第一篇：刑事訴訟中適用辯訴交易規(guī)則的問題研究

二00二年是《人民法院五年改革綱要》實(shí)施的第四年，也是法院改革處于攻堅(jiān)階段的關(guān)鍵一年。公正與效率，是法院改革的主題，也是改革的方向。而程序公正是司法公正的重要組成部分，而刑事訴訟法作為三大訴訟法中最完整、最嚴(yán)格的訴訟法，它的完善與發(fā)展，無疑對(duì)我國(guó)訴訟制度的完善與發(fā)展有著重要的意義。本文講就我國(guó)刑事訴訟中辯訴交易的可行性問題作一些探討研究。

一、辯訴交易概述

1、辯訴交易的概念及適用條件(1)所謂辯訴交易（pleabargaining）,是起源于美國(guó)的一項(xiàng)司法制度，指在刑事訴訟中，法庭開庭審理前，處于控訴一方的檢察官和代表被告人辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，并在征得被告人同意的情況下，以檢察官撤銷指控，降格指控或要求法官?gòu)妮p判處刑罰為條件，換取被告人的認(rèn)罪答辯（pleaofguilty）。(2)辯訴交易規(guī)則的適用條件A、程序要件—控方提起權(quán)與辯方參與決定權(quán)。“交易”一詞，從字面上理解，平等主體之間就某項(xiàng)標(biāo)的物進(jìn)行平等協(xié)商，討價(jià)、還價(jià)，并達(dá)成一致意見，從而最終決定標(biāo)的物的價(jià)值或其歸屬的一種行為。那么，辯訴交易中，控辯雙方的地位是否真的平等呢？當(dāng)然不是?！敖灰住钡囊粋€(gè)基本條件是交易雙方對(duì)交易客體具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在辯訴交易中，這一交易客體就是罪與非罪、罪輕與罪重、此罪與彼罪。很顯然，在現(xiàn)行的中外司法制度中，對(duì)被告人不予起訴、降格起訴和撤銷起訴的決定權(quán)在檢察官，而不在被告人及辯護(hù)人，所以也只有檢察官才有權(quán)根據(jù)案件的實(shí)際情況，向辯方提出進(jìn)行“交易”，辯方無權(quán)自己根據(jù)案件提出這樣的“交易”。但是，在控方提出這樣的交易以后，控方與辯方就處平等地位，只有辯方同意控方提出的交易請(qǐng)求，交易才能夠成立，這就是辯方的參與決定權(quán)。B、實(shí)體條件—案件存在爭(zhēng)議。辯訴交易的規(guī)則決不是在任何案件中都適用的，其適用的案件有特定性。設(shè)立辯訴交易制度的目的就是為了節(jié)約司法成本和訴訟資源，所以只有對(duì)那些經(jīng)過偵查及檢察官的審查，案件部分事實(shí)清楚，且有相應(yīng)證據(jù)支持，而其他雖然實(shí)際存在的部分事實(shí)，但卻沒有證據(jù)證實(shí)或者證據(jù)不夠充分，被告人對(duì)犯罪事實(shí)也予以否認(rèn)的案件，可適用辯訴交易規(guī)則，被告人對(duì)檢察官指控的事實(shí)予以承認(rèn)，換取檢察官對(duì)其較輕的指控，從而減少檢察官?gòu)?fù)雜的取證、認(rèn)證過程，使案件得以迅速解決。而對(duì)于其他事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的刑事案件，法官、檢察官不需要再花時(shí)間和精力去調(diào)查、取證，法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)就能夠?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锪啃?，此時(shí)就不能適用辯訴交易，否則就是檢察官違背事實(shí)與法律，變相放縱犯罪，這既違背了合法性原則，也不符合設(shè)立辯訴交易規(guī)則的本意。C、時(shí)間條件—開庭審理前。辯護(hù)交易有嚴(yán)格的時(shí)間限制，控方與辯方之間關(guān)于定罪量刑方面的協(xié)商，必須的在法庭開庭審理前達(dá)成。一旦法官開庭審理案件，則案件的裁判權(quán)就由法官行使，對(duì)被告人的定罪量刑也就只能依據(jù)法庭審理所查明的事實(shí)、證據(jù)來進(jìn)行認(rèn)定，由法官裁判被告人無罪或有罪、此罪或彼罪、罪輕或罪重，控方與辯方再無協(xié)商的可能。

2、辯訴交易產(chǎn)生的根源（1）社會(huì)原因。二戰(zhàn)以后，美國(guó)由于種種社會(huì)原因，犯罪率居高不下，而且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)關(guān)系復(fù)雜化，犯罪成為美國(guó)的一大社會(huì)問題。犯罪日趨智能化、組織化、犯罪手段與先進(jìn)科學(xué)技術(shù)相結(jié)合，犯罪數(shù)量以驚人的速度增加。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，一些大城市的檢察官開始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人的“認(rèn)罪答辯”。由于這種結(jié)案方式迅捷而靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1971年的一個(gè)判決中指出的：“如果每一項(xiàng)刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將法官的數(shù)量和法院設(shè)施增加不知多少倍?！庇纱丝梢?，從物質(zhì)的角度來看，辯訴交易的產(chǎn)生最初的目的是為了節(jié)約人力、物力、財(cái)力，以應(yīng)付堆積如山的案件。（2）法律原因A當(dāng)事人主義訴訟理念。眾所周知，英美法系與大陸法系一個(gè)很重要的區(qū)別就在于法官在訴訟中所居的地位如何。在英美法系中，法官處于消極的裁判地位，當(dāng)事人是訴訟的中心環(huán)節(jié)。在當(dāng)事人主義中，由于雙方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的均有處分權(quán)，所以不僅追訴人對(duì)起訴與否有自由裁量權(quán)，而且也允許被告人承認(rèn)起事實(shí)而服罪。因此，在當(dāng)事人主義之下，就當(dāng)事人而言，通常在審判前，有一道“罪狀認(rèn)否程序”（arraignment）,使被告人對(duì)起訴事實(shí)作承認(rèn)與否的答辯。如被告人答辯有罪，則不舉行審判，直接對(duì)被告人就其所答辯之罪科刑，這就是被告人對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行處分的結(jié)果；就法官而言，它的審理范圍受原告人提出的主張所限制，審理和判決不能超出控方主張的范圍，只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法官才能予以審查，如果被告人已經(jīng)承認(rèn)犯有檢察官所指控的罪行，亦即雙方對(duì)指控的真實(shí)性已不存在爭(zhēng)議，法官便可據(jù)此直接對(duì)被告人定罪和處刑。換句話說，審判在英美法系中僅是處理刑事案件的各個(gè)方法這一，而非屬必經(jīng)途徑，雙方當(dāng)事人之所以自愿進(jìn)行某種處分，是因?yàn)闉榱送ㄟ^協(xié)商而達(dá)到到某種妥協(xié)，而且這種協(xié)商，妥協(xié)不僅可就罪名進(jìn)行，同時(shí)也包含科刑。而辯訴交易正是建立在雙方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)基礎(chǔ)之上的。而在大陸法系中，所采取的是職權(quán)主義原則，該原則不承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，故不設(shè)“罪狀認(rèn)否程序”，即使被告承認(rèn)有罪仍須舉行或繼續(xù)進(jìn)行審判。被告人之所以被認(rèn)定有罪，是基于審判調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，而不是基于被告人承認(rèn)有罪的結(jié)果。因此，只要有起訴，則審判便是處理刑事案件的必經(jīng)途徑。“辯訴交易”被視為不道德行為甚至犯罪行為而加以禁止。B、檢察官?gòu)V泛的起訴裁量權(quán)。“交易”的一個(gè)基本條件是交易雙方對(duì)交易客體重具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在美國(guó)，沒有全國(guó)統(tǒng)一、上下隸屬的檢察系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州的檢察機(jī)關(guān)各自獨(dú)立，自成體系。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一

通知其律師到場(chǎng)。雖然檢察官所獲得的被告人的有罪自白也許是真實(shí)的，但其利用了被告追求自由的心理以及對(duì)法律的無知，實(shí)際上“是對(duì)法律的褻瀆”，所以以上兩種情況下的自白，也理應(yīng)排除在合法的證據(jù)之外，也不能進(jìn)行辯訴交易。（2）自白任意性規(guī)則。自白任意性規(guī)則又稱自白自愿性（voluntary）規(guī)則，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真實(shí)意思的有罪供述，可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。這一規(guī)則，在美國(guó)、日本以及英國(guó)的訴訟程序法中均有體現(xiàn)，其中以美國(guó)為最典型的代表，而且其已經(jīng)將“自白的任意性”推進(jìn)到“程序的合法性”，也就是“自白”不僅要反映被告人的真實(shí)意思，而且要遵守法律的程序性規(guī)定，如果對(duì)程序有所違背，那么即使“自白”是被告人任意、真實(shí)地作出的，仍然為非法。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。前面我們講過，辯訴交易存在的實(shí)體要件就是案件存在爭(zhēng)議，從證據(jù)學(xué)的角度來看案件的爭(zhēng)議，也就是案件還缺少某些證據(jù)，不足以確定涉案的全部事實(shí)。檢察官想通過正常的渠道獲得這些證據(jù)非常困難或者根本不可能，使案件因證據(jù)不足而耽擱。自白任意性規(guī)則為檢察官獲得證據(jù)提供了一條捷徑，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，從而使證據(jù)形成鎖鏈，最終確定有爭(zhēng)議的事實(shí)。但是任何人都沒有義務(wù)也不愿意作出有罪的自白，除非這樣的“自白”能夠使自己從中獲利。在這種情況下，檢察官通過向被告人承諾提出有利于被告人的量刑建議，或作出比被告人原來罪行更輕或較少罪名的指控，來?yè)Q取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辯訴交易得以成立，而法官也會(huì)認(rèn)可這樣的“自白”。因此，我們說自白任意性規(guī)則為辯訴交易的成立提供了可能。

三、辯訴交易在我國(guó)適用的可行性辯訴交易制度作為一項(xiàng)訴訟制度，在英美法系國(guó)家頗為盛行，在大陸法系國(guó)家則較為少見。我國(guó)的法律體系則較為接近大陸法系，那么辯訴交易制度在我國(guó)能否采用呢？我認(rèn)為是可以的，我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況以及現(xiàn)行刑事訴訟制度，使得辯訴交易成為可能。

1、現(xiàn)實(shí)狀況。自改革開放以來，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但也隨之產(chǎn)生了一些負(fù)面的東西，而犯罪率的上升以及犯罪的多樣化成為社會(huì)的一大熱點(diǎn)問題。而隨著文明的發(fā)展，家族權(quán)威、血系復(fù)仇等制裁犯罪的方法已被社會(huì)所摒棄，而使刑事訴訟成為解決犯罪應(yīng)負(fù)責(zé)任的唯一方法，民眾也日益依賴于訴訟。而刑事訴訟一旦成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時(shí)，把訴訟成本置之度外的制度運(yùn)行就變得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付審判的高昂代價(jià)，人民仍然的把獲得審判作為自己的憲法權(quán)利加以要求，對(duì)于這些權(quán)利要求，國(guó)家很難以利用者的支付能力為理由加以拒絕。而面對(duì)日益增加的案件，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平尚不是很發(fā)達(dá)的情況下，除了采取措施預(yù)防犯罪和向社會(huì)轉(zhuǎn)嫁這筆巨額開支外，謀求一種更高效的訴訟處理方式就成為了必要。而辯訴交易以其低額的費(fèi)用、寬松的證明規(guī)則能夠較好地解決成本、時(shí)間問題，符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要。

2、法律前提（1）無罪推定原則的確立。前面我們講過，無罪推定原則是辯訴交易制度存在的理論源泉，因此是否確立了無罪推定原則，是我國(guó)能否采用辯訴交易的基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！彪m然我國(guó)法律并未明確規(guī)定無罪推定原則，但是該條已經(jīng)非常類同于無罪推定原則的原始表述，與法國(guó)《～宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前應(yīng)被推定為無罪”以及其他法律或國(guó)際性文件的表述也非常接近。因此可以說，我國(guó)已經(jīng)確立了無罪推定原則。（2）自白合法性原則。辯訴交易制度很重要的一方面，就是被告人向檢察官所作出的有罪供述，可以作為定案的證據(jù)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)刑事訴訟法第42條第2款規(guī)定：“證據(jù)有下列七種：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；……”我國(guó)刑事訴訟法將被告人的供述和辯解作為刑事訴訟的證據(jù)之一，而且因?yàn)楸桓嫒藢?duì)自己是否犯罪和如何犯罪最了解，它還可能是取真實(shí)、最全面、最具體的證據(jù)材料。同時(shí)由于被告人與案件的處理結(jié)果有直接的切身利害關(guān)系，其自白的內(nèi)容必然受到其訴訟地位和復(fù)雜的心理活動(dòng)的影響，也可能受到偵查及公訴機(jī)關(guān)的影響，所以對(duì)被告人供述要判斷真?zhèn)?，重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供，在收集口供中要嚴(yán)禁刑訊逼供，禁止以欺騙、引誘等方法套取口供。因此，我國(guó)在關(guān)于被告人自白能否采用的問題，適用的是自白合法性原則。（3）簡(jiǎn)易程序制度。我國(guó)刑事訴訟法并沒有確立辯訴交易制度，但是我國(guó)刑事訴訟法中有關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定。所謂簡(jiǎn)易程序是指，基層人民法院對(duì)某些簡(jiǎn)單輕微的刑事案件依法適用較普通審判程序簡(jiǎn)易的一種刑事審判程序。雖然從性質(zhì)上說，我國(guó)的簡(jiǎn)易程序根本不同于辯訴交易制度，但是兩者對(duì)于科學(xué)性、經(jīng)濟(jì)性、效率性的追求卻是統(tǒng)一的，而且兩者關(guān)于案件事實(shí)、證據(jù)方面也有相似之處。我國(guó)法律規(guī)定，刑事簡(jiǎn)易程序適用于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人對(duì)起訴指控的犯罪事實(shí)予以承認(rèn)，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的公訴案件（簡(jiǎn)易程序還適用于告訴才處理的案件和被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，本文僅就公訴案件作研究）。由以上規(guī)定可以看出，簡(jiǎn)易程序在某種程度上為被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承認(rèn)檢察官的指控，檢察官又同意提起簡(jiǎn)易程序的話，其最多被判處三年有期徒刑，使其可能被判處的刑罰具有可預(yù)測(cè)性；相反，如果其不作有罪供述，則適用普通程序，其可能被判處三年以上有期徒刑的刑罰；在后一種情況下，即使實(shí)際上被告人的犯罪行為最多被判處三年有期徒刑，但卻因?yàn)檫m用普通程序，使被告人將受到的處罰具有不可預(yù)測(cè)性。而綜合以上因素考慮，被告人多半會(huì)選擇作有罪供述，而換取簡(jiǎn)易程序的適用，在這一點(diǎn)上，與辯訴交易制度有著相似性。

四、需要完善的部分以上我們闡述了辯訴交易在我國(guó)產(chǎn)生的可能性，但是要真正地在刑事訴訟中確立辯訴交易制度，我國(guó)現(xiàn)有的法律制度

還有所欠缺，至少在以下三個(gè)方面需要進(jìn)一步完善：

1、賦予被告人沉默權(quán)。最廣泛意義上的沉默權(quán)（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有權(quán)拒絕向警察或者其它機(jī)構(gòu)提供與他們的本性、初衷、預(yù)料可能產(chǎn)生的影響及重要性相異的信息。前面我們講了自白合法性原則對(duì)辯訴交易的重要性，而要保證自白合法發(fā)生，確立沉默權(quán)是非常重要的。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)來看，我國(guó)刑事訴訟中一個(gè)突出的問題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。有些學(xué)者指出“刑訊逼供是司法落后的主要標(biāo)志之一，時(shí)至今日我國(guó)仍無法消除這一我國(guó)歷史上的惡劣傳統(tǒng)，實(shí)在與我們所處的時(shí)代格格不入。”可以說，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定其有如實(shí)陳述的義務(wù)，是我國(guó)司法實(shí)踐中刑訊逼供這種不文明現(xiàn)象的最本質(zhì)的根源。而由刑訊逼供則導(dǎo)致了大量虛偽有罪自白的產(chǎn)生，這與辯訴交易制度的確立很不利，因?yàn)檫@樣就可能導(dǎo)致辯訴交易中有罪自白皆是刑訊逼供的結(jié)果。我國(guó)刑副訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！边@一規(guī)定看起來賦予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默權(quán)，但該規(guī)定恰恰賦予了偵查人員要求被告人如實(shí)供述的權(quán)利，因?yàn)榉刹⑽匆?guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前應(yīng)告知他們享有這一權(quán)利。即使他們知道這一權(quán)利，拒絕回答某些他們認(rèn)為與案件沒有關(guān)系的問題用來保護(hù)其個(gè)人隱私，在這種情況下，某些偵查人員會(huì)爭(zhēng)辯說他們認(rèn)為與案件有關(guān)，服從的總應(yīng)該是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所規(guī)定的“如實(shí)陳述”更多地鼓勵(lì)那些懶惰的、慣于走捷徑而非法收集證據(jù)的偵查人員，而規(guī)定沉默權(quán)原則對(duì)鼓勵(lì)偵查人員在逼取口供之外收集其它種類的證據(jù)，用以提高證據(jù)的質(zhì)量有很現(xiàn)實(shí)的作用，也才能最大限度的保證自白合法性。

2、確立控、辯、裁三方新的法律地位和相互關(guān)系。辯訴交易制度要求法官處于消極的、被動(dòng)的裁判地位，僅對(duì)控方提出的指控進(jìn)行審判，而不能超出控方起訴的范圍進(jìn)行審查和裁判，控方與辯方在訴訟中處于平等的地位。而我國(guó)審判程序中審判人員、公訴人、被告人及辯護(hù)人，在訴訟職能上雖然也屬于裁判者、控訴者、辯護(hù)者，作為控方的檢察院與作為辯護(hù)方的被告人及其律師地位似乎平等，但從實(shí)施職能的實(shí)際情況來看，則并非完全如此。這是因?yàn)?，在我?guó)的審判程序中，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。查證什么，怎樣查證，均由其一手決定，并親自實(shí)施，從而使裁判活動(dòng)不可避免地帶著追訴的成份，因而實(shí)際上或多或少地帶有控訴職能；公訴人由于審判人員對(duì)其控訴職能的行使所給予的強(qiáng)有力的協(xié)助，故與審判人員達(dá)成一種“默契”，自覺或不自覺地在一定程度上把本應(yīng)自己獨(dú)立行使的職能委于審判人員，致使控訴與裁判融為一體，似分非分；被告人及其辯護(hù)人由于審判人員對(duì)法庭調(diào)查的控制和控審的結(jié)合，辯護(hù)的機(jī)會(huì)和辯護(hù)的力量均十分有限，而且即使辯得有理有據(jù)，也難以有其實(shí)效，從而使辯護(hù)成為缺乏力度的“請(qǐng)求”。因此，我們一步明確三方的地位及關(guān)系：（1）審判人員的法律地位及其與控辯雙方的相互關(guān)系A(chǔ)審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任。審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任，在性質(zhì)和范圍上都有別于偵查、檢察人員和辯方的調(diào)查。這種調(diào)查的性質(zhì)是審判人員基于審判權(quán)所進(jìn)行訴訟活動(dòng)，是基于刑事裁判職能的需要所進(jìn)行的不帶任何訴訟傾向的調(diào)查，其目的在于對(duì)偵查、檢察人員和被告人及其辯護(hù)人所提出的證據(jù)材料進(jìn)行核實(shí)和判斷，尤其是不能對(duì)沒有起訴的人或事實(shí)進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查。因而這種調(diào)查的性質(zhì)不是揭露犯罪，否則就是變相地行使控訴職能。而審判人員的證明責(zé)任與調(diào)查是一樣的，其證明責(zé)任的性質(zhì)就是核實(shí)和判斷控辯雙方及其他訴訟參與人向法庭提出的證據(jù)材料，而不是揭露犯罪。B審判人員的訴訟活動(dòng)。以上所述審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任的性質(zhì)和范圍，決定了審判人員訴訟活動(dòng)的主要方面，不應(yīng)當(dāng)是主動(dòng)地進(jìn)行調(diào)查，而應(yīng)當(dāng)是冷靜地聽取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論?？傊?，法庭調(diào)查時(shí)審判人員應(yīng)當(dāng)以冷靜聽取為主，以主動(dòng)調(diào)查為輔。因此，我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定起訴書一本主義（即公訴機(jī)關(guān)在起訴時(shí)，只能將起訴書送交法院，而不得進(jìn)行證據(jù)說明，也不得記載足以使法院對(duì)被告人產(chǎn)生偏見的任何事項(xiàng)），使審判人員對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)在法庭調(diào)查及辯論過程中形成，而不是開庭之前就形成。而且審判人員的冷靜聽取必須是“兼聽”，即同時(shí)聽取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和辯論，而不能偏聽某一方面的一面之辭，在我國(guó)審判人員重審問、輕聽取、重聽控、輕聽辯的現(xiàn)象，要予以改變。C審判人員的指揮權(quán)。首先我們應(yīng)當(dāng)肯定審判人員在庭審中的指揮權(quán)，這是毫無疑問的，但關(guān)鍵是判斷指揮權(quán)的性質(zhì)。我認(rèn)為，審判人員運(yùn)用指揮權(quán)，是手段而非目的。其行使指揮權(quán)的目的是充分聽取控辯雙方的控訴及辯護(hù)的意見，保證法庭審理的順利進(jìn)行，而不是以追究被告人的刑事責(zé)任為目的。（2）控辯雙方的法律地位和相互關(guān)系。在我國(guó)的刑事訴訟教材和論著中，主張公訴人與辯護(hù)人在法庭審理中居于平等地位，是大家一致的觀點(diǎn)，也是辯訴交易制度得以建立的一個(gè)條件。然而要真正確立這種平等，還必須在法律上設(shè)立有關(guān)的訴訟規(guī)則來保證這一平等。A對(duì)于證據(jù)調(diào)查的范圍、順序和方法，控辯雙方享有平等的請(qǐng)求權(quán)。證據(jù)調(diào)查的范圍、順序和方法的決定屬審判人員，不過審判人員作出這種決定的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是控辯雙方的請(qǐng)求，而且審判人員必須平等的對(duì)待雙方的請(qǐng)求，而不應(yīng)偏向于任何一方。B控辯雙方具有同等的問證和辯訴機(jī)會(huì)。公訴人和辯護(hù)人對(duì)己方和對(duì)方提出的證據(jù)，有權(quán)進(jìn)行問證調(diào)查，而且這種詢問應(yīng)當(dāng)按照交叉詢問規(guī)則進(jìn)行，使控辯雙方在詢問的秩序和次數(shù)上保持均衡，這樣才能使審判人員兼聽則明，公正下判。因而，除了控辯雙方的問證陷入枝節(jié)問題或與案件無關(guān)以外，審判人員不應(yīng)限制乃至剝奪控辯以方尤其中辯方的問證機(jī)會(huì)。

3、規(guī)定新的量刑制度。辯護(hù)交易中，控方換取被告人有罪答

辯的條件之一，就是承諾向法官提出有利于被告人量刑建議。在實(shí)踐中，這種承諾應(yīng)當(dāng)能夠兌現(xiàn)，也就是說控方關(guān)于量刑方面的建議，除了明顯非法外，基本都能夠被法官所采納，從而使被告人獲得較輕的懲罰，這種交易才有可能進(jìn)行下去。在這一點(diǎn)上，由于英美法系的檢察官有著廣泛的起訴裁量權(quán)以及法官的消極裁判，所以檢察官的量刑建議較易被法官所采納。因此，我國(guó)的現(xiàn)行法律應(yīng)當(dāng)作以下幾點(diǎn)補(bǔ)充：（1）辯訴交易中被告人的自白應(yīng)是法定從輕情節(jié)。辯訴交易的關(guān)鍵就在于被告人作了有罪自白以后，能夠得到較輕的處罰。那么從我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定來看，歸案后如實(shí)坦白自己的罪行的，只是酌定從寬情節(jié)，而不是法定從寬情節(jié)；這樣的規(guī)定，給了法官較大的自由裁量余地，不利于鼓勵(lì)被告人在犯罪以后主動(dòng)坦白，反而可能會(huì)導(dǎo)致因被告人不交待而刑訊副供現(xiàn)象的產(chǎn)生。（2）注重非刑罰方法的適用。所謂非刑罰處罰，是指對(duì)免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的實(shí)體上的處罰。關(guān)于非刑罰處罰方法，我國(guó)刑法第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！彪S著社會(huì)的不斷進(jìn)步，刑罰總是由重變輕，實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法總是由單一化向多元化發(fā)展，由生命自由刑向財(cái)產(chǎn)刑、勞務(wù)刑方法發(fā)展；而非刑罰方法也將由適用較少而發(fā)展為適用較多。對(duì)于辯訴交易中，檢察官提出給予被告人較輕處罰或者免予刑事處罰的，法官可以考慮多適用財(cái)產(chǎn)刑以及非刑罰處罰方法。在這里我們可以借鑒西方國(guó)家讓犯罪的人在所在社區(qū)進(jìn)行無償勞動(dòng)、對(duì)其科以較重罰金或讓其賠償民事?lián)p失等，以達(dá)到處罰犯罪的目的，同時(shí)也能起到一般預(yù)防的作用。

五、辯訴交易在實(shí)踐中需要注意的問題正如一位哲人說過的，“有光的地方就有陰影”。一個(gè)合理的法律制度應(yīng)該超越現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)結(jié)構(gòu)的局限性去追尋更為崇高的價(jià)值，而辯訴交易也有著自身難以克服的局限性。因此，在法律允許辯訴交易存在的時(shí)候，還應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面的問題：

1、“合意”的平等性問題。辯訴交易從制度上來說，是控方與辯方合意的結(jié)果，但是必竟這種合意是否真的平等呢？應(yīng)該講是不完全這樣的。從制度上說，每個(gè)人都有獲得正式審判的機(jī)會(huì)，但僅僅從憲法上宣布這一權(quán)利是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果費(fèi)用、時(shí)間、精力的投入過于龐大，對(duì)普通公民而言，正式審判仍不是現(xiàn)實(shí)的選擇手段；在實(shí)際運(yùn)作中，接受辯訴交易，放棄其應(yīng)得的正式審判的權(quán)利的被告人往往能得到較輕的判決，而“在被控罪行大體相同的情況下，作出無罪答辯的被告人一旦被法庭定罪，就會(huì)受到作出了有罪答辯的被告人重一倍的刑罰處罰?！痹谶@種情況下，很難說合意達(dá)成是基于純粹的意思自治，被告人會(huì)在罪輕與罪重之間作出選擇。這種并非建立在當(dāng)事人自由合意基礎(chǔ)上的合意形成機(jī)制導(dǎo)致兩個(gè)后果：一是通過交涉而得到的合意內(nèi)容受規(guī)范約束的程序降低，加劇了法律適用上的不平等；二是違反當(dāng)事人自愿原則把把“合意”內(nèi)容強(qiáng)加于被告人的可能性增大。被害人的權(quán)益如何保障。保護(hù)～是世界各國(guó)法律所注重的大問題，也是實(shí)現(xiàn)國(guó)家法制化、民主化建設(shè)的重要標(biāo)志。刑事訴訟法是保證準(zhǔn)確懲罰犯罪、保護(hù)～的重要法律之一，因此也應(yīng)當(dāng)起到保障～的作用。在刑事訴訟中，被告人是受犯罪行為直接侵害的人，是刑事訴訟的啟動(dòng)因素之一，又是刑事訴訟要保護(hù)的中心人物。但是在辯訴交易中，由于交易是在兩大訴訟主體—被告人及其辯護(hù)人和檢察官之間進(jìn)行，雙方對(duì)訴訟客體的交易與處分并不征求被害人的意見，被害人可能對(duì)辯訴交易的結(jié)果不滿。在對(duì)被告人的懲罰并不能從心理上及物質(zhì)上實(shí)際補(bǔ)償被害人的情況下，被害人的救濟(jì)途徑較少。盡管我國(guó)法律規(guī)定了被害人有權(quán)對(duì)檢察院的不起訴決定及法院的判決有申訴的權(quán)利，但是由于被害人只能向人民檢察院提起申訴，因此就實(shí)際把救濟(jì)的途徑寄托于人民檢察院。而人民檢察院作為辯訴交易的一方，通常情況下，他會(huì)理所當(dāng)然的維護(hù)自己所作出的交易決定，被害人的權(quán)利就可能得不到有效的保障。

第二篇：刑事訴訟中適用辯訴交易規(guī)則的問題研究

二00二年是《人民法院五年改革綱要》實(shí)施的第四年，也是法院改革處于攻堅(jiān)階段的關(guān)鍵一年。公正與效率，是法院改革的主題，也是改革的方向。而程序公正是司法公正的重要組成部分，而刑事訴訟法作為三大訴訟法中最完整、最嚴(yán)格的訴訟法，它的完善與發(fā)展，無疑對(duì)我國(guó)訴訟制度的完善與發(fā)展有著重要的意義。本文講就我國(guó)刑事訴訟中辯訴交易的可行性問題作一些探討研究。

一、辯訴交易概述

1、辯訴交易的概念及適用條件(1)所謂辯訴交易（pleabargaining）,是起源于美國(guó)的一項(xiàng)司法制度，指在刑事訴訟中，法庭開庭審理前，處于控訴一方的檢察官和代表被告人辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，并在征得被告人同意的情況下，以檢察官撤銷指控，降格指控或要求法官?gòu)妮p判處刑罰為條件，換取被告人的認(rèn)罪答辯（pleaofguilty）。(2)辯訴交易規(guī)則的適用條件A、程序要件—控方提起權(quán)與辯方參與決定權(quán)?！敖灰住币辉~，從字面上理解，平等主體之間就某項(xiàng)標(biāo)的物進(jìn)行平等協(xié)商，討價(jià)、還價(jià)，并達(dá)成一致意見，從而最終決定標(biāo)的物的價(jià)值或其歸屬的一種行為。那么，辯訴交易中，控辯雙方的地位是否真的平等呢？當(dāng)然不是?！敖灰住钡囊粋€(gè)基本條件是交易雙方對(duì)交易客體具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在辯訴交易中，這一交易客體就是罪與非罪、罪輕與罪重、此罪與彼罪。很顯然，在現(xiàn)行的中外司法制度中，對(duì)被告人不予起訴、降格起訴和撤銷起訴的決定權(quán)在檢察官，而不在被告人及辯護(hù)人，所以也只有檢察官才有權(quán)根據(jù)案件的實(shí)際情況，向辯方提出進(jìn)行“交易”，辯方無權(quán)自己根據(jù)案件提出這樣的“交易”。但是，在控方提出這樣的交易以后，控方與辯方就處平等地位，只有辯方同意控方提出的交易請(qǐng)求，交易才能夠成立，這就是辯方的參與決定權(quán)。B、實(shí)體條件—案件存在爭(zhēng)議。辯訴交易的規(guī)則決不是在任何案件中都適用的，其適用的案件有特定性。設(shè)立辯訴交易制度的目的就是為了節(jié)約司法成本和訴訟資源，所以只有對(duì)那些經(jīng)過偵查及檢察官的審查，案件部分事實(shí)清楚，且有相應(yīng)證據(jù)支持，而其他雖然實(shí)際存在的部分事實(shí)，但卻沒有證據(jù)證實(shí)或者證據(jù)不夠充分，被告人對(duì)犯罪事實(shí)也予以否認(rèn)的案件，可適用辯訴交易規(guī)則，被告人對(duì)檢察官指控的事實(shí)予以承認(rèn)，換取檢察官對(duì)其較輕的指控，從而減少檢察官?gòu)?fù)雜的取證、認(rèn)證過程，使案件得以迅速解決。而對(duì)于其他事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的刑事案件，法官、檢察官不需要再花時(shí)間和精力去調(diào)查、取證，法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)就能夠?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锪啃蹋藭r(shí)就不能適用辯訴交易，否則就是檢察官違背事實(shí)與法律，變相放縱犯罪，這既違背了合法性原則，也不符合設(shè)立辯訴交易規(guī)則的本意。C、時(shí)間條件—開庭審理前。辯護(hù)交易有嚴(yán)格的時(shí)間限制，控方與辯方之間關(guān)于定罪量刑方面的協(xié)商，必須的在法庭開庭審理前達(dá)成。一旦法官開庭審理案件，則案件的裁判權(quán)就由法官行使，對(duì)被告人的定罪量刑也就只能依據(jù)法庭審理所查明的事實(shí)、證據(jù)來進(jìn)行認(rèn)定，由法官裁判被告人無罪或有罪、此罪或彼罪、罪輕或罪重，控方與辯方再無協(xié)商的可能。

2、辯訴交易產(chǎn)生的根源（1）社會(huì)原因。二戰(zhàn)以后，美國(guó)由于種種社會(huì)原因，犯罪率居高不下，而且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)關(guān)系復(fù)雜化，犯罪成為美國(guó)的一大社會(huì)問題。犯罪日趨智能化、組織化、犯罪手段與先進(jìn)科學(xué)技術(shù)相結(jié)合，犯罪數(shù)量以驚人的速度增加。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，一些大城市的檢察官開始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人的“認(rèn)罪答辯”。由于這種結(jié)案方式迅捷而靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1971年的一個(gè)判決中指出的：“如果每一項(xiàng)刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將法官的數(shù)量和法院設(shè)施增加不知多少倍?！庇纱丝梢?，從物質(zhì)的角度來看，辯訴交易的產(chǎn)生最初的目的是為了節(jié)約人力、物力、財(cái)力，以應(yīng)付堆積如山的案件。（2）法律原因A當(dāng)事人主義訴訟理念。眾所周知，英美法系與大陸法系一個(gè)很重要的區(qū)別就在于法官在訴訟中所居的地位如何。在英美法系中，法官處于消極的裁判地位，當(dāng)事人是訴訟的中心環(huán)節(jié)。在當(dāng)事人主義中，由于雙方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的均有處分權(quán)，所以不僅追訴人對(duì)起訴與否有自由裁量權(quán)，而且也允許被告人承認(rèn)起事實(shí)而服罪。因此，在當(dāng)事人主義之下，就當(dāng)事人而言，通常在審判前，有一道“罪狀認(rèn)否程序”（arraignment）,使被告人對(duì)起訴事實(shí)作承認(rèn)與否的答辯。如被告人答辯有罪，則不舉行審判，直接對(duì)被告人就其所答辯之罪科刑，這就是被告人對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行處分的結(jié)果；就法官而言，它的審理范圍受原告人提出的主張所限制，審理和判決不能超出控方主張的范圍，只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法官才能予以審查，如果被告人已經(jīng)承認(rèn)犯有檢察官所指控的罪行，亦即雙方對(duì)指控的真實(shí)性已不存在爭(zhēng)議，法官便可據(jù)此直接對(duì)被告人定罪和處刑。換句話說，審判在英美法系中僅是處理刑事案件的各個(gè)方法這一，而非屬必經(jīng)途徑，雙方當(dāng)事人之所以自愿進(jìn)行某種處分，是因?yàn)闉榱送ㄟ^協(xié)商而達(dá)到到某種妥協(xié)，而且這種協(xié)商，妥協(xié)不僅可就罪名進(jìn)行，同時(shí)也包含科刑。而辯訴交易正是建立在雙方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)基礎(chǔ)之上的。而在大陸法系中，所采取的是

職權(quán)主義原則，該原則不承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，故不設(shè)“罪狀認(rèn)否程序”，即使被告承認(rèn)有罪仍須舉行或繼續(xù)進(jìn)行審判。被告人之所以被認(rèn)定有罪，是基于審判調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，而不是基于被告人承認(rèn)有罪的結(jié)果。因此，只要有起訴，則審判便是處理刑事案件的必經(jīng)途徑。“辯訴交易”被視為不道德行為甚至犯罪行為而加以禁止。B、檢察官?gòu)V泛的起訴裁量權(quán)?！敖灰住钡囊粋€(gè)基本條件是交易雙方對(duì)交易客體重具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在美國(guó)，沒有全國(guó)統(tǒng)一、上下隸屬的檢察系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州的檢察機(jī)關(guān)各自獨(dú)立，自成體系。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一種獨(dú)特的準(zhǔn)司法與行政權(quán)力相混合的權(quán)力。他可以自由地把法律適用于他的管轄區(qū)并享有獨(dú)立的，幾乎不受限制的裁量權(quán)。1883年的“人民訴瓦已什?圣路易和太平洋鐵路”案，1930年的“威樂森訴馬歇爾邵案，1965年的“州訴嚴(yán)當(dāng)斯”案和1974年的“人民訴伯林”案，幾乎一致確認(rèn)了檢察官在刑事追訴方面不可分割、不受監(jiān)督的權(quán)力。檢察官可以根據(jù)一定時(shí)期刑事政策的要求或者與犯罪作斗爭(zhēng)的實(shí)際需要，決定對(duì)犯罪人不予起訴或者降低起訴的規(guī)格。而且在美國(guó)，檢察官通常由選舉產(chǎn)生，有自己獨(dú)立的權(quán)力來源—選民，只要他認(rèn)為能最好地為選民服務(wù)，他的決定實(shí)際上就是不可推翻的。根據(jù)這一原則，如果被告人能夠滿足一定的條件（如在經(jīng)濟(jì)上賠償，正常就業(yè)等），符合多數(shù)選民的利益，檢察官就可撤回起訴。因此，檢察官的廣泛裁量權(quán)，為辯訴交易的盛行從制度上提供了便利條件。正是因?yàn)闄z察官擁有了自由決定降格起訴和撤銷起訴的權(quán)力，才有了與辯方交易的資本，以換取被告人作有罪答辯或滿足控訴方的其他要求，從而以較高的效率應(yīng)付堆積如山的案件。（3）心理原因。在美國(guó)廣泛盛行的辯訴交易，也有其深刻的心理根源。從心理因素上來探究辯訴交易存在的必然性，至少與以下兩個(gè)要素有關(guān)：刑事判決的“非合意性”和人們追求未來生活確定性、避免沖突的欲望。一方面，自從人類解決社會(huì)沖突的方式由私力救濟(jì)發(fā)展到公力救濟(jì)以來，司法審判一直以其和平性和非自助性被視為文明的標(biāo)志。但是刑事司法審判也有其自身不可克服的局限性，由于爭(zhēng)端不是由雙方協(xié)商解決，而是提交給作公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的第三方，而第三方的裁判并不取決于雙方的共同意愿與選擇，而是基于法官的裁判。所以審判結(jié)果對(duì)當(dāng)事人來說是不可預(yù)測(cè)的，要么被告人被判有罪即控方的指控成立，要么無罪即控方的指控不成立。這種“非合意性”對(duì)當(dāng)事人而言，必然會(huì)帶來不確定性和不可預(yù)測(cè)性。而另一方面，“那種最大限度地減少不確定性與沖突的欲望實(shí)際上固有于人的天性之中?！毙睦韺W(xué)家馬斯洛也指出，“我們社會(huì)中的普遍成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的、有組織的世界；這個(gè)世界是他所依賴的，而且在他所傾向的這個(gè)世界上，出乎意料的，難以控制的，混亂的以及其它諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會(huì)發(fā)生?！比说倪@種天性不僅存在于日常生活之中，而且在刑事訴訟領(lǐng)域也同樣存在。為了最大限度地增強(qiáng)判決的可預(yù)測(cè)性及獲得有利于己的判決，控辯雙方一般都積極地充分地參與到審判程序中。尤其是在“辯訴交易”中，當(dāng)事人通過對(duì)自己權(quán)利的適當(dāng)處分不僅避免了正式審判程序中的不確定發(fā)生，而且被告往往能獲得較為寬大的處理，使雙方都在一定程度上分擔(dān)了勝訴與敗訴，避免了兩敗俱傷的結(jié)果，也避免了接受刑事審判可能帶來的情感負(fù)擔(dān)，符合人類追求美好生活的愿望。因此，辯訴交易的產(chǎn)生與人類之天性亦有相當(dāng)?shù)年P(guān)系。

二、辯訴交易的理論依據(jù)、合法性辯訴交易作為英美法系中的一項(xiàng)訴訟制度，有其存在的合理性。但是，如果一項(xiàng)制度僅僅因?yàn)槠溆鞋F(xiàn)實(shí)價(jià)值性及合理性而存在，卻與法律之根本精神相悖，那么這項(xiàng)制度就不是一種合法的制度，其存在也只能滿足部分法律主體的需要，卻會(huì)損害社會(huì)公眾的根本利益。我認(rèn)為辯訴交易制度存在，不僅因?yàn)槠渚哂鞋F(xiàn)實(shí)的價(jià)值性，而且亦符合法律的根本精神和原則。下面，我將從以下兩個(gè)方面來說明這一制度存在的合法性。

1、無罪推定原則。所謂無罪推定原則，意大利的著名法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪和刑罪》一書中解釋為：“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯?！薄耙?yàn)槿魏稳耍?dāng)他的罪行沒有得到證明的時(shí)候，根據(jù)法律他應(yīng)當(dāng)被看作是無罪的。”無罪推定原則對(duì)于辯訴交易制度至關(guān)重要，可以說是該制度的理論源泉。前面我們講過，辯訴交易制度是建立在控、辯雙方當(dāng)事人平等協(xié)商基礎(chǔ)之上的，也只有先認(rèn)定被告人是無罪的人，是合法、守法的公民，雙方才有平等協(xié)商的可能；如果在被告人在被偵查或者起訴時(shí)，已經(jīng)被檢察官認(rèn)定為是罪犯，也就是采取“有罪推定”的原則，那么“檢察官不會(huì)為金錢或者懶惰向法律和罪犯低頭”，在當(dāng)事人雙方地位不平等時(shí)，辯訴交易就不可能進(jìn)行。

2、自白合法性原則。辯訴交易規(guī)則中很重要的特點(diǎn)，就是檢察官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不能完全認(rèn)定被告人有罪或罪刑輕重時(shí)，以作出對(duì)被告人較為有利的指控，來?yè)Q取被告人有罪答辯。換句話說，在辯訴交易中，檢察官指控被告人犯罪的主要證據(jù)就是被告人的有罪供述。而被告人的有罪供述即自白能否作為合法的證據(jù)使用這就是自白合法性原則所要解決的問題。如果法律允許檢察官將被告人的有罪供述作為合法的證據(jù)使用，那么辯訴交易方可成立，否則就屬非法。那么如何正確理解自白合法性原則呢？我認(rèn)為自白合法性原則應(yīng)當(dāng)包含以下兩方面的內(nèi)容：自白排除法則和自白任意性規(guī)則。（1）

自白排除法則。自白排除法則又稱“考門羅原則”，就是指把基于不當(dāng)?shù)淖园谆虿蛔杂傻淖园祝瑥淖C據(jù)中排除出去。1791年美國(guó)聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利于己的證人”。其基本精神就是，政府對(duì)于公民罪行的控告，負(fù)有提供罪證的責(zé)任，即舉證責(zé)任；而有關(guān)犯罪的證據(jù)的收集，必須嚴(yán)格遵守憲法的有關(guān)規(guī)定，不得使公民在“被迫”的狀態(tài)下提供不利于己的證據(jù)。同樣，在辯訴交易中，因?yàn)闄z察官以較輕的指控為代價(jià)，來?yè)Q取被告人的有罪自白，這里面就有可能存在著被告人直接或間接“被迫”而做出有罪自白的情況，這樣的“自白”很顯然不能作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)，辯訴交易也就不能成立。直接“被迫”比較容易理解，就是指檢察官通過對(duì)被告人的人身進(jìn)行強(qiáng)制、拘禁、實(shí)施暴力等方法，使被告人作出有罪供述，這實(shí)際上“并不是一種正常交易，而是一種強(qiáng)迫交易”的行為；而間接“被迫”因?yàn)槠浔砻嫔喜⒉粠в斜┝蛘邚?qiáng)制色彩，而不易被發(fā)現(xiàn)，從而成為檢察官的有力武器，其具體表現(xiàn)如下：A欺騙交易，檢察官承諾對(duì)被告人作出較輕的指控，在其獲得被告人有罪的自白以后而毀諾；B單獨(dú)交易，檢察官與被告人交易，而并沒有告知被告人有權(quán)聘請(qǐng)律師或者通知其律師到場(chǎng)。雖然檢察官所獲得的被告人的有罪自白也許是真實(shí)的，但其利用了被告追求自由的心理以及對(duì)法律的無知，實(shí)際上“是對(duì)法律的褻瀆”，所以以上兩種情況下的自白，也理應(yīng)排除在合法的證據(jù)之外，也不能進(jìn)行辯訴交易。（2）自白任意性規(guī)則。自白任意性規(guī)則又稱自白自愿性（voluntary）規(guī)則，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真實(shí)意思的有罪供述，可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。這一規(guī)則，在美國(guó)、日本以及英國(guó)的訴訟程序法中均有體現(xiàn)，其中以美國(guó)為最典型的代表，而且其已經(jīng)將“自白的任意性”推進(jìn)到“程序的合法性”，也就是“自白”不僅要反映被告人的真實(shí)意思，而且要遵守法律的程序性規(guī)定，如果對(duì)程序有所違背，那么即使“自白”是被告人任意、真實(shí)地作出的，仍然為非法。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。前面我們講過，辯訴交易存在的實(shí)體要件就是案件存在爭(zhēng)議，從證據(jù)學(xué)的角度來看案件的爭(zhēng)議，也就是案件還缺少某些證據(jù)，不足以確定涉案的全部事實(shí)。檢察官想通過正常的渠道獲得這些證據(jù)非常困難或者根本不可能，使案件因證據(jù)不足而耽擱。自白任意性規(guī)則為檢察官獲得證據(jù)提供了一條捷徑，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，從而使證據(jù)形成鎖鏈，最終確定有爭(zhēng)議的事實(shí)。但是任何人都沒有義務(wù)也不愿意作出有罪的自白，除非這樣的“自白”能夠使自己從中獲利。在這種情況下，檢察官通過向被告人承諾提出有利于被告人的量刑建議，或作出比被告人原來罪行更輕或較少罪名的指控，來?yè)Q取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辯訴交易得以成立，而法官也會(huì)認(rèn)可這樣的“自白”。因此，我們說自白任意性規(guī)則為辯訴交易的成立提供了可能。

三、辯訴交易在我國(guó)適用的可行性辯訴交易制度作為一項(xiàng)訴訟制度，在英美法系國(guó)家頗為盛行，在大陸法系國(guó)家則較為少見。我國(guó)的法律體系則較為接近大陸法系，那么辯訴交易制度在我國(guó)能否采用呢？我認(rèn)為是可以的，我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況以及現(xiàn)行刑事訴訟制度，使得辯訴交易成為可能。

1、現(xiàn)實(shí)狀況。自改革開放以來，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但也隨之產(chǎn)生了一些負(fù)面的東西，而犯罪率的上升以及犯罪的多樣化成為社會(huì)的一大熱點(diǎn)問題。而隨著文明的發(fā)展，家族權(quán)威、血系復(fù)仇等制裁犯罪的方法已被社會(huì)所摒棄，而使刑事訴訟成為解決犯罪應(yīng)負(fù)責(zé)任的唯一方法，民眾也日益依賴于訴訟。而刑事訴訟一旦成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時(shí)，把訴訟成本置之度外的制度運(yùn)行就變得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付審判的高昂代價(jià)，人民仍然的把獲得審判作為自己的憲法權(quán)利加以要求，對(duì)于這些權(quán)利要求，國(guó)家很難以利用者的支付能力為理由加以拒絕。而面對(duì)日益增加的案件，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平尚不是很發(fā)達(dá)的情況下，除了采取措施預(yù)防犯罪和向社會(huì)轉(zhuǎn)嫁這筆巨額開支外，謀求一種更高效的訴訟處理方式就成為了必要。而辯訴交易以其低額的費(fèi)用、寬松的證明規(guī)則能夠較好地解決成本、時(shí)間問題，符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要。

2、法律前提（1）無罪推定原則的確立。前面我們講過，無罪推定原則是辯訴交易制度存在的理論源泉，因此是否確立了無罪推定原則，是我國(guó)能否采用辯訴交易的基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”雖然我國(guó)法律并未明確規(guī)定無罪推定原則，但是該條已經(jīng)非常類同于無罪推定原則的原始表述，與法國(guó)《人權(quán)宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前應(yīng)被推定為無罪”以及其他法律或國(guó)際性文件的表述也非常接近。因此可以說，我國(guó)已經(jīng)確立了無罪推定原則。（2）自白合法性原則。辯訴交易制度很重要的一方面，就是被告人向檢察官所作出的有罪供述，可以作為定案的證據(jù)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)刑事訴訟法第42條第2款規(guī)定：“證據(jù)有下列七種：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；……”我國(guó)刑事訴訟法將被告人的供述和辯解作為刑事訴訟的證據(jù)之一，而且因?yàn)楸桓嫒藢?duì)自己是否犯罪和如何犯罪最了解，它還可能是取真實(shí)、最全面、最具體的證據(jù)材料。同時(shí)由于被告人與案件的處理結(jié)果有直接的切身利害關(guān)系，其自白的內(nèi)容必然受到其訴訟地位和復(fù)雜的心理活動(dòng)的影響，也可能受到偵查及公訴機(jī)關(guān)的影響，所以對(duì)被告人供述要判斷真?zhèn)?，重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供，在收集口供中要嚴(yán)禁刑訊逼供，禁止以欺騙、引誘等方法套取口供。因此，我國(guó)在關(guān)于被告人自白能否采用的問題，適用的是自白合法性原則。（3）簡(jiǎn)易程序制度。我國(guó)刑事訴訟法并沒有確立辯訴交易制度，但是我國(guó)刑事訴訟法中有關(guān)于簡(jiǎn)易

程序的規(guī)定。所謂簡(jiǎn)易程序是指，基層人民法院對(duì)某些簡(jiǎn)單輕微的刑事案件依法適用較普通審判程序簡(jiǎn)易的一種刑事審判程序。雖然從性質(zhì)上說，我國(guó)的簡(jiǎn)易程序根本不同于辯訴交易制度，但是兩者對(duì)于科學(xué)性、經(jīng)濟(jì)性、效率性的追求卻是統(tǒng)一的，而且兩者關(guān)于案件事實(shí)、證據(jù)方面也有相似之處。我國(guó)法律規(guī)定，刑事簡(jiǎn)易程序適用于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人對(duì)起訴指控的犯罪事實(shí)予以承認(rèn)，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的公訴案件（簡(jiǎn)易程序還適用于告訴才處理的案件和被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，本文僅就公訴案件作研究）。由以上規(guī)定可以看出，簡(jiǎn)易程序在某種程度上為被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承認(rèn)檢察官的指控，檢察官又同意提起簡(jiǎn)易程序的話，其最多被判處三年有期徒刑，使其可能被判處的刑罰具有可預(yù)測(cè)性；相反，如果其不作有罪供述，則適用普通程序，其可能被判處三年以上有期徒刑的刑罰；在后一種情況下，即使實(shí)際上被告人的犯罪行為最多被判處三年有期徒刑，但卻因?yàn)檫m用普通程序，使被告人將受到的處罰具有不可預(yù)測(cè)性。而綜合以上因素考慮，被告人多半會(huì)選擇作有罪供述，而換取簡(jiǎn)易程序的適用，在這一點(diǎn)上，與辯訴交易制度有著相似性。

四、需要完善的部分以上我們闡述了辯訴交易在我國(guó)產(chǎn)生的可能性，但是要真正地在刑事訴訟中確立辯訴交易制度，我國(guó)現(xiàn)有的法律制度還有所欠缺，至少在以下三個(gè)方面需要進(jìn)一步完善：

1、賦予被告人沉默權(quán)。最廣泛意義上的沉默權(quán)（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有權(quán)拒絕向警察或者其它機(jī)構(gòu)提供與他們的本性、初衷、預(yù)料可能產(chǎn)生的影響及重要性相異的信息。前面我們講了自白合法性原則對(duì)辯訴交易的重要性，而要保證自白合法發(fā)生，確立沉默權(quán)是非常重要的。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)來看，我國(guó)刑事訴訟中一個(gè)突出的問題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。有些學(xué)者指出“刑訊逼供是司法落后的主要標(biāo)志之一，時(shí)至今日我國(guó)仍無法消除這一我國(guó)歷史上的惡劣傳統(tǒng)，實(shí)在與我們所處的時(shí)代格格不入。”可以說，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定其有如實(shí)陳述的義務(wù)，是我國(guó)司法實(shí)踐中刑訊逼供這種不文明現(xiàn)象的最本質(zhì)的根源。而由刑訊逼供則導(dǎo)致了大量虛偽有罪自白的產(chǎn)生，這與辯訴交易制度的確立很不利，因?yàn)檫@樣就可能導(dǎo)致辯訴交易中有罪自白皆是刑訊逼供的結(jié)果。我國(guó)刑副訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！边@一規(guī)定看起來賦予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默權(quán)，但該規(guī)定恰恰賦予了偵查人員要求被告人如實(shí)供述的權(quán)利，因?yàn)榉刹⑽匆?guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前應(yīng)告知他們享有這一權(quán)利。即使他們知道這一權(quán)利，拒絕回答某些他們認(rèn)為與案件沒有關(guān)系的問題用來保護(hù)其個(gè)人隱私，在這種情況下，某些偵查人員會(huì)爭(zhēng)辯說他們認(rèn)為與案件有關(guān)，服從的總應(yīng)該是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所規(guī)定的“如實(shí)陳述”更多地鼓勵(lì)那些懶惰的、慣于走捷徑而非法收集證據(jù)的偵查人員，而規(guī)定沉默權(quán)原則對(duì)鼓勵(lì)偵查人員在逼取口供之外收集其它種類的證據(jù)，用以提高證據(jù)的質(zhì)量有很現(xiàn)實(shí)的作用，也才能最大限度的保證自白合法性。

2、確立控、辯、裁三方新的法律地位和相互關(guān)系。辯訴交易制度要求法官處于消極的、被動(dòng)的裁判地位，僅對(duì)控方提出的指控進(jìn)行審判，而不能超出控方起訴的范圍進(jìn)行審查和裁判，控方與辯方在訴訟中處于平等的地位。而我國(guó)審判程序中審判人員、公訴人、被告人及辯護(hù)人，在訴訟職能上雖然也屬于裁判者、控訴者、辯護(hù)者，作為控方的檢察院與作為辯護(hù)方的被告人及其律師地位似乎平等，但從實(shí)施職能的實(shí)際情況來看，則并非完全如此。這是因?yàn)?，在我?guó)的審判程序中，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。查證什么，怎樣查證，均由其一手決定，并親自實(shí)施，從而使裁判活動(dòng)不可避免地帶著追訴的成份，因而實(shí)際上或多或少地帶有控訴職能；公訴人由于審判人員對(duì)其控訴職能的行使所給予的強(qiáng)有力的協(xié)助，故與審判人員達(dá)成一種“默契”，自覺或不自覺地在一定程度上把本應(yīng)自己獨(dú)立行使的職能委于審判人員，致使控訴與裁判融為一體，似分非分；被告人及其辯護(hù)人由于審判人員對(duì)法庭調(diào)查的控制和控審的結(jié)合，辯護(hù)的機(jī)會(huì)和辯護(hù)的力量均十分有限，而且即使辯得有理有據(jù)，也難以有其實(shí)效，從而使辯護(hù)成為缺乏力度的“請(qǐng)求”。因此，我們一步明確三方的地位及關(guān)系：（1）審判人員的法律地位及其與控辯雙方的相互關(guān)系A(chǔ)審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任。審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任，在性質(zhì)和范圍上都有別于偵查、檢察人員和辯方的調(diào)查。這種調(diào)查的性質(zhì)是審判人員基于審判權(quán)所進(jìn)行訴訟活動(dòng)，是基于刑事裁判職能的需要所進(jìn)行的不帶任何訴訟傾向的調(diào)查，其目的在于對(duì)偵查、檢察人員和被告人及其辯護(hù)人所提出的證據(jù)材料進(jìn)行核實(shí)和判斷，尤其是不能對(duì)沒有起訴的人或事實(shí)進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查。因而這種調(diào)查的性質(zhì)不是揭露犯罪，否則就是變相地行使控訴職能。而審判人員的證明責(zé)任與調(diào)查是一樣的，其證明責(zé)任的性質(zhì)就是核實(shí)和判斷控辯雙方及其他訴訟參與人向法庭提出的證據(jù)材料，而不是揭露犯罪。B審判人員的訴訟活動(dòng)。以上所述審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任的性質(zhì)和范圍，決定了審判人員訴訟活動(dòng)的主要方面，不應(yīng)當(dāng)是主動(dòng)地進(jìn)行調(diào)查，而應(yīng)當(dāng)是冷靜地聽取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論?？傊?，法庭調(diào)查時(shí)審判人員應(yīng)當(dāng)以冷靜聽取為主，以主動(dòng)調(diào)查為輔。因此，我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定起訴書一本主義（即公訴機(jī)關(guān)在起訴時(shí)，只能將起訴書送交法院，而不得進(jìn)行證據(jù)說明，也不得記載足以使法院對(duì)被告人產(chǎn)生偏見的任何事項(xiàng)），使審判人員對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)在法庭調(diào)查及辯論過程中形成，而不是開

自己所作出的交易決定，被害人的權(quán)利就可能得不到有效的保障。

第三篇：刑事訴訟中適用辯訴交易規(guī)則的問題研究

二00二年是《人民法院五年改革綱要》實(shí)施的第四年，也是法院改革處于攻堅(jiān)階段的關(guān)鍵一年。公正與效率，是法院改革的主題，也是改革的方向。而程序公正是司法公正的重要組成部分，而刑事訴訟法作為三大訴訟法中最完整、最嚴(yán)格的訴訟法，它的完善與發(fā)展，無疑對(duì)我國(guó)訴訟制度的完善與發(fā)展有著重要的意義。本文講就我國(guó)刑事訴訟中辯訴交易的可行性問題作一些探

討研究。

一、辯訴交易概述

1、辯訴交易的概念及適用條件(1)所謂辯訴交易（pleabargaining）,是起源于美國(guó)的一項(xiàng)司法制度，指在刑事訴訟中，法庭開庭審理前，處于控訴一方的檢察官和代表被告人辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，并在征得被告人同意的情況下，以檢察官撤銷指控，降格指控或要求法官?gòu)妮p判處刑罰為條件，換取被告人的認(rèn)罪答辯（pleaofguilty）。(2)辯訴交易規(guī)則的適用條件A、程序要件—控方提起權(quán)與辯方參與決定權(quán)?！敖灰住币辉~，從字面上理解，平等主體之間就某項(xiàng)標(biāo)的物進(jìn)行平等協(xié)商，討價(jià)、還價(jià)，并達(dá)成一致意見，從而最終決定標(biāo)的物的價(jià)值或其歸屬的一種行為。那么，辯訴交易中，控辯雙方的地位是否真的平等呢？當(dāng)然不是?！敖灰住钡囊粋€(gè)基本條件是交易雙方對(duì)交易客體具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在辯訴交易中，這一交易客體就是罪與非罪、罪輕與罪重、此罪與彼罪。很顯然，在現(xiàn)行的中外司法制度中，對(duì)被告人不予起訴、降格起訴和撤銷起訴的決定權(quán)在檢察官，而不在被告人及辯護(hù)人，所以也只有檢察官才有權(quán)根據(jù)案件的實(shí)際情況，向辯方提出進(jìn)行“交易”，辯方無權(quán)自己根據(jù)案件提出這樣的“交易”。但是，在控方提出這樣的交易以后，控方與辯方就處平等地位，只有辯方同意控方提出的交易請(qǐng)求，交易才能夠成立，這就是辯方的參與決定權(quán)。B、實(shí)體條件—案件存在爭(zhēng)議。辯訴交易的規(guī)則決不是在任何案件中都適用的，其適用的案件有特定性。設(shè)立辯訴交易制度的目的就是為了節(jié)約司法成本和訴訟資源，所以只有對(duì)那些經(jīng)過偵查及檢察官的審查，案件部分事實(shí)清楚，且有相應(yīng)證據(jù)支持，而其他雖然實(shí)際存在的部分事實(shí)，但卻沒有證據(jù)證實(shí)或者證據(jù)不夠充分，被告人對(duì)犯罪事實(shí)也予以否認(rèn)的案件，可適用辯訴交易規(guī)則，被告人對(duì)檢察官指控的事實(shí)予以承認(rèn)，換取檢察官對(duì)其較輕的指控，從而減少檢察官?gòu)?fù)雜的取證、認(rèn)證過程，使案件得以迅速解決。而對(duì)于其他事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的刑事案件，法官、檢察官不需要再花時(shí)間和精力去調(diào)查、取證，法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)就能夠?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锪啃?，此時(shí)就不能適用辯訴交易，否則就是檢察官違背事實(shí)與法律，變相放縱犯罪，這既違背了合法性原則，也不符合設(shè)立辯訴交易規(guī)則的本意。C、時(shí)間條件—開庭審理前。辯護(hù)交易有嚴(yán)格的時(shí)間限制，控方與辯方之間關(guān)于定罪量刑方面的協(xié)商，必須的在法庭開庭審理前達(dá)成。一旦法官開庭審理案件，則案件的裁判權(quán)就由法官行使，對(duì)被告人的定罪量刑也就只能依據(jù)法庭審理所查明的事實(shí)、證據(jù)來進(jìn)行認(rèn)定，由法官裁判被告人無罪或有罪、此罪或彼罪、罪輕或罪重，控方與辯方再無協(xié)商的可能。

2、辯訴交易產(chǎn)生的根源（1）社會(huì)原因。二戰(zhàn)以后，美國(guó)由于種種社會(huì)原因，犯罪率居高不下，而且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)關(guān)系復(fù)雜化，犯罪成為美國(guó)的一大社會(huì)問題。犯罪日趨智能化、組織化、犯罪手段與先進(jìn)科學(xué)技術(shù)相結(jié)合，犯罪數(shù)量以驚人的速度增加。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，一些大城市的檢察官開始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人的“認(rèn)罪答辯”。由于這種結(jié)案方式迅捷而靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1971年的一個(gè)判決中指出的：“如果每一項(xiàng)刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將法官的數(shù)量和法院設(shè)施增加不知多少倍?！庇纱丝梢?，從物質(zhì)的角度來看，辯訴交易的產(chǎn)生最初的目的是為了節(jié)約人力、物力、財(cái)力，以應(yīng)付堆積如山的案件。（2）法律原因A當(dāng)事人主義訴訟理念。眾所周知，英美法系與大陸法系一個(gè)很重要的區(qū)別就在于法官在訴訟中所居的地位如何。在英美法系中，法官處于消極的裁判地位，當(dāng)事人是訴訟的中心環(huán)節(jié)。在當(dāng)事人主義中，由于雙方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的均有處分權(quán)，所以不僅追訴人對(duì)起訴與否有自由裁量權(quán)，而且也允許被告人承認(rèn)起事實(shí)而服罪。因此，在當(dāng)事人主義之下，就當(dāng)事人而言，通常在審判前，有一道“罪狀認(rèn)否程序”（arraignment）,使被告人對(duì)起訴事實(shí)作承認(rèn)與否的答辯。如被告人答辯有罪，則不舉行審判，直接對(duì)被告人就其所答辯之罪科刑，這就是被告人對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行處分的結(jié)果；就法官而言，它的審理范圍受原告人提出的主張所限制，審理和判決不能超出控方主張的范圍，只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法官才能予以審查，如果被告人已經(jīng)承認(rèn)犯有檢察官所指控的罪行，亦即雙方對(duì)指控的真實(shí)性已不存在爭(zhēng)議，法官便可據(jù)此直接對(duì)被告人定罪和處刑。換句話說，審判在英美法系中僅是處理刑事案件的各個(gè)方法這一，而非屬必經(jīng)途徑，雙方當(dāng)事人之所以自愿進(jìn)行某種

處分，是因?yàn)闉榱送ㄟ^協(xié)商而達(dá)到到某種妥協(xié)，而且這種協(xié)商，妥協(xié)不僅可就罪名進(jìn)行，同時(shí)也包含科刑。而辯訴交易正是建立在雙方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)基礎(chǔ)之上的。而在大陸法系中，所采取的是職權(quán)主義原則，該原則不承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，故不設(shè)“罪狀認(rèn)否程序”，即使被告承認(rèn)有罪仍須舉行或繼續(xù)進(jìn)行審判。被告人之所以被認(rèn)定有罪，是基于審判調(diào)

查證據(jù)的結(jié)果，而不是基于被告人承認(rèn)有罪的結(jié)果。因此，只要有起訴，則審判便是處理刑事案件的必經(jīng)途徑?！稗q訴交易”被視為不道德行為甚至犯罪行為而加以禁止。B、檢察官?gòu)V泛的起訴裁量權(quán)?！敖灰住钡囊粋€(gè)基本條件是交易雙方對(duì)交易客體重具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在美國(guó)，沒有全國(guó)統(tǒng)一、上下隸屬的檢察系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州的檢察機(jī)關(guān)各自獨(dú)立，自成體系。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一種獨(dú)特的準(zhǔn)司法與行政權(quán)力相混合的權(quán)力。他可以自由地把法律適用于他的管轄區(qū)并享有獨(dú)立的，幾乎不受限制的裁量權(quán)。1883年的“人民訴瓦已什?圣路易和太平洋鐵路”案，1930年的“威樂森訴馬歇爾邵案，1965年的“州訴嚴(yán)當(dāng)斯”案和1974年的“人民訴伯林”案，幾乎一致確認(rèn)了檢察官在刑事追訴方面不可分割、不受監(jiān)督的權(quán)力。檢察官可以根據(jù)一定時(shí)期刑事政策的要求或者與犯罪作斗爭(zhēng)的實(shí)際需要，決定對(duì)犯罪人不予起訴或者降低起訴的規(guī)格。而且在美國(guó)，檢察官通常由選舉產(chǎn)生，有自己獨(dú)立的權(quán)力來源—選民，只要他認(rèn)為能最好地為選民服務(wù)，他的決定實(shí)際上就是不可推翻的。根據(jù)這一原則，如果被告人能夠滿足一定的條件（如在經(jīng)濟(jì)上賠償，正常就業(yè)等），符合多數(shù)選民的利益，檢察官就可撤回起訴。因此，檢察官的廣泛裁量權(quán)，為辯訴交易的盛行從制度上提供了便利條件。正是因?yàn)闄z察官擁有了自由決定降格起訴和撤銷起訴的權(quán)力，才有了與辯方交易的資本，以換取被告人作有罪答辯或滿足控訴方的其他要求，從而以較高的效率應(yīng)付堆積如山的案件。（3）心理原因。在美國(guó)廣泛盛行的辯訴交易，也有其深刻的心理根源。從心理因素上來探究辯訴交易存在的必然性，至少與以下兩個(gè)要素有關(guān)：刑事判決的“非合意性”和人們追求未來生活確定性、避免沖突的欲望。一方面，自從人類解決社會(huì)沖突的方式由私力救濟(jì)發(fā)展到公力救濟(jì)以來，司法審判一直以其和平性和非自助性被視為文明的標(biāo)志。但是刑事司法審判也有其自身不可克服的局限性，由于爭(zhēng)端不是由雙方協(xié)商解決，而是提交給作公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的第三方，而第三方的裁判并不取決于雙方的共同意愿與選擇，而是基于法官的裁判。所以審判結(jié)果對(duì)當(dāng)事人來說是不可預(yù)測(cè)的，要么被告人被判有罪即控方的指控成立，要么無罪即控方的指控不成立。這種“非合意性”對(duì)當(dāng)事人而言，必然會(huì)帶來不確定性和不可預(yù)測(cè)性。而另一方面，“那種最大限度地減少不確定性與沖突的欲望實(shí)際上固有于人的天性之中?！毙睦韺W(xué)家馬斯洛也指出，“我們社會(huì)中的普遍成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的、有組織的世界；這個(gè)世界是他所依賴的，而且在他所傾向的這個(gè)世界上，出乎意料的，難以控制的，混亂的以及其它諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會(huì)發(fā)生。”人的這種天性不僅存在于日常生活之中，而且在刑事訴訟領(lǐng)域也同樣存在。為了最大限度地增強(qiáng)判決的可預(yù)測(cè)性及獲得有利于己的判決，控辯雙方一般都積極地充分地參與到審判程序中。尤其是在“辯訴交易”中，當(dāng)事人通過對(duì)自己權(quán)利的適當(dāng)處分不僅避免了正式審判程序中的不確定發(fā)生，而且被告往往能獲得較為寬大的處理，使雙方都在一定程度上分擔(dān)了勝訴與敗訴，避免了兩敗俱傷的結(jié)果，也避免了接受刑事審判可能帶來的情感負(fù)擔(dān)，符合人類追求美好生活的愿望。因此，辯訴交易的產(chǎn)生與人類之天性亦有相當(dāng)?shù)年P(guān)系。

二、辯訴交易的理論依據(jù)、合法性辯訴交易作為英美法系中的一項(xiàng)訴訟制度，有其存在的合理性。但是，如果一項(xiàng)制度僅僅因?yàn)槠溆鞋F(xiàn)實(shí)價(jià)值性及合理性而存在，卻與法律之根本精神相悖，那么這項(xiàng)制度就不是一種合法的制度，其存在也只能滿足部分法律主體的需要，卻會(huì)損害社會(huì)公眾的根本利益。我認(rèn)為辯訴交易制度存在，不僅因?yàn)槠渚哂鞋F(xiàn)實(shí)的價(jià)值性，而且亦符合法律的根本精神和原則。下面，我將從以下兩個(gè)方面來說明這一制度存在的合法性。

1、無罪推定原則。所謂無罪推定原則，意大利的著名法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪和刑罪》一書中解釋為：“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯?！薄耙?yàn)槿魏稳?，?dāng)他的罪行沒有得到證明的時(shí)候，根據(jù)法律他應(yīng)當(dāng)被看作是無罪的?！睙o罪推定原則對(duì)于辯訴交易制度至關(guān)重要，可以說是該制度的理論源泉。前面我們講過，辯訴交易制度是建立在控、辯雙方當(dāng)事人平等協(xié)商基礎(chǔ)之上的，也只有先認(rèn)定被告人是無罪的人，是合法、守法的公民，雙方才有平等協(xié)商的可能；如果在被告人在被偵查或者起訴時(shí)，已經(jīng)被檢察官認(rèn)定為是罪犯，也就是采取“有罪推定”的原則，那么“檢察官不會(huì)為金錢或者懶惰向法律和罪犯低頭”，在當(dāng)事人雙方地位不平等時(shí)，辯訴交易就不可能進(jìn)行。

2、自白合法性原則。辯訴交易規(guī)則中很重要的特點(diǎn)，就是檢察官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不能完全認(rèn)定被告人有罪或罪刑輕重時(shí)，以作出對(duì)被告人較為有利的指控，來?yè)Q取被告人有罪答辯。換句話說，在辯訴交易中，檢察官指控被告人犯罪的主要證據(jù)就是被告人的有罪供述。而被告人的有罪供述即自白能否作為合法的證據(jù)使用這就是自白合法性原則所要解決的問題。如果法律允許檢察官將被告人的有罪供述作為合法的證據(jù)使用，那么辯訴交易方可成立，否則就屬非法。那么如何正確理解自白合法性原則呢？我認(rèn)為自白合法性原則應(yīng)當(dāng)包含以下兩方面的內(nèi)容：自白排除法則和自白任意性規(guī)則。（1）自白排除法則。自白排除法則又稱“考門羅原則”，就是指把基于不當(dāng)?shù)淖园谆虿蛔杂傻淖园?，從證據(jù)中排除出去。1791年美國(guó)聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利于己的證人”。其基本精神就是，政府對(duì)于公民罪行的控告，負(fù)有提供罪證的責(zé)任，即舉證責(zé)任；而有關(guān)犯罪的證據(jù)的收集，必須嚴(yán)格遵守憲法的有關(guān)規(guī)定，不得使公民在“被迫”的狀態(tài)下提供不利于己的證據(jù)。同樣，在辯訴交易中，因?yàn)闄z察官以較輕的指控為代價(jià)，來?yè)Q取被告人的有罪自白，這里面就有可能存在著被告人直接或間接“被迫”而做出有罪自白的情況，這樣的“自白”很顯然不能作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)，辯訴交易也就不能成立。直接“被迫”比較容易理解，就是指檢察官通過對(duì)被告人的人身進(jìn)行強(qiáng)制、拘禁、實(shí)施暴力等方法，使被告人作出有罪供述，這實(shí)際上“并不是一種正常交易，而是一種強(qiáng)迫交易”的行為；而間接“被迫”因?yàn)槠浔砻嫔喜⒉粠в斜┝蛘邚?qiáng)制色彩，而不易被發(fā)現(xiàn)，從而成為檢察官的有力武器，其具體表現(xiàn)如下：A欺騙交易，檢察官承諾對(duì)被告人作出較輕的指控，在其獲得被告人有罪的自白以后而毀諾；B單獨(dú)交易，檢察官與被告人交易，而并沒有告知被告人有權(quán)聘請(qǐng)律師或者通知其律師到場(chǎng)。雖然檢察官所獲得的被告人的有罪自白也許是真實(shí)的，但其利用了被告追求自由的心理以及對(duì)法律的無知，實(shí)際上“是對(duì)法律的褻瀆”，所以以上兩種情況下的自白，也理應(yīng)排除在合法的證據(jù)之外，也不能進(jìn)行辯訴交易。（2）自白任意性規(guī)則。自白任意性規(guī)則又稱自白自愿性（voluntary）規(guī)則，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真實(shí)意思的有罪供述，可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。這一規(guī)則，在美國(guó)、日本以及英國(guó)的訴訟程序法中均有體現(xiàn)，其中以美國(guó)為最典型的代表，而且其已經(jīng)將“自白的任意性”推進(jìn)到“程序的合法性”，也就是“自白”不僅要反映被告人的真實(shí)意思，而且要遵守法律的程序性規(guī)定，如果對(duì)程序有所違背，那么即使“自白”是被告人任意、真實(shí)地作出的，仍然為非法。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。前面我們講過，辯訴交易存在的實(shí)體要件就是案件存在爭(zhēng)議，從證據(jù)學(xué)的角度來看案件的爭(zhēng)議，也就是案件還缺少某些證據(jù)，不足以確定涉案的全部事實(shí)。檢察官想通過正常的渠道獲得這些證據(jù)非常困難或者根本不可能，使案件因證據(jù)不足而耽擱。自白任意性規(guī)則為檢察官獲得證據(jù)提供了一條捷徑，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，從而使證據(jù)形成鎖鏈，最終確定有爭(zhēng)議的事實(shí)。但是任何人都沒有義務(wù)也不愿意作出有罪的自白，除非這樣的“自白”能夠使自己從中獲利。在這種情況下，檢察官通過向被告人承諾提出有利于被告人的量刑建議，或作出比被告人原來罪行更輕或較少罪名的指控，來?yè)Q取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辯訴交易得以成立，而法官也會(huì)認(rèn)可這樣的“自白”。因此，我們說自白任意性規(guī)則為辯訴交易的成立提供了可能。

三、辯訴交易在我國(guó)適用的可行性辯訴交易制度作為一項(xiàng)訴訟制度，在英美法系國(guó)家頗為盛行，在大陸法系國(guó)家則較為少見。我國(guó)的法律體系則較為接近大陸法系，那么辯訴交易制度在我國(guó)能否采用呢？我認(rèn)為是可以的，我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況以及現(xiàn)行刑事訴訟制度，使得辯訴交易成為可能。

1、現(xiàn)實(shí)狀況。自改革開放以來，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但也隨之產(chǎn)生了一些負(fù)面的東西，而犯罪率的上升以及犯罪的多樣化成為社會(huì)的一大熱點(diǎn)問題。而隨著文明的發(fā)展，家族權(quán)威、血系復(fù)仇等制裁犯罪的方法已被社會(huì)所摒棄，而使刑事訴訟成為解決犯罪應(yīng)負(fù)責(zé)任的唯一方法，民眾也日益依賴于訴訟。而刑事訴訟一旦成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時(shí)，把訴訟成本置之度外的制度運(yùn)行就變得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付審判的高昂代價(jià)，人民仍然的把獲得審判作為自己的憲法權(quán)利加以要求，對(duì)于這些權(quán)利要求，國(guó)家很難以利用者的支付能力為理由加以拒絕。而面對(duì)日益增加的案件，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平尚不是很發(fā)達(dá)的情況下，除了采取措施預(yù)防犯罪和向社會(huì)轉(zhuǎn)嫁這筆巨額開支外，謀求一種更高效的訴訟處理方式就成為了必要。而辯訴交易以其低額的費(fèi)用、寬松的證明規(guī)則能夠較好地解決成本、時(shí)間問題，符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要。

2、法律前提（1）無罪推定原則的確立。前面我們講過，無罪推定原則是辯訴交易制度存在的理論源泉，因此是否確立了無罪推定原則，是我國(guó)能否采用辯訴交易的基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”雖然我國(guó)法律并未明確規(guī)定無罪推定原則，但是該條已經(jīng)非常類同于無罪推定原則的原始表述，與法國(guó)《人權(quán)宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前應(yīng)被推定為無罪”以及其他法律或國(guó)際性文件的表述也非常接近。因此可以說，我國(guó)已經(jīng)確立了無罪推定原則。（2）自白合法性原則。辯訴交易制度很重要的一方面，就是被告人向檢察官所作出的有罪供述，可以作為定案的證據(jù)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)刑事訴訟法第42條第2款規(guī)定：“證據(jù)有下列七種：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；……”我國(guó)刑事訴訟法將被告人的供述和辯解作為刑事訴訟的證據(jù)之一，而且因?yàn)楸桓嫒藢?duì)自己是否犯罪和如何犯罪最了解，它還可能是取真實(shí)、最全面、最具體的證據(jù)材料。同時(shí)由于被告人與案件的處理結(jié)果有直接的切身利害關(guān)系，其自白的內(nèi)容必然受到其訴訟地位和復(fù)雜的心理活動(dòng)的影響，也可能受到偵查及公訴機(jī)關(guān)的影響，所以對(duì)被告人供述要判斷真?zhèn)危刈C據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供，在收集口供中要嚴(yán)禁刑訊逼供，禁止以欺騙、引誘等方法套取口供。因此，我國(guó)在關(guān)于被告人自白能否采用的問題，適用的是自白合法性原則。（3）簡(jiǎn)易程序制度。我國(guó)刑事訴訟法并沒有確立辯訴交易制度，但是我國(guó)刑事訴訟法中有關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定。所謂簡(jiǎn)易程序是指，基層人民法院對(duì)某些簡(jiǎn)單輕微的刑事案件依法適用較普通審判程序簡(jiǎn)易的一種刑事審判程序。雖然從性質(zhì)上說，我國(guó)的簡(jiǎn)易程序根本不同于辯訴交易制度，但是兩者對(duì)于科學(xué)性、經(jīng)濟(jì)性、效率性的追求卻是統(tǒng)一的，而且兩者關(guān)于案件事實(shí)、證據(jù)方面也有相似之處。我國(guó)法律規(guī)定，刑事簡(jiǎn)易程序適用于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人對(duì)起訴指控的犯罪事實(shí)予以承認(rèn)，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的公訴案件（簡(jiǎn)易程序還適用于告訴才處理的案件和被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，本文僅就公訴案件作研究）。由以上規(guī)定可以看出，簡(jiǎn)易程序在某種程度上為被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承認(rèn)檢察官的指控，檢察官又同意提起簡(jiǎn)易程序的話，其最多被判處三年有期徒刑，使其可能被判處的刑罰具有可預(yù)測(cè)性；相反，如果其不作有罪供述，則適用普通程序，其可能被判處三年以上有期徒刑的刑罰；在后一種情況下，即使實(shí)際上被告人的犯罪行為最多被判處三年有期徒刑，但卻因?yàn)檫m用普通程序，使被告人將受到的處罰具有不可預(yù)測(cè)性。而綜合以上因素考慮，被告人多半會(huì)選擇作有罪供述，而換取簡(jiǎn)易程序的適用，在這一點(diǎn)上，與辯訴交易制度有著相似性。

四、需要完善的部分以上我們闡述了辯訴交易在我國(guó)產(chǎn)生的可能性，但是要真正地在刑事訴訟中確立辯訴交易制度，我國(guó)現(xiàn)有的法律制度還有所欠缺，至少在以下三個(gè)方面需要進(jìn)一步完善：

1、賦予被告人沉默權(quán)。最廣泛意義上的沉默權(quán)（therightofsilence），是指公民自由地保持沉默，有權(quán)拒絕向警察或者其它機(jī)構(gòu)提供與他們的本性、初衷、預(yù)料可能產(chǎn)生的影響及重要性相異的信息。前面我們講了自白合法性原則對(duì)辯訴交易的重要性，而要保證自白合法發(fā)生，確立沉默權(quán)是非常重要的。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)來看，我國(guó)刑事訴訟中一個(gè)突出的問題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。有些學(xué)者指出“刑訊逼供是司法落后的主要標(biāo)志之一，時(shí)至今日我國(guó)仍無法消除這一我國(guó)歷史上的惡劣傳統(tǒng)，實(shí)在與我們所處的時(shí)代格格不入?！笨梢哉f，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定其有如實(shí)陳述的義務(wù)，是我國(guó)司法實(shí)踐中刑訊逼供這種不文明現(xiàn)象的最本質(zhì)的根源。而由刑訊逼供則導(dǎo)致了大量虛偽有罪自白的產(chǎn)生，這與辯訴交易制度的確立很不利，因?yàn)檫@樣就可能導(dǎo)致辯訴交易中有罪自白皆是刑訊逼供的結(jié)果。我國(guó)刑副訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！边@一規(guī)定看起來賦予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默權(quán)，但該規(guī)定恰恰賦予了偵查人員要求被告人如實(shí)供述的權(quán)利，因?yàn)榉刹⑽匆?guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前應(yīng)告知他們享有這一權(quán)利。即使他們知道這一權(quán)利，拒絕回答某些他們認(rèn)為與案件沒有關(guān)系的問題用來保護(hù)其個(gè)人隱私，在這種情況下，某些偵查人員會(huì)爭(zhēng)辯說他們認(rèn)為與案件有關(guān)，服從的總應(yīng)該是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所規(guī)定的“如實(shí)陳述”更多地鼓勵(lì)那些懶惰的、慣于走捷徑而非法收集證據(jù)的偵查人員，而規(guī)定沉默權(quán)原則對(duì)鼓勵(lì)偵查人員在逼取口供之外收集其它種類的證據(jù)，用以提高證據(jù)的質(zhì)量有很現(xiàn)實(shí)的作用，也才能最大限度的保證自白合法性。

2、確立控、辯、裁三方新的法律地位和相互關(guān)系。辯訴交易制度要求法官處于消極的、被動(dòng)的裁判地位，僅對(duì)控方提出的指控進(jìn)行審判，而不能超出控方起訴的范圍進(jìn)行審查和裁判，控方與辯方在訴訟中處于平等的地位。而我國(guó)審判程序中審判人員、公訴人、被告人及辯護(hù)人，在訴訟職能上雖然也屬于裁判者、控訴者、辯護(hù)者，作為控方的檢察院與作為辯護(hù)方的被告人及其律師地位似乎平等，但從實(shí)施職能的實(shí)際情況來看，則并非完全如此。這是因?yàn)?，在我?guó)的審判程序中，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。查證什么，怎樣查證，均由其一手決定，并親自實(shí)施，從而使裁判活動(dòng)不可避免地帶著追訴的成份，因而實(shí)際上或多或少地帶有控訴職能；公訴人由于審判人員對(duì)其控訴職能的行使所給予的強(qiáng)有力的協(xié)助，故與審判人員達(dá)成一種“默契”，自覺或不自覺地在一定程度上把本應(yīng)自己獨(dú)立行使的職能委于審判人員，致使控訴與裁判融為一體，似分非分；被告人及其辯護(hù)人由于審判人員對(duì)法庭調(diào)查的控制和控審的結(jié)合，辯護(hù)的機(jī)會(huì)和辯護(hù)的力量均十分有限，而且即使辯得有理有據(jù)，也難以有其實(shí)效，從而使辯護(hù)成為缺乏力度的“請(qǐng)求”。因此，我們一步明確三方的地位及關(guān)系：（1）審判人員的法律地位及其與控辯雙方的相互關(guān)系A(chǔ)審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任。審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任，在性質(zhì)和范圍上都有別于偵查、檢察人員和辯方的調(diào)查。這種調(diào)查的性質(zhì)是審判人員基于審判權(quán)所進(jìn)行訴訟活動(dòng)，是基于刑事裁判職能的需要所進(jìn)行的不帶任何訴訟傾向的調(diào)查，其目的在于對(duì)偵查、檢察人員和被告人及其辯護(hù)人所提出的證據(jù)材料進(jìn)行核實(shí)和判斷，尤其是不能對(duì)沒有起訴的人或事實(shí)進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查。因而這種調(diào)查的性質(zhì)不是揭露犯罪，否則就是變相地行使控訴職能。而審判人員的證明責(zé)任與調(diào)查是一樣的，其證明責(zé)任的性質(zhì)就是核實(shí)和判斷控辯雙方及其他訴訟參與人向法庭提出的證據(jù)材料，而不是揭露犯罪。B審判人員的訴訟活動(dòng)。以上所述審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任的性質(zhì)和范圍，決定了審判人員訴訟活動(dòng)的主要方面，不應(yīng)當(dāng)是主動(dòng)地進(jìn)行調(diào)查，而應(yīng)當(dāng)是冷靜地聽取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論?？傊?，法庭調(diào)查時(shí)審判人員應(yīng)當(dāng)以冷靜聽取為主，以主動(dòng)調(diào)查為輔。因此，我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定起訴書一本主義（即公訴機(jī)關(guān)在起訴時(shí)，只能將起訴書送交法院，而不得進(jìn)行證據(jù)說明，也不得記載足以使法院對(duì)被告人產(chǎn)生偏見的任何事項(xiàng)），使審判人員對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)在法庭調(diào)查及辯論過程中形成，而不是開庭之前就形成。而且審判人員的冷靜聽取必須是“兼聽”，即同時(shí)聽取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和辯論，而不能偏聽某一方面的一面之辭，在我國(guó)審判人員重審問、輕聽取、重聽控、輕聽辯的現(xiàn)象，要予以改變。C審判人員的指揮權(quán)。首先我們應(yīng)當(dāng)肯定審判人員在庭審中的指揮權(quán)，這是毫無疑問的，但關(guān)鍵是判斷指揮權(quán)的性質(zhì)。我認(rèn)為，審判人員運(yùn)用指揮權(quán)，是手段而非目的。其行使指揮權(quán)的目的是充分聽取控辯雙方的控訴及辯護(hù)的意見，保證法庭審理的順利進(jìn)行，而不是以追究被告人的刑事責(zé)任為目的。（2）控辯雙方的法律地位和相互關(guān)系。在我國(guó)的刑事訴訟教材和論著中，主張公訴人與辯護(hù)人在法庭審理中居于平等地位，是大家一致的觀點(diǎn)，也是辯訴交易制度得以建立的一個(gè)條件。然而要真正確立這種平等，還必須在法律上設(shè)立有關(guān)的訴訟規(guī)則來保證這一平等。A對(duì)于證據(jù)調(diào)查的范圍、順序和方法，控辯雙方享有平等的請(qǐng)求權(quán)。證據(jù)調(diào)查的范圍、順序和方法的決定屬審判人員，不過審判人員作出這種決定的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是控辯雙方的請(qǐng)求，而且審判人員必須平等的對(duì)待雙方的請(qǐng)求，而不應(yīng)偏向于任何一方。B控辯雙方具有同等的問證和辯訴機(jī)會(huì)。公訴人和辯護(hù)人對(duì)己方和對(duì)方提出的證據(jù)，有權(quán)進(jìn)行問證調(diào)查，而且這種詢問應(yīng)當(dāng)按照交叉詢問規(guī)則進(jìn)行，使控辯雙方在詢問的秩序和次數(shù)上保持均衡，這樣才能使審判人員兼聽則明，公正下判。因而，除了控辯雙方的問證陷入枝節(jié)問題或與案件無關(guān)以外，審判人員不應(yīng)限制乃至剝奪控辯以方尤其中辯方的問證機(jī)會(huì)。

3、規(guī)定新的量刑制度。辯護(hù)交易中，控方換取被告人有罪答辯的條件之一，就是承諾向法官提出有利于被告人量刑建議。在實(shí)踐中，這種承諾應(yīng)當(dāng)能夠兌現(xiàn)，也就是說控方關(guān)于量刑方面的建議，除了明顯非法外，基本都能夠被法官所采納，從而使被告人獲得較輕的懲罰，這種交易才有可能進(jìn)行下去。在這一點(diǎn)上，由于英美法系的檢察官有著廣泛的起訴裁量權(quán)以及法官的消極裁判，所以檢察官的量刑建議較易被法官所采納。因此，我國(guó)的現(xiàn)行法律應(yīng)當(dāng)作以下幾點(diǎn)補(bǔ)充：（1）辯訴交易中被告人的自白應(yīng)是法定從輕情節(jié)。辯訴交易的關(guān)鍵就在于被告人作了有罪自白以后，能夠得到較輕的處罰。那么從我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定來看，歸案后如實(shí)坦白自己的罪行的，只是酌定從寬情節(jié)，而不是法定從寬情節(jié)；這樣的規(guī)定，給了法官較大的自由裁量余地，不利于鼓勵(lì)被告人在犯罪以后主動(dòng)坦白，反而可能會(huì)導(dǎo)致因被告人不交待而刑訊副供現(xiàn)象的產(chǎn)生。（2）注重非刑罰方法的適用。所謂非刑罰處罰，是指對(duì)免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的實(shí)體上的處罰。關(guān)于非刑罰處罰方法，我國(guó)刑法第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！彪S著社會(huì)的不斷進(jìn)步，刑罰總是由重變輕，實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法總是由單一化向多元化發(fā)展，由生命自由刑向財(cái)產(chǎn)刑、勞務(wù)刑方法發(fā)展；而非刑罰方法也將由適用較少而發(fā)展為適用較多。對(duì)于辯訴交易中，檢察官提出給予被告人較輕處罰或者免予刑事處罰的，法官可以考慮多適用財(cái)產(chǎn)刑以及非刑罰處罰方法。在這里我們可以借鑒西方國(guó)家讓犯罪的人在所在社區(qū)進(jìn)行無償勞動(dòng)、對(duì)其科以較重罰金或讓其賠償民事?lián)p失等，以達(dá)到處罰犯罪的目的，同時(shí)也能起到一般預(yù)防的作用。

五、辯訴交易在實(shí)踐中需要注意的問題正如一位哲人說過的，“有光的地方就有陰影”。一個(gè)合理的法律制度應(yīng)該超越現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)結(jié)構(gòu)的局限性去追尋更為崇高的價(jià)值，而辯訴交易也有著自身難以克服的局限性。因此，在法律允許辯訴交易存在的時(shí)候，還應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面的問題：

1、“合意”的平等性問題。辯訴交易從制度上來說，是控方與辯方合意的結(jié)果，但是必竟這種合意是否真的平等呢？應(yīng)該講是不完全這樣的。從制度上說，每個(gè)人都有獲得正式審判的機(jī)會(huì)，但僅僅從憲法上宣布這一權(quán)利是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果費(fèi)用、時(shí)間、精力的投入過于龐大，對(duì)普通公民而言，正式審判仍不是現(xiàn)實(shí)的選擇手段；在實(shí)際運(yùn)作中，接受辯訴交易，放棄其應(yīng)得的正式審判的權(quán)利的被告人往往能得到較輕的判決，而“在被控罪行大體相同的情況下，作出無罪答辯的被告人一旦被法庭定罪，就會(huì)受到作出了有罪答辯的被告人重一倍的刑罰處罰?！痹谶@種情況下，很難說合意達(dá)成是基于純粹的意思自治，被告人會(huì)在罪輕與罪重之間作出選擇。這種并非建立在當(dāng)事人自由合意基礎(chǔ)上的合意形成機(jī)制導(dǎo)致兩個(gè)后果：一是通過交涉而得到的合意內(nèi)容受規(guī)范約束的程序降低，加劇了法律適用上的不平等；二是違反當(dāng)事人自愿原則把把“合意”內(nèi)容強(qiáng)加于被告人的可能性增大。被害人的權(quán)益如何保障。保護(hù)人權(quán)是世界各國(guó)法律所注重的大問題，也是實(shí)現(xiàn)國(guó)家法制化、民主化建設(shè)的重要標(biāo)志。刑事訴訟法是保證準(zhǔn)確懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)的重要法律之一，因此也應(yīng)當(dāng)起到保障人權(quán)的作用。在刑事訴訟中，被告人是受犯罪行為直接侵害的人，是刑事訴訟的啟動(dòng)因素之一，又是刑事訴訟要保護(hù)的中心人物。但是在辯訴交易中，由于交易是在兩大訴訟主體—被告人及其辯護(hù)人和檢察官之間進(jìn)行，雙方對(duì)訴訟客體的交易與處分并不征求被害人的意見，被害人可能對(duì)辯訴交易的結(jié)果不滿。在對(duì)被告人的懲罰并不能從心理上及物質(zhì)上實(shí)際補(bǔ)償被害人的情況下，被害人的救濟(jì)途徑較少。盡管我國(guó)法律規(guī)定了被害人有權(quán)對(duì)檢察院的不起訴決定及法院的判決有申訴的權(quán)利，但是由于被害人只能向人民檢察院提起申訴，因此就實(shí)際把救濟(jì)的途徑寄托于人民檢察院。而人民檢察院作為辯訴交易的一方，通常情況下，他會(huì)理所當(dāng)然的維護(hù)自己所作出的交易決定，被害人的權(quán)利就可能得不到有效的保障。

第四篇：刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒有舉證責(zé)任問題，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定，所以，這種情況不但不利處于相對(duì)弱勢(shì)地位的被告人對(duì)自己有罪或無罪的辯解，而且，還往往讓人們對(duì)國(guó)家法庭判案產(chǎn)生懷疑，因此，有必要對(duì)此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認(rèn)識(shí)。

[關(guān)鍵詞]：被告人舉證責(zé)任 責(zé)任分配 定義 研究

舉證責(zé)任這一術(shù)語最早見于古羅馬法典中。古羅馬法從當(dāng)事人舉證活動(dòng)角度來觀察分析舉證責(zé)任,認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務(wù)和負(fù)擔(dān)。但 [1]“人們對(duì)舉證責(zé)任的認(rèn)識(shí)僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，法官不考慮待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)不利后果的問題,盡管當(dāng)時(shí)肯定也存在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題”,所以是主觀責(zé)任觀點(diǎn)。后來歐洲大陸國(guó)家承襲了這一觀點(diǎn)。自從德國(guó)法學(xué)家尤利烏斯·格拉查把審理案件時(shí)爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實(shí)體法聯(lián)系起來，并以此為基點(diǎn)分析舉證責(zé)任，提出客觀舉證責(zé)任概念后,舉證責(zé)任的主客觀雙重含義說逐漸獲得普遍認(rèn)同。

在我國(guó)大多數(shù)學(xué)者贊同舉證責(zé)任的二元論觀點(diǎn),認(rèn)為舉證責(zé)任既包括由誰提供證據(jù)來證明案件事實(shí)的責(zé)任,也包括由誰承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實(shí)可能產(chǎn)生的法律后果。

雖然不同國(guó)家對(duì)舉證責(zé)任的內(nèi)涵表述不一,但仔細(xì)分析,發(fā)現(xiàn)各國(guó)對(duì)此存在共識(shí)性理解,即都認(rèn)為舉證責(zé)任具有雙重含義:(1)舉證責(zé)任同程序法上主張方的訴訟行為相聯(lián)系,為了使自己的主張得到認(rèn)可,主張方必須提出證據(jù)支持其主張。這也即是舉證之負(fù)擔(dān)、提供證據(jù)的責(zé)任、主觀舉證責(zé)任、行為舉證責(zé)任的內(nèi)涵。(2)舉證責(zé)任同實(shí)體法上的法律后果相聯(lián)系，當(dāng)有爭(zhēng)議的實(shí)體法上的事實(shí)得不到證明時(shí)，對(duì)它負(fù)有舉證責(zé)任的一方就可能承擔(dān)不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任應(yīng)綜合考慮以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1、“誰主張，誰舉證”。古羅馬法初期,法學(xué)家就曾提出分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則:一是原告有舉證之義務(wù),原告不盡舉證責(zé)任時(shí),應(yīng)裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務(wù),否定的人沒有證明義務(wù)。這兩條原則的概括就是“誰主張,誰舉證”。據(jù)此，在刑事訴訟中，公訴方必須對(duì)其指控事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，被告人也應(yīng)對(duì)其在訴訟中的積極主張進(jìn)行證明。提出事實(shí)主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，只有當(dāng)被告人在訴訟中提出事實(shí)主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但被告并非對(duì)所有基于辯護(hù)權(quán)而提出的事實(shí)主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任，如被告人只是消極的否認(rèn)控訴方的事實(shí)主張，如聲稱自己沒有殺人，對(duì)這一事實(shí)主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，即不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實(shí)主張時(shí)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移給被告人。也就是說，如果被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的,以此證明自己沒有殺人，那么，被告人對(duì)這個(gè)具體的事實(shí)主張才須承擔(dān)舉證責(zé)任。法律保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán),賦予其提出積極辯護(hù)主張的權(quán)利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實(shí)主張的同時(shí)須承擔(dān)對(duì)該事實(shí)主張的舉證責(zé)任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一個(gè)具體的事實(shí)主張,他也就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個(gè)事實(shí)主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會(huì)極大地降低司法證明的效率。

2、“無罪推定” 規(guī)則。根據(jù)這一刑事法基本規(guī)則，在法院判定為有罪前，被告人應(yīng)被推定為無罪。因此，公訴方應(yīng)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任即客觀的證明責(zé)任，證明被控犯罪的每個(gè)因素和因此認(rèn)定被告人有罪的責(zé)任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團(tuán)相信對(duì)所指控的犯罪全部要素的證明都已經(jīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。

3、刑事訴訟構(gòu)造的特點(diǎn)。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機(jī)關(guān)與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態(tài)，為保障訴訟能夠公平地進(jìn)行，應(yīng)使證明責(zé)任的承擔(dān)與證明主體的證明能力相適應(yīng)?，F(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對(duì)這種不平等狀態(tài)加以平衡，使追訴方負(fù)有特定義務(wù)，同時(shí)使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權(quán)利。立法規(guī)定由公訴機(jī)關(guān)負(fù) “客觀的證明責(zé)任”正體現(xiàn)了這種訴訟價(jià)值觀。在犯罪日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，要求控訴機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)對(duì)所有的刑事案件承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，既不可能也不科學(xué)，在特殊領(lǐng)域里要求被告人在其證明能力范圍內(nèi)就特定的案件事實(shí)進(jìn)行證明，是符合訴訟規(guī)律和公正價(jià)值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任的特征

1、被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，而不是義務(wù)

被告人的舉證責(zé)任不是舉證證明自己有罪的責(zé)任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責(zé)任，即消極性的舉證責(zé)任”或“防御性的舉證責(zé)任”。

被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因?yàn)槠洳恍惺罐q護(hù)權(quán)，就得到對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定或裁判結(jié)果。但在某些情況下，[2]“根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對(duì)于犯罪的某些要素或犯罪構(gòu)成要件以外而與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時(shí)，如果被告不對(duì)此提出證據(jù)進(jìn)行辯解，就要承擔(dān)不利法律后果。即被告不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任是絕對(duì)的、無條件的，但被告不負(fù)證明自己無罪、罪輕的責(zé)任是相對(duì)的、有條件的?！?/p>

2、對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做較低的要求 由于控方擁有獨(dú)立的訴訟主張才啟動(dòng)訴訟程序，因而必須提出相應(yīng)證據(jù)證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開始審理，從這個(gè)意義上說，控方舉證具有絕對(duì)性。而辯方若無獨(dú)立的主張則可以不承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，可以對(duì)控方提出的全部事實(shí)或其中一部分事實(shí)提出獨(dú)立的主張舉證，相對(duì)于控方顯示出相對(duì)性。這種相對(duì)性使其舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)程度即可,而無需達(dá)到客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

[3]“在英美法國(guó)家,控訴方的舉證必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何懷疑的程度,而對(duì)被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對(duì)方相當(dāng)即可?！痹谖覈?guó),基于控訴方和被告的力量對(duì)比和在訴訟中的控辯地位, 大多數(shù)案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒有獲得辯護(hù)律師的幫助，控訴方和被告方的力量對(duì)比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對(duì)等性，所以，法律應(yīng)對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求,即證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)即可。

3、對(duì)誰有利誰舉證

第一,對(duì)控訴方的舉證責(zé)任不能作無限制的要求,只要控訴方完成了對(duì)犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責(zé)任,其舉證責(zé)任就已基本解除,因?yàn)閷?duì)犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時(shí)事實(shí)上已被證明構(gòu)成犯罪,在這種情況下,后續(xù)的舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張,誰舉證”的原則,即對(duì)控訴方有利時(shí),控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任;對(duì)于被告人的辯護(hù)有利時(shí),被告人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如在控訴方已證明被告人利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財(cái)物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對(duì)作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任,至于被告人收受的財(cái)物是用于個(gè)人消費(fèi)還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)。因?yàn)楸桓嫒死寐殭?quán)收受了他人的財(cái)物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實(shí)，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實(shí)。因此，如果被告確實(shí)是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時(shí)酌定從輕處罰。但對(duì)此應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，被告對(duì)構(gòu)成要件外部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。刑事訴訟法既有社會(huì)保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價(jià)的，所以，對(duì)于人權(quán)保障功能不應(yīng)無限制的強(qiáng)化。控訴方既然已經(jīng)對(duì)犯罪構(gòu)成要件等事實(shí)承擔(dān)了舉證責(zé)任，被告人已被證明有罪，說明國(guó)家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟(jì)和效率應(yīng)更加予以強(qiáng)調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實(shí)的舉證責(zé)任完全由控訴方承擔(dān)，將使控訴方不堪重負(fù)，耗費(fèi)大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對(duì)容易。

4、不能因?yàn)榕e證責(zé)任的倒置減輕甚至否認(rèn)控方的舉證責(zé)任。

法庭上，檢察機(jī)關(guān)作為控方必須提出證明被告人有罪的證據(jù)，因?yàn)閺睦碚撋现v不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個(gè)前提:法律不能強(qiáng)迫一個(gè)人做自己不能做到的事情，如果一個(gè)人沒有做，他對(duì)客觀外界沒有影響，往往很難舉出證據(jù)，此時(shí)要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責(zé)任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據(jù)證明基本“犯罪”事實(shí)的存在。如在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實(shí)持有某種特定物品。在正當(dāng)防衛(wèi)中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結(jié)果的存在等等。只有在被告人對(duì)上述行為作“積極抗辯”時(shí),舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負(fù)舉證責(zé)任的范圍

首先，被告人應(yīng)就其主張的某些程序法事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。如被告人申請(qǐng)有因回避時(shí)，應(yīng)提出相應(yīng)證據(jù)證明被申請(qǐng)人符合法律規(guī)定的回避情形；如果被告人沒有進(jìn)行合理的證明，將產(chǎn)生不利的后果：被告人程序法事實(shí)上的主張不被采納。其次，被告人應(yīng)對(duì)刑事訴訟中有關(guān)的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。從當(dāng)前世界各國(guó)的普遍規(guī)定來看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應(yīng)對(duì)其主張的特定的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)主觀的證明責(zé)任，即當(dāng)被告人依據(jù)某種只有他自己知道的事實(shí)而提出辯護(hù)主張時(shí)，他必須證明他所依據(jù)的事實(shí)證據(jù)，否則，其主張不被承認(rèn)。被告人在訴訟中承擔(dān)的這類證明責(zé)任大致分為兩種：第一，根據(jù)實(shí)體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時(shí)被告人如果主張“免除行為違法性”，就應(yīng)當(dāng)證明其行為符合法律的規(guī)定，如有合法授權(quán)、正當(dāng)理由等；第二，如果被告人主張行為免責(zé)，應(yīng)就其主張負(fù)舉證責(zé)任，如被告人提出自己的行為屬職務(wù)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、行為時(shí)精神失?；蛭闯赡陼r(shí)，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)予以論證。其三，當(dāng)法律允許作 “罪錯(cuò)推定”時(shí)，被告人應(yīng)負(fù)客觀的證明責(zé)任。在刑事訴訟中，為維護(hù)某種更為重要的利益，同時(shí)根據(jù)被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進(jìn)行基礎(chǔ)證明后，證明無罪的責(zé)任便轉(zhuǎn)移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒有合理證明，則可能承擔(dān)有罪的訴訟結(jié)果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規(guī)定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會(huì)、游行、示威罪等和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。

2、職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪中對(duì)贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實(shí)或基本事實(shí)業(yè)已查清，且有確鑿充分的證據(jù)，認(rèn)定全案已無問題。在這樣的前提下,進(jìn)一步涉及共同犯罪中的一些內(nèi)部情況，如誰提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰是主犯等,應(yīng)由被告人負(fù)舉證責(zé)任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，規(guī)定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于是否存在刑訊逼供進(jìn)行舉證時(shí)，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔(dān)一些表面證據(jù)，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據(jù)證明自己沒有刑訊逼供，就判其承擔(dān)刑訊逼供的法律責(zé)任或后果。這樣可以強(qiáng)化對(duì)刑訊逼供行為的約束機(jī)制，五、對(duì)我國(guó)有關(guān)被告人舉證責(zé)任的建議和思考

被告人能否切實(shí)行使舉證權(quán)、有效地履行舉證義務(wù),還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護(hù)律師實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任所必須的權(quán)利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調(diào)查取證為前提，被告人的舉證責(zé)任通常是通過辯護(hù)律師來實(shí)現(xiàn)。調(diào)查取證工作十分復(fù)雜，除了需要有必要的經(jīng)濟(jì)條件與法律專業(yè)知識(shí)外，還需要借助法定權(quán)利。但從現(xiàn)行刑訴法的有關(guān)規(guī)定來看，控辯雙方并不享有同等的調(diào)查取證權(quán)。刑訴法第45條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)”。而根據(jù)該法第37條,律師收集與本案有關(guān)材料必須“經(jīng)過證人或有關(guān)機(jī)關(guān)同意”,在某些情況下還要“經(jīng)人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)有法律保障,而辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)則不然,甚至受到作為控方的檢察機(jī)關(guān)的約束。這種現(xiàn)象若得不到妥善解決,被告人實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護(hù)其合法權(quán)益,需要借助于辯護(hù)律師的幫助。但不少被告人根本無力支付由此所應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用。我國(guó)雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經(jīng)費(fèi)的困難，于是接受法律援助義務(wù)的律師往往無法深入調(diào)查取證，投入保障刑事被告人合法權(quán)益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國(guó)法律援助制度也是亟待解決的問題。

其三，法庭應(yīng)予協(xié)助。即對(duì)被告人的抗辯進(jìn)行判斷，確定其是否應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任：一是在被告人被羈押中且無律師幫助的情況下，向法庭提出證據(jù)線索即可，法官要充分行使庭外調(diào)查權(quán)，根據(jù)被告人提出的證據(jù)線索深入調(diào)查，并將調(diào)查的證據(jù)經(jīng)控辯雙方質(zhì)證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對(duì)有關(guān)證據(jù)調(diào)取不能且向法庭申請(qǐng)幫助時(shí)，法官要給予協(xié)助。三是法庭對(duì)被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作較低的要求，并應(yīng)及時(shí)將被告人反駁公訴方的證據(jù)意見轉(zhuǎn)移至公訴方，要求公訴方作出回應(yīng)。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責(zé)任分配與民事程序法[Z].臺(tái)北:臺(tái)灣大學(xué)法律叢書編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國(guó)刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國(guó)刑事訴訟法學(xué)[H].北京:北京大學(xué)出版社,1989.163～164）

第五篇：刑事訴訟中,不適用簡(jiǎn)易程序的情形

刑事訴訟中，不適用簡(jiǎn)易程序的情形：

1、被告人是盲、聾、啞人或者尚未完全喪失辨認(rèn)人或者控制自己行為能力的精神病人

2、有重大社會(huì)影響的3、共同犯罪案件中部分被告人不認(rèn)罪或者對(duì)照適用簡(jiǎn)易程序有異議的4、其他不宜適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼?/p>