn)的把握應(yīng)是適用舉證責(zé)任的最重要前提，法官不能因在未窮盡所有證明手段之時(shí)簡(jiǎn)單適用舉證責(zé)任進(jìn)行裁判，舉證責(zé)任只能是為解決爭(zhēng)議，維護(hù)法律權(quán)威最終的裁決標(biāo)準(zhǔn)。缺少了這個(gè)前提，在裁判中喪失的不僅是程序的不公正，更會(huì)導(dǎo)致實(shí)體的不正義。在前提條件滿足的情況下，適用舉證責(zé)任仍需明確以下幾點(diǎn)：

1、舉證責(zé)任不是一種義務(wù)，也不是相對(duì)方的與此相應(yīng)獲勝的權(quán)利。它不是關(guān)于證明的規(guī)定，而是關(guān)于不能證明的規(guī)定。它的適用必須基于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，如果法官在裁判過程中能夠依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)形成自由的心證，則舉證責(zé)任就沒有適用的必要了。不能依據(jù)舉證責(zé)任的分配要求一方當(dāng)事人必須提出某項(xiàng)證據(jù)證明自己的主張，當(dāng)相對(duì)方所提供的證據(jù)鏈條同樣不能獲得法官的自由心證時(shí)，最公正的裁決方式應(yīng)是依據(jù)證據(jù)的強(qiáng)弱進(jìn)行裁判，不能當(dāng)然的認(rèn)定負(fù)有舉證責(zé)任一方承擔(dān)不利結(jié)果。

2、舉證責(zé)任不只適用于某一具體案件，而是作為一種預(yù)設(shè)的規(guī)則為當(dāng)事人雙方所知曉，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)舉證不力時(shí)所承擔(dān)的不利后果。在大陸法系的訴訟程序中，法官雖然是個(gè)中立的裁判者，但應(yīng)當(dāng)積極需求事實(shí)真相，依據(jù)已有證據(jù)確定當(dāng)事人的責(zé)任歸屬，只有當(dāng)窮盡一切證明手段仍無法獲得事實(shí)時(shí)才能放棄尋求事實(shí)的努力，以舉證責(zé)任制度公平的進(jìn)行裁判。

3、舉證責(zé)任的適用不止適用于決定案件的主要事實(shí)，同樣也適用于影響審理結(jié)果的次要事實(shí)，對(duì)某個(gè)事實(shí)承擔(dān)的舉證不能的不利后果不能作為認(rèn)定其他事實(shí)舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，最后的裁決結(jié)果還應(yīng)建立在對(duì)所有事實(shí)認(rèn)定和舉證責(zé)任明確歸屬的基礎(chǔ)上。

4、在訴訟過程中，應(yīng)準(zhǔn)確把握《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 》 的司法解釋中第 2條規(guī)定：“ 當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí) ,有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”是一種行為責(zé)任，主觀上的責(zé)任，是提出證據(jù)加以證明的責(zé)任。不能就此認(rèn)定當(dāng)事人沒有提出證據(jù)加以證明就承擔(dān)不利后果，事實(shí)在法官在心證中成立與否還應(yīng)考慮相對(duì)方對(duì)事實(shí)的承認(rèn)或反駁?！皼]有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！?是一種結(jié)果責(zé)任，也是我們通常理解的負(fù)有不利后果的舉證責(zé)任。當(dāng)行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任同時(shí)并存時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確把握民事訴訟法和實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定，不可混淆。

四、總結(jié)

法官的自由裁量權(quán)賦予了法官依據(jù)具體案件準(zhǔn)確把握實(shí)體正義的權(quán)利，但過度的適用總會(huì)招致不公正，司法混亂的嗔言。舉證責(zé)任制度作為一種預(yù)設(shè)的前提為法官在面對(duì)真?zhèn)尾幻鞯陌讣r(shí)能夠真正成為中立的第三方裁判者，有效的維護(hù)了法律的權(quán)威和程序價(jià)值。在舉證責(zé)任適用的過程中，準(zhǔn)確區(qū)分行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，辨析舉證責(zé)任的真正含義，掌握舉證責(zé)任的適用范圍至關(guān)重要，甚至成為影響整個(gè)訴訟結(jié)果的關(guān)鍵，這就要求我們對(duì)現(xiàn)有制度勤加學(xué)習(xí)，借鑒國際先進(jìn)法律理念，努力完善自我。

第五篇：勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的舉證責(zé)任

勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的舉證責(zé)任

引言

近年來，隨著勞動(dòng)者法律意識(shí)的提高，用工成本的增大，加之《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》、《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》的出臺(tái)，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件數(shù)量逐年遞增。某些用人單位因疏忽了勞動(dòng)關(guān)系過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)而付出了高昂的成本，其中大部分是因舉證責(zé)任而導(dǎo)致的。為此，筆者拋磚引玉，在總結(jié)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件辦理經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上提出以下拙見。

一、舉證責(zé)任的定義

舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)其提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù)，并有運(yùn)用該證據(jù)證明主張的案件事實(shí)成立或有利于其主張的責(zé)任，否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險(xiǎn)。

在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰主張誰舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。

在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，舉證責(zé)任同時(shí)存在著“誰主張誰舉證”的一般原則，同時(shí)也存在舉證責(zé)任的倒置，這是由勞資雙方的法律地位來決定的。

二、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件舉證責(zé)任之規(guī)定

《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第九條“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有

證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條“在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

上述之規(guī)定明確了勞動(dòng)爭(zhēng)議案件舉證責(zé)任的一般原則，即大部分舉證責(zé)任都將由用人單位來承擔(dān)，這無形加重了用人單位義務(wù)，但這也使得用人單位不得不完善其用工體制，以規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、舉證責(zé)任之法律實(shí)務(wù)

（一）用人單位須對(duì)勞動(dòng)合同的訂立承擔(dān)舉證責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)之前，很多公司特別是人員流動(dòng)較大的公司都沒有與員工簽訂書面的《勞動(dòng)合同》，即使是《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)，亦有某些公司、個(gè)體工商經(jīng)營者抱著僥幸的心理，不愿與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)糾紛往往就會(huì)在勞動(dòng)者離職時(shí)出現(xiàn)。

勞動(dòng)仲裁委員會(huì)或者人民法院在處理這類型糾紛時(shí)，一般要求用人單位就是否簽訂勞動(dòng)合同承擔(dān)舉證責(zé)任，比如是否有簽訂的《勞動(dòng)合同》。如果用人單位不能提供證據(jù)，那么就會(huì)被認(rèn)定為未簽訂勞動(dòng)合同，用人單位將會(huì)承擔(dān)雙倍支付工資的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然在此之前，須先確定是否存在勞動(dòng)關(guān)系，而是否存在勞動(dòng)關(guān)系大部分由勞動(dòng)者承擔(dān)舉證責(zé)任，但這對(duì)勞動(dòng)者要求相對(duì)比較簡(jiǎn)單，像工號(hào)牌、名片、公司通訊錄、工資表等都可以作為存在勞動(dòng)關(guān)系的直接證據(jù)。如果勞動(dòng)者確實(shí)提供了上述證據(jù)而用人單位不能提供相關(guān)證據(jù)證明已簽訂《勞動(dòng)合同》的，那么用人單位必然將敗訴。

鑒于上述實(shí)際情況，筆者建議用人單位與每位勞動(dòng)者簽訂《勞動(dòng)合同》，妥善保管好已簽訂的《勞動(dòng)合同》，對(duì)已到期的《勞動(dòng)合同》及時(shí)續(xù)簽（到期未續(xù)簽的亦按照未簽訂《勞動(dòng)合同》處理），以避免發(fā)生糾紛。

（二）用人單位須對(duì)規(guī)章制度的制定程序是否合法承擔(dān)舉證責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

按照上述規(guī)定，規(guī)章制度的制定必須履行以下的程序：草案——職工代表大會(huì)（工會(huì)）協(xié)商（不一定取得勞動(dòng)者同意，但須有會(huì)議紀(jì)要，勞動(dòng)者須在會(huì)議紀(jì)要簽字）——公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者（最好是勞動(dòng)者人手一份）。違反上述程序制定的規(guī)章制度將不會(huì)被勞動(dòng)仲裁委員會(huì)或人民法院認(rèn)可。

在筆者辦理的一件勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中就涉及這個(gè)問題，用人單位在勞動(dòng)者離職時(shí)克扣了一半的績(jī)效提成。用人單位主張規(guī)章制度明確規(guī)定員工離職的，剩余的績(jī)效提成公司不再支付。經(jīng)查證用人單位確實(shí)有此類規(guī)章制度，但是勞動(dòng)者反駁其并不知情。勞動(dòng)仲裁委員會(huì)要求用人單位拿出證明已將該規(guī)章制度告知?jiǎng)趧?dòng)者的相關(guān)證據(jù)。但是該用人單位不能提供，于是勞動(dòng)仲裁委員會(huì)并未認(rèn)定規(guī)章制度對(duì)該名員工的約束，進(jìn)而裁決用人單位支付剩余的績(jī)效提成。

（三）用人單位對(duì)解除勞動(dòng)合同是否合法承擔(dān)舉證責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條賦予了用人單位單方解除《勞動(dòng)合同》的權(quán)利，但這些權(quán)利同時(shí)也對(duì)用人單位形成了約束。勞動(dòng)合同不同于《合同法》上的“合同”，合同條款當(dāng)事人除須協(xié)商一致外，還須遵守勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)以法律的形式固定下來，而不以雙方約定為準(zhǔn)，即無論勞動(dòng)合同是否有解除合同的條款，解除勞動(dòng)合同都須按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，如勞動(dòng)合同約定的解除條件與勞動(dòng)合同法相沖突的，那么也應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)。所以如果勞動(dòng)合同中約定的解除情形不在法律規(guī)定范圍內(nèi)的，那么將會(huì)被認(rèn)定為無效。用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)，必須要有法定的情形，且須遵循法定的程序，同時(shí)須有相關(guān)證據(jù)予以證明。

用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)須提交的證據(jù)，如“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位在招聘時(shí)就應(yīng)當(dāng)規(guī)定詳盡的錄用條件；“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，在規(guī)章制度中就須明確出現(xiàn)哪些情形就屬于嚴(yán)重的情形，假如設(shè)定連續(xù)曠工達(dá)7天或者一年內(nèi)累計(jì)曠工達(dá)20天的屬于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的情況可以解除勞動(dòng)合同，那么這個(gè)過程中用人單位就須提供該名勞動(dòng)者曠工的相關(guān)證據(jù)，比如考勤表。

用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)須遵循法定的程序，如用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第三款“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”之規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)提交其與勞動(dòng)進(jìn)行協(xié)商但未能協(xié)商一致的相關(guān)證據(jù)，否則就不能以此款解除勞動(dòng)合同，擅自解除的，將承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的雙倍責(zé)任。

所以用人單位在解除勞動(dòng)合同之前，一定要遵循法律規(guī)定，履行法定程序，否則將會(huì)造成不必要的損失。

（四）用人單位須對(duì)減少勞動(dòng)報(bào)酬和計(jì)算工作年限承擔(dān)舉證責(zé)任

用人單位在用工過程中不能擅自減少勞動(dòng)報(bào)酬，否則勞動(dòng)者將可按照《勞動(dòng)合同法》第八十五條的規(guī)定追究用人單位的責(zé)任?，F(xiàn)目前，很多用人單位制定的薪酬制度中將勞動(dòng)報(bào)酬分為兩大類：基本工資和績(jī)效工資?；竟べY是確定不變的，而績(jī)效工資確是浮動(dòng)的。曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個(gè)案子，勞動(dòng)合同中明確規(guī)定了基本工資和績(jī)效工資的數(shù)額，而績(jī)效工資的數(shù)額確定是最高的，即勞動(dòng)者在各項(xiàng)考核合格后的數(shù)額。但是在實(shí)際過程中，勞動(dòng)者發(fā)生了曠工的情況致使績(jī)效工資須下調(diào)，進(jìn)而勞資雙方發(fā)生了糾紛，進(jìn)入到仲裁環(huán)節(jié)，由于用人單位規(guī)章制度制定程序不合法而最終導(dǎo)致敗訴。鑒于這樣的情況，筆者建議用人單位在確定績(jī)效工資時(shí)只確定最低標(biāo)準(zhǔn)，每月進(jìn)行考核時(shí)，在此基礎(chǔ)上增加，這樣可避免發(fā)生上述情況。

勞動(dòng)者工作年限的計(jì)算一般由用人單位提供相關(guān)證據(jù)證明。因?yàn)檫@塊兒的證據(jù)主要是由用人單位來掌握的，如果用人單位不能提供的，那么勞動(dòng)者的相關(guān)證據(jù)將會(huì)被仲裁委或者法院認(rèn)可。所以用人單位的人力資源部一定要妥善保管好員工入職的相關(guān)資料，以便以后查證或者提交證據(jù)。

（五）加班事實(shí)的舉證責(zé)任在用人單位與勞動(dòng)者之間的分?jǐn)?/p>

勞動(dòng)爭(zhēng)議案件司法解釋三對(duì)加班事實(shí)的舉證確定了一個(gè)基本原則，即勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。如勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，勞動(dòng)者提出考勤卡可以看出其加班，那么此時(shí)用人單位就須提供考勤卡以便仲裁委或人民法院查證，如考勤卡顯示節(jié)假日有打卡記錄的而又沒有安排補(bǔ)休的，那么就會(huì)認(rèn)定勞動(dòng)者加班；如果用人單位拒絕提供的，那么也認(rèn)定勞動(dòng)者加班。

當(dāng)然，現(xiàn)在很多用人單位要求勞動(dòng)者在節(jié)假日上班毋須打卡，那么以避免通過考勤卡來主張加班費(fèi)。但是某些用人單位在這一方面也做得不是很完善，像筆者接觸過的一個(gè)用人單位，工資表中寫明每個(gè)月的工作天數(shù)，本來5月實(shí)際工作日為24天的，結(jié)果登記的工作天數(shù)確是26天，那么這多出的兩天就應(yīng)該算作加班，如果勞動(dòng)者向用人單位提供該證據(jù)的，那么加班費(fèi)必定得到支持。

四、建立規(guī)范的用工制度

結(jié)合上述論述，雖用人單位在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中承擔(dān)的舉證責(zé)任較重，但是只要用人單位運(yùn)用勞動(dòng)法相關(guān)法律法規(guī)恰當(dāng)，也可避免承擔(dān)不利的后果，減少損失。就如何建立規(guī)范的用工制度，筆者建議如下：

（一）結(jié)合公司實(shí)際情況，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，擬定相關(guān)法律文件。如員工入職表、離職表、變更工作崗位通知書、解除勞動(dòng)合同通知書、解除勞動(dòng)合同協(xié)議書、各類簽收單等。

（二）合理制定規(guī)章制度，完善規(guī)章制度制定程序，以保障規(guī)章制度合法有效。嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)章制度，對(duì)違反規(guī)章制度的行為按照規(guī)章制度的程序及要求予以處理。

（三）勞動(dòng)合同解除須謹(jǐn)慎，解除前須收集并保留相關(guān)證據(jù)，解除時(shí)須履行合法程序。

（四）建立商業(yè)秘密保護(hù)制度，制定競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議和服務(wù)期協(xié)議。

（五）其他需要規(guī)范的事宜。

從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，凡事做大、做強(qiáng)的公司都會(huì)建立規(guī)范的用工制度?！疤鞎r(shí)、地利、人和”，對(duì)于公司來說，“人和”體現(xiàn)在規(guī)范的用工制度。筆者認(rèn)為，用人

單位應(yīng)當(dāng)防患于未然，對(duì)現(xiàn)有勞動(dòng)關(guān)系站在法律層面進(jìn)行梳理，建立一套行之有效的勞動(dòng)人事體制，以構(gòu)建和諧的勞動(dòng)人事關(guān)系。